martes, 12 de enero de 2016

Bienes gananciales y privativos (7). Los bienes adquiridos por derecho de retracto. El caso del retracto arrendaticio. Bienes transmitidos voluntariamente a quien ostentaba un derecho de retracto legal sobre los mismos. El retracto convencional o venta con pacto de retro. Derechos de adquisición preferente convencionales. El derecho de opción. El arrendamiento con opción de compra. El contrato de leasing.




(El segador. Seurat).



Los bienes adquiridos por derecho de retracto.

Los bienes adquiridos por derecho de retracto tendrán naturaleza ganancial o privativa según tenga dicha naturaleza el derecho de retracto en cuya virtud se adquieren, y con independencia de la naturaleza de los fondos empleados en la adquisición y sin perjuicio de los reembolsos correspondientes (artículos 1346.4 y 1347.4 Código Civil).

Para determinar el la naturaleza ganancial o privativa del derecho de retracto, se estará, en principio, a la condición ganancial o privativa del bien del que se derive el derecho. 

Si en una comunidad pro indiviso, el retrayente es titular de cuotas indivisas tanto gananciales como privativas, cabría plantear si el retrayente podrá, ante la enajenación de la cuota de otro copropietario a un extraño, elegir la cuota indivisa ganancial o privativa en cuya virtud ejercita el retracto, o solo podría ejercitar el derecho a prorrata de la parte ganancial y privativa, teniendo en bien retraído carácter ganancial y privativo proporcionalmente a las cuotas gananciales y privativas de las que fuera titular, aplicando el mismo criterio del artículo 1522 Código Civil. A mi juicio, esta última es la opción preferible, salvo que concurra el consentimiento expreso del otro cónyuge.

En sentido similar, si el retrayente fuera dueño de varias parcelas colindantes, algunas gananciales y otras privativas, entiendo que tampoco puede decidir libremente, sin consentimiento del otro, a qué parcela imputar la adquisición mediante retracto. A falta de acuerdo, a mi juicio, debe aplicarse el criterio legal que da preferencia a la parcela de inferior tamaño en caso de concurrencia de retrayentes.

Cuando se trate de retractos familiares, como los existentes en algunas legislaciones forales, la propia naturaleza familiar del retracto determina, según entiendo, que se deba considerar el bien adquirido privativo. Lo mismo cabrá sostener en el retracto de coherederos recogido en el Código Civil.

La Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006 recoge la figura del retracto de graciosa, en caso de ejecución patrimonial de bienes de naturaleza agraria, a favor de quien sea profesional de la agricultura (artículos 95 y siguientes). Cabría plantear si la naturaleza de lo adquirido por este retracto dependerá de la naturaleza del bien ejecutado, o bien debe entenderse ganancial lo adquirido, en cuanto su ejercicio se vincula a la condición de profesional de la agricultura del retrayente. A mi juicio, esta segunda tesis es la preferente, pues el retracto no deriva propiamente de la titularidad del bien que se ejecuta, sino de esa cualidad de profesional de la agricultura del retrayente, siendo encuadrable dentro de la categoría de bienes adquiridos por el trabajo o industria.

El caso del retracto arrendaticio.

Según veremos en otra entrada, la reciente jurisprudencia ha considerado que el derecho de arrendamiento tiene naturaleza personal y que no puede ser considerado ganancial.

Esta conclusión debería llevar a la de que el bien adquirido por el cónyuge arrendatario en ejercicio del derecho de retracto arrendaticio tendrá también naturaleza privativa.

De los Mozos (Comentarios al Código Civil. Tomo XVIII. Vol.2. Edersa) considera que los retractos arrendaticios, tanto urbanos como rústicos, constituyen una excepción a la regla general en materia de retractos y sociedad de gananciales, considerando su especial finalidad y lo complejo de la relación, afirmando "que el arrendamiento no está contemplado por las normas de los artículos 1.346 y 1.347, que se refiere más a derechos, ya reales o personales, pero no a relaciones complejas que entrañan un derecho de uso y disfrute". En contra, Peña y Bernaldo de Quirós (Comentarios al Código Civil. Tomo II. Ministerio de Justicia), quien entiende que serán de aplicación a los retractos arrendaticios las reglas generales en la materia.

