(Riva degli Schiavoni. Bassano).
El caso del artículo 1352. Las nuevas acciones y participaciones sociales.
El artículo 1352 Código Civil dispone:
“Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir.
Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2003 declara que este precepto es una aplicación del principio de subrogación real y ello aunque "no existe sustitución de unos bienes, los antiguos, por otros, los nuevos, sino que éstos se incorporan al patrimonio del cónyuge respectivo en razón al derecho social que le corresponde por ser ya titular de otras acciones, se podría decir, como en el derecho de retracto, que la causa privativa es la titularidad del cónyuge, socio de la sociedad, en cuya virtud ejercita su derecho social a suscribir nuevos títulos, y por ello, su efecto o resultado de la suscripción también será privativo -principio de equivalencia".
La aplicación del artículo 1352 Código Civil presupone que las acciones o participaciones sociales originarias sean privativas, lo que no siempre será fácil de determinar, sobre todo en el caso de las acciones, pues en las participaciones sociales existirá un documento público de adquisición que facilitará la tarea. La misma Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2003 dice al respecto:
"En todo caso, la atribución privativa de las nuevas acciones o el precio de enajenación del derecho de suscripción preferente en la esfera patrimonial del titular o cónyuge, obedece o es "como consecuencia de su titularidad sobre otras acciones o títulos también privativos", bien porque ya las aportó al matrimonio como propias, bien porque las adquirió después a título lucrativo o bajo el amplio campo de la subrogación real, o sea, siempre que en su adquisición de las originarias no existiera ninguna de las variantes de comunidad con su consorte: a veces puede bastar, como indicativo de esa titularidad, la mención nominal del cónyuge propietario en el título o en los resguardos de depósito, otras, precisará, además, la exigencia de acreditar la fecha de adquisición, sobre todo, si lo fue antes del funcionamiento de la ganancialidad, y otras, en fin, a través, por ejemplo, de la fórmula de la confesión del consorte del art. 1324 al margen de su inoponibilidad a terceros -herederos o acreedores-".
Por último, esta misma Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2003 nos aclara que, aunque los dividendos o beneficios sociales tengan la consideración de gananciales, el artículo 1352 presupone que el cónyuge socio pueda destinar los mismos a la suscripción de acciones o participaciones en una ampliación de capital, lo que vincula al artículo 1384 del Código Civil. al margen del reembolso que proceda.
Para establecer el exacto alcance del precepto, es necesario precisar el sentido de la expresión “adquiridas como consecuencia de la titularidad de otros privativos”.
En una primera lectura, esta expresión parecería referida al derecho de suscripción o asunción preferente de acciones o participaciones sociales, al que se refiere específicamente la segunda parte del párrafo 1º del artículo.
Sin embargo, esta interpretación no me parece del todo satisfactoria. Según entiendo, debe considerarse que las nuevas acciones o participaciones sociales se adquieren como consecuencia de la titularidad de otras privativas, tanto cuando se adquieran en el ejercicio de derechos de asunción o suscripción preferente como cuando se le adjudican voluntariamente nuevas acciones o participaciones proporcionales a las que ya ostentaba en la sociedad.
En primer lugar, debe recordarse que la actual legislación societaria solo contempla el derecho de suscripción o asunción preferente de nuevas acciones o participaciones sociales en los aumentos de capital con aportaciones dinerarias, lo que dejaría fuera del precepto el aumento con aportación no dineraria (caso discutido ha sido el de las compensaciones de créditos, pronunciándose la DGRN en contra en dos Resoluciones de 4 y 6 de febrero de 2012).
Además, si entendiéramos que el artículo 1352 del Código Civil solo es de aplicación a los casos de ejercicio estricto de los derechos de suscripción o asunción preferente, dejaríamos fuera el caso de las sociedades unipersonales que aumentan en capital social, en las que, por definición, no existe técnicamente este derecho.
Pero incluso en el supuesto de aumentos de capital con aportaciones dinerarias, puede suceder que no llegue a ejercitarse formalmente el derecho de suscripción o asunción preferente, cuando todos los socios acuerdan por unanimidad aumentar el capital social y atribuirse las participaciones sociales de forma proporcional o no a su anterior participación en el capital social. A mi juicio, en estos casos de acuerdos unánimes de aumento de capital social con distribución de las nuevas acciones o participaciones sociales proporcionalmente a las que ya se tenían, cabe entender que éstas se adquieren como consecuencia de la titularidad de otras privativas y ser de aplicación el artículo 1352 Código Civil.
En los casos en los que no exista técnicamente derecho de suscripción o asunción preferente (aportaciones no dinerarias), puede suceder que con el voto del socio mayoritario o de los socios mayoritarios se acordase aumentar el capital social, creando nuevas participaciones o acciones (supuesto que, en principio, no constituiría caso de conflicto de intereses, ex artículo 190 TRLSC, al margen de que la carga de la prueba en caso de impugnación). A mi juicio, este supuesto en que el socio o socios mayoritarios acuerdan aumentar el capital social y adjudicarse las nuevas acciones o participaciones sociales creadas, sin existir derecho de suscripción o asunción preferente, siendo sus votos decisivos en el acuerdo, también podrá comprenderse dentro del artículo 1352 Código Civil.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 10 de junio de 2011 se plantea, para decidir la aplicación del artículo 1352 al caso, si se trata de un verdadero ejercicio de asunción preferente, pues no se estableció plazo para el mismo, al existir un acuerdo unánime de los socios de asumir las nuevas participaciones sociales. Dice la sentencia:
"En el caso nos encontramos con que la suscripción de las participaciones litigiosas en su día, lo fue por los cuatro socios de la sociedad, sin establecimiento de plazo para el ejercicio del derecho, pero también con que no aparece que se hiciese uso del artículo 76 y que, en consecuencia, se excluyese que la adquisición de participaciones lo fuese por el derecho de suscripción preferente, y desde luego la adquisición de nuevas participaciones no se debe a absorción ni a la adquisición de patrimonio de otra sociedad.
Así las cosas, es parecer de esta Sala, el de que la adquisición de las participaciones litigiosas fue por un derecho de suscripción preferente , pues lo único que se opondría a ello es que en su día no se estableció un plazo para el ejercicio del derecho, más tal plazo, que está previsto en garantía de los socios, no constituye la situación que se pretende en la sentencia recurrida ya que el hecho de que fuesen los socios de la sociedad en cuestión, sin que se haya alegado que se hubiese preterido a otros, los que suscribiesen las participaciones denota que no era necesario el establecimiento de dicho plazo. Por ello hemos de estar a la norma general, que es la de entender que la suscripción de nuevas participaciones por socios antiguos lo es con base en el derecho de suscripción preferente".
Debe entenderse que, en todos estos casos que no existe técnicamente el derecho de suscripción o asunción preferente, el artículo 1352 solo es de aplicación al porcentaje de nuevas acciones o participaciones sociales que sea proporcional al que a se ostentase previamente en la sociedad.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 8 de noviembre de 2010 declara:
"La sentencia tiene por cierto que, si bien la adquisición de acciones se hizo vigente matrimonio y sociedad de gananciales, esta se hizo en virtud de un derecho de suscripción preferente de acciones, pero ello no es exacto. Lo cierto es que el esposo adquirió por derecho de suscripción preferente solo las acciones que proporcionalmente le correspondían conforme al nominal de las que ya poseía; estas, que eran privativas, son las que permiten considerar a los titulo así adquiridos también como privativos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.352 del C.C . (Art. 158 L.J.A .). Las restantes, adquiridas tras la renuncia parcial a la suscripción preferente que correspondía a los restantes socios, sí tienen naturaleza de gananciales puesto que no se adquieren en virtud de la tenencia de otros títulos privativos, en contra de lo que exige el artículo 1.352 del CC . que ocurra para que debieran considerarse acciones privativas; estas acciones suscritas fuera del régimen de suscrición preferente pertenecen a la sociedad legal de gananciales".
