martes, 15 de enero de 2019

La no acreditación de las aportaciones dinerarias en la sociedad de responsabilidad limitada. El nuevo artículo 62.2 del TRLSC.



Hombre ofreciendo dinero a una mujer joven. Judith Leyster. 1631.


Habiéndome ocupado en otras entradas de las aportaciones sociales en las sociedades de capital ("Las aportaciones sociales") y del aumento de capital social ("El aumento de capital social"), dedicaré este a comentar brevemente la reciente reforma del artículo 62.2 del TRSLC, que introduce, con carácter general para las sociedades limitadas, la opción de no justificar ante el notario mediante certificación bancaria la realidad de la aportación dineraria.

Y antes de empezar propiamente con la exposición de esta reforma legal, de gran interés desde la perspectiva notarial, quiero hacer constar, por prudencia, el valor relativo que yo mismo doy a estas notas, más expresivas de mi propias dudas que otra cosa, en cuanto se refieren un régimen legal nuevo que plantea numerosas cuestiones y sobre el que no ha opinado aún, hasta donde se me alcanza, la doctrina especializada, ni existe, lógicamente, jurisprudencia o doctrina administrativa que lo interprete, asumiendo, en el fondo, que el formato blog lo soporta casi todo y buscando la utilidad personal más que la de tercero alguno.

Sin entrar a valorar la conveniencia y necesidad de la reforma, debe decirse, de un lado, que la no justificación de la realidad y valor de las aportaciones sociales en las sociedades limitadas es ya la regla general en materia de aportaciones no dinerarias, aunque el peculiar régimen de responsabilidad que impone la nueva norma a las aportaciones dinerarias no justificadas sigue haciendo de interés distinguir el supuesto de las aportaciones no dinerarias, en los casos que se han mostrado dudosos, como el de las divisas electrónicas.

De otro lado, la norma es una novedad solo relativa en nuestro ordenamiento, en cuanto los artículos 15.4 y 16.2 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y a su internacionalización, al regular la constitución de una sociedad limitada por el procedimiento telemático regulado por los mismos, ya disponían que: "no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas". La doctrina se había planteado la posibilidad de aplicar esta solución a sociedades limitadas no constituidas telemáticamente, en cuanto podría carecer de coherencia sistemática exigir o no el requisito de la justificación de la aportación según el procedimiento de constitución seguido. Con la presente reforma, el legislador opta expresamente por extender dicho régimen legal a las sociedades de responsabilidad limitada, cualquiera que sea la forma de su constitución.

También resulta dispensada de acreditación la aportación dineraria inicial en la sociedad limitada de formación sucesiva (artículo 4.3 del TRLSC, introducido por la Ley 14/2013), aunque con un régimen peculiar, distinto del general ("No será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias de los socios en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada de formación sucesiva. Los fundadores y quienes adquieran alguna de las participaciones asumidas en la constitución responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones"), en cuanto no exige una asunción expresa de responsabilidad por los fundadores y extiende la responsabilidad a los adquirentes de las participaciones desembolsadas de esa forma.

También es de interés reseñar que las aportaciones no dinerarias cuyo valor no se justificase con un informe técnico de valoración ya suscitaban una responsabilidad personal de ciertos sujetos. El régimen viene recogido en los artículos 73 y siguientes del TRLSC. Transcribo el artículo 73 del TRLSC, como término de comparación frente al nuevo régimen de responsabilidad en las aportaciones dinerarias.

Artículo 73 TRLSC:

"1. Los fundadores, las personas que ostentaran la condición de socio en el momento de acordarse el aumento de capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias, responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones y del valor que se les haya atribuido en la escritura.

La responsabilidad de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado éstos.

2. Si la aportación se hubiera efectuado como contravalor de un aumento del capital social, quedarán exentos de esta responsabilidad los socios que hubiesen constar en acta su oposición al acuerdo o a la valoración atribuida a la aportación.