En el caso de que la transmisión se realice modo voluntario por el arrendador-propietario al cónyuge-arrendatario, se planteará si el bien adquirido debe tener la misma naturaleza que si la adquisición se hubiera producido en virtud del ejercicio del retracto, al margen de los reembolsos que puedan proceder, o bien debe prevalecer su condición de adquisición a título oneroso a costa del caudal común, lo que determinaría la condición de ganancial. Esta cuestión la trato en general en el siguiente apartado.

Bienes transmitidos voluntariamente a quien ostentaba un derecho de retracto legal sobre los mismos.

A mi juicio, la transmisión voluntaria a favor de quien ostenta un derecho de retracto legal no puede tener el mismo tratamiento que la enajenación a favor de un tercero. Al margen de que la enajenación voluntaria puede ser el resultado, precisamente, del ejercicio del derecho de retracto en fase extrajudicial, cuya causa estará en el propio derecho de retracto, en general, la libertad dispositiva del enajenante se halla limitada por la existencia del retracto legal y lo cualifica como una transmisión especial, pudiendo influir en aspectos tan esenciales como el precio fijado. Por ello, entiendo que el bien transmitido voluntariamente al titular de un derecho de retracto legal tiene la misma naturaleza ganancial o privativa que tendría si se hubiera adquirido en virtud del ejercicio judicial del derecho de retracto.

Piénsese, por ejemplo, en el caso de venta de cuota en una herencia indivisa de un coheredero a favor de otro. A mi juicio, aunque el precio de la cuota hereditaria adquirida se abone con fondos gananciales, la naturaleza de ésta es privativa, pues así sería si la adquisición se hubiera efectuado en ejercicio del retracto de coherederos.

Lo mismo cabría decir de los demás retractos, venta de cuota indivisa cuando se hace a un copropietario que es titular de una cuota privativa o de una parcela colindante a otra que pertenece al comprador con carácter privativo.

En este sentido, Peña y Bernaldo de Quirós (op. cit.) dice, en relación con la aplicación del reglas que determinan la privatividad y ganancialidad de los bienes adquiridos por derecho de retracto:

"Y ha de entenderse que rige tanto cuando se ejercita judicialmente el derecho de adquisición como cuando quienes habían de soportar su ejercicio se avienen extrajudicialmente a la adquisición por el retrayente, incluyendo en esta segunda hipótesis el supuesto de enajenación directa a quien es titular de un derecho de retracto (p.ej. un comunero vende a otro comunero)". 

Martínez Sanchiz (Casos dudosos de bienes gananciales y privativos. Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo XXVI. Edersa) muestra una opinión favorable al carácter privativo de la cuota adquirida por un comunero, argumentando en virtud de la naturaleza de la comunidad y señalando que esta es la solución que recoge el derecho francés (artículo 1408 Code "La adquisición hecha, a título de licitación o de cualquier otra manera, de la cuota de un bien del que uno de los cónyuges era propietario pro-indiviso, no constituirá una ganancia, a salvo el reembolso debido a la comunidad por la suma que pudo aportar").