El artículo 1352 Código Civil se refiere expresamente al carácter ganancial o privativo de las acciones o participaciones suscritas con cargo a "beneficios". Se trataría de un supuesto en que los beneficios del ejercicio no se destinan a dividendo sino a la suscripción de las nuevas acciones o participaciones sociales emitidas. Sin embargo, si los beneficios se han distribuido como dividendos y con esto se han adquirido o suscrito nuevas acciones o participaciones sociales, surge la cuestión de la naturaleza de estas. Para la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 26 de abril de 2012 (que también trata de otras cuestiones interesantes, como los efectos de los actos de un cónyuge tras la convivencia o si se debe valorar el uso de la vivienda habitual atribuido a la esposa en las operaciones de liquidación), las acciones suscritas con cargo a dividendos percibidos durante la sociedad de gananciales son gananciales. Dice la Audiencia Provincial:
"Si como dice el recurso las acciones de determinada sociedad cotizada adquiridas por la esposa vigente el régimen de gananciales lo han sido como consecuencia de la reinversión de dividendos cobrados en efectivo procedentes de otras acciones de carácter privativo es manifiesto el carácter ganancial de las primeras ya que esa descripción de la operación se ajusta a lo previsto en el art. 1347-2 CC (carácter ganancial de los frutos de los bienes privativos y por tanto del dinero que se invertía en la compra o suscripción ordinaria de las nuevas acciones) y no se trata de ninguno de los supuestos del art. 1352 CC (ejercicio del derecho de suscripción preferente, ampliación de capital con cargo a beneficios o reservas y consiguiente asignación gratuita de acciones, etc.)".
Como diré después, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2020 considera que el crédito de la sociedad de gananciales sobre los beneficios solo surge tras el acuerdo de la junta de distribuirlos como dividendos, siendo mientras tanto dichos beneficios privativos, lo que plantea la compatibilidad de esta doctrina con la previsión del artículo 1352 del Código Civil.
¿Es de aplicación el artículo 1352 a las participaciones o acciones gananciales?
El precepto se refiere a la suscripción o asunción de acciones como titularidad de otras privativas. Se ha planteado la posible aplicación inversa, cuando las anteriores acciones o participaciones sociales son gananciales y se desembolsan con dinero privativo. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 10 de junio de 2011 analiza un caso en que la asunción de las nuevas participaciones sociales deriva de unas previas participaciones sociales gananciales, realizándose dicha asunción con dinero privativo, una vez disuelta la sociedad de gananciales por sentencia de separación y antes de su liquidación. Se plantea la Audiencia Provincial dos cuestiones: si se trata de un verdadero ejercicio de asunción preferente, pues no se estableció plazo para el mismo, pues parece que fue un acuerdo unánime de los socios de asumir las nuevas participaciones sociales, y si la norma es aplicable analógicamente a las participaciones gananciales. Respecto de lo primero, responde afirmativamente, argumentando:
En cuanto a la posible aplicación analógica del artículo 1352 Código Civil a las participaciones o acciones gananciales, la Audiencia Provincial no realiza un pronunciamiento directo, aunque entiende que siendo la asunción consecuencia de un derecho de suscripción preferente de naturaleza ganancial, no puede privarse al cónyuge no socio de su participación en las nuevas acciones emitidas.
¿Es de aplicación el artículo 1352 al caso de la operación acordeón?
En esta operación en que se reduce el capital a cero o por debajo del límite legal y simultáneamente se aumenta por encima de este, se ha de respetar el derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones o participaciones por los socios. Pero esto no excluye que algún socio pueda renunciar a su derecho y las nuevas participaciones o acciones sean asumidas solo por alguno de los socios precedentes. Además, tras las recientes reformas, el derecho de suscripción o asunción preferente solo existirá si las aportaciones son dinerarias. En estos casos, los socios que resultasen titulares de las nuevas acciones o participaciones emitidas quedarían sujetos, a mi entender, al artículo 1352 del Código Civil, en la parte de las nuevas acciones o participaciones proporcional al su parte en el capital social anterior a la reducción.
(Cuestión que, aunque se aparta de la materia de estas entradas, menciono por su interés, es la de la posible contradicción entre el artículo 343.2 TRLSC, que exige respetar en la operación acordeón "en todo caso" el derecho de asunción o suscripción preferente, y el artículo 304.2 TRLSC, que, en redacción procedente del TRLSC, solo prevé dicho derecho de asunción o suscripción preferente en el caso de aumentos con aportaciones dinerarias (lo que no incluye, según la DGRN - Resoluciones de 4 y 6 de febrero de 2012- el aumento mediante compensación de créditos). La duda es si, en el caso de operación acordeón con nuevas aportaciones no dinerarias, debe respetarse el derecho de suscripción o asunción preferente, o bien no existe dicho derecho de asunción, al no preverlo para dicho supuesto la ley. He encontrado que trata esta cuestión, Juan Bautista Fayos Febrer ("El derecho de asunción preferente en las sociedades de responsabilidad limitada". Tirant lo Blanch. 2013), quien, después de reconocer el "aparente" conflicto entre las dos normas, defiende la existencia de derecho de asunción preferente en la operación acordeón con aportaciones no dinerarias, argumentando que la ley especial (343.2) prevalece sobre la general (304.2), la expresión "en todo caso" que utiliza el 343.2 y el principio de protección de los socios minoritarios, que inspira la regulación legal).
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 10 de junio de 2011 se plantea, para decidir la aplicación del artículo 1352 al caso, si se trata de un verdadero ejercicio de asunción preferente, pues no se estableció plazo para el mismo, al existir un acuerdo unánime de los socios de asumir las nuevas participaciones sociales. Dice la sentencia:
"En el caso nos encontramos con que la suscripción de las participaciones litigiosas en su día, lo fue por los cuatro socios de la sociedad, sin establecimiento de plazo para el ejercicio del derecho, pero también con que no aparece que se hiciese uso del artículo 76 y que, en consecuencia, se excluyese que la adquisición de participaciones lo fuese por el derecho de suscripción preferente, y desde luego la adquisición de nuevas participaciones no se debe a absorción ni a la adquisición de patrimonio de otra sociedad.
Así las cosas, es parecer de esta Sala, el de que la adquisición de las participaciones litigiosas fue por un derecho de suscripción preferente , pues lo único que se opondría a ello es que en su día no se estableció un plazo para el ejercicio del derecho, más tal plazo, que está previsto en garantía de los socios, no constituye la situación que se pretende en la sentencia recurrida ya que el hecho de que fuesen los socios de la sociedad en cuestión, sin que se haya alegado que se hubiese preterido a otros, los que suscribiesen las participaciones denota que no era necesario el establecimiento de dicho plazo. Por ello hemos de estar a la norma general, que es la de entender que la suscripción de nuevas participaciones por socios antiguos lo es con base en el derecho de suscripción preferente".
Debe entenderse que, en todos estos casos que no existe técnicamente el derecho de suscripción o asunción preferente, el artículo 1352 solo es de aplicación al porcentaje de nuevas acciones o participaciones sociales que sea proporcional al que a se ostentase previamente en la sociedad.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 8 de noviembre de 2010 declara:
"La sentencia tiene por cierto que, si bien la adquisición de acciones se hizo vigente matrimonio y sociedad de gananciales, esta se hizo en virtud de un derecho de suscripción preferente de acciones, pero ello no es exacto. Lo cierto es que el esposo adquirió por derecho de suscripción preferente solo las acciones que proporcionalmente le correspondían conforme al nominal de las que ya poseía; estas, que eran privativas, son las que permiten considerar a los titulo así adquiridos también como privativos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.352 del C.C . (Art. 158 L.J.A .). Las restantes, adquiridas tras la renuncia parcial a la suscripción preferente que correspondía a los restantes socios, sí tienen naturaleza de gananciales puesto que no se adquieren en virtud de la tenencia de otros títulos privativos, en contra de lo que exige el artículo 1.352 del CC . que ocurra para que debieran considerarse acciones privativas; estas acciones suscritas fuera del régimen de suscrición preferente pertenecen a la sociedad legal de gananciales".