3. En caso de aumento del capital social con cargo a aportaciones no dinerarias, además de las personas a que se refiere el apartado primero, también responderán solidariamente los administradores por la diferencia entre la valoración que hubiesen realizado y el valor real de las aportaciones".

Destaco inicialmente en esta regulación de las aportaciones no dinerarias, frente a la de la reforma para las aportaciones no dinerarias, y sin perjuicio de volver a referirme a la misma más adelante, la extensión expresa del régimen de responsabilidad a los aumentos de capital social y a los adquirentes de las participaciones sociales y los administradores de la sociedad, además de a los fundadores.

Resulta, así, que alguna de las dudas que ya suscitaba la interpretación de dicha norma en el ámbito de la constitución telemática de sociedades limitadas se hacen ahora extensibles a la constitución de sociedades limitadas por cualquier procedimiento (cuestiones de las que ya me he ocupado en otra entrada del blog, y que ahora reproduzco en buena medida "Ley de emprendedores. Puntos de Atención al consumidor. Constitución de sociedades con estatutos tipo").

La la Ley 11/2018, de 28 de diciembre introduce un nuevo apartado 2 en el artículo 62 TRLSC, conforme al cual:

"2. No obstante lo anterior, no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas".

Como he dicho, la norma extiende a las sociedades limitadas (y solo a estas y no a las demás sociedades de capital), cualquiera que sea el procedimiento de su constitución, el régimen ya vigente para la constitución de sociedades por el procedimiento telemático previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores.

La norma exige una manifestación expresa en la escritura de constitución por los fundadores (de todos ellos, como veremos) de asunción de responsabilidad frente a la sociedad y los acreedores sociales. Se apartaría así del supuesto de la sociedad de formación sucesiva (artículo 4.3 del TRLSC), donde parece imponerse el régimen de responsabilidad como una alternativa legal.

La responsabilidad lo es por la "realidad de las aportaciones". Las aportaciones dinerarias no serán reales si no se han realizado, en todo o en parte, siendo el momento a tener en cuenta el del otorgamiento de la escritura de constitución.

Puede ser discutible si la aportación en tiempo posterior a la escritura de constitución salvaría la responsabilidad de los fundadores. A mi entender, el carácter sancionador de la norma, que impone su interpretación estricta, así como su finalidad y la limitación de la responsabilidad a la cuantía de la aportación no realizada, determina que la aportación dineraria, aun retrasada, eliminaría la responsabilidad de los fundadores. Pero para ello tendría que ser una verdadera aportación dineraria en concepto de desembolso de capital, y no otro tipo de aportaciones sociales, como las que se realizan para compensar pérdidas.

Debe tenerse en cuenta que la letra "e" del número 1 del artículo 56 del TRLSC prevé como una de las causas de nulidad de la sociedad limitada "no haberse desembolsado íntegramente el capital social". La nulidad de la sociedad, que debe ser declarada por sentencia, produce como efecto fundamental la apertura de la fase de liquidación de la misma y, conforme al artículo 57.3 del TRLSC: "En las sociedades de responsabilidad limitada, cuando la sociedad sea declarada nula por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente". Cabe plantearse la concurrencia de esta previsión normativa con la novedad legal. En particular, si existirá causa de nulidad de la sociedad cuando no habiendo el socio realizado efectivamente la aportación dineraria, lo que implicará el no desembolso íntegro del capital social, se ha asumido por los fundadores la responsabilidad personal por la misma  ex artículo 62.2 TRLSC, pues cabría argumentar que la asunción de la responsabilidad personal por los socios fundadores implica un régimen especial que excluye la nulidad legal. En todo caso, ambas previsiones normativas dan lugar a consecuencias distintas, pues la nulidad legal de la sociedad no implica una responsabilidad personal de los socios fundadores frente a la sociedad o a los acreedores (especialmente frente a estos).