La Resolución DGRN de 8 de mayo de 2008 analiza una venta por el Estado de una parcela a favor del colindante, al amparo del artículo 137.4.f de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, que permite la enajenación directa, sin necesidad de subasta pública: "Cuando se trate de fincas rústicas que no lleguen a constituir una superficie económicamente explotable o no sean susceptibles de prestar una utilidad acorde con su naturaleza, y la venta se efectúe a un propietario colindante". El registrador rechazó la inscripción como ganancial, que no era de aplicación el artículo 1347.4 Código Civil, al no estarse en presencia de un verdadero derecho de retracto. La DGRN revoca la calificación, defendiendo una aplicación analógica del artículo 1347.4, y considerando que estábamos ante un verdadero derecho de adquisición preferente. En realidad, pese a lo que afirma la DGRN, ningún derecho de adquisición preferente establece la norma administrativa, sino una dispensa del procedimiento normal de enajenación, aunque nada impide acudir al mismo. El único derecho de adquisición preferente que pudieran haber ostentado los compradores era el retracto de colindantes, al que no se alude en la decisión. Pero, a mi juicio, de esta resolución resulta la idea general de que la transmisión voluntaria a favor de quien ostenta un derecho de adquisición preferente legal, al que se equipara esta situación de especialidad en el procedimiento administrativo de transmisión, determina que el bien es de la misma naturaleza que el derecho de adquisición preferente que se ostentaba.

En el caso de que se trate de comunidades, existe el argumento adicional de que con la adquisición se está procediendo a disolver la comunidad.

En contra de esta tesis se muestra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de septiembre de 2011, que rechaza el carácter privativo de las cuatro partes indivisas de un bien adquiridas con dinero ganancial por un cónyuge que era titular privativo con carácter previo a la compra de la restante quinta parte indivisa.

La DGRN parece mostrar un criterio distinto, aunque no lo haya hecho aún de una manera definitiva. Diversas resoluciones han declarado que "la extinción o disolución de la comunidad ordinaria en nuestro Derecho puede tener lugar, bien por la división de la cosa común, bien por la reunión de todas las cuotas en una sola persona (comunero o no) en virtud de los correspondientes desplazamientos patrimoniales por cualquier título de adquisición, incluyendo la renuncia de un comunero, y también por su adjudicación a uno que compensa el derecho de los demás" (Resolución DGRN de 11 de noviembre de 2011 y Resolución DGRN de 29 de enero de 2013). Según esta doctrina, la adquisición por un comunero de las cuotas de los demás tiene la condición de acto de disolución de comunidad, con independencia del título de adquisición.

En particular, la Resolución DGRN de 29 de enero de 2013 invoca esta doctrina en relación con la naturaleza privativa del bien adjudicado a uno de los condóminos en un comunidad pro-indiviso, con la obligación de compensar monetariamente a los demás copropietarios por el exceso. Esto llevaría a concluir que es indiferente la forma en que se califique formalmente la extinción de ese condominio, sea como un acto de disolución con exceso de adjudicación y con apoyo en el artículo 1062 del Código Civil, sea como compra por un condómino de las cuotas de los demás copropietarios.

Esta Resolución de la DGRN incluye como uno de los fundamentos de su solución el siguiente: "por entender, con una parte cualificada de nuestra doctrina, que tales adquisiciones son desenvolvimientos naturales del derecho de cuota (cfr.artículo 1523 del Código Civil, y que coordina con la tesis sostenida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 May. 1986 sobre la naturaleza de la comunidad ordinaria (en el sentido de que cada comunero tiene la propiedad total sobre la cosa, limitada por el concurso de las otras propiedades totales de los demás)".

Se trata de la invocación de la clásica doctrina de la "propiedad plúrima total".

La Resolución DGRN de 12 de junio de 2013, en un caso de compra por un copropietario de la cuota de otro copropietario, exige la acreditación del carácter privativo del precio o la confesión del cónyuge del adquirente para la inscripción de la cuota adquirida como privativa, negando que pueda inscribirse como privativo con base en la simple afirmación del adquirente. No obstante, aun  no admitiendo el recurso, incluye el siguiente razonamiento, en que se muestra favorable a la posibilidad de inscripción como privativa en función de ser una adquisición entre copropietarios, si se hubiera planteado la cuestión en esos términos.

