El caso se plantea en un grupo societario empresarial de carácter familiar, una parte de cuyo negocio (la fabricación y comercialización de golosinas) se situaba en el extranjero, actuando allí a través de sociedades filiales. Todos los socios del grupo (los cuatro hijos), más sus padres, titulares estos últimos del usufructo de las participaciones de la sociedad matriz, otorgan un pacto parasocial.
El objeto del pacto parasocial fue, además de la redistribución de las participaciones sociales en la sociedad matriz entre los hijos, cuestión esta que había sido objeto de un previo pronunciamiento del Tribunal Supremo y que se hallaba ya resuelta, la redistribución igualitaria de la participación de los hijos en las sociedades filiales del grupo domiciliadas en el extranjero (Brasil), así como una modificación estatutaria en la sociedad matriz, relativa al derecho de voto de las participaciones sociales, vinculada igualmente a la rama del negocio sita en el extranjero.
Tras una posterior reestructuración del grupo empresarial, con creación de nuevas filiales por segregación de la matriz, resulta que una de estas sociedades filiales de nueva creación era la titular de las participaciones sociales de las otras sociedades filiales del grupo a través de las cuales se realizaba el negocio en el extranjero, y es contra esta sociedad de nueva creación contra la que se pretende el cumplimiento del pacto parasocial, además de contra los firmantes del mismo.
Expone los hechos el Fundamento de derecho primero de la sentencia del siguiente modo:
"1.- Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho según han sido fijados por la Audiencia Provincial:
1.1. La sociedad matriz Sánchez Cano, S.A. (en adelante "Sánchez Cano"). i) La mercantil Sánchez Cano S.A. se constituyó en 1977, y en la actualidad es la cabecera de un grupo empresarial familiar (familia Abelardo - Marina e hijos), dedicado a la fabricación y a la distribución de golosinas tanto a nivel nacional como internacional.
ii) El 25 de octubre de 2001, los cuatro hermanos Anton ( Amparo , Angelina , Gabino y Gregorio ) y sus padres, suscribieron unos pactos, bajo el encabezamiento "Informe sobre los acuerdos adoptados por la familia Abelardo - Marina ", que fueron protocolizados mediante acta notarial el 7 de enero de 2002.
En esa fecha los firmantes de los pactos eran los únicos accionistas de Sánchez Cano, S.A. en la proporción de un 33% Gregorio , un 33% Gabino , un 17% Amparo y otro 17% Angelina , sobre la nuda propiedad, correspondiendo el usufruto a los padres.
iii) El contenido de los apartados 1, 2 y 5 de dichos pactos es el siguiente:
"1. La participación en Sánchez Cano S.A., deberá estar representada, para D. Gregorio y D. Gabino por un treinta por ciento (30%) cada uno de ellos del capital social y para Dª Amparo y Dª Angelina por un veinte por ciento (20%) cada una. Los porcentajes mencionados se corresponderán con la plena propiedad de las acciones y por tanto habrá de realizarse, con el menos coste fiscal posible, la transmisión de la nuda propiedad de un tres por ciento (3%) del capital, por parte de D. Gregorio y D. Gabino a favor de Dª. Amparo y Dª Angelina . Igualmente el derecho de usufructo que actualmente corresponde a D. Abelardo y a Marina , sobre el cien por cien del capital social, deberán, en el mismo acto revertir en las proporciones descritas, a los respectivos nudos propietarios.
"2. La participación en la Sociedad Brasileña [Sánchez Cano Ltda] (que actualmente pertenece en un 5,33% a los hermanos Antón , y en un 94,67% a la mercantil Sánchez Cano S.A. deberá corresponder a partes iguales a cada uno de ellos, sin que, a tal efecto, sea necesario que la participación se detente directamente por las personas físicas y, por ello, en orden a la consecución de dicho resultado se sumará la participación directa en la sociedad brasileña de cada uno de los hermanos a la participación indirecta que ostenten en la misma a través de la mercantil Sánchez Cano S.A., en función, lógicamente, de su correspondiente participación en ésta del treinta y del veinte por ciento respectivamente.
