Extinción del usufructo del cónyuge por nuevas nupcias del usufructuario salvo disposición en contrario del testador. Atribución del usufructo como vitalicio. Reglas transitorias. La Sentencia del TSJ de Galicia de 26 de abril de 2022.

Santiago de Compostela.

La Sentencia del TSJ de 26 de abril de 2022 (Roj: STSJ GAL 2908/2022) se ocupa desde la perspectiva de su régimen transitorio de una disposición propia del derecho civil gallego, según la cual el usufructo universal atribuido al cónyuge supérstite se extingue por sus nuevas nupcias, salvo disposición en contra del testador (o pacto entre las partes, cuando el usufructo universal se atribuya por esta vía).

Esta regla fue recogida tanto por la LDCG de 1995 como por la actual LDCG de 2006.

Así:

- El artículo 127 LDCG de 1995:

"Artículo 127.

Además de las causas previstas en el Código Civil, el usufructo de viudedad se extingue:

a) Por el fallecimiento del usufructuario.

b) Por nuevo matrimonio del usufructuario, salvo pacto o disposición en contrario.

c) Por incumplimiento de las cargas expresamente impuestas por el causante.

d) Por grave y reiterado incumplimiento de los deberes familiares."

El artículo 236 LDCG de 2006:

"Además de por las causas generales de extinción del usufructo, el del cónyuge viudo se extingue por:

1.º Renuncia en escritura pública.

2.º Contraer la persona usufructuaria nuevas nupcias o vivir maritalmente con otra persona, salvo pacto o disposición en contrario del cónyuge premuerto."

Lo primero a señalar es que es una previsión relativa específicamente al usufructo a favor del cónyuge regulado por el derecho civil gallego. 

No se podría, así, extender a otras atribuciones testamentarias a favor del cónyuge, como la institución de heredero o el legado a su favor, las cuales no se extinguirían por el nuevo matrimonio del beneficiario, sin perjuicio de que, en cuanto a estas, el testador las pudiera sujetar a la condición resolutoria de permanecer viudo el beneficiario, conforme al régimen previsto en el Código Civil, que sería de aplicación supletoria. 

Entiendo que tampoco es aplicable a las instituciones fiduciarias de heredero a favor del cónyuge . 

Tampoco se extendería a derechos de usufructo a favor del cónyuge que no encajasen en el régimen del usufructo de la ley gallega, como usufructos sobre bienes determinados o, incluso, figuras próximas a la sustitución fideicomisaria, como el usufructo con facultades de disposición o el llamado pseudousufructo testamentario.

Pueden existir, sin embargo, figuras intermedias de difícil calificación a estos efectos. Así, si el usufructo del cónyuge no se extiende a toda la herencia o cuando se añada al mismo alguna previsión especial. En cuanto a lo primero, mientras la LDCG se refería al usufructo de la totalidad de la herencia (artículos 118 o 122), la LDCG de 2006 admite que este usufructo pueda tener objeto todo o parte de la herencia (artículo 228). Por otro lado, el usufructuario no tiene facultades de disposición sobre los bienes de la herencia, con algunas excepciones, pudiendo ser dudoso la calificación de un usufructo que se atribuye al cónyuge usufructuario tales facultades, como, por ejemplo, la de disponer y apropiarse del metálico hereditario.

La causa legal de extinción es el nuevo matrimonio del usufructuario. Debe ser un matrimonio que produzca efectos en el derecho interno, según los criterios de forma aplicables al matrimonio en el Código Civil, al margen de su inscripción en el registro civil español. 

Es indiferente para la extinción del usufructo el destino posterior de ese matrimonio una vez contraído válidamente (por ejemplo, el divorcio de los cónyuges), pero puede ser dudoso el caso de la nulidad.

El formar una pareja de hecho se contempla como causa propia de extinción del usufructo ("vivir maritalmente con otra persona", sin que parezca necesario a estos efectos que se trate de una pareja de hecho inscrita, como señalan María José Latas Espiño y Jesús María Rodríguez Vázquez - Derecho de sucesiones y régimen familiar de Galicia. Tomo I. Pág. 604. Colegio Notarial de Galicia-Colegios Notariales de España. 2006), pero solo en el caso de la LDCG de 2006 y no en el de la LDCG de 1995.

La extinción del usufructo del cónyuge por esta causa siempre dejará a salvo sus derechos legitimarios.

El derecho civil gallego, al tiempo que establece como causa legal de extinción del usufructo a favor del cónyuge su nuevo matrimonio, permite al testador "disponer lo contrario", esto es, disponer que el usufructo subsista a pesar del nuevo matrimonio del cónyuge.

Es precisamente en relación a esta posibilidad de disponer lo contrario sobre lo que gira la sentencia que analizamos, pues en ella se analiza si la mera previsión de que el usufructo legado sea "vitalicio" implica esta previsión en contrario, de manera que el usufructo no se extinga si el usufructuario vuelve a casarse.