El artículo 1352 Código Civil se refiere expresamente al carácter ganancial o privativo de las acciones o participaciones suscritas con cargo a "beneficios". Se trataría de un supuesto en que los beneficios del ejercicio no se destinan a dividendo sino a la suscripción de las nuevas acciones o participaciones sociales emitidas. Sin embargo, si los beneficios se han distribuido como dividendos y con esto se han adquirido o suscrito nuevas acciones o participaciones sociales, surge la cuestión de la naturaleza de estas. Para la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 26 de abril de 2012 (que también trata de otras cuestiones interesantes, como los efectos de los actos de un cónyuge tras la convivencia o si se debe valorar el uso de la vivienda habitual atribuido a la esposa en las operaciones de liquidación), las acciones suscritas con cargo a dividendos percibidos durante la sociedad de gananciales son gananciales. Dice la Audiencia Provincial:
"Si como dice el recurso las acciones de determinada sociedad cotizada adquiridas por la esposa vigente el régimen de gananciales lo han sido como consecuencia de la reinversión de dividendos cobrados en efectivo procedentes de otras acciones de carácter privativo es manifiesto el carácter ganancial de las primeras ya que esa descripción de la operación se ajusta a lo previsto en el art. 1347-2 CC (carácter ganancial de los frutos de los bienes privativos y por tanto del dinero que se invertía en la compra o suscripción ordinaria de las nuevas acciones) y no se trata de ninguno de los supuestos del art. 1352 CC (ejercicio del derecho de suscripción preferente, ampliación de capital con cargo a beneficios o reservas y consiguiente asignación gratuita de acciones, etc.)".
Como diré después, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2020 considera que el crédito de la sociedad de gananciales sobre los beneficios solo surge tras el acuerdo de la junta de distribuirlos como dividendos, siendo mientras tanto dichos beneficios privativos, lo que plantea la compatibilidad de esta doctrina con la previsión del artículo 1352 del Código Civil.
¿Es de aplicación el artículo 1352 a las participaciones o acciones gananciales?
El precepto se refiere a la suscripción o asunción de acciones como titularidad de otras privativas. Se ha planteado la posible aplicación inversa, cuando las anteriores acciones o participaciones sociales son gananciales y se desembolsan con dinero privativo. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 10 de junio de 2011 analiza un caso en que la asunción de las nuevas participaciones sociales deriva de unas previas participaciones sociales gananciales, realizándose dicha asunción con dinero privativo, una vez disuelta la sociedad de gananciales por sentencia de separación y antes de su liquidación. Se plantea la Audiencia Provincial dos cuestiones: si se trata de un verdadero ejercicio de asunción preferente, pues no se estableció plazo para el mismo, pues parece que fue un acuerdo unánime de los socios de asumir las nuevas participaciones sociales, y si la norma es aplicable analógicamente a las participaciones gananciales. Respecto de lo primero, responde afirmativamente, argumentando:
En cuanto a la posible aplicación analógica del artículo 1352 Código Civil a las participaciones o acciones gananciales, la Audiencia Provincial no realiza un pronunciamiento directo, aunque entiende que siendo la asunción consecuencia de un derecho de suscripción preferente de naturaleza ganancial, no puede privarse al cónyuge no socio de su participación en las nuevas acciones emitidas.
¿Es de aplicación el artículo 1352 al caso de la operación acordeón?
En esta operación en que se reduce el capital a cero o por debajo del límite legal y simultáneamente se aumenta por encima de este, se ha de respetar el derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones o participaciones por los socios. Pero esto no excluye que algún socio pueda renunciar a su derecho y las nuevas participaciones o acciones sean asumidas solo por alguno de los socios precedentes. Además, tras las recientes reformas, el derecho de suscripción o asunción preferente solo existirá si las aportaciones son dinerarias. En estos casos, los socios que resultasen titulares de las nuevas acciones o participaciones emitidas quedarían sujetos, a mi entender, al artículo 1352 del Código Civil, en la parte de las nuevas acciones o participaciones proporcional al su parte en el capital social anterior a la reducción.
(Cuestión que, aunque se aparta de la materia de estas entradas, menciono por su interés, es la de la posible contradicción entre el artículo 343.2 TRLSC, que exige respetar en la operación acordeón "en todo caso" el derecho de asunción o suscripción preferente, y el artículo 304.2 TRLSC, que, en redacción procedente del TRLSC, solo prevé dicho derecho de asunción o suscripción preferente en el caso de aumentos con aportaciones dinerarias (lo que no incluye, según la DGRN - Resoluciones de 4 y 6 de febrero de 2012- el aumento mediante compensación de créditos). La duda es si, en el caso de operación acordeón con nuevas aportaciones no dinerarias, debe respetarse el derecho de suscripción o asunción preferente, o bien no existe dicho derecho de asunción, al no preverlo para dicho supuesto la ley. He encontrado que trata esta cuestión, Juan Bautista Fayos Febrer ("El derecho de asunción preferente en las sociedades de responsabilidad limitada". Tirant lo Blanch. 2013), quien, después de reconocer el "aparente" conflicto entre las dos normas, defiende la existencia de derecho de asunción preferente en la operación acordeón con aportaciones no dinerarias, argumentando que la ley especial (343.2) prevalece sobre la general (304.2), la expresión "en todo caso" que utiliza el 343.2 y el principio de protección de los socios minoritarios, que inspira la regulación legal).
Las acciones o participaciones sociales adquiridas como consecuencia de un retracto social.
Tendrán la misma condición que la acción o participación de la que deriva el derecho de retracto.
Cabe plantear la naturaleza de la acción o participación adquirida mediante compraventa por un socio a otro, cuando el comprador, titular de acciones o participaciones sociales privativas, gozara, en virtud de ellas, de un derecho de adquisición preferente en caso de enajenación a no socios, como es lo frecuente en el caso de las sociedades limitadas. Existen, a mi entender (y como ya he dicho en otra de estas entradas), argumentos para defender el carácter privativo de los bienes transmitidos voluntariamente a una persona que goza de un derecho de adquisición preferente privativo. En el caso de las acciones o participaciones, un argumento adicional sería la aplicación, quizás extensiva, del artículo 1352 Código Civil.
El canje de acciones o participaciones en caso de modificaciones estructurales.
Este es otro supuesto en que resulta de aplicación el artículo 1352, teniendo las acciones o participaciones que se reciban en una modificación estructural (fusión, escisión, etcétera) el mismo carácter que tenían las acciones o participaciones originarias.
Las obligaciones convertibles en acciones.
Aunque no las mencione expresamente el artículo 1352, será, en mi opinión, también de aplicación a las mismas, teniendo las acciones adquiridas como consecuencia de una obligación convertible la misma condición que tenía dicha obligación.
Tendrán la misma condición que la acción o participación de la que deriva el derecho de retracto.
Cabe plantear la naturaleza de la acción o participación adquirida mediante compraventa por un socio a otro, cuando el comprador, titular de acciones o participaciones sociales privativas, gozara, en virtud de ellas, de un derecho de adquisición preferente en caso de enajenación a no socios, como es lo frecuente en el caso de las sociedades limitadas. Existen, a mi entender (y como ya he dicho en otra de estas entradas), argumentos para defender el carácter privativo de los bienes transmitidos voluntariamente a una persona que goza de un derecho de adquisición preferente privativo. En el caso de las acciones o participaciones, un argumento adicional sería la aplicación, quizás extensiva, del artículo 1352 Código Civil.
El canje de acciones o participaciones en caso de modificaciones estructurales.
Este es otro supuesto en que resulta de aplicación el artículo 1352, teniendo las acciones o participaciones que se reciban en una modificación estructural (fusión, escisión, etcétera) el mismo carácter que tenían las acciones o participaciones originarias.
Las obligaciones convertibles en acciones.
Aunque no las mencione expresamente el artículo 1352, será, en mi opinión, también de aplicación a las mismas, teniendo las acciones adquiridas como consecuencia de una obligación convertible la misma condición que tenía dicha obligación.
Las stock options.
Se trata de una forma de retribución, inicialmente para puestos directivos, que se ha ido después generalizando, en la que el trabajador adquiere un derecho de opción de futuro sobre acciones de la sociedad, por un precio previamente determinado, consistiendo la posible ganancia en el incremento de valor de mercado de las acciones en relación con el precio de la opción.
Las acciones atribuidas en pago de dividendos.