Transcribo el párrafo correspondiente:

"Mas esta circunstancia no prejuzga el que no pudiera acceder al Registro el carácter privativo de la cuota indivisa del bien adquirido, si se tiene en cuenta el carácter del propio bien (la otra cuota indivisa adquirida previamente por herencia) del que deriva el derecho a la adquisición (cfr. artículos 1346.4, 1347.4 ó 1352 del Código Civil) que nos ocupa, que bien pudo haberse puesto de relieve en la escritura concernida. En efecto, de la nota registral que se une a la escritura resulta el carácter privativo del recurrente de la restante cuota indivisa del bien adquirido. Todo parece indicar que aquí se produce esta adquisición como la natural consecuencia del desenvolvimiento del derecho de cuota (criterio de determinación de la naturaleza de los bienes dentro del consorcio ganancial que es preferente al de subrogación real), ya se entienda que a través de esta compra se realiza también un acto extintivo, por el que se pone fin (por vía no liquidatoria, cfr. Resoluciones 24 de febrero de 2012 y 29 de enero de 2013) a una situación de condominio, o ya se entienda que envuelve el ejercicio, de mutuo acuerdo, del derecho de retracto que el Código Civil reconoce a los comuneros. En efecto, como declaró la reciente Resolución de 29 de enero de 2013, «son varios los preceptos de nuestro Código de los que se infiere que en el ámbito del régimen de gananciales el carácter del bien viene determinado, con preferencia al de la naturaleza de la contraprestación, por el criterio que atiende al origen o procedencia privativa o ganancial del derecho que fundamenta la adquisición, sin perjuicio del coetáneo nacimiento del derecho de rembolso a cargo del patrimonio favorecido (artículo 1358 del Código Civil). Este criterio se fundamenta y apoya en la dicción y espíritu del apartado 4.º de los artículos 1346 y 1347 del Código Civil, que atribuyen carácter privativo o ganancial a los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter privativo o ganancial, aun cuando lo fueran con fondos de carácter contrario, o del artículo 1352 del Código Civil cuando considera privativas las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos (sin perjuicio del correspondiente reembolso, en su caso), y la doctrina lo extiende a todo supuesto de adquisición preferente, o de adquisición que se derive de una previa titularidad». Esta solución trasladaría al ámbito intraconyugal la problemática de la naturaleza privativa o ganancial del dinero invertido, especialmente a los efectos del derecho de reembolso previsto en el artículo 1368 del Código Civil, mas no debería impedir que la naturaleza privativa de la adquisición obtuviese la debida constancia tabular".

De esta doctrina puede extraerse que si en la escritura de compra se hubiera declarado que la adquisición se realizaba en atención al derecho de retracto o como una forma de disolución de la comunidad, podría haberse practicado la inscripción de la adquisición como privativa.

No obstante, según la posición de la misma DGRN contraria a la extinción parcial de la comunidad, parece que no sería de aplicación esta solución a los casos en que la adquisición lo es de solo alguna de las cuotas en la comunidad y no de todas, subsistiendo tras el acto una situación de comunidad, aunque ya he señalado en otra entrada las dudas que me genera esta posición, pues cabe imaginar que la comunidad se disuelva en actos independientes en el tiempo y sucesivos y  si se sigue la tesis de la propiedad plúrima total, cualquier acto que acreciente la cuota del condómino puede ser considerado como de disolución de comunidad.

El retracto convencional o venta con pacto de retro.

En cuanto al pacto de retro, se aplicará la misma regla antes señalada y la condición de lo adquirido dependerá de la naturaleza ganancial o privativa del derecho de retracto convencional, lo que, a su vez, dependerá de la naturaleza ganancial o privativa el bien vendido con pacto de retro. 

Derechos de adquisición preferente convencionales.

Demos por admitida la posibilidad de establecer derechos de adquisición preferente convencionales, incluso en el ámbito inmobiliario, al margen de sus requisitos, pues esta es la tesis sostenida por la jurisprudencia y la DGRN, en aplicación de la teoría del númerus apertus en materia de creación de derechos reales.

Dado que el Código Civil no distingue, podría defenderse que también sería de aplicación a estos derechos la regla de estar a la naturaleza ganancial o privativa del derecho de adquisición preferente convencional para determinar el carácter del bien adquirido por su ejercicio. 