Desde la perspectiva notarial, debe tenerse en cuenta que el TRLSC no impone que la aportación dineraria se realice mediante ingreso en una cuenta bancaria a nombre de la sociedad. Este requisito solo era exigible, y como alternativa al depósito ante el propio notario autorizante de la escritura de constitución, en función de la posterior acreditación de la aportación dineraria realizada. Sería así posible el ingreso directo de la aportación dineraria en la caja social. Ello, no obstante, esta posibilidad de ingreso en efectivo planteará algunas cuestiones. Así:

- La posible aplicación al caso del límite para los pagos en efectivo o equivalentes del artículo 7 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre ("1. No podrán pagarse en efectivo las operaciones, en las que alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 2.500 euros o su contravalor en moneda extranjera. No obstante, el citado importe será de 15.000 euros o su contravalor en moneda extranjera cuando el pagador sea una persona física que justifique que no tiene su domicilio fiscal en España y no actúe en calidad de empresario o profesional").

No obstante, cabría cuestionar que este artículo 7 de la Ley 7/2012 resultara aplicable al caso, con dos argumentos fundamentales:

- Que el artículo 62.2 del TRLSC es una norma especial relativa a las aportaciones dinerarias en la fundación de la sociedad limitada que prevalece sobre la normativa general. No se cumpliría la finalidad legislativa, eliminar la necesidad de justificación de la aportación dineraria, lo que, supuestamente, facilitaría la constitución de las sociedades más comunes en nuestro derecho, equiparándose a otros ordenamientos jurídicos en la materia, si la misma exigencia de justificación de la aportación se impusiese por otros medios.

Pero, por otro lado, ese artículo 7 de la Ley 7/2012 parece una norma de orden público económico, lo que apoyaría su aplicación a todo supuesto de pago no exceptuado legalmente.

- Que la aportación dineraria no es un verdadero pago.

Pero, aunque la naturaleza de la aportación haya sido discutida, parece que encajaría en el concepto de pago. Pago es el cumplimiento de la obligación o, lo que es equivalente, la ejecución fiel y exacta de la prestación debida. En el caso de la constitución de sociedades, del contrato de sociedad surge la obligación de realizar la aportación para los socios, y cuando estos realizan la aportación cumplen su obligación, lo que, por definición, implica un pago.

La aportación social no deja de ser un pago y la sociedad limitada, como regla general al menos, es empresario o profesional y actúa como tal al constituirse.

- Que la sociedad limitada no actúa en su calidad de empresario o profesional en el momento fundacional al recibir la aportación, pues esta no es una contraprestación por una actividad ni empresarial ni profesional, con lo que si el referido requisito subjetivo no se cumpliera en el socio aportante, faltaría el presupuesto de hecho de aplicación de la norma.

Esta consideración también es discutible, pues cabría argumentar que tanto actúa como empresario o profesional quien recibe una contraprestación directa de una actividad empresarial o profesional como quien recaba fondos para desarrollar con ellos posteriormente una actividad de tal clase.

Si se admitiese la aplicación del artículo 7 de la Ley 7/2012 a las aportaciones dinerarias en la sociedad limitada, resultaría que, siempre que excedieran del límite cuantitativo, debería justificarse ante el notario autorizante que se han realizado a través de un medio de pago que no implique entrega en efectivo o equivalente (por ejemplo, cheque bancario al portador o medios electrónicos de pago que puedan ser usados como medio de pago al portador). Esto no equivaldría al régimen propio de justificación de la aportación dineraria mediante exigencia de una certificación bancaria de ingreso en cuenta a  nombre de la sociedad, siendo aplicables las reglas generales de la normativa notarial para la justificación de los medios de pago.

