lunes, 15 de mayo de 2023

El poder preventivo y el juicio de suficiencia notarial de la representación. La expresión en la escritura de las circunstancias que justifican la utilización de un poder preventivo. La Resolución DGSJFP de 4 de noviembre de 2022.



Mar Cantábrico desde Foz.



La Resolución DGSJFP de 4 de noviembre de 2022 hace interesantes consideraciones sobre el juicio de suficiencia notarial de un poder preventivo, aunque de un modo algo contradictorio, a mi entender, pues, después de afirmar que las circunstancias justificativas de la utilización de un poder preventivo se encuentran amparadas por el juicio de suficiencia notarial y no necesitan ser especificadas en la escritura, afirma que en el caso no existió la necesaria claridad en la expresión de estas circunstancias, terminando por exigir un contenido adicional al juicio de suficiencia respecto de los poderes preventivos.

Es cierto, no obstante, que la decisión de la Dirección General parece motivada por las circunstancias del caso concreto, en donde aprecia el Centro Directivo incongruencias entre la redacción del juicio de suficiencia de la escritura y su real contenido.

Se trataba de una escritura de aceptación y partición de herencia en la que se utilizaba un poder preventivo anterior a la Ley 8/2021. 

En el juicio de suficiencia notarial se expresaba que se había exhibido al notario un certificado médico del poderdante, aunque con la copia de la escritura se reprodujo no un certificado médico, sino un informe administrativo de su grado de minusvalía, anterior en más de diez años a la fecha del otorgamiento. 

El juicio de suficiencia se expresaba en la escritura en los siguientes términos:

«Su representación resulta de la escritura de apoderamiento preventivo autorizada por mí, el Notario, el día diez de enero de dos mil veinte, número 27 de protocolo, copia autorizada de la cual me exhibe junto con certificado médico de la misma, de lo que resulta que a mi juicio tiene facultades suficientes para otorgar la presente escritura pública de aceptación y partición de herencia, manifestando la íntegra subsistencia de la representación que ostenta.»

En la misma escritura se solicitaba la aplicación a la poderdante «de la reducción prevista en el artículo 10.1.b) de la Ley 13/1997 de la Generalitat Valenciana, reformada por Ley 13/2016, por tener discapacidad psíquica», con un grado de minusvalía que se detallaba. 

Una precisión inicial a hacer en el comentario de la resolución es que cuando se habla de poder preventivo, en realidad, nos referimos a dos situaciones diversas.

La primera, más común, es aquella en que dándose un poder por una persona sin necesidad de medidas de apoyo, se incluye una cláusula previendo la subsistencia del poder si tras su otorgamiento sobreviene dicha necesidad de medidas de apoyo.

La segunda es aquella en que el poder se otorga directamente para ser utilizado solo tras la concurrencia futura de esas circunstancias que precisan medidas de apoyo.

La Dirección General explica esta doble opción del siguiente modo:

"En el nuevo régimen legal resultante de la reforma operada por la Ley 8/2021, los poderes y mandatos preventivos se configuran como categoría particular de las medidas voluntarias de apoyo a las personas con discapacidad, diferenciando entre las dos modalidades de poderes preventivos que se venían utilizando en la práctica: los poderes en los que el poderdante incluye una cláusula de subsistencia del poder si en el futuro precisara apoyo en el ejercicio de su capacidad (poder prorrogado), así como los poderes otorgados por una persona sólo para el supuesto de que en el futuro precisare apoyo en el ejercicio de su capacidad (poder de protección). En relación con esta segunda modalidad de poderes preventivos (los que doctrinalmente se han considerado más propiamente como tales poderes preventivos), para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante, con posibilidad de que el cumplimiento de estas se garantice mediante acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial al respecto. Y ambas modalidades de poderes preventivos se mantendrán vigentes aun cuando se constituyan otras medidas de apoyo distintas, y habrán de constituirse necesariamente en escritura pública, siendo comunicados por el notario autorizante al Registro Civil competente."

Por otra parte, el supuesto de hecho que daría lugar a la subsistencia del poder o la posibilidad de su uso, el que el poderdante precise de medidas de apoyo, no está delimitado con precisión en la ley, lo que deja un margen de apreciación que parece debe salvarse por el propio poderdante, previendo la situación habilitante, aunque el grado de precisión con el que deba hacerlo es materia opinable.