(...) "5. Los Estatutos de la mercantil SANCHEZ CANO S.A. serán objeto de modificación en orden a que determinadas decisiones requieran una mayoría reforzada de votos, de modo que, al menos, tres de los hermanos (o de los herederos de cualquiera de ellos) deban votar favorablemente los acuerdos que versen sobre las siguientes cuestiones: (...) El sentido del voto en la sociedad en Sánchez Cano, Ltda. (Brasil). (...)".
iv) Hasta 2005 los cuatro hermanos formaban parte del consejo de administración de "Sánchez Cano". Ese año fue cesada Angelina , y en julio de 2010 se acordó el cese de Amparo y el cambio del sistema de administración de la sociedad, que pasó a ser de administrador único, nombrando para dicho cargo a Gabino , que había actuado hasta entonces como presidente y consejero delegado.
v) En el año 2013, se realizó una operación de segregación de "Sánchez Cano", con la creación de tres sociedades filiales españolas participadas al 100% por Sánchez Cano, S.A.: Fini Golosinas España, S.L., Fini Investigación y Desarrollo, S.L.U., y Fini Sweets Internacional, S.L. Estas filiales pasaron a asumir las actividades de fabricación y producción; investigación y desarrollo; y de tenencia de las participaciones y acciones de las filiales extranjeras del Grupo, respectivamente.
vi) Según se declaró en la instancia, no hay prueba de que esa modificación estructural hubiera obedecido a un ánimo fraudulento tendente a despatrimonializar a "Sánchez Cano" y diluir así o hacer en la práctica menores o inexistentes los derechos de la demandante.
vii) Tras la sentencia de esta Sala Primera 306/2014, de 16 de junio (a la que después volveremos), la participación en el capital social de Sánchez Cano S.A. corresponde a Gregorio y a Gabino en un 30%, cada uno de ellos, y a Marina y a Angelina en un 20%, cada una.
1.2. La filial brasileña Sánchez Cano Ltda. i) En enero de 2000, se constituyó la sociedad brasileña Sánchez Cano Ltda; sus socios iniciales fueron Sánchez Cano S.A., con una participación mayoritaria del 97,25%, y la sociedad, también española, Diamond Ventures, S.L., a su vez, constituida y participada por los cuatro hermanos Anton , a partes iguales. Posteriormente, todos los hermanos, excepto Gregorio , tomaron una participación directa en el capital de 11 participaciones.
En 2013, con motivo de la restructuración del grupo "Sánchez Cano", la titularidad de la participación de la sociedad matriz en Sánchez Cano Ltda (así como la del resto de filiales internacionales del grupo) pasó a Fini Sweets Internacional.
ii) En la actualidad, y desde 2013, el capital social de Sánchez Cano Ltda es titularidad de Fini Sweets (con un 97,25% de participación), de Diamond Ventures, S.L. (con un 2,75%), de Amparo y Gabino (con un 0,00005% cada uno de ellos).
iii) Todos los repartos de dividendos que ha realizado Sánchez Cano Ltda desde la firma de los pactos parasociales en 2001 hasta la actualidad han sido aprobados por los socios en favor únicamente del socio mayoritario (primero "Sánchez Cano" y después "Fini Sweets").
1.3. La filial brasileña Fini Comercializadora Ltda. i) En diciembre de 2011, Sánchez Cano S.A. constituyó una nueva filial en Brasil participada al 100%, la sociedad brasileña Fini Comercializadora Ltda, dedicada a la comercialización de golosinas. La constitución de esta sociedad buscaba optimizar la actividad empresarial desarrollada en Brasil, diversificando los riesgos de las dos actividades (la productora y la comercializadora) en dos mercantiles; de forma que mientras Sánchez Cano Ltda siguió fabricando y vendiendo directamente a los clientes brasileños de marca blanca y a todos los clientes no brasileños (otros clientes del continente americano), el resto de los productos se los vendía a Fini Comercializadora Ltda, que pasó a comercializar los productos marca "FINI" a los clientes brasileños del grupo. En la instancia se descartó que hubiera habido un ánimo de despatrimonializar a la fabricante en Brasil a favor de la comercializadora.
ii) Tras la reestructuración del grupo en 2013, el 100% del capital social de Fini Comercializadora pasó a ser titularidad de Fini Sweets Internacional S.L.U. iii) No consta que esta sociedad brasileña haya efectuado repartos de dividendos."