Aunque las acciones o participaciones sociales fueran privativas, los dividendos repartidos durante la vigencia de la sociedad de gananciales tendrían la condición de ganancial como fruto o interés de un bien privativo (artículo 1347.2 del Código Civil). Parece que, en consecuencia, también tendrían esta consideración ganancial las posibles acciones entregadas en pago de dividendos (operación que se practica, normalmente, en las grandes sociedades anónimas cotizadas). No obstante, plantea dudas el que, si las nuevas acciones se suscriben con cargo a esos beneficios como consecuencia de una ampliación de capital, las acciones sean privativas, si lo eran las originarias, en aplicación del artículo 1352 Código Civil, pero si se adjudicaran esas mismas acciones de la autocartera de la sociedad y en pago de dividendos, estas sean gananciales. Pero prevalece aquí, a mi juicio, la consideración de fruto de la acción, además de no ser el supuesto de hecho del artículo 1352, al menos cuando las acciones o participaciones no sean nuevas, sino existentes en la autocartera de la sociedad.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 13 de mayo de 2014 declara que las acciones atribuidas en pago de dividendo, como dividendo en especie, pertenecen al usufructuario de las acciones iniciales y no al nudo propietario de las mismas, al considerarlas un fruto de las mismas. Este razonamiento podría apoyar su carácter ganancial.
En ocasiones la sociedad concede al accionista la opción de elegir entre el pago en especie y el pago en dinero. Si optara por lo primero, la condición ganancial resultaría, a mi juicio, de que la naturaleza de la operación es la de reinversión de los dividendos en nuevas acciones, a lo que ya me he referido previamente.
En los párrafos previos me refiero particularmente al caso de adjudicación en pago del dividendo de acciones preexistentes en autocartera (acciones viejas). Pero, en ocasiones, los dividendos se pagan con acciones nuevas, emitidas con cargo a reservas, lo que conlleva, a mi entender, la aplicación al caso del artículo 1352, determinante del carácter privativo de las acciones nuevas atribuidas, pues encaja directamente con su supuesto de hecho, siendo esta la norma especial aplicable, con carácter preferente al artículo 1347.2, aunque sí lo puede plantear en cuanto al derecho de reembolso, respecto de lo que me remito a lo que se dice a continuación.
Se trata de una forma de retribución, inicialmente para puestos directivos, que se ha ido después generalizando, en la que el trabajador adquiere un derecho de opción de futuro sobre acciones de la sociedad, por un precio previamente determinado, consistiendo la posible ganancia en el incremento de valor de mercado de las acciones en relación con el precio de la opción.
La jurisprudencia opta por el carácter ganancial de las stock options percibidas durante la vigencia de la sociedad de gananciales, por su naturaleza salarial, y ello aunque la opción se ejercite tras la extinción de la sociedad de gananciales, aunque en tal caso deberá descontarse de lo obtenido el precio de la opción que pudo haberse satisfecho con dinero privativo.
En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 2006.
En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 2006.
Las acciones atribuidas en pago de dividendos.
Aunque las acciones o participaciones sociales fueran privativas, los dividendos repartidos durante la vigencia de la sociedad de gananciales tendrían la condición de ganancial como fruto o interés de un bien privativo (artículo 1347.2 del Código Civil). Parece que, en consecuencia, también tendrían esta consideración ganancial las posibles acciones entregadas en pago de dividendos (operación que se practica, normalmente, en las grandes sociedades anónimas cotizadas). No obstante, plantea dudas el que, si las nuevas acciones se suscriben con cargo a esos beneficios como consecuencia de una ampliación de capital, las acciones sean privativas, si lo eran las originarias, en aplicación del artículo 1352 Código Civil, pero si se adjudicaran esas mismas acciones de la autocartera de la sociedad y en pago de dividendos, estas sean gananciales. Pero prevalece aquí, a mi juicio, la consideración de fruto de la acción, además de no ser el supuesto de hecho del artículo 1352, al menos cuando las acciones o participaciones no sean nuevas, sino existentes en la autocartera de la sociedad.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 13 de mayo de 2014 declara que las acciones atribuidas en pago de dividendo, como dividendo en especie, pertenecen al usufructuario de las acciones iniciales y no al nudo propietario de las mismas, al considerarlas un fruto de las mismas. Este razonamiento podría apoyar su carácter ganancial.
En ocasiones la sociedad concede al accionista la opción de elegir entre el pago en especie y el pago en dinero. Si optara por lo primero, la condición ganancial resultaría, a mi juicio, de que la naturaleza de la operación es la de reinversión de los dividendos en nuevas acciones, a lo que ya me he referido previamente.
En los párrafos previos me refiero particularmente al caso de adjudicación en pago del dividendo de acciones preexistentes en autocartera (acciones viejas). Pero, en ocasiones, los dividendos se pagan con acciones nuevas, emitidas con cargo a reservas, lo que conlleva, a mi entender, la aplicación al caso del artículo 1352, determinante del carácter privativo de las acciones nuevas atribuidas, pues encaja directamente con su supuesto de hecho, siendo esta la norma especial aplicable, con carácter preferente al artículo 1347.2, aunque sí lo puede plantear en cuanto al derecho de reembolso, respecto de lo que me remito a lo que se dice a continuación.
El carácter ganancial o privativo de las reservas sociales.
El artículo 1352 Código Civil se refiere al derecho de reembolso de la sociedad de gananciales cuando las nuevas acciones o participaciones sociales privativas se emitan "con cargo a beneficios".
Esto plantea si en esta expresión "beneficios" se incluyen las reservas de la sociedad, legales, estatutarias y voluntarias.
En principio, el concepto de beneficios se refiere al resultado de un determinado ejercicio, que pueden distribuirse como dividendo o convertirse en reservas cuando así lo decidan los socios, bien voluntariamente, bien en cumplimiento de una regla estatutaria o de un precepto legal.
La legislación societaria prevé que el aumento de capital pueda realizarse con cargo a "beneficios o reservas", aunque da un tratamiento único a la operación. Parece que, una vez cerrado el balance del ejercicio, o incluso un balance parcial, los beneficios de la sociedad podrán destinarse al aumento de capital, en lugar de distribuirse como dividendos. Pero si la decisión hubiera sido destinarlos a reservas, podrán también con posterioridad a esa decisión utilizarse para el aumento del capital social.
En ese caso, los anteriores socios ostentarán un derecho un derecho de suscripción o asunción preferente gratuita de las nuevas acciones o participaciones sociales.
Estas nuevas acciones o participaciones emitidas con cargo a reservas tendrán la misma condición de aquellas en cuya virtud de adquieren, en aplicación del artículo 1352 del Código Civil, pero cabría plantear si la sociedad de gananciales ostenta algún derecho por el incremento de estas reservas sociales que se pudiera haber producido durante la vigencia de la sociedad, lo que se relaciona con el carácter ganancial o privativo de las reservas acumuladas.
La cuestión de si la sociedad de gananciales ostenta o no algún derecho sobre las reservas acumuladas durante la misma ha sido discutida en la doctrina (a favor autores como Lacruz; en contra otros como Garrigues).
La cuestión de si la sociedad de gananciales ostenta o no algún derecho sobre las reservas acumuladas durante la misma ha sido discutida en la doctrina (a favor autores como Lacruz; en contra otros como Garrigues).
A favor de esta tesis puede alegarse que es un supuesto que encaja, aunque sea en interpretación extensiva, en el 1360 del Código Civil, como incremento patrimonial de una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa. Sobre todo esta última referencia general a cualquier empresa, permitiría defender la aplicación de la misma regla a las empresas que adoptan una forma societaria, al menos cuando el cónyuge tenga en ellas una participación relevante que le permitan influir en su marcha y su participación no sea una simple inversión financiera.
También puede recordarse que el artículo 128 TRLSC dispone en su primer apartado:
"Finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que se la naturaleza o denominación de las mismas".
Aunque la sociedad de gananciales no sea, en sentido propio, usufructuaria, sí tiene derecho a percibir los frutos, rentas e intereses de los bienes privativos, y el artículo de la ley societaria citado abona la tesis según la cual esto se extiende a los beneficios no distribuidos y destinados a reservas.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de mayo de 2009 analiza la inclusión en el inventario de la sociedad de gananciales de unas partidas correspondientes a beneficios no distribuidos de dos sociedades: una perteneciente en su integridad a la esposa y otra en la que la primera sociedad ostentaba una participación no mayoritaria.