No obstante, resulta discutible, a mi juicio, que las reglas del Código Civil sobre carácter de los bienes adquiridos por derecho de retracto, aunque la norma no distinga expresamente, sean de aplicación a derechos de adquisición preferente de naturaleza convencional. A mi juicio, cuando el Código Civil se refiere al retracto, piensa únicamente en el retracto legal. Por ello solo habla de derecho de retracto, ya que el Código Civil solo recoge retractos legales, y no otros derechos de adquisición preferente, como los tanteos. Además, admitir que el derecho de adquisición preferente convencionalmente creado determina el carácter ganancial o privativo del bien que se adquiera en ejercicio del mismo supondría permitir alterar por acto unilateral de un cónyuge las reglas de la sociedad de gananciales en materia de adquisiciones, conforme a las cuales, lo adquirido a costa del caudal común es ganancial y lo adquirido a costa del caudal privativo es privativo.

Imaginemos una división de fincas, por partición u otra causa, en la que se hayan establecido derechos de adquisición preferente a favor de los titulares de las fincas divididas en caso de futura enajenación de alguna de las fincas resultantes de la división (pues la reunificación de la propiedad ha sido una de las causas económicas consideradas como suficientes para el establecimiento de estos derechos). Podría argumentarse que si las fincas son privativas, el bien adquirido en ejercicio del derecho de adquisición preferente convencional también sería privativo. Sin embargo, esta solución introduce, sin consentimiento del otro cónyuge, una alteración a las reglas legales de la sociedad de gananciales. Si el cónyuge del que pacta el derecho de adquisición preferente consiente su el carácter privativo de lo adquirido en virtud de este derecho de adquisición preferente convencional, entiendo que el régimen a aplicar es el del artículo 1324 Código Civil. Distinto sería incluir el pacto como modificación del régimen legal de gananciales, en escritura de capitulaciones matrimoniales, la cual, una vez inscrita en el Registro Civil, tendría efectos contra terceros.

En contra de esta posición, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 18 de septiembre de 2009, en un derecho de adquisición preferente pactado convencionalmente entre las cotitulares de un negocio de farmacia, considera que no existe obstáculo a la consideración de que el bien adquirido en virtud del derecho de adquisición preferente convencional tiene la misma naturaleza del bien "según el negocio que los introduce en la sociedad de gananciales", aunque en el caso rechaza la ganancialidad al haberse ejercitado el retracto con posterioridad a la disolución de la sociedad y ser hasta entonces, dice, una simple expectativa de derecho.

El derecho de opción. 

Se ha defendido en la doctrina que se debe aplicar al derecho de opción las mismas reglas previstas para el derecho de retracto, de manera que el bien adquirido como consecuencia de un derecho de opción sería ganancial o privativo en función de la naturaleza que tuviera aquél. 

A mi juicio, sin embargo, la cuestión presenta matices que tienen que ver con el régimen previsto para la adquisición de la vivienda habitual, a lo que ya nos hemos referido al tratar del artículo 1357.2 Código Civil. 

Piénsese en el cónyuge que antes del matrimonio adquiere una opción de compra y que, tras la celebración del matrimonio y el nacimiento de la sociedad de gananciales, ejercita dicha opción, siendo el bien adquirido la vivienda habitual de la familia. Es defendible que se aplique a este supuesto la norma especial que atribuye la condición de ganancial a la vivienda habitual de la familia, en la proporción correspondiente a lo abonado con dinero ganancial y privativo (artículos 1357.2 y 1354 Código Civil).

Debe considerarse que entre contrato de opción y adquisición no existe una total separación, habiéndose sostenido por un sector doctrinal que la opción no es sino una modalidad de precontrato en que solo una de las partes tiene la decisión de celebrar el contrato definitivo y, según la moderna concepción del precontrato, no existen en realidad dos contratos distintos, precontrato y contrato definitivo, sino un contrato único que se desenvuelve en varias fases. 