Todo esto parece revelar una situación de conflicto entre dos grupos de hermanos, que se quiso resolver a través del pacto parasocial, otorgado con la la intención de lograr la participación de los cuatro hermanos en las decisiones y beneficios del negocio internacional de la empresa.
Prescindiendo de las cuestiones procesales, algunas de ellas vinculadas con el previo procedimiento sobre la misma cuestión, me centraré en la parte de la sentencia que expone la doctrina del Tribunal Supremo sobre la eficacia de estos pactos parasociales.
La sentencia no se cuestiona la validez y eficacia de estos pactos entre los otorgantes del mismo, sino su eficacia externa, bien en relación a la impugnación de acuerdos sociales, bien su posible carácter vinculante frente a la sociedad a la que se refieren.
Se asume como punto de partida la no oponibilidad del pacto parasocial frente a terceros, particulamente la sociedad afectada, aunque va a analizar la sentencia las posibles excepciones a esta regla general, excepciones que vincula a la aplicación de principios generales como la buena fe y la interdicción del abuso del derecho, con especial relevancia de la doctrina de los actos propios.
Enuncia la sentencia, como regla general al respecto, la siguiente:
"tras la reforma introducida por la Ley 19/1989, de 25 de julio, para la adaptación de la legislación mercantil a las Directivas comunitarias en materia de sociedades, el art. 7.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (aprobado por RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), admitió de nuevo la validez y eficacia inter partes de los pactos parasociales, y delimitó negativamente el ámbito subjetivo de esa eficacia al precisar que no eran oponibles a la sociedad. Este fue también el criterio que asumió más tarde el art. 11.2 de la Ley 2/1995, de 3 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Finalmente, esa misma norma fue la incorporada al vigente art. 29 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC): "Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad". En consecuencia, tanto en la vigente legislación de sociedades de capital como en los precedentes reseñados, los pactos parasociales son válidos y eficaces entre las partes que los suscriben, pero no oponibles, ni por tanto exigibles, a la sociedad."
Partiendo de esta regla general de inoponibilidad, la sentencia se va plantear tres aspectos en la eficacia externa de los pactos parasociales:
1.- La posibilidad de impugnar un acuerdo social que se ajusta a los estatutos por contravenir el contenido de un pacto parasocial.
2.- El caso inverso, si cabe impugnar un acuerdo social que no se ajusta a los estatutos, cuando se ajusta a un pacto parasocial.
3.- Y, por último, la eficacia del pacto parasocial frente a la sociedad afectada por el mismo, pero que no ha sido parte en el pacto.
Veamos, por tanto, la respuesta de la sentencia a estas tres cuestiones:
1.- Posibilidad de impugnar un acuerdo social que se ajusta a los estatutos por contravenir el contenido de un pacto parasocial.
La sentencia expone un criterio negativo sobre esta materia, con cita de previa doctrina jurisprudencial. Esto se fundamenta en la aplicación de las normas legales sobre impugnación de acuerdos sociales, que no prevén la hipótesis de infracción del pacto parasocial como razón de la impugnación, debiendo ser el acuerdo impugnable contrario a la ley, los estatutos o perjudicar en beneficio de uno o varios socios o de terceros, los intereses de la sociedad.
Se deja, no obstante, a salvo la posibilidad de acudir, con carácter excepcional, a figuras como el abuso del derecho.
Dice la sentencia:
"5.- Impugnación de acuerdos sociales contrarios a los pactos parasociales.
5.1. Cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social, adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, esta sala ha desestimado la impugnación.
La sentencia 138/2009, de 6 de marzo, resolvió esta cuestión declarando lo siguiente:
"Sin embargo, no se trata de determinar si el litigioso convenio, al que llegaron los socios fuera de los cauces establecidos en la legislación societaria y en los estatutos, fue válido ni cuales serían las consecuencias que de su alegado incumplimiento se pudieran derivar para quienes lo hubieran incumplido. Lo que el recurso plantea es la necesidad de decidir si el acuerdo adoptado en el seno del órgano social puede ser declarado nulo o anulado por contravenir, si es que lo hace, lo pactado por los socios en aquella ocasión.
"Y la respuesta debe ser negativa a la vista de los términos en que está redactado el artículo 115.1 del referido Real Decreto 1.564/1.989 - aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada por virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 2/1.995 -, ya que condiciona el éxito de la impugnación a que los acuerdos sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.