En cuanto a la primera de las sociedades, respecto de la que la esposa ostentaba el 100% del capital, dice la sentencia:
"salvo la Audiencia provincial de Madrid, la jurisprudencia mayoritariamente se inclina por la consideración de frutos que merecen los beneficios destinados a reservas no repartidos en su momento como dividendos entre los socios. Y ello con fundamento en lo dispuesto en el art. 1347.2 del C-Civil y la remisión que el artículo 36 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada realiza a los artículos 68 y 70 de la Ley de Sociedades anónimas, al disponer que finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios de la explotación de la sociedad integrados en reservas.
En el caso de la sociedad INSAGO la esposa es titular privativa de la totalidad de las participaciones sociales , los beneficios que obtiene , no los reparte por su voluntad societaria, destinándolos a reservas voluntarias, lo cual incrementa el valor de sus participaciones que son privativas conforme al art. 1352 del C. Civil y también sus incrementos de valor. El levantamiento de velo societario permite considerar esos beneficios obtenidos por la entidad INSAGO, como beneficios del cónyuge propietario que, de haberlos en efecto percibido como dividendos hubieran sido formalmente gananciales".
En cuanto a la segunda de las sociedades, dice la sentencia:
"Tratamiento distinto merecen los beneficios no distribuidos de ELEVAL, por cuanto en la voluntad societaria de dicha entidad, sólo participa en un 16%, la esposa, cuyas acciones se transfirieron a INSAGO en el año 2002, de modo que no tiene relevancia dicha participación en la adopción de la decisión de la Junta societaria, que es soberana para decidir conforme a las mayorías exigidas el reparto o no de sus beneficios sociales. En esta materia sí es unánime la jurisprudencia que considera que para que convertir en derecho concreto de crédito el abstracto del accionista a participar en los beneficios sociales es necesario el acuerdo de la Junta que como órgano soberano de formación de la voluntad general es el que decide el destino de los beneficios, bien a aumentar las reservas sociales o por el contrario a distribuirlas entre sus socios como dividendos".
Según esta doctrina, solo si el cónyuge-socio es el que influye decisivamente en la no distribución de dividendos las reservas podrán considerarse gananciales, aunque en el segundo supuesto parece aludir a una falta de acuerdo de la sociedad de atribuir los beneficios ni a dividendos ni a reservas, que no sería imputable al socio.
Reitera esta doctrina la Sentencia de la misma Audiencia Provincial de Valencia de 7 de mayo de 2013, según la cual, si es el esposo, por su participación mayoritaria en la sociedad, el que decide destinar los beneficios a las reservas voluntarias, dichas reservas acumuladas durante la vigencia de la sociedad tienen carácter ganancial.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de mayo de 2009 analiza la inclusión en el inventario de la sociedad de gananciales de unas partidas correspondientes a beneficios no distribuidos de dos sociedades: una perteneciente en su integridad a la esposa y otra en la que la primera sociedad ostentaba una participación no mayoritaria.
En cuanto a la primera de las sociedades, respecto de la que la esposa ostentaba el 100% del capital, dice la sentencia:
"salvo la Audiencia provincial de Madrid, la jurisprudencia mayoritariamente se inclina por la consideración de frutos que merecen los beneficios destinados a reservas no repartidos en su momento como dividendos entre los socios. Y ello con fundamento en lo dispuesto en el art. 1347.2 del C-Civil y la remisión que el artículo 36 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada realiza a los artículos 68 y 70 de la Ley de Sociedades anónimas, al disponer que finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios de la explotación de la sociedad integrados en reservas.
En el caso de la sociedad INSAGO la esposa es titular privativa de la totalidad de las participaciones sociales , los beneficios que obtiene , no los reparte por su voluntad societaria, destinándolos a reservas voluntarias, lo cual incrementa el valor de sus participaciones que son privativas conforme al art. 1352 del C. Civil y también sus incrementos de valor. El levantamiento de velo societario permite considerar esos beneficios obtenidos por la entidad INSAGO, como beneficios del cónyuge propietario que, de haberlos en efecto percibido como dividendos hubieran sido formalmente gananciales".
En cuanto a la segunda de las sociedades, dice la sentencia:
"Tratamiento distinto merecen los beneficios no distribuidos de ELEVAL, por cuanto en la voluntad societaria de dicha entidad, sólo participa en un 16%, la esposa, cuyas acciones se transfirieron a INSAGO en el año 2002, de modo que no tiene relevancia dicha participación en la adopción de la decisión de la Junta societaria, que es soberana para decidir conforme a las mayorías exigidas el reparto o no de sus beneficios sociales. En esta materia sí es unánime la jurisprudencia que considera que para que convertir en derecho concreto de crédito el abstracto del accionista a participar en los beneficios sociales es necesario el acuerdo de la Junta que como órgano soberano de formación de la voluntad general es el que decide el destino de los beneficios, bien a aumentar las reservas sociales o por el contrario a distribuirlas entre sus socios como dividendos".
Según esta doctrina, solo si el cónyuge-socio es el que influye decisivamente en la no distribución de dividendos las reservas podrán considerarse gananciales, aunque en el segundo supuesto parece aludir a una falta de acuerdo de la sociedad de atribuir los beneficios ni a dividendos ni a reservas, que no sería imputable al socio.
Reitera esta doctrina la Sentencia de la misma Audiencia Provincial de Valencia de 7 de mayo de 2013, según la cual, si es el esposo, por su participación mayoritaria en la sociedad, el que decide destinar los beneficios a las reservas voluntarias, dichas reservas acumuladas durante la vigencia de la sociedad tienen carácter ganancial.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de diciembre de 2013 se refiere específicamente a esta cuestión, rechazando la aplicación a las reservas sociales del artículo 1360 del Código Civil, pues considera dentro del ámbito de este precepto solo las empresas individuales y no las societarias, resuelve la cuestión analizando la aplicación analógica del artículo 128 del TRLSC, que admite por existir identidad de razón, aun considerando la cuestión como dudosa, argumentando que sería extraño que de ser un cónyuge usufructuario de acciones o participaciones sociales la sociedad de gananciales tuviera derechos al incremento de las reservas sociales y de ser propietario de las mismas no lo tuviera.
Por la misma razón, si la sociedad mercantil se liquidase durante la vigencia de la sociedad de gananciales y se adjudicasen al socio bienes sociales, se aplicaría la regla del apartado 2 del artículo 128 TRLSC, según el cual:
"Disuelta la sociedad durante el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario una parte de la cuota de liquidación equivalente al incremento de valor de las participaciones o acciones usufructuadas previsto en el apartado anterior".
Sin embargo, no se trata de una posición unánime en la jurisprudencia menor. Así, sigue una tesis distinta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 29 de marzo de 2006, que niega el carácter ganancial de las reservas acumuladas durante la sociedad por beneficios no distribuidos. Dice la sentencia:"entiende la Sala que la razón le asiste al apelante por las razones alegadas en el recurso, que, a su vez, se apoyan en las sentencias de las diferentes Audiencias Provinciales citadas que sientan unos criterios al respecto compartidos en lo esencial por esta Sala. En efecto, los beneficios de la sociedad anónima de la que es socio el apelante (como titular de unas acciones que tienen carácter privativo) y que han sido destinados a reservas, no han salido de la propia entidad (que ostenta su propia personalidad jurídica independiente) ni se han incorporado de alguna manera al patrimonio del apelante (o al ganancial), ni en definitiva tienen la consideración de frutos o rentas de un bien privativo, siendo éstos los que comparten la naturaleza ganancial de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.347.2º del CC; esos beneficios no son dividendos repartidos a los socios (que sí tendrían la consideración de frutos civiles), sino incrementos invertidos en la propia sociedad de los que no participa el socio por esta condición".