Esta indefinición legislativa de qué es una situación de necesidad de apoyo parece intencionada, en cuanto es conforme con los textos internacionales en materia de discapacidad que han inspirado la reforma.

Así, el artículo 1.2º de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 dice, de un modo muy amplio, que las "personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".

En el Código Civil, tras la reforma de la Ley 8/2021, el artículo 255 del Código Civil, aplicable en general a las medidas de apoyo voluntarias, de las que el poder preventivo es una de las clases, se refiere a "circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás". Y los artículos 256 y 257 del Código Civil, ya relativos al poder preventivo, utilizan la expresión genérica "situación de necesidad de apoyo".

Así, el artículo 256 del Código Civil dispone: 

"El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad."

Y el artículo 257 del Código Civil, al tratar del poder preventivo otorgado específicamente para el caso de una futura situación de necesidad de apoyo, dice:

"El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido."

Obsérvese que este artículo no se refiere a las previsiones del poderdante para precisar qué es una situación de necesidad de apoyo, sino para acreditar esa situación, que no es lo mismo. El poderdante debe adoptar previsiones sobre la prueba de la situación de necesidad de apoyo y no tanto sobre qué es necesitar apoyo, aunque ambas cuestiones tengan relación. Asumiendo este planteamiento, se ajustaría a la letra de la ley un poder preventivo dado para cuándo el poderdante esté en una futura situación de necesitar apoyo, justificada esta necesidad con, por ejemplo, informe médico, sin mayores precisiones sobre lo que es la situación de necesidad de apoyo.

En similar sentido, la referida "acta notarial", con el preceptivo informe pericial, solo se exige para garantizar las previsiones del poderdante sobre la acreditación de la situación de necesidad de apoyo. 

Si estuviéramos ante un poder ordinario con cláusula de subsistencia (lo que la Dirección General llama "poder prorrogado"), la apreciación de la necesidad de medidas de apoyo al tiempo del ejercicio del poder tiene una menor relevancia, pues el poder podría ser usado tanto si existiese esa situación de necesidad de apoyo como si no, al margen de que siempre convenga precisar la actuación situación del poderdante para la aplicación del régimen de los poderes preventivos a estas situaciones.

En la anterior regulación, la previsión de subsistencia del poder se vinculaba a una futura incapacitación judicial y esto estaba en relación con que la incapacitación judicial del poderdante era causa legal de extinción del poder. 

La nueva Ley 8/2021 ha modificado el artículo 1732 del Código Civil, que recoge las causas legales de extinción del mandato, aplicables analógicamente a los apoderamientos, y entre ellas se incluyen las dos siguientes:

"4.º Por el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición.

5.º Por la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos."

Sin embargo, el actual artículo 258.1 del Código Civil dispone:

"Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado."

Así que, mientras un poder conferido como preventivo nunca se ve afectado por la futura adopción de medidas de apoyo, sí puede estarlo un poder ordinario, siempre que no se establezca la cláusula de subsistencia. Y el poder ordinario podría quedar afectado tanto por la constitución de una medida de apoyo de cualquier clase que "incida en el acto" para el que se ha otorgado el poder o bien por el establecimiento de una curatela representativa, teóricamente aunque esta no fuera plena y no incida en las facultades conferidas. La finalidad de la cláusula de subsistencia en la práctica será evitar que esta extinción legal tenga lugar.

En la anterior regulación se discutía en la doctrina si una pérdida de capacidad natural en el poderdante, sin que se procediese a su incapacitación judicial, era causa de extinción del poder. 

Con la nueva regulación podría considerarse superada esa discusión, teniendo en cuenta los principios que la inspiran. Sin embargo, si atendemos al artículo 256 del Código Civil veremos que se prevé la cláusula de subsistencia del poder "si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad". La cuestión será si la mera necesidad de apoyo para el ejercicio de la capacidad, sin adopción de medida alguna voluntaria o no voluntaria al respecto, debe considerarse causa de extinción del poder otorgado con anterioridad a la misma. La respuesta afirmativa podría derivar de que, si la mera necesidad de apoyo sin la adopción de medida alguna no extinguiese el poder ordinario, no se ve por qué debería preverse la subsistencia del mismo o que se le sujete a un régimen legal especial, el de los poderes preventivos. Pero lo cierto es que la extinción del poder por una pérdida de capacidad natural no parece compadecerse con los principios de la norma, aunque debemos aclarar que la nueva legislación no niega la existencia de discapacidades, según lo dicho. 