"Consecuentemente, la mera infracción del convenio parasocial de que se trata no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado - sentencias de 10 de diciembre de 2.008 y 2 de marzo de 2.009 -".
5.2. En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias 1136/2008, de 10 de diciembre, 128/2009, de 6 de marzo, y 131/2009, de 5 de marzo: en el régimen del art. 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, la mera infracción de un convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social. Para estimar la impugnación del acuerdo social, es preciso justificar que este infringe, además del pacto parasocial, la ley, los estatutos, o que el acuerdo lesione, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, los intereses de la sociedad.
5.3. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la intervención, cuando proceda, de las limitaciones que imponen las exigencias derivadas de la buena fe y de la interdicción del abuso del derecho. Por ello algunas sentencias anteriores tuvieron en cuenta las particularidades que presentaba el caso enjuiciado para aplicar alguna de las cláusulas generales que sirven para evitar que la mera aplicación de ciertas reglas concretas del ordenamiento pueda llevar a un resultado que repugne al más elemental sentido jurídico.
En todo caso, estos mecanismos (la buena fe, en sus distintas manifestaciones - actos propios, levantamiento del velo -, el abuso del derecho), como hemos señalado en otras ocasiones, no pueden utilizarse de una forma injustificada, sino que han de atenderse a la función que desempeñan en el ordenamiento jurídico ( sentencia 103/2016, de 25 de febrero). Así, por ejemplo, si bien la jurisprudencia admite la técnica y práctica de "penetrar en el sustrato personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia", con el fin de evitar que puede ser utilizada como instrumento de fraude ( art. 6.4 CC), "admitiéndose que los jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2 CC) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 CE) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( art. 7.2 CC)" ( sentencias 422/2011, de 7 de junio, y 326/2012, de 30 de mayo), también ha advertido que este remedio tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva ( sentencias 475/2008, de 26 de mayo, y 422/2011, de 7 de junio). Este carácter excepcional del remedio en que consiste la doctrina del levantamiento del velo "debe conducir a una aplicación prudente y ponderada, considerando las circunstancias particulares del caso y su intervención subsidiaria a falta de otros remedios legales para la defensa del derecho de crédito lesionado" ( sentencias 101/2015, del 9 de marzo, 74/2016, de 18 de febrero y 673/2021, de 5 de octubre).
5.4. En el mismo sentido se manifestó la sentencia 120/2020, de 20 de febrero, en un supuesto en el que se pretendía la declaración de nulidad de determinados negocios jurídicos de transmisión de acciones y participaciones sociales que los impugnantes consideraban contrarios a los pactos de un protocolo familiar, y en el que las limitaciones a su transmisibilidad derivadas de estos no se habían incorporado a los estatutos sociales, falta de adaptación estatutaria que determinaba que las previsiones del protocolo tuviesen, en principio, una limitada eficacia interna entre socios, como pacto parasocial:
"Este es precisamente el caso del presente supuesto en el que los estatutos no constan adaptados al contenido de los compromisos protocolares, a través de las correspondientes reglas limitativas a la libre disponibilidad de las acciones y participaciones sociales, lo que determina que las previsiones del protocolo tengan, en principio, una limitada eficacia interna entre socios, como pacto parasocial.
"Tampoco consta que se les haya atribuido eficacia "ad extra" mediante su publicidad a través del Registro Mercantil. Publicidad, limitada en el caso de la prevista en los arts. 5 y 6 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, y plena en el supuesto contemplado en el art. 7 de este último, esto es, respecto de los acuerdos sociales inscribibles que se hayan adoptado en ejecución de un protocolo familiar publicado, en cuyo caso "en la inscripción se deberá hacer mención expresa de esta circunstancia, previa su calificación por el Registrador, y así lo hará constar también la denominación de la escritura pública". Por ejemplo en el caso de la previsión estatutaria sobre prestación accesoria consistente en la obligación de cumplir un concreto protocolo familiar con un determinado contenido ( arts. 21 C.Com, 86 a 89 LSC, y 7 y 187.1 RRM). [...]