En la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de enero de 2014 rechaza que la sociedad de gananciales ostente derecho alguno sobre los beneficios de una sociedad privativa del esposo que se pasan a reservas. Dice la sentencia:
"Los beneficios de la sociedad anónima, de la que es socio el apelado, como titular de unas acciones que tienen carácter privativo y que han sido destinados a reservas, no han salido de la propia entidad, que ostenta su propia personalidad jurídica independiente, ni se han incorporado de alguna manera al patrimonio del apelante o al ganancial, ni en definitiva, tienen la consideración de frutos o rentas de un bien privativo, siendo éstos los que comparten la naturaleza ganancial, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.347.2º del Código Civil ; esos beneficios no son dividendos repartidos a los socios, que sí tendrían la consideración de frutos civiles, sino incrementos invertidos en la propia sociedad, de los que no participa el socio por esta condición; por otro lado, que la participación del socio se haya revaluado como consecuencia de tal aplicación, es algo que no influye en la consideración como ganancial del incremento, en la medida en que las plusvalías generadas por inversiones ajenas a fondos gananciales, o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, no comparten la naturaleza ganancial, y ello al margen de que esa revalorización o plusvalía, deba evaluarse, no en el momento en que tiene lugar, sino en el del reparto de dividendos, que sí tendrían naturaleza ganancial, o en el de la liquidación de la propia sociedad".
Sobre esta materia, asumiendo la existencia de posiciones contradictorias de las Audiencias Provinciales, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2020. Según la doctrina de esta sentencia, las reservas acumuladas durante la vigencia de la sociedad en una sociedad mercantil en que un socio ostenta participaciones o acciones privativas, son privativas. Se rechaza expresamente la aplicación al caso de las normas del usufructo de acciones o participaciones. Solo se excluyen los supuestos de fraude, en situaciones donde el cónyuge socio sea único o dominante y utilice esta posición para defraudar los derechos de la sociedad de gananciales. Dice la sentencia:
"... ostentan la consideración legal de gananciales los dividendos cuyo reparto se ha acordado, en tanto en cuanto provienen de las acciones o participaciones sociales de titularidad privativa de uno de los cónyuges, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 1347.2 del CC y 93 a) LSC; mientras que los beneficios destinados a reservas permanecen integrados en el patrimonio de la sociedad, que cuenta con una personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( art. 33 LSC). En efecto, las sociedades de capital son ante todo personas jurídicas, y como tales constituyen un centro de imputación de derechos y obligaciones propios. La sociedad y sus socios ostentan personalidades distintas y patrimonios diversos sin comunicación entre sí. En este marco de la autonomía de la sociedad con respecto a sus socios corresponde a la junta general decidir, bajo propuesta no vinculante de sus administradores, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado del ejercicio económico ( arts. 160 a y 273 LSC), y, por consiguiente, el destino de los beneficios obtenidos, la constitución en reservas o el reparto de dividendos ... En definitiva, el cónyuge socio únicamente cuenta con un derecho abstracto sobre un patrimonio ajeno, que no se transmuta en concreto hasta que existe un acuerdo de la junta que ordena el reparto de dividendos en el legítimo ámbito de sus atribuciones ( arts. 160 y 273 LSC), permaneciendo mientras tanto los beneficios obtenidos en el patrimonio social, dando lugar al oportuno asiento contable, que goza de la correspondiente publicidad registral mediante el depósito anual de cuentas ... , considera la sala que los beneficios generados no deben formar parte del activo ganancial, en tanto en cuanto no se declare el derecho del cónyuge titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio a tenor del art. 93 a) LSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito que, por su naturaleza de fruto, se integra en la masa ganancial. De talforma que, si la decisión social de distribución de beneficios se ha acordado vigente elrégimen ganancial, los dividendos serán comunes, aun cuando su efectiva percepción se materialice con posterioridad a la disolución de dicho régimen económico matrimonial, puesto que el derecho de crédito, en tal caso, nació vigente el consorcio. Sin embargo, no ostentarán tal condición jurídica, cuando el acuerdo de distribución de beneficios se adopte posteriormente; pues los frutos de los bienes privativos, tras la disolución de la sociedad de gananciales, ya no son comunes ... El usufructo regulado en la LSC tiene connotaciones propias. Es un derecho real limitativo del dominio, que se puede constituir por actos inter vivos o mortis causa, tanto a título oneroso como gratuito, y las relaciones internas entre usufructuario y nudo propietario se regirán por lo establecido en el título constitutivo, y, en su defecto, por lo previsto en la LSC y supletoriamente el CC ( art. 127 LSC). Sería factible, por lo tanto, que en el título constitutivo se limitase el derecho a la percepción de dividendos de la manera pactada por las partes, en tanto en cuanto pueden establecer convencionalmente el contenido de tal derecho. En definitiva, como señalan las SSTS 256/2015, de 20 de mayo y 186/2017, de 15 de marzo, en el usufructo de participaciones sociales cabe distinguir un doble ámbito de relaciones jurídicas, externas con la sociedad, e "internas entre usufructuario y nudo propietario, que estarán sujetas a lo que sobre el particular establezca el título constitutivo o resulte de la legislación que le sea aplicable y que, como algo ajeno a los intereses sociales, queda al margen de la autonomía normativa de los estatutos". Por todo el conjunto argumental expuesto, no consideramos aplicable el régimen jurídico del art. 128 LSC a la determinación del patrimonio ganancial ... en sociedades familiares o controladas por un cónyuge, como socio único ( art. 12 LSC) o mayoritario, pueden adoptarse acuerdos sociales con la aviesa finalidad de que los beneficios, de uno o varios ejercicios económicos, se destinen a reservas, para hurtar el derecho a la percepción de dichas ganancias que, en concepto de frutos de bienes privativos, corresponderían a la comunidad ganancial de la que participa el cónyuge no titular. Un comportamiento de tal clase, en atención a las circunstancias concurrentes, podría ser considerado en fraude de ley ( art. 6.4 CC) y determinaría la aplicación del precepto que se pretendía eludir ( arts. 1347.2 y 1397.3 del CC)".
Esta sentencia se refiere también al carácter privativo de los beneficios, en tanto no se acuerde su reparto como dividendos, lo que plantea su incidencia en el derecho al reembolso que el artículo 1352 del Código Civil contempla para la emisión de acciones o participaciones con cargo a beneficios.
Siendo esto así, podría considerarse que si se emiten nuevas acciones privativas en aplicación del artículo 1352 del Código Civil con cargo a reservas acumuladas durante la vigencia de la sociedad de gananciales, no existiría derecho al reembolso a favor de la sociedad de gananciales, pues tales reservas no tienen la condición de ganancial. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2020 se aparta expresamente esta conclusión, con conocimiento de su previa doctrina sobre la no ganancialidad de las reservas y declarando que con esto no se infringe la misma, reconociendo un crédito a favor de la sociedad de gananciales por el importe de las reservas acumuladas durante la vigencia de la sociedad y con cargo a las cuales se habían emitido nuevas participaciones sociales privativas.
- Beneficios extraordinarios.
- Beneficios extraordinarios.
Sin embargo, debe distinguirse el caso de los beneficios ordinarios consecuencia de la actividad de la sociedad, incorporados a reservas, de posibles beneficios extraordinarios resultado de la actualización de balances o de la enajenación voluntaria o forzosa de algún bien.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 17 de marzo de 2010, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1994, declara que estos beneficios extraordinarios, consecuencia, en el caso, de la expropiación de un bien, e incorporados a reservas de la sociedad, no tienen la condición de frutos, no teniendo sobre ellos la sociedad de gananciales ningún derecho.
- Aumento de valor de mercado de las acciones o participaciones sociales.
También es distinto el caso en que el incremento de valor de las acciones o participaciones sociales derive de variaciones en el precio del mercado, en cuyo caso la sociedad de gananciales no ostenta derecho de crédito alguno contra el cónyuge titular de las participaciones o acciones cuyo valor se incremente, y ello aunque se pretenda afirmar que el incremento de valor se debió a la actuación del cónyuge como administrador, no siendo de aplicación analógica el artículo 1359 o 1360 del Código Civil. En tal sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de octubre de 2014 declara:
"Crédito contra el esposo por el aumento de valor de mercado de las participaciones sociales de las que el mismo es titular en la entidad Grupo 3 de Asesores Empresariales.