Pero esta cuestión se analiza desde la perspectiva transitoria, en cuanto el testamento del caso se había otorgado en el año 1986, fecha en que regía en Galicia en materia sucesoria el Código Civil, abriéndose la sucesión en el año 2001, es decir, ya vigente la LDCG de 2005.

Desde esta perspectiva transitoria se pueden plantear las siguientes situaciones:

- Un testamento otorgado bajo el régimen del Código Civil, abierta la sucesión también bajo el régimen del Código Civil. 

En esta hipótesis tanto el testamento como el fallecimiento del testador se habrían producido antes de la entrada en vigor de la LDCG de 1995. En tales casos, la solución debe buscarse exclusivamente en el Código Civil y, conforme al mismo, el nuevo matrimonio del cónyuge usufructuario no extingue el derecho de usufructo que se le hubiera legado, salvo que el testador así lo hubiera previsto expresamente. Esta previsión, que es posible (artículo 793 del Código Civil), deberá dejar a salvo la legítima del cónyuge viudo, pues las nuevas nupcias de este no son causa legal de extinción de sus derechos legitimarios (artículo 492 del Código Civil, que prevé como efecto específico del nuevo matrimonio del viudo que surja la obligación del mismo de otorgar fianza).

- Un testamento otorgado bajo el régimen del Código Civil (antes de la entrada en vigor de la LDCG de 1995), pero abierta la sucesión tanto bajo la LDCG de 1995 como bajo la LDCG de 2006. 

Este es el caso que analiza la sentencia comentada, la cual se refiere a un testamento otorgado bajo el régimen del Código Civil, pero abierta la sucesión ya vigente la LDCG de 1995. Entiendo que las conclusiones serían las mismas si la sucesión se abriese vigente la LDCG de 2006.

Lo primero que hay que apuntar es que, si en un testamento otorgado bajo el régimen del Código Civil, se incluye un legado de usufructo universal a favor del viudo, aunque sea bajo la forma de una cautela sociniana, y la sucesión se abre ya vigente la LDCG de 1995, o la LDCG de 2006, el régimen legal de dicho usufructo universal será el de estas leyes civiles gallegas, decayendo la posible cautela sociniana que se hubiera establecido, la cual no rige en el derecho civil gallego. Aunque si lo que sucede es que en el testamento la facultad de optar por el usufructo universal o por el legado del tercio de libre disposición y el usufructo del de mejora, se podría entender que esta facultad de elección subsiste.

Esta cuestión no es materia propiamente de esta sentencia, sino que había sido ya declarada por el TSJ en anteriores decisiones, en una posición que la sentencia que ahora comentamos asume.

Lo que esta sentencia se plantea específicamente es si la previsión de que el usufructo sea vitalicio, habiéndose otorgado dicho testamento en 1986, implica la voluntad del testador de que este subsista tras las nuevas nupcias del cónyuge usufructuario, todo ello conforme al régimen legal vigente a la fecha de la apertura de la sucesión (2001), esto es, la LDCG de 1995.

La respuesta del TSJ de Galicia va a ser la negativa. El argumento último es que no resulta lógico que el testador previese en su testamento la exclusión de la aplicación de una regla legal (la extinción del usufructo por nuevas nupcias) que no estaba vigente al tiempo que otorgó dicho testamento.

- Testamento otorgado y sucesión abierta bajo la vigencia de las LDCG de 1995 o de 2006.

Entiendo que la doctrina de la sentencia que analizamos no es extensible a estos supuestos, pudiendo respecto de ellos sostenerse que la previsión de que el usufructo testamentario es vitalicio sí puede interpretarse en el sentido de excluir la aplicación de la causa legal de extinción del usufructo por nuevas nupcias, en cuando ya es una causa legal de extinción vigente al tiempo de otorgarse el testamento. 

No obstante, es cierto que siempre será una cuestión de interpretación de la voluntad del testador y es debatible si, siendo el testamento notarial y no recogiéndose el el mismo expresamente la exclusión de la causal legal de extinción del usufructo, la simpre referencia a que el usufructo sea vitalicio debe tener tal alcance.

Entrando ya en el caso y fundamentos de la Sentencia del TSJ de 22 de abril de 2022, la cuestión discutida es si el usufructo universal del cónyuge quedó extinguido con su nuevo matrimonio, siendo así que este usufructo, legado en un testamento otorgado en el 1986, se había atribuido con carácter vitalicio.

Es de apuntar que el propio TSJ de Galicia había abordado en una ocasión previa una cuestión muy similar, también en un testamento otorgado bajo el régimen del Código Civil y una sucesión abierta tras la entrada en vigor de la LDCG, y lo hizo en un sentido diverso, si bien en afirmaciones obiter dicta, según considera la sentencia ahora analizada. 