"Fuera de tales casos (infracciones a las exigencias de la buena fe, abuso del derecho) la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de octubre de 2023 aplica esta doctrina, desestimando la impugnación de un cese de administrador que se ajustaba a la normativa mercantil y a los estatutos por una supuesta infracción del protocolo familiar, que exigía que el cese fuera aprobado por el Consejo de Familia (aunque también se desestima la impugnación de la reunión del Consejo de Familia por considerarse que no infringió el espíritu del protocolo familiar).
2.- Posibilidad de impugnar un acuerdo social que, siendo contrario a los estatutos, se ajusta a un pacto parasocial.
Aquí estaríamos ante una hipótesis inversa a la anterior. El acuerdo social no se ajusta a los estatutos y sería, por ello y en principio, impugnable, pero respeta los términos de un pacto parasocial. La doctrina jurisprudencial es acudir aquí a la figura general del abuso del derecho, bajo su forma de la proscripción de actuar en contra de los propios actos, para reconocer eficacia al pacto parasocial en este sentido.
Dice la sentencia:
"5.5. La sentencia 103/2016, de 25 de febrero, resolvió un supuesto que no consistía en la impugnación de un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial, sino precisamente el supuesto inverso: con la adopción de los acuerdos sociales impugnados se daba cumplimiento a un acuerdo parasocial, omnilateral, consistente en que el titular de ciertas acciones y participaciones sociales en sendas sociedades al transmitirlas a sus hijos se reservaba no sólo el usufructo vitalicio sobre las mismas sino también el derecho de voto derivado de dichas acciones y participaciones sociales, y en el cómputo de votos para la aprobación de los acuerdos impugnados se tuvo en cuenta el voto emitido por dicho usufructuario.
La impugnación se basaba en que dichos pactos parasociales no se recogieron en los estatutos sociales, estatutos que seguían previendo que en caso de usufructo de participaciones la cualidad de socio (y por tanto el derecho de voto) residía en el nudo propietario (en el caso de la sociedad anónima los estatutos no contenían previsión alguna, por lo que resultaba aplicable el régimen del actual art. 127.1 TRLSC).
Ante la contradicción entre la regulación propia del pacto parasocial y la del régimen estatutario esta sala tomó en consideración las circunstancias concurrentes (incluyendo el hecho de que el derecho de voto reservado por el padre sobre las acciones y participaciones cuya nuda propiedad transmitía le permitiría solucionar las situaciones de bloqueo como la que efectivamente se produjo), y concluyó que la impugnación de los acuerdos sociales resultaba contraria a las exigencias de la buena fe e incurría en abuso de derecho, entendiendo que quienes, junto con el demandante, fueron parte de este pacto parasocial omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que la conducta del demandante se ajustara a la reglamentación establecida en el pacto parasocial.
La solución se basó, por tanto, no en una inversión o derogación singular de la regla legal de la inoponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad, sino en un criterio distinto: la aplicación de la regla general de la buena fe y, en conexión con ella, el principio de la confianza legítima ( art. 7.1 CC), en relación con el incumplimiento por el impugnante de lo pactado en el acuerdo extraestatutario, acuerdo del que era parte.
5.6. La jurisprudencia ha subrayado la vinculación entre la regla general de la buena fe, la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima, en línea con lo anterior. Así, la sentencia 320/2020, de 18 de junio, ha insistido en esta vinculación:
"La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006, 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013, [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".
3.- La eficacia del pacto parasocial frente a la sociedad mercantil afectada, pero que no ha sido parte en el mismo.
En el caso, el pacto parasocial se celebró entre todos los socios, pero no lo suscribió la sociedad afectada, aunque el capital social de esta sociedad perteneciese indirectamente a través de la sociedad matriz a los socios suscriptores del pacto.
Se plantea, así, la eficacia del pacto parasocial en relación a una sociedad filial, creada por segregación de la matriz, en cuanto aquella era la titular de las participaciones sociales de otras sociedades filiales radicantes en el extranjero, que se pretendían redistribuir de modo igualitario entre los socios en cumplimiento del pacto parasocial, y también se solicitaba la modificación los estatutos de la misma sociedad filial de nueva creación, para que fuera exigible el acuerdo de tres de los cuatro socios resultantes, tras la redistribución de su capital social, para la decisión en lo relativo al negocio social del grupo empresarial en el extranjero.
La sentencia va a desestimar la pretensión de eficacia del pacto frente a esta sociedad, que no lo suscribió, con base en el principio de relatividad de los contratos.