Apoya la actora la pretensión articulada en este extremo del debate, según expone en el escrito rector del procedimiento, en la actividad desarrollada por don Anibal en dicha entidad, en la que no se limitó a ser socio capitalista, sino que también ostentó el cargo de administrador entre el 1 de julio de 1996 y el 22 de octubre de 1997, en cuyo período adoptó decisiones tan importantes como constituir tres opciones de compra sobre un local y dos plazas de garaje en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, percibiendo además ingresos de dicha entidad.
Tal planteamiento no puede determinar, al contrario de lo postulado por la actora y acogido en la Sentencia apelada, la inclusión en el activo del aumento de valor de las antedichas participaciones sociales, pues únicamente los posibles rendimientos o frutos de la referida participación societaria tendrían carácter comunitario, de conformidad con el artículo 1347, apartados 1 º y 2º, del Código Civil y que, en el caso, no son objeto de reclamación alguna, en cuanto la pretensión deducida acaba por apoyarse en el artículo 1359 del mismo texto legal , que contempla las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que, con fondos comunes o por la actividad de cualquiera de los cónyuges, se realicen en los bienes privativos, en cuyo caso se reconoce a favor de la sociedad un crédito por el aumento de valor que dichos bienes tengan como consecuencia de la mejora.
Obvio es, según se desprende de la mera lectura de dicho precepto, que dichas previsiones legales contemplan supuestos distintos del que es objeto de debate, pues sobre las referidas participaciones sociales no se ha realizado, y difícilmente podría hacerse, una construcción, edificación o mejora, lo que determina que las mismas, con el posible, que tampoco acreditado, aumento de valor, sigan correspondiendo en su integridad a don Anibal , sin repercusión posible, por la vía intentada, en las operaciones divisorias del caudal común".
Los bienes adquiridos en la liquidación de sociedades mercantiles o por amortización de acciones o participaciones sociales.
Estos bienes tendrán la misma naturaleza ganancial o privativa que tenían las acciones o participaciones sociales en cuya virtud se adjudican.
No obstante, si partimos del carácter ganancial de las reservas acumuladas, cuestión no del todo pacífica, según lo dicho, cabría plantear si los bienes adjudicados al socio, cuando se disuelve la sociedad o se reduce su capital, y que compensan su parte en el valor de dichas reservas, tienen la condición ganancial o privativa.
Si la cuota de liquidación o la cantidad entregada para amortizar las acciones o participaciones es dineraria, entiendo que debe reconocerse el carácter ganancial a la parte de dicha cantidad que se corresponda con las reservas acumuladas durante la sociedad de gananciales.
Sin embargo, la cuestión es más dudosa cuando se entreguen en compensación por la amortización de acciones o participaciones o en pago de la cuota de liquidación, bienes concretos no dinerarios.
Pensemos en el caso de que todos los socios, por acuerdo unánime, deciden repartirse los bienes inmuebles sociales, percibiendo de ese modo su cuota de liquidación y correspondiendo parte de dicha cuota al valor de las reservas generadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales por la acumulación de beneficios ordinarios. La cuestión será qué carácter tendrá el bien adjudicado.
El artículo 1352 Código Civil no resuelve expresamente esta cuestión, aunque puede ser un argumento favorable a que el bien adjudicado tendrá la misma naturaleza que tienen las participaciones o acciones extinguidas.
También son argumentos a favor de esta tesis la regla general según la cual los bienes tienen la misma naturaleza que aquellos otros a los que sustituyen (son privativos los bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros privativos).
Sin embargo, parte de ese bien se está adjudicando, en realidad, en pago de unas reservas que pueden tener carácter ganancial y si la cuota de liquidación se percibiera en metálico, como es la regla general, la sociedad de gananciales debería percibir la parte de dicha cuota que correspondiese a los beneficios acumulados durante la sociedad, en aplicación analógica del artículo 128 TRLSC, como hemos dicho, y si esto es así cuando la cuota de liquidación se percibe en metálico, puede ser coherente que la solución sea la misma cuando los socios deciden percibir esta cuota en bienes determinados.
Pese a ello, y a mi entender, el bien determinado no dinerario adjudicado al socio debe tener la misma naturaleza que las participaciones o acciones, incluso en la parte que.pueda corresponder a reservas o beneficios acumulados durante la sociedad de gananciales, pues si esas reservas se hubieran convertido en capital, las nuevas acciones o participaciones sociales tendría el mismo carácter que las antiguas, en aplicación del artículo 1352 del Código Civil, sin perjuicio de reconocerse a la sociedad de gananciales el crédito correspondiente
Siguiendo esta tesis, no sería necesario el consentimiento del cónyuge del socio cuando se distribuyan bienes sociales concretos y la cuota no sea dineraria, si todas las acciones o participaciones son privativas, aunque la sociedad de gananciales pudiera ostentar un crédito por reservas acumuladas, pues este crédito tiene naturaleza dineraria y no afecta al carácter ganancial o privativo del bien adjudicado.
Si la cuota de liquidación o la cantidad entregada para amortizar las acciones o participaciones es dineraria, entiendo que debe reconocerse el carácter ganancial a la parte de dicha cantidad que se corresponda con las reservas acumuladas durante la sociedad de gananciales.
Sin embargo, la cuestión es más dudosa cuando se entreguen en compensación por la amortización de acciones o participaciones o en pago de la cuota de liquidación, bienes concretos no dinerarios.
Pensemos en el caso de que todos los socios, por acuerdo unánime, deciden repartirse los bienes inmuebles sociales, percibiendo de ese modo su cuota de liquidación y correspondiendo parte de dicha cuota al valor de las reservas generadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales por la acumulación de beneficios ordinarios. La cuestión será qué carácter tendrá el bien adjudicado.
El artículo 1352 Código Civil no resuelve expresamente esta cuestión, aunque puede ser un argumento favorable a que el bien adjudicado tendrá la misma naturaleza que tienen las participaciones o acciones extinguidas.
También son argumentos a favor de esta tesis la regla general según la cual los bienes tienen la misma naturaleza que aquellos otros a los que sustituyen (son privativos los bienes adquiridos a costa o en sustitución de otros privativos).
Sin embargo, parte de ese bien se está adjudicando, en realidad, en pago de unas reservas que pueden tener carácter ganancial y si la cuota de liquidación se percibiera en metálico, como es la regla general, la sociedad de gananciales debería percibir la parte de dicha cuota que correspondiese a los beneficios acumulados durante la sociedad, en aplicación analógica del artículo 128 TRLSC, como hemos dicho, y si esto es así cuando la cuota de liquidación se percibe en metálico, puede ser coherente que la solución sea la misma cuando los socios deciden percibir esta cuota en bienes determinados.
Pese a ello, y a mi entender, el bien determinado no dinerario adjudicado al socio debe tener la misma naturaleza que las participaciones o acciones, incluso en la parte que.pueda corresponder a reservas o beneficios acumulados durante la sociedad de gananciales, pues si esas reservas se hubieran convertido en capital, las nuevas acciones o participaciones sociales tendría el mismo carácter que las antiguas, en aplicación del artículo 1352 del Código Civil, sin perjuicio de reconocerse a la sociedad de gananciales el crédito correspondiente
Siguiendo esta tesis, no sería necesario el consentimiento del cónyuge del socio cuando se distribuyan bienes sociales concretos y la cuota no sea dineraria, si todas las acciones o participaciones son privativas, aunque la sociedad de gananciales pudiera ostentar un crédito por reservas acumuladas, pues este crédito tiene naturaleza dineraria y no afecta al carácter ganancial o privativo del bien adjudicado.
Si por el contrario, el socio es titular de participaciones gananciales y privativas en la sociedad y se pretende liquidar la sociedad adjudicando bienes no dinerarios, el cónyuge del socio debe consentir la distribución, pues son de aplicación las reglas generales sobre al partición o disolución de comunidades.
Las participaciones adquiridas por título hereditario por considerarse nula la transmisión realizada en vida a título oneroso.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2006 analiza el caso de unas participaciones sociales vendidas en póliza intervenida por corredor de comercio, por un padre a un hijo, el mismo día del fallecimiento del primero, declarando nula por simulación la compra y privativas las participaciones, al considerar como título válido de adquisición el testamento del padre a favor del hijo.