Quizás lo que el legislador contempla es que el poderdante prevea una situación futura en que el poder ordinario que otorga quede sujeto al régimen de los poderes preventivos, sobre la base de una situación de necesidad de apoyo entendida en sentido amplio, al margen de que esta situación de necesidad de apoyo por sí sola no extinga un previo poder ordinario.

Y teniendo en cuenta además que la necesidad de apoyo no se limita en las normas a las deficiencias mentales o intelectuales, sino que incluye también las físicas y sensoriales a largo plazo.

Por ejemplo, si una persona que ha otorgado a favor de otra un poder general ordinario pierde la visión, eso no implicará por sí mismo ni la extinción del poder, ni que quede sujeto al régimen de los apoderamientos preventivos, ni tampoco, por supuesto, que la persona ciega no pueda actuar por sí misma en el ámbito jurídico. Pero si ha otorgado el poder con cláusula de subsistencia para el caso de perder la visión, el mismo poderdante estará sujetando ese poder para dicho supuesto a un régimen particular, el de los poderes preventivos, ante una situación que puede encajar en el concepto de discapacidad o de necesidad de apoyo.

Y si lo que hace el poderdante es prever la subsistencia del poder ordinario en general para el caso de futura situación de necesidad de apoyo, es argumentable que está queriendo aplicar el régimen del poder preventivo a cualquier situación que pueda encajar en ese concepto, con independencia de la clase de deficiencia que padezca, aunque ciertamente sería conveniente que se precisase en el poder al menos qué clase de deficiencia implica su consideración de preventivo.

En el caso de poderes dados específicamente para cuando en el futuro surja la situación de necesidad del apoyo (a los que la Dirección General llama "poderes de protección"), la determinación de este supuesto de hecho condiciona el uso del poder, que no podría ser utilizado hasta que dicha situación surgiese.

La Dirección General dice que es en esta segunda modalidad del poder de protección en la que "para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante, con posibilidad de que el cumplimiento de estas se garantice mediante acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial al respecto".

Algún autor ha opinado que es esencial que conste tanto en el poder de protección como en el prorrogado, cuando sea general, "la determinación del momento en que se produce la necesidad de apoyo y el modo de acreditar dicha situación". En el primer caso, pues "es lo que determina su activación" y en el caso de los poderes con cláusula de subsistencia, "en los que en principio no sería imprescindible, hay un caso en que sí lo es; cuando son generales y no se ha excluido la aplicación de las reglas de la curatela ... pues el tercero tendrá interés en conocer este punto, en especial para saber, entre otras cosas, si es necesaria autorización judicial o no" (Sofía de Salas Murillo. Comentarios al Código Civil. Aranzadi. 2021. Págs. 484-485).

Para Estrella Toral Lara ("Las medidas de apoyo voluntarias en el nuevo sistema de provisión de apoyos del Código Civil", en "El nuevo derecho de las capacidades". La Ley. 2022): "Cuando los poderes preventivos se hayan otorgado para la eventualidad de que el poderdante necesite apoyo en el ejercicio de su capacidad se atenderá a sus propias instrucciones para determinar el momento de inicio de su eficacia. No podía ser de otra manera, dado que el elemento central en toda la reforma del sistema es atender a la verdadera voluntad y deseos de la persona con discapacidad. Así lo confirma, también, el Comité de expertos de Naciones Unidas. Por tanto, no será un tercero, ni la autoridad judicial quien determine el momento de inicio de eficacia del poder, sino que se atenderá a las instrucciones establecidas por el poderdante. Cabe la posibilidad de que sea el otorgante el que prefiera otorgar la decisión al tercero, o a la autoridad judicial, lo que también debe ser respetado."

Con esta tesis parece que se exigiría al poderdante una precisión en el propio poder preventivo sobre una situación de futuro, como si tuviera que determinar un grado de dependencia o minusvalía concreto, más allá de la genérica necesidad de apoyo que está implícita en el otorgamiento de este tipo de poder. 

A mi entender, alguna previsión de este orden sí debe haber. Pero esto no significa que las medidas de apoyo voluntarias deban restringirse a situaciones calificadas administrativa o médicamente como de discapacidad, y menos aun que el poderdante deba establecer grados o clases de discapacidad, pudiendo seguirse una tesis flexible que implique que cualquier situación o condición personal que, a juicio principal del propio interesado, afecte al ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad y por ello justifique tales medidas.