Y aunque admite que estamos ante un pacto parasocial omnilateral, celebrado por todos los socios, rechaza el argumento de los recurrentes de que previas sentencias del Tribunal Supremo habían admitido la oponibilidad de esta clase de pactos parasociales frente a la sociedad, argumentando que dichas previas decisiones no se basaron en una general oponibilidad del pacto parasocial omnilateral frente a la sociedad, sino en particulares consideraciones vinculadas al principio general de buena fe y de interdicción del abuso del derecho, que no se aprecian en el caso.
En la misma línea de argumentación, rechaza el Tribunal Supremo el valor de alegaciones sobre leyes o decisiones jurisprudenciales extranjeras, dando sí relevancia doctrinal al Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, que mantenía el principio de la inoponibilidad frente a la sociedad de "los pactos celebrados entre todos o algunos de los socios [...] al margen de la escritura social o de los estatutos [...].
También se argumenta que no cabe equiparar el "interés social", cuya lesión podría justificar la impugnación de un acuerdo social, con el contenido de un pacto parasocial y que la ejecución del pacto parasocial, en cuanto implicaría la redistribución del capital de la sociedad demandada, podría afectar a terceros.
En definitiva, y como regla general, solo si la sociedad demandada hubiera suscrito el pacto social a través de sus legítimos representantes se entendería vinculada por el mismo.
Es cierto que, en el caso, los administradores de las sociedades afectadas parecían ser algunos de los hermanos demandados y firmantes del pacto parasocial, aunque por razones procesales se entiende que no resultaron vinculados en tal concepto por la sentencia recurrida.
Dice la sentencia:
6.- El supuesto de hecho de la litis: la exigencia de cumplimiento del pacto parasocial, sobre distribución del capital social y modificación estatutaria. Aplicación de la doctrina jurisprudencial.
6.1. El caso objeto de la presente litis no consiste en un supuesto de impugnación de acuerdos sociales, sino de la exigencia del cumplimiento de los compromisos asumidos en los pactos parasociales, en relación con la distribución de las acciones de las filiales brasileñas que pertenecen al patrimonio de Sánchez Cano, S.A. y, por sucesión universal en virtud de segregación (art. 71 LME), de Fini Sweet Internacional, S.L.U., íntegramente participada por aquella, y respecto de la modificación de los estatutos de ésta en relación con las mayorías necesarias para fijar el sentido del voto en las filiales. Acción de cumplimiento que se dirige contra las citadas sociedades propietarias de las acciones y participaciones cuya transmisión se reclama, pero que no fueron suscriptoras de los citados pactos.
6.2. La sentencia de la Audiencia impugnada resolvió la controversia aplicando los principios de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC) y de inoponibilidad frente a la sociedad de los pactos parasociales ( art. 29 LSC), conforme a la interpretación que de este precepto resulta de la jurisprudencia citada. Doctrina jurisprudencial que es correctamente seleccionada, interpretada y aplicada por el tribunal de apelación, lo que aboca al motivo a su perecimiento.
6.3. No puede alterar la conclusión anterior la referencia que se hace en el recurso a las sentencias de esta sala 589/2014, de 3 de noviembre, 103/2016, de 25 de febrero, y 296/2016, de 5 de mayo, cuya doctrina considera la recurrente infringida por ser más proclive a reconocer a los pactos omnilaterales oponibilidad frente a la sociedad (de forma que la inoponibilidad quedaría reducida a los supuestos en que el pacto no estuviese suscrito por todos los socios).
Esta alegación no puede prosperar pues no se corresponde con la doctrina fijada en esas resoluciones.
6.4. La sentencia 103/2016, de 25 de febrero, ya hemos visto que no se basa en una inversión de la regla legal de la inoponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad, sino en la aplicación de la regla general de la buena fe y, en conexión con ella, el principio de la confianza legítima ( art. 7.1 CC) respecto del socio que impugnó unos acuerdos sociales adoptados de conformidad con los pactos extraestatutarios, y en el incumplimiento por el impugnante de lo pactado en esos acuerdos de los que había sido parte. Circunstancias que no concurren en este caso.