Surgiría además la cuestión de cómo debe computarse el límite cuantitativo de la Ley 7/2012 (como regla general, igual o superior a 2.500 euros). En particular, si cuando estemos ante la constitución de una sociedad limitada, cuyo capital social mínimo es de tres mil euros, es cuestionable si deben considerarse aisladamente las aportaciones de cada socio o bien computar como una sola operación la propia constitución de la sociedad, aplicando el límite legal de los 2500 euros al conjunto de las aportaciones dinerarias en efectivo realizadas por todos los socios fundadores. El número 2 del artículo 7 de la Ley 7/2012 nos dice que "A efectos del cálculo de las cuantías señaladas en el apartado anterior, se sumarán los importes de todas las operaciones o pagos en que se haya podido fraccionar la entrega de bienes o la prestación de servicios". Parece desprenderse de esta norma, aunque no sea de aplicación directa al caso, un principio contrario al fraccionamiento de las obligaciones. Es cierto que, desde la perspectiva de la aportación social, cada socio asume una prestación distinta y personal, pero, de otro lado, todas ellas están relacionadas, dado que deben cumplir conjuntamente con el requisito esencial para la constitución de la sociedad de desembolso íntegro del capital social, cuyo incumplimiento daría lugar a la nulidad de la sociedad (artículo 56.1.e TRLSC), y la responsabilidad personal que la norma impone a los fundadores lo es no solo por la falta de realidad de las aportaciones propias sino por las de los demás fundadores, como veremos, lo que podría justificar el tratamiento único de la operación de constitución de la sociedad.

- Se aplicarán las obligaciones de declaración de los medios de pago del artículo 34 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (que impone la obligación de declarar los "Movimientos por territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 100.000 euros o su contravalor en moneda extranjera", así como la "Salida o entrada en territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera", obligación aplicable, entre otros medios de pago, a los pagos en efectivo y mediante cheques bancarios al portador) .

Es cierto que la legislación notarial solo impone al notario la obligación de incorporar la declaración previa de los medios de pago, "cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la normativa de prevención del blanqueo de capitales", "En las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles" (artículo 177 del Reglamento Notarial). Pero parece que la obligación genérica de control de legalidad del notario hace como poco aconsejable exigirlo en casos como el que ahora se analiza, pues la obligación legal de declaración de movimientos de capital no se limita al supuesto de contratación inmobiliaria.

Desde la misma perspectiva, se ha apuntado que, en general, la no justificación de la aportación dineraria pueda ser considerado un indicador de blanqueo, lo que podría tener sentido, al menos superados ciertos límites cuantitativos. Habrá que esperar a las decisiones que adopten al respecto los organismos correspondientes.

Esta posibilidad de ingreso en efectivo y, en general, de aportación dineraria no justificada planteará la cuestión de la carga de la prueba sobre la no realización de la aportación dineraria. A falta de norma especial, parece que se aplicarán las reglas generales en materia de carga de la prueba, aunque debe recordarse la reiterada jurisprudencia en materia de simulación en el precio, que indica que el hecho de realizar manifestaciones en la escritura ante notario no justifican su veracidad intrínseca y que la falta de justificación de movimientos bancarios al tiempo del pago es uno de los indicios que deben valorarse para estimar la inexistencia de precio real.

En cuanto a los sujetos afectados, distinguiremos la posición pasiva, esto es, quiénes quedan sujetos a responsabilidad, y la activa, frente a quién se asume esta.

¿Quiénes asumen la responsabilidad?

La norma menciona como sujetos pasivos de la responsabilidad que establece a los fundadores de la sociedad. Y conforme al artículo 21.1 del TRLSC, fundadores son los socios que otorgan la escritura de constitución.

No obstante, a estos efectos, puede ser opinable si la expresión “fundadores” comprende a todos los socios iniciales, o bien debe restringirse a los que realizan aportaciones dinerarias no reales, o incluso sostener que se extiende a todos los fundadores que realicen aportaciones dinerarias, pero no a los que las realicen no dinerarias, pues estos ya quedan sujetos a un especial régimen de responsabilidad, a falta de informe técnico de valoración (artículo 73 y siguientes TRLSC). Parece que, tanto en una interpretación literal como de fondo, la responsabilidad comprenderá a todos los socios iniciales, pues estos son los fundadores de la sociedad de responsabilidad limitada, incluso cuando realizasen aportaciones no dinerarias.