Cabría plantear cuál hubiera sido la solución en el caso de venta de participaciones en documento privado, que no cumpliese, por lo tanto, el requisito de transmisión en documento público, y que posteriormente se adquieren por el hijo mediante título hereditario.
Las participaciones sociales vendidas en documento privado durante la vigencia de la sociedad de gananciales y formalizada la transmisión en escritura pública con posterioridad a la disolución de la misma.
En el caso de la sentencia citada la razón de declarar la nulidad no fue formal, sino la estimación de la simulación derivada del conjunto de las pruebas practicadas. El simple hecho de que no se cumpla el requisito de forma pública exigido por el TRLSC no afecta a la validez de la transmisión, sino a la eficacia de la entrega.
Si la escritura pública formalizando la transmisión por compra se otorgase por el vendedor o sus los herederos del vendedor durante la vigencia de la sociedad de gananciales, ninguna duda existiría sobre el carácter ganancial.
Más dudoso podría ser el supuesto de que formalizada la compra en documento privado durante la vigencia de la sociedad de gananciales, documento que no cumple los requisitos para la transmisión de la propiedad de las participaciones sociales, se otorgase la escritura pública a favor del comprador disuelta la sociedad.
Ya hemos visto que hay sentencias que consideran que la consumación de la transmisión a favor de un cónyuge con posterioridad a la extinción de la sociedad de gananciales determina la condición de privativo de lo adquirido, aunque existiera una previa compra en documento privado no consumada. No obstante, no es una jurisprudencia uniforme.
En el caso de las participaciones sociales vendidas a un cónyuge durante la vigencia de la sociedad de gananciales en documento privado esta solución tiene el refuerzo de la falta de efectos de dicha compra en documento privado, pues aunque el artículo 106.1 TRLSC ("La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público") no establezca una forma de ser del negocio sino un requisito para la transmisión de las participaciones sociales, la falta de consumación durante la vigencia de la sociedad de gananciales puede excluir la condición de ganancial del bien, pues solo son gananciales los bienes que existan como tales al tiempo de la extinción de la sociedad, al margen de los reembolsos que procedan si alguna parte del precio se abonó con cargo a la sociedad.
El artículo 1352 fue introducido ex novo por la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981.
Según señala Juan José Pretel Serrano (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. Tomo II), este artículo, que carece de precedentes en la legislación anterior, resuelve las dudas doctrinales planteadas, acogiendo la posición que era mayoritaria, aunque con algunas discrepancias (como la de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1960 que citaré a continuación).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1960 se pronunció expresamente sobre el carácter ganancial o privativo de unas nuevas acciones adquiridas por un cónyuge que era previamente accionista, negando la condición de bien privativo de unas nuevas acciones adquiridas en un aumento de capital por un cónyuge que ya era accionista, al haber sido desembolsadas con fondos comunes.
Se pronuncia en contra de la aplicación de la regla del artículo 1352 Código Civil a ampliaciones de capital anteriores a la reforma de 1981 la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 14 de marzo de 2012.
La renuncia al derecho de suscripción preferente.
Cabe plantearse si siendo la acción o participación social ganancial, puede por sí solo el cónyuge socio renunciar al derecho de suscripción preferente de nuevas acciones o participaciones, o bien se trata de un acto de disposición que precisa del consentimiento de ambos.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de octubre de 2004 analiza un caso en que la esposa solicitaba la declaración de nulidad de una renuncia al derecho de suscripción de nuevas acciones por el esposo socio. La pretensión se rechaza, considerando posible el acto en aplicación del artículo 1384 del Código Civil, con independencia de que se le considere acto de administración o de disposición. Dice la sentencia:
"ninguna duda asiste a la Sala que la renuncia al derecho de suscripción preferente de participaciones no requería el concurso de voluntades de los esposos. La apelante centra toda su atención en el artículo 1.378 del Código civil, cuando el aplicable es el 1.384, que expresamente proclama la validez de los actos de administración y disposición de los títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren, estableciendo así una excepción a la regla general de cogestión para los actos de disposición.
Se trata de una norma que parte precisamente de la misma realidad que se enjuicia en el caso de autos, de que los títulos valores tienen dos facetas, una patrimonial y otra societaria, la primera comprendería la relación interna, esto es, la titularidad real, que en este caso es la sociedad ganancial, y la segunda afecta a su vertiente externa, la actuación frente a terceros, en que necesariamente ha de intervenir una sola persona física o jurídica. La teleología del precepto no es otra que garantizar la protección de los terceros a través del reconocimiento de una legitimación o habilitación individual de gestión al cónyuge titular o poseedor de los bienes comunes. Además, la solución es coherente con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que expresamente ordena que en los supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones, los cotitulares habrán de designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio.
Esta tesis viene confirmada por la Dirección General de Registros y del Notariado, en resolución de 25 de mayo de 1.987, citada por la propia recurrente, en la que se señala que "en tanto que bien ganancial, la participación social estará sujeta al régimen de gestión de los bienes gananciales, en el que, si bien es regla general la cogestión, es indudable la aplicación del inciso primero del art. 1.384 del Código civil, en cuanto proclama la validez de los actos de administración realizados unilateralmente por el cónyuge a cuya nombre figuren ..."
Por tanto, si la renuncia a la suscripción preferente de acciones se considera un acto de disposición, como sostiene la actora, o si se califica de acto de administración, como viene a defender la apelada al equipararlo con el no ejercicio de un derecho, la realidad es que el mismo no necesitaba el consentimiento de la cotitular patrimonial porque expresamente lo autoriza el artículo 1.384, con independencia de que sea a título gratuito u oneroso, sin necesidad de entrar en mayores disquisiciones".
La posible aplicación del artículo 1406.2 del Código Civil a las acciones o participaciones sociales.
El artículo 1406 del Código Civil prevé en su número 2 que cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde este alcance:
"La explotación económica que gestione efectivamente".
La transcrita norma no prevé expresamente el caso de que la explotación se realice a través de una sociedad mercantil, en que podría ser socio uno solo de los cónyuges o serlo con otros socios, aunque siempre en el ámbito de pequeñas sociedades de ámbito familiar, que serían los casos encuadrables en la gestión personal por un socio de la explotación de la que es titular la sociedad.
Sí contempla expresamente esta situación el Código Foral Aragonés que en su artículo 267.2 letra "c" contempla el derecho de adjudicación preferente del cónyuge respecto a "La empresa o explotación económica que dirigiera" y en la letra "d" del mismo número se refiere a "Las acciones, participaciones o partes de sociedades adquiridas exclusivamente a su nombre, si existen limitaciones, legales o pactadas, para su transmisión al otro cónyuge o sus herederos, o cuando el adquirente forme parte del órgano de administración de la sociedad".
En el propio Código Civil encontramos normas más recientes, como el 1056 II (en su redacción dada por la reforma de 2003) en los que se equiparan las empresas o establecimientos con el control de sociedades mercantiles.
Se refiere a esta cuestión la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 30 de junio de 2017, que admite la aplicación del artículo 1406.2 del Código Civil a las participaciones sociales gananciales de las que era titular uno de los cónyuges en una sociedad familiar.
Es de interés en este tema la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2020 que resuelve sobre una liquidación judicial de sociedad de gananciales, con intervención de un contador partidor designado judicialmente, en la que se adjudicaba a la esposa el único inmueble en el haber partible y al esposo, las participaciones sociales gananciales en una sociedad limitada de la que el esposo era socio con su hermano, imponiendo a este adjudicatario una compensación dineraria a favor de la esposa. El Tribunal Supremo confirma esta liquidación, como la más adecuada y preferible a otras alternativas, como la de adjudicar las participaciones gananciales por mitad entre ambos cónyuges, pues esto colocaría a la esposa como socia minoritaria en una sociedad que, siendo un negocio familiar de su esposo y su familia, no controlaba ni administraba, o de la de venta de las participaciones en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, por falta de un mercado objetivo para dichos bienes. Ante esta circunstancia, se considera adecuada la adjudicación de las participaciones gananciales al esposo, imponiendo a este la obligación de compensar en metálico a la esposa y ello aunque dicha compensación debiera hacerse con dinero propio del esposo.