Aunque la cuestión en la práctica es que el poderdante no es un médico o experto en salud mental y será difícil exigirle gran precisión en la determinación en la futura situación de necesidad de apoyo. Y el notario, que tampoco es un especialista en esos temas, ni podrá prestarle un asesoramiento cualificado sobre futuras situaciones de necesidad de apoyo, ni debe suplir una decisión que correspondería tomar al poderdante. 

Lo único que el poderdante asumirá en la gran mayoría de los casos es que el poder preventivo de protección lo quiere para cuando ya no pueda valerse por sí mismo. Sería algo equivalente a la imposibilidad de gobernarse a sí mismo que el antiguo artículo 200 del Código Civil recogía como presupuesto de la incapacitación judicial. Esto en la práctica judicial abarcaba un amplio abanico de situaciones. Y no parece que se deba exigir ahora a un poderdante mayor precisión que la que empleaba entonces el legislador. 

En esa misma línea, el artículo 15.1 del Convenio de La Haya sobre Protección Internacional de Adultos, alude a los poderes de representación que se otorgan para «cuando dicho adulto no esté en condiciones de velar por sus intereses».

Habrá que buscar fórmulas que, sin estar vacías de contenido, no exijan del poderdante especiales conocimientos médicos o psicológicos, pues, en otro caso, solo los expertos en salud mental podrían otorgar este tipo de apoderamientos. 

A mi entender, al menos deberá precisar el poderdante qué clase de deficiencia implica el uso del poder preventivo, pues no es necesariamente equivalente una situación de deficiencia física a una mental o a  una sensorial.

También cabe imaginar que el poderdante quiera el poder no solo para situaciones que le impidan totalmente gobernarse por sí mismo, sino que impliquen una dificultad de actuación, que puede ser solo física o sensorial, valorada por él mismo, aunque tal situación no encaje en una discapacidad médica.
 
Y en cuanto a los medios para justificar esa situación de necesidad de apoyo, entiendo que el acta notarial o incluso el solo informe médico o pericial que ha de incorporarse a la misma podría ser un medio supletorio en defecto de lo previsto por el poderdante. Sobre esta cuestión volveré después.

La resolución comienza por analizar en términos generales el ámbito de juicio de suficiencia notarial en relación a un poder preventivo, que incluiría las circunstancias determinantes de su ejercicio. Dice la resolución:

"En relación con un supuesto de ejercicio de facultades conferidas mediante una escritura de poder preventivo conforme al Código Civil de Cataluña, este Centro Directivo en Resolución de 31 de agosto de 2020, dictada antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021 se pronunció en los siguientes términos: «El registrador considera que, por tratarse de un poder preventivo (conferido en previsión de pérdida sobrevenida del poderdante, conforme al artículo 222-2 del Código Civil de Cataluña), la reseña de la escritura de ese poder debe abarcar también «la indicación de cuáles son las circunstancias que señalan la entrada en vigor del poder y cómo se han acreditado éstas, o bien que dicho poder preventivo produce efectos desde su autorización». Pero esta objeción no puede ser confirmada, ya que la indicación de tales circunstancias, la forma de acreditarlas o el inicio de la eficacia de dicho poder no pueden entenderse incluidas en lo que constituye propiamente una reseña identificativa del documento auténtico aportado para acreditar la representación sino que afectan a la corrección del juicio de suficiencia emitido por el notario, cuya valoración excede de las facultades del registrador (en los términos que antes se han expresado) y «queda para su eventual examen en el proceso judicial que pudiera iniciar la parte interesada» (Así lo entendió el Tribunal Supremo en la Sentencia 645/2011, de 23 de septiembre de 2011, según la cual el hecho de que el notario emitiera su juicio de suficiencia de las facultades representativas del apoderado con reseña de una copia parcial y no total de la escritura de poder no autoriza al registrador para afirmar que no se tiene certeza absoluta de las facultades del apoderado). Por ello, este primer defecto debe ser revocado, pues el notario autorizante ha insertado correctamente, conforme al artículo 98.1 de la Ley 24/2001, una reseña identificativa del documento autentico que se le ha aportado para acreditar la representación alegada, que no puede considerarse incompleta por el hecho de que no haya hecho referencia a unas circunstancias, como son las relativas a la vigencia del poder, que son ajenas al contenido propio de la reseña legalmente exigida. Por lo demás, si el notario autorizante de la escritura otorgada por el apoderado hace un juicio expreso de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su vigencia. De lo contrario no sería suficiente. Y tal consideración es predicable de toda actuación mediante apoderamiento, pues tanto el poder preventivo a que se refiere el artículo 222.2 del Código Civil de Cataluña como cualquier otro poder puede quedar sujeto a término o a cualquier otra circunstancia que afecte su vigencia, sin que exista norma alguna que exija una declaración expresa y sacramental del notario sobre la vigencia de poder que se alega en la actuación representativa de que se trate.»