Resultaría, así, que del mismo modo que el fundador que realiza aportaciones dinerarias, aunque las justificara, responderá de las no dinerarias no valoradas técnicamente, a la inversa, el que realice aportaciones no dinerarias, aun valoradas técnicamente, responderá de las dinerarias no justificadas.

Debe recordarse que el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ya recoge una responsabilidad legal de los fundadores, solidaria frente a la sociedad, los socios y los acreedores, entre otros extremos, en relación a la "exactitud de cuantas declaraciones hagan en la escritura", lo que bien puede extenderse a la realidad de las aportaciones dinerarias que se recogen en la escritura de constitución (artículo 30 Texto Refundido Ley de Sociedades de Capital: "1. Los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los socios y los terceros de la constancia en la escritura de constitución de las menciones exigidas por la ley, de la exactitud de cuantas declaraciones hagan en aquella y de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución. 2. La responsabilidad de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado estos"). Esta responsabilidad parece personal para los fundadores en cuanto a la veracidad de sus propias declaraciones. Si se ha pretendido imponer un régimen de mayor responsabilidad, como contrapartida a la no justificación de la aportación dineraria, deberá ser sobre la base de que esta responsabilidad se extiende más allá de la que pudiera haber por la propia declaración.

Desde esta perspectiva debe interpretarse que la responsabilidad sea solidaria de los fundadores, que alcanzará, como solidaridad pasiva, a todos los socios fundadores frente a la sociedad y los acreedores. Y no es solo responsabilidad solidaria de cada aportante con la sociedad frente a terceros, pues la sociedad es una de las personas frente a las que se asume la responsabilidad por los fundadores.

Por tanto, la responsabilidad es solidaria de los todos los fundadores, sean sus aportaciones dinerarias o no y hayan cumplido o no su obligación personal de aportación, y será frente a la sociedad y a los acreedores sociales. En la relación interna entre fundadores, entiendo que el que haya cumplido su obligación de aportación dineraria podrá reclamar contra el que no la haya cumplido, en el supuesto de que aquél haya atendido alguna reclamación de terceros. Entre los fundadores que hayan incumplido la obligación re realizar aportaciones dinerarias, la responsabilidad se distribuirá proporcionalmente a la cuantía de su aportación no realizada.

Y, a mi entender, que la responsabilidad sea solidaria entre los fundadores, no excluye que sea subsidiaria frente a la de la sociedad, en el caso de que los que ejerciten la acción sean los acreedores sociales (como después diré).

El artículo 62.2 TRLSC (como el 15.4.a de la Ley de Emprendedores) no recoge ninguna referencia a la responsabilidad de las personas "por cuya cuenta hayan obrado los fundadores", a diferencia de los artículos 30 y 73 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aunque entiendo que es aplicable la misma solución prevista en éstos (y ello al margen de la aplicación del régimen legal general por responsabilidad por la veracidad de sus declaraciones de dicho artículo 30 del TRLSC).

La norma no menciona entre los sujetos a responsabilidad a los administradores sociales, quienes pueden ser personas distintas de los fundadores, a pesar de que estos, como tales administradores, parecen los encargados de recibir la aportación social, y claramente será así cuando se realice mediante ingreso en la caja social. Contrasta con el régimen previsto en el artículo 73 del TRLSC para las aportaciones no dinerarias no valoradas, que sí contempla esta responsabilidad de los administradores, aunque con un régimen propio y solo para el caso de aumento de capital social.

Debe tenerse en cuenta que la falta de aportaciones dinerarias puede (o no) generar una situación de infracapitalización de la sociedad, que constituya causa de disolución legal, ante lo cual los administradores deben adoptar la conducta legalmente exigible, con las consecuencias de responsabilidad personal que correspondan legalmente si incumplen su deber de promover la disolución social.