6.5. La sentencia 296/2016, de 5 de mayo, constituye un exponente más (y no una excepción) de la reiterada doctrina de esta sala sobre la validez y eficacia inter partes de los pactos parasociales, y así lo manifiesta con toda claridad (en un supuesto de sindicación de acciones) cuando afirma que "el pacto de sindicación de acciones es un acuerdo extrasocietario o parasocial generalmente no oponible a la sociedad ( art. 7.1 LSA, actual art. 29.1 LSC), pero de eficacia vinculante para quienes lo suscriben". El adverbio "generalmente" no contradice la doctrina de la sala, sino que se adecúa en rigor a la misma, pues, como hemos visto, la regla de la inoponibilidad no carece de excepciones, fundamentalmente basadas en el principio de la buena fe, y otros conectados con éste como el de la confianza legítima o la interdicción del abuso de derecho (a lo que deben sumarse los supuestos en que la propia sociedad sea firmante de los pactos).
6.6. Tampoco avala la tesis de la recurrente la sentencia 589/2014, de 3 de noviembre, que trata de un supuesto de impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de la sociedad basada en que las cuentas no reflejaban la imagen fiel del patrimonio de la compañía por haber omitido el reflejo contable de una operación de permuta que se había celebrado en cumplimiento de unos pactos parasociales. La sala apreció que la ocultación en las cuentas anuales de dicha operación comportaba que éstas no reflejaran la imagen fiel de la compañía y anuló el acuerdo de aprobación de cuentas al considerar que la ocultación de dicha operación no podía quedar justificada porque "se contempla en un pacto parasocial del que no fue parte la sociedad demandada", pues frente a los terceros la omisión de esa información era grave al no mostrar las cuentas formuladas "la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad". Solución en la que resultó determinante también que, conforme al art. 34 del Código de Comercio, las operaciones deben contabilizarse atendiendo a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.
Nuevamente, la ratio decidendi de la sentencia no se basó en la oponibilidad o exigibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad, pactos que la sentencia califica de res inter alios acta respecto de la sociedad: "La eficacia de los pactos reservados, propia de todo contrato, son vinculantes y afectan a quienes lo suscribieron, pero no a las personas ajenas a los mismos, entre ellas, la sociedad, para quien dichos pactos son "res inter alios acta" y no puede quedar afectada por los mismos".
Así lo explica también correctamente la sentencia impugnada:
"Ello no es contradictorio, a nuestro entender, con la STS de 3 de noviembre de 2014 invocada por la apelada. Es cierto que se estima que las cuentas anuales de una sociedad unipersonal no reflejan la imagen fiel al no tener en cuenta el contenido de un acuerdo parasocial, pero debemos tener en consideración las específicas circunstancias concurrentes (según se deduce de su exposición): ese pacto fue firmado por el socio único y administrador de la sociedad y se dice que regula una mera operación de permuta, que bien pudo convenirse directamente con la sociedad y que, por cuestiones tributarias, interesó dejarla al margen, describiéndose la operativa a seguir para obtener el resultado final (la ampliación de capital social con desembolso de aportaciones no dinerarias (el solar), ex art. 300 LSC; ejecución de la promoción; y venta de las participaciones sociales a la sociedad siendo el precio "in natura", las 4,8 viviendas, satisfecho, simultáneamente a la reducción de capital social con amortización de las participaciones). Y estima la impugnación por considera que con ello se produce una ocultación en el Balance y en la memoria que afecta a la imagen fiel del patrimonio (con perjuicio de terceros y del Estado), sin que sirva de justificación que se contemple en un pacto parasocial del que no fue parte la sociedad demandada. En definitiva, si viene a superar en ese caso esa ausencia formal de la sociedad es, entendemos, para "evitar que la mera aplicación de ciertas reglas concretas del ordenamiento pueda llevar a un resultado que repugne al más elemental sentido jurídico", como certeramente recoge la STS de 25 de febrero de 2016".
6.7. Por último, tampoco abona la tesis de la recurrente las sentencias que cita en relación con el sentido contractualista del "interés social". En primer lugar, porque como declararon las sentencias 873/2011, de 10 de noviembre, y 991/2011, de 17 de enero de 2012, no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por "intereses de la sociedad", dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre los defensores de las teorías institucionalista y contractualista -a las que cabe añadir otras: monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc.-, de forma que
"[...] mientras el artículo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio - hoy 226 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital - parece inclinarse por un concepto institucionalista -"los administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad..." -, la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, aprobado el 22 de mayo de 2006 por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de innegable valor doctrinal, opta por una interpretación contractualista que pone énfasis "en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común" porque responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a "la maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa"".