Se cita como antecedente de esta doctrina la Resolución DGRN de 31 de agosto de 2020, referida a un caso de poder preventivo del derecho catalán. En esta se discutía sobre la inscripción de una escritura de donación otorgada por en ejercicio de un poder preventivo del donante, siendo el donatario el propio apoderado. La Dirección General revoca la calificación, enunciando la referida doctrina sobre que el juicio de suficiencia notarial no ha de expresar las circunstancias determinantes del uso de un poder preventivo, que se consideran que se refieren a la vigencia del poder, estando el juicio de vigencia implícito en el de suficiencia (aunque se confirmó el defecto de no expresarse en el juicio de suficiencia la dispensa de autocontratación).

En el caso de esta resolución de 31 de agosto de 2020, el juicio de suficiencia notarial que consta transcrito en la propia resolución es el siguiente: «Resulta su representación y facultades para el presente otorgamiento de la escritura de poder general preventivo autorizado ante el Notario de Tarragona, Don Ángel María Doblado Romo, el día 1 de octubre de 2015 bajo el número 2.632 de orden de su protocolo, cuya copia autorizada electrónica tengo a la vista y de la que resultan facultades que yo, el Notario, juzgo suficientes para el presente otorgamiento».

Por tanto, en este juicio de suficiencia no se hacía referencia alguna a la incorporación a la escritura o exhibición al notario de certificados médicos o de cualquier otro medio de probar la situación de necesidad de apoyo, lo que no suscitó cuestión alguna.

Pero en el caso de la resolución que ahora comentamos sí se recogió en el juicio de suficiencia la referencia a un certificado médico, el cual no constaba, al parecer, incorporado a la escritura, o al menos no se reprodujo con la copia de la misma. Sobre esa base, esta resolución va, más que a matizar, a excepcionar su previa doctrina, al considerar exigible al juicio de suficiencia en relación a un poder preventivo una mayor claridad en la expresión de esas circunstancias determinantes de su posible utilización. Dice la resolución:

"Partiendo de la presunción de plena capacidad y autogobierno de las personas, en los supuestos en que no exista una resolución judicial que declare la situación de discapacidad y, sin embargo, el poder preventivo deba ser aplicado, el notario debe indagar en cada caso concreto la especial situación en que se encuentre la persona afectada de una eventual discapacidad, con la posibilidad de comparecencia de esta persona si, según las circunstancias, es precisa para que el notario realice el control que legalmente tiene encomendado ... El legislador ha convertido al notario en garante del cumplimiento de las previsiones del poderdante, de modo que, las comprobaciones que realice para indagar si se están cumpliendo dichas previsiones deberán constar en la escritura en la que se otorgue el negocio jurídico con la suficiente claridad que permita inferir que estos extremos han sido cumplidos ... En el presente caso, al añadir el notario que junto con copia autorizada de la escritura de poder se le exhibe un «certificado médico» sobre la poderdante, sin reseñar fecha, autor ni objeto, y al haberse incorporado a la escritura, un documento administrativo fechado en 1990 y titulado «calificación de minusvalía», debe concluirse que faltan en la escritura calificada la claridad y precisión exigibles para que no haya lugar a dudas sobre el hecho de que el notario ha ejercido el control que la ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas, y para que la registradora pueda apreciar que el título autorizado contiene los elementos que permiten corroborar que el notario ha ejercido dicho control. Por ello, debe entenderse que dicha falta puede quedar subsanada, sin necesidad de incorporar ni testimoniar el referido certificado médico, con la mera reseña de los extremos antes indicados (autor, fecha y objeto) y con el juicio del notario de que el poderdante ha devenido en una situación de necesidad de apoyo y aparecen cumplidas las previsiones que realizó en el poder."