Es más, como se ha dicho, es causa de nulidad de la sociedad de responsabilidad limitada "no haberse desembolsado íntegramente el capital social" (artículo 56.1.e del TRLSC). Parece que la falta de realidad de las aportaciones dinerarias constituiría el supuesto de hecho de la nulidad recogido en la norma. No obstante, el tratamiento de esta causa de nulidad, que debe ser declarada judicialmente a través del ejercicio de la correspondiente acción, no está legalmente equiparado, en cuanto a la responsabilidad de los administradores, a las causas de disolución legal.

La normativa no contiene ninguna previsión respecto de las consecuencias de la transmisión de las participaciones sociales por el fundador, con lo que parece que ni el fundador transmitente se libera de responsabilidad, ni el adquirente de las participaciones sociales desembolsadas mediante aportaciones dinerarias asume la responsabilidad por la realidad de las mismas. El régimen es diferente al previsto para las aportaciones no dinerarias en la Ley, según el cual el adquirente de participaciones responde solidariamente con el transmitente, extinguiéndose la responsabilidad de este último transcurridos tres años desde la transmisión. 

Debe tenerse en cuenta al respecto, y asumiendo que la nueva norma es una extensión de la prevista en la Ley de emprendedores, que el artículo 4 bis 3 de esta Ley de Emprendedores 1/2013, relativo a la sociedad de responsabilidad limitada de formación sucesiva, sí los menciona, disponiendo: "No será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias de los socios en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada de formación sucesiva. Los fundadores y quienes adquieran alguna de las participaciones asumidas en la constitución responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones". 

Del mismo modo, se recoge expresamente la responsabilidad de los adquirentes de las participaciones sociales para las aportaciones no dinerarias no objeto de informe técnico (artículo 73.1 TRLSC).

Parece, por tanto, que si se ha recogido en un caso y no en el otro, es intención del legislador establecer un régimen diverso para ambos supuestos, debiendo ser, además, la norma, por su carácter excepcional, de interpretación estricta.

Por ello, el adquirente de las participaciones sociales desembolsadas mediante aportaciones dinerarias no justificadas no es responsable por la realidad de las mismas.

Tampoco la separación o exclusión del socio fundador están previstas legalmente como causa de cese de su responsabilidad, aunque quizás sí puedan ser determinantes del inicio del plazo de prescripción de la acción de la sociedad contra el socio, como después se dirá.

¿Frente a quién se asume la responsabilidad?

La norma menciona a dos sujetos beneficiarios de la responsabilidad personal de los fundadores:

- La sociedad.

- Los acreedores sociales.

Deben distinguirse los dos supuestos, aunque ambos carecen de una regulación legal específica:

- Frente a la sociedad

Falta una regulación específica de este supuesto, lo que conllevará la necesidad de integrar la laguna legal mediante el recurso a la analogía. 

El artículo 74.1 del TRLSC, en el caso de responsabilidad por aportaciones no dinerarias no valoradas con informe técnico, dispone:

"La acción de responsabilidad deberá ser ejercitada por los administradores o por los liquidadores de la sociedad. Para el ejercicio de la acción no será preciso el previo acuerdo de la sociedad".

Será la propia sociedad, a través de sus representantes legales, quien pueda exigir del fundador la referida responsabilidad personal. A diferencia del caso de los acreedores sociales, no se exige una situación de insolvencia patrimonial de la sociedad para la reclamación de la responsabilidad en tal caso.

A mi entender, los los administradores o liquidadores de la sociedad deben exigir a los socios el cumplimiento de su desembolso no realizado, sin que estén sujetos al requisito de que el referido desembolso sea necesario para atender a las obligaciones de la misma. No obstante, falta un régimen de responsabilidad claro para el caso del imcumplimiento por los administradores o liquidadores de esta obligación, fuera de lo previsto para la infracapitalización como causa de disolución legal.

- En cuanto a los acreedores, parece que la responsabilidad de los fundadores implicará que los acreedores sociales puedan dirigirse frente al patrimonio personal del fundador en reclamación de sus créditos.