Se trata de la Sentencia del TSJ de Galicia 26 de septiembre de 2011. En el caso de esta sentencia, el testamento se había otorgado en 1977, y en el mismo la testadora había atribuido a su cónyuge: "el usufructo universal vitalicio y sin fianza de la totalidad de la herencia, facultándolo para tomar por sí mismo posesión de tal legado", e instituido herederos a unos sobrinos. La testadora fallece en el año 2003, vigente la LDCG de 1995, y el cónyuge usufructuario contrae nuevo matrimonio en el año 2005.

Sobre lo que esta sentencia de 2011 realmente se pronunció fue sobre el mantenimiento de los derechos legitimarios del cónyuge viudo tras el nuevo matrimonio, pero, aparte de confirmar esta subsistencia, argumentó también sobre la aplicación al caso de la LDCG de 1995, en cuanto a la exclusión de la causa legal de extinción del usufructo por nuevas nupcias, lo que rechazó con tres argumentos fundamentales:

- Que aunque fuera aplicable al régimen legal del usufructo legado la LDCG de l995, como ley reguladora de la sucesión, ello no impedía acudir a la interpretación del testamento más favorable al respeto de la voluntad del causante. 

- El sentido de la atribución del usufructo con carácter vitalicio, pues siendo válido conforme al Código Civil que el usufructo universal se hubiera atribuido por el tiempo que permaneciese el usufructuario viudo, la indicación de que tenía carácter vitalicio implicaba la voluntad de la testadora de que subsistiese toda la vida del cónyuge usufructuario, a pesar del nuevo matrimonio. Esta argumentación se extendió expresamente a la aplicación al caso de la LDCG de 1995, afirmando entonces el Tribunal: "No puede desconocerse, además, que doña Antonia otorgó su testamento casi veinte años antes de la vigencia de la LDCG/1995 y que, desde luego, no testó conforme a ésta, por lo que aunque la aplicación de la LDCG/1995 al usufructo voluntario de viudedad por ella dispuesto resulta exigida por la solución del problema de derecho intertemporal que encierra el haberse atribuido en testamento otorgado antes de su entrada en vigor abriéndose la sucesión cuando ya había adquirido vigencia, la solución que mejor concuerda con la voluntad de una testadora que quiso conceder con carácter "vitalicio" un inequívoco usufructo de viudedad a su esposo es la de respetarlo tras la LDCG/1995, sin que a esto sea óbice la presunción legal de su artículo 127 b), en el que se anuda su extinción (la del usufructo de viudedad) al nuevo matrimonio del usufructuario, toda vez que ese propio precepto admite la destrucción de la presunción por "pacto" y, como es el caso, "disposición en contrario", tal cual la que está implícita en la configuración vitalicia del usufructo."

Esta argumentación fue la que precisamente tuvieron en cuenta tanto el Juzgado de Instancia como la Audiencia Provincial para declarar la subsistencia del usufructo vitalicio tras el nuevo matrimonio del usufructuario, en posición que el TSJ ahora abandona, afirmando que la tesis de su anterior sentencia no era sino un pronunciamiento obiter dicta.

- Que en el caso no estábamos ante un usufructo de regencia, pues no puede tener tal consideración un usufructo sin hijos, lo que hacía contradictoria la aplicación de normas previstas para un usufructo familiar, en particular esta causa de extinción del derecho de usufructo por nuevas nupcias.  

Ahora, planteado un caso sustancialmente similar, el TSJ lo va a resolver en sentido diverso, sosteniendo la extinción del usufructo universal a favor del viudo por sus nuevas nupcias en aplicación del artículo 127 "b" de la LDCG de 1995.

Aquí sí concurría el usufructuario universal con hijos, lo que sitúa el caso en el ámbito de un usufructo familiar, aunque a esta circunstancia no se le dé una especial relevancia en la argumentación del Tribunal. 

En el caso, el viudo usufructuario vitalicio y universal arrienda un negocio perteneciente a la comunidad postgancial y es este arrendamiento lo que suscita el conflicto entre el padre y los hijos, argumentando estos, en contra de la validez de dicho arrendamiento, que dicho usufructo universal se hallaba extinguido al tiempo del arrendamiento por las nuevas nupcias del padre. 

El TSJ va a confirmar la posición de los demandantes, considerando extinguido el usufructo vitalicio desde las nuevas nupcias, en aplicación del artículo 127 LDCG de 1995. Dice la sentencia, al respecto:

"la cuestión objeto de debate tiene otro enfoque añadido en el que el centro neurálgico del debate no es tanto la existencia de pacto en contrario y la discusión si en el testamente pudo excluirse algo que se desconocía completamente que afectaría al usufructuario. Y es la propia dinámica del derecho intertemporal pues, como se dijo, el usufructo se constituye antes de la entrada en vigor de la LDCG/95 y la causante fallece ya vigente