Con esta nueva doctrina, las comprobaciones que el notario realice para indagar si se están cumpliendo las previsiones del causante sobre el uso del poder preventivo deberán constar en la escritura.

Lo primero a destacar es que la resolución, más que en que el poderdante delimite la futura situación de necesidad de apoyo que permitirá la utilización del poder preventivo, a lo que se refiere es a la acreditación de la existencia de esa situación de necesidad de apoyo, haciendo recaer en el notario esta labor de comprobación o indagación, para lo que nos dice que puede ser incluso necesaria "la comparecencia" del poderdante ante el notario. Aunque esto, en última instancia, dependerá de los medios que el poderdante haya previsto para la acreditación de su situación de necesidad de apoyo.

En todo caso, la conclusión final de la resolución es que no basta con el que el notario realice dicha labor de indagación, por mucho que se reconozca que es a él a quien corresponde tal tarea en la mente legislativa, sino que va a tener que especificarla en la escritura, lo que acaba teniendo el sentido de que una función exclusivamente atribuida al notario sea objeto de  control por un tercero, control que como mínimo es extra legem.

Esto no quita que sea siempre deseable la mayor claridad posible en las escritura, pero la posible falta de claridad no debería llevar a conferir a terceros distintos del notario funciones que no les han sido atribuidas legalmente.

Como he dicho antes, el artículo 257 del Código Civil contempla la tramitación de un acta notarial para acreditar el cumplimiento de las previsiones realizadas por el propio otorgante en cuanto a la situación  de necesidad que justifica la utilización del poder preventivo en su segunda modalidad de poder de protección. Pero si el poderdante contempló otro medio específico para dicha justificación, a este deberá estarse. Ese otro medio podría ser un certificado médico o un informe pericial aun procedente no de un médico. También entiendo que podría ser un informe administrativo de minusvalía. 

La cuestión puede ser  como actuar cuando falte en el poder previsión alguna sobre la justificación de la situación personal de apoyo. Esta posibilidad que, sin ser lo deseable, no hay que descartar que se produzca, en cuyo caso entiendo que supletoriamente se podría acudir al acta notarial referida, quedando por determinar cuál es la función del notario en dicha acta, pues si fuera solo incorporar el informe pericial preceptivo, eso mismo podría hacerse directamente en la escritura, y este sería un medio adecuado de justificar la situación de necesidad, aun a falta de cualquier previsión del poderdante al respecto. 

Otra es la opinión de Jordi Ribot Igualada (en: Comentarios a la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, 1ª ed., octubre 2021. Aranzadi), quien dice: "El nuevo art. 257 CC presenta claras reminiscencias con la anterior redacción del art. 1732 II CC. En particular por lo que hace referencia a lo dispuesto por el poderdante en orden a acreditar que se ha producido la necesidad de apoyo. No se aclara, sin embargo, qué sucede si el poderdante se limita a decir que otorga poder o mandato preventivo y no efectúa previsión alguna al respecto. En ese caso, parece que la posible intervención notarial se ciñe ahora al cumplimiento de las previsiones concretas que a tal efecto haya efectuado el poderdante. Con el texto actual ya no parece posible, en caso de silencio del poderdante, instar al notario a que constate por los medios que considere oportunos, incluido un informe pericial, que el poderdante precisa apoyos y que entregue el documento del poder al apoderado si queda acreditada aquella situación en el modo que estimen oportuno."

En todo caso, tras esta resolución lo que será exigible será la especificación en el juicio de suficiencia de los medios que el notario empleó para asegurarse de que concurría la situación que permitía el ejercicio del poder, siempre de acuerdo con las previsiones del poderdante, lo que sin duda implica una restricción de la anterior tesis sostenida por el Centro Directivo que consideraba dicha comprobación implícita en la emisión de un juicio de suficiencia.

En el caso, parece asumirse que estas previsiones del poderdante consistían en la aportación al notario de un certificado médico.

La Dirección General, sin negar que el certificado médico sea un medio adecuado para justificar la situación determinante de la posibilidad de utilizar el poder preventivo, considera no bastará con referirse al mismo en la escritura, sino que debe el notario expresar quien lo emitió, su fecha y su objeto.

Respecto de la expresión quien lo emitió, parece que su finalidad puede ser comprobar que efectivamente ha sido emitido por un médico, aunque ninguna exigencia de comprobación se impone respecto del real emisor o su titulación, más allá de un control externo o formal. Tampoco parece que el médico deba tener una formación especializada en el ámbito de la discapacidad psíquica o física.