Si acudimos a las normas para la responsabilidad por las aportaciones no dinerarias, el número 2 del artículo 74 del TRLSC dispone:

"La acción de responsabilidad podrá ser ejercitada, además, por cualquier socio que hubiera votado en contra del acuerdo siempre que represente, al menos, el cinco por ciento de la cifra del capital social y por cualquier acreedor en caso de insolvencia de la sociedad".

Vemos que la norma exige, para que los acreedores puedan reclamar responsabilidad a los fundadores, la insolvencia de la sociedad. Aunque la nueva regulación no haya recogido expresamente esta exigencia en el caso de las aportaciones dinerarias no justificadas, tiene sentido su aplicación analógica desde la perspectiva de que la responsabilidad de los fundadores debe entenderse como subsidiaria de la de la sociedad, a pesar de que la norma hable de responsabilidad solidaria.

En cuanto a los socios a los que también se refiere el artículo transcrito, parece que no procede la extensión de la legitimación activa a este supuesto en el caso de las aportaciones dinerarias, pues en las aportaciones no dinerarias está pensada en relación con el caso del aumento de capital social ("socios que no hayan votado a favor del acuerdo").

Aunque la transmisión de las participaciones sociales no libere al fundador de su responsabilidad, podríamos plantearnos si dicha responsabilidad alcanzará a acreedores sociales cuyos créditos hayan nacido después de haber transmitido el fundador sus participaciones sociales

Aunque es cierto que la Ley no distingue, entiendo que si el fundador ha transmitido las participaciones sociales, responderá frente a futuros acreedores (aquellos cuyos créditos nazcan con posterioridad a la transmisión) solo en el caso de que la falta de aportación dineraria se refiera a las participaciones sociales propias, pero no cuando asuma la responsabilidad por la falta de aportaciones dinerarias de otros fundadores. A mi juicio, no se debe imponer al fundador responsabilidad por el hecho de un tercero (el cofundador que no haya efectuado su aportación) en relación a situaciones surgidas cuando ya se ha desvinculado de la sociedad. Es cierto, no obstante, que esta tesis, en unión de la falta de previsión legal sobre la responsabilidad de los adquirentes de las participaciones sociales, determina que si todos los fundadores, que lo puede ser una sola persona, transmiten sus participaciones a terceros, lo que puede tener lugar en cualquier momento tras la constitución, el régimen legal responsabilidad quede vacío de contenido frente a los acreedores sociales. 

El límite de la responsabilidad de los fundadores.

Entiendo que la responsabilidad del fundador queda patrimonialmente limitada a la cuantía de la aportación o aportaciones dinerarias no realizadas, sea por él o por cualquier otro socio no fundador.

El plazo de prescripción de la acción de responsabilidad. 

La ley no se refiere al plazo de prescripción de esta responsabilidad de los fundadores. 

Si acudimos, ante ello, a una aplicación analógica de normas, podríamos tomar en cuenta nuevamente, lo previsto para las aportaciones no dinerarias no valoradas técnicamente. El artículo 75 del TRLSC dispone:

"La responsabilidad frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales a que se refiere esta sección prescribirá a los cinco años a contar del momento en que se hubiera realizado la aportación".

No obstante, entiendo dudoso que esta sea la solución, al menos en cuanto al inicio del cómputo del plazo de prescripción, aunque la cuestión puede ser discutible.

A mi entender, a falta de norma especial, debe estarse a una interpretación teleológica de la norma. 

Así, entiendo que la responsabilidad por las aportaciones dinerarias no justificadas subsistirá mientras la sociedad está vigente, pues solo de ese modo se compensa la falta de justificación de la aportación dineraria, supuesto no totalmente equivalente al de una aportación no dineraria real, aunque no valorada con informe técnico.

Por ello, el plazo de prescripción de la acción sí debe contarse desde la extinción de la sociedad (asumiendo que se haya producido esta a pesar de la existencia de créditos contra la sociedad), aplicándose el de tres años del artículo 957 del Código de Comercio ("Las acciones que asisten al socio contra la sociedad, o viceversa, prescribirán por tres años, contados, según los casos, desde la separación del socio, su exclusión, o la disolución de la sociedad. Será necesario, para que este plazo corra, inscribir en el Registro Mercantil la separación del socio, su exclusión, o disolución de la sociedad ...).

Por otra parte, la transmisión de sus participaciones sociales por el fundador no debe implicar tampoco el inicio del plazo de prescripción de la acción contra el mismo (ni suponga que se libere de su responsabilidad personal), al menos en cuanto se refiera a los acreedores. Es cierto que la acción de responsabilidad individual de los administradores tiene un plazo de prescripción contado desde el cese de los mismos, o más bien, desde que el cese es oponible a terceros. Pero este es un supuesto distinto que pretende compensar la garantía que implica la acreditación de la aportación dineraria y por ello debe mantener su vigencia durante la vida de la sociedad.

Más dudoso puede ser el caso de la responsabilidad de los socios frente a la sociedad, pues el artículo 957 del Código de Comercio sitúa el plazo de prescripción de las acciones de la sociedad frente al socio en el momento de la separación o exclusión del socio. No obstante, la transmisión de participaciones sociales es un supuesto distinto al de la separación o exclusión de socios.

El caso de los aumentos de capital social.

Otra cuestión dudosa es si podrá extenderse este régimen de no justificación de las aportaciones dinerarias a las ampliaciones de capital desembolsados igualmente mediante aportaciones dinerarias. Podría argumentarse que no resulta lógico aplicarla en un caso y sí en otro y que la regulación de las aportaciones sociales es la misma en uno y otro supuesto.

No obstante, siendo una norma excepcional, quizás no quepa su aplicación a supuestos distintos de los expresamente previstos y el artículo 62.2 del TRLSC específicamente se refiere a las aportaciones dinerarias en "la escritura de constitución", lo que contrasta con otras normas de la misma sección, como el 62.1 (sobre acreditación de la aportación dineraria) o el 63 (sobre requisitos de las aportaciones no dinerarias), que expresamente se refieren a la "escritura de constitución o de ejecución de aumento del capital social", sin que sea razonable pensar en una omisión involuntaria del legislador. Además, la norma sobre responsabilidad de los socios fundadores no hace ninguna referencia a responsabilidad de los administradores o de los socios en el momento del acuerdo, a diferencia de lo previsto en el artículo 73 relativo a responsabilidad por aportaciones no dinerarias en las sociedades de responsabilidad limitada, como ya se ha visto.

Piénsese que las razones de política legislativa que han llevado al legislador a introducir la nueva norma, facilitar la constitución de sociedades limitadas, no son automáticamente trasladables a los aumentos de capital.

Y, de otro lado, tampoco es plenamente equivalente la situación de constitución de la sociedad con la existente al tiempo de un aumento de capital social. En la primera, por definición la sociedad no ha iniciado su actividad económica y no existen terceros-acreedores a los que pueda afectar la no realización del desembolso respecto de una situación previamente asumida, pudiendo quien contrate en el futuro con la sociedad conocer previamente la forma en que se ha justificado o no el desembolso de la aportación dineraria. Pero cuando se realiza un aumento de capital social sí pueden existir estos acreedores, a los que no da participación en el proceso de aumento, y aunque pareciera que un aumento de capital, aun no justificado, no puede perjudicar el interés de aquellos, esto no es necesariamente así. Por ejemplo, este aumento no justificado de capital social puede servir para eliminar teóricamente una causa de disolución legal de la sociedad, lo que sí tendrá consecuencias en relación con aquellos terceros. Por ello, no siendo situaciones equivalentes la de constitución de la sociedad y la aumento de su capital social, no puede afirmarse que la regulación prevista exclusivamente para una de ellas deba extenderse necesariamente a la otra.












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