Además, normalmente, si existe precio de la opción, éste se considera parte del precio de venta. Un pacto de esta naturaleza reforzaría la idea de que estamos ante dos fases del mismo contrato.

Desde la misma perspectiva, entiendo aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 1355 del Código Civil, cuando exista voluntad de los cónyuges, expresa o tácita, de atribuir al bien la condición de ganancial.

Cuestión distinta es que la opción se hubiera adquirido a título gratuito, pues en este caso no tendríamos un supuesto asimilable al que tratan los artículos 1356 y 1357, que se refieren a la compra.

El arrendamiento con opción de compra.

A mi juicio, se aplicará lo ya señalado sobre opción de compra. Si el arrendamiento con opción de compra se ha celebrado con anterioridad a la vigencia de la sociedad de gananciales, el bien adquirido en ejercicio de la opción será privativo, sin perjuicio de los reembolsos que procedan. No obstante, tratándose de la vivienda habitual de la familia, cabe plantear la aplicación de la regla del artículo 1357.2 Código Civil, teniendo en cuenta que en estos contratos lo común es que al ejercitarse la opción las cuotas que eran arrendamiento pasen a tener la condición de plazos del precio.

El contrato de leasing.

Imaginemos el caso de un contrato de leasing anterior al matrimonio en el que la opción de compra se ejercita durante el mismo. El que estemos ante un contrato de leasing implicará que se trate de un bien afecto a una actividad empresarial o profesional del arrendatario. 

Se ha rechazado, en general, la equiparación del leasing con la venta a plazos, lo que descartaría la aplicación directa de las reglas del artículo 1356 y 1357 Código Civil. No parece que pueda distinguirse, tampoco, el contrato de leasing del de adquisición en el ejercicio de la opción, esto es, el leasing o arrendamiento financiero tiene naturaleza unitaria, siendo habitual que el precio de la opción sea residual frente al conjunto de las cuotas (habitualmente equivalente a solo una de las cuotas del contrato). 

Por todo ello, a mi juicio, debe estarse al momento en que se celebra el leasing y no al momento en que se ejercita la opción de compra para determinar el carácter ganancial o privativo de lo adquirido, de manera que si el contrato leasing se celebra antes del nacimiento de la sociedad de gananciales, el bien será privativo, aunque la opción de compra se ejercite vigente la sociedad de gananciales. Del mismo modo que sucede en la venta, debe prevalecer el momento de formalización del contrato inicial sobre el de adquisición definitiva de la propiedad, pues ésta idea que subyace en artículos como el 1356 Código Civil y en la propia unidad del contrato de leasing, sin que el ejercicio de la opción sea un acto distinto a la cesión de uso, siendo así que cada cuota del leasing implica una parte de recuperación del coste del bien. 

Todo ello al margen de la posible aplicación del artículo 1346.8, según el cual son privativos los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio de uno de los cónyuges, salvo cuando sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común. Pero este articulo parece referido solo a bienes muebles, como veremos, mientras el contrato de leasing puede tener por objeto tanto muebles como inmuebles.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 22 de marzo de 2010, respecto de un vehículo adquirido durante el matrimonio en régimen de leasing, en el que existían a la disolución de la sociedad de gananciales cuotas pendientes, considera que esas cuotas serán pagadas exclusivamente por el marido, reconociendo implícitamente la propiedad exclusiva de este sobre el referido bien, lo que parece reconocer implícitamente el carácter privativo del vehículo (aunque no lo afirme expresamente), declarando que:

"En cambio, respecto del vehículo Renault Laguna dado que la propia parte reconoce que está afecto a la explotación del negocio regentado por D. Mario , siendo el uso exclusivo del mismo y del que obtiene los correspondientes beneficios fiscales, lo procedente es que D. Mario siga satisfaciendo las cuotas del leasing hasta tanto se proceda a la liquidación de la sociedad conyugal".

También cabría pensar en la aplicación del artículo 1355 del Código Civil, cuando concurran sus presupuestos en el momento de ejercitar la opción de compra.

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