En segundo lugar, esa invocación a una asimilación entre la voluntad expresada en los pactos parasociales omnilaterales en un determinado momento (en que quedó congelada dada la exigencia de unanimidad para su modificación conforme a las reglas del Derecho contractual común) y el "interés social", en un momento distinto, no resulta ajustada la tipología del supuesto de hecho de esta litis, en el que lo debatido no es una impugnación de unos acuerdos sociales contrarios a los pactos parasociales, hipótesis en que, bajo la tesis que así lo defiende, podría argumentarse sobre la eventual infracción del interés social ( art. 204.1 LSC).
7.- Finalmente, ni las referencias a una ley modelo de Estados Unidos (es significativo que no se invoquen leyes efectivamente adoptadas de conformidad al modelo) ni a precedentes jurisprudenciales de Alemania y Austria pueden servir de apoyo para justificar una alteración de la jurisprudencia constante de esta sala, que está sujeta al sistema de fuentes propio del Derecho español ( arts. 1.7 CC, 9.1 y 117 CE y 1 LOPJ).
Por el contrario, resulta significativa la regulación de lege ferenda que preveía el anteproyecto de Ley de Código Mercantil que, sin tener obviamente valor legal ni jurisprudencial, sí tiene el valor doctrinal cualificado que le atribuye su procedencia de la Comisión General de Codificación ( arts. 1, 3 y 10 del RD 845/2015, de 28 de septiembre), y que, en línea con la jurisprudencia reseñada, mantenía el principio de la inoponibilidad frente a la sociedad de "los pactos celebrados entre todos o algunos de los socios [...] al margen de la escritura social o de los estatutos [...]" (art. 213-21.1). Como afirmó el Consejo de Estado en su dictamen al anteproyecto de 29 de enero de 2015:
"la opción elegida por el Anteproyecto - la regla de la inoponibilidad de los pactos parasociales - no contraviene los principios dogmáticos aplicables en este ámbito, incluso en aquellos supuestos en que los pactos parasociales hayan sido suscritos por todos los socios. El antes referido principio de relatividad de los contratos impone que éstos surtan únicamente efectos entre las partes, de donde resulta que, aun cuando los sujetos que han suscrito el contrato de sociedad y el pacto parasocial sean los mismos -que en puridad no lo son, dado que la sociedad resultante del contrato de sociedad es un sujeto distinto de los socios que han convenido el pacto parasocial -, no pueda exigirse en el ámbito societario lo que se ha pactado en la esfera contractual".
8.- En definitiva, como afirmamos en la sentencia 120/2020, de 20 de febrero, la defensa de la eficacia del pacto parasocial debe articularse "a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto". Máxime en un caso como el presente en el que, como acertadamente señaló la Audiencia Provincial, de forma específica para el pacto segundo, que dio lugar a la condena en la sentencia de primera instancia a transmitir un determinado número de participaciones de las dos sociedades filiales brasileñas (y, como consecuencia de ello, a la condena a reintegrar la parte proporcional de dividendos obtenidos), no nos encontramos ante un pacto de organización en el que los socios deciden reglamentar internamente el sistema de toma de decisiones en el seno de la sociedad, sino que viene a determinar aspectos del patrimonio social, con trascendencia para terceros, pues afecta a la composición del activo de la titular mayoritaria de las participaciones (en su día Sánchez Cano, S.A., actualmente su filial Fini Sweets Internacional S.L.U.). La transmisión de esos activos (participaciones) no podía imponerse a su titular (la sociedad) si la misma, a través de sus órganos competentes y por el cauce previsto legalmente, no adopta la decisión correspondiente.
Este parecía ser el sentido del apartado del suplico de la demanda en que se pedía que se condenase a los hermanos Gabino y Gregorio a que realizasen las convocatorias de reuniones de los órganos sociales y votaciones necesarias para materializar el fallo de la sentencia. Sin embargo, como ya se ha dicho, la sentencia de primera instancia desestimó todas las pretensiones formuladas en la demanda respecto de esos hermanos y la demandante no impugnó su absolución.
9.- Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso.
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