En cuanto a la fecha, parecería que su sentido está en poder relacionar el certificado con la situación existente al tiempo de la utilización del poder. Aunque necesariamente el certificado ha de ser anterior a dicha fecha de utilización del poder. Quizás certificados emitidos con una antelación notable a la fecha de la escritura no fueran suficientes, aunque siempre quedará por determinar qué se entiende por apreciable.

Y respecto al objeto, parece que se deberá indicar en la escritura el contenido del certificado, aunque no sea de modo literal. De todas formas, será una situación valorable qué grado de discapacidad o qué situación médica particular exige la utilización del poder, lo que creo que debería quedar exclusivamente reservado al control notarial, aunque parece dudoso que esta posición, coherente con el papel que al notario se le atribuye en la Ley, sea la que inspira a la Dirección General.

Además, el notario debe expresar un juicio específico sobre que el poderdante ha devenido en una situación de necesidad de apoyo y que ello se ajusta a las previsiones del poder.

Esto no significa que el notario deba emitir ese juicio en virtud de un examen personal del poderdante, sino que podrá basarse para el mismo en los medios que el propio poderdante haya previsto en el poder, entre los que se puede encontrar la certificación médica.

En la escritura del caso existía incorporado un informe administrativo sobre la situación de minusvalía del poderdante. Al margen de la mayor o menor coherencia de la escritura, al referirse el juicio de suficiencia a un certificado médico y figurar incorporado un informe administrativo, podríamos plantearnos si la existencia de un informe o certificación administrativo sobre el grado de minusvalía no es un medio adecuado para justificar la necesidad de apoyo que implica el ejercicio del poder. La respuesta entiendo que debería ser afirmativa, salvo que otra cosa resulte de las previsiones del poderdante. Esto es, si el poderdante indicó como medio justificativo de esa situación la exhibición de un certificado médico, parece que no sería bastante con un informe administrativo de minusvalía, que además, en el caso, era incluso anterior al otorgamiento del poder preventivo. Aunque frente a esta tesis pudiera alegarse que esos informes administrativos de minusvalía tienen su base en un reconocimiento médico practicado por los facultativos de la administración. Cuestión diversa es las dudas que pueden surgir en el caso, donde el informe de minusvalía era anterior en años al mismo otorgamiento del poder preventivo y debe suponerse que al otorgar el poder preventivo el poderdante era capaz para actuar por sí mismo sin medida de apoyo alguna, pues nada consta al respecto y el notario autorizante de la escritura fue el mismo que autorizó el poder.

Por último, aborda la resolución la cuestión de las autorizaciones judiciales precisas en un poder preventivo anterior a la Ley 8/2021. declarando:

"la calificación incide especialmente en la observancia de dos preceptos (artículos 287 y 289 del Código Civil, en su redacción vigente después de la reforma operada por la Ley 8/2021), cuya aplicación (si es que en realidad se dieran las circunstancias previstas en el artículo 259 del Código Civil), no procedería en este caso, como resulta de la antes transcrita disposición transitoria tercera de la misma Ley 8/2021. Y debe tenerse en cuenta que en la nota de calificación no se puede enjuiciar el contenido del poder conferido, que es el que legitima al apoderado y respecto del cual, en el margen en que se desenvuelve este recurso y el propio procedimiento registral, nada permite suponer que no se cumplieran los deberes de control de legalidad, asesoramiento y asistencia que incumben al notario. Por ello, la calificación impugnada necesariamente debe decaer en cuanto a tales extremos."

Aquí deben recordarse dos normas. 

El artículo 259 del Código Civil, que dispone: "Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa."

La aplicación de las reglas de la curatela, lo que debe entenderse como curatela representativa, puede suponer la necesidad de autorización judicial en los casos del artículo 287 del Código Civil, entre los que está la aceptación de la herencia sin beneficio de inventario, y también del artículo 289 del Código Civil, que somete a aprobación judicial la partición en que interviene un curador (artículo 289 del Código Civil: "No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento." (respecto a estas cuestiones me remito a la siguiente entrada del blog: La aceptación y partición de la herencia tras la Ley 8/2021).

Sin embargo, en el caso estamos ante un poder otorgado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2021. Entra en juego, por tanto, la Disposición Transitoria 3ª.2º de la Ley 8/2021, según la cual:

"Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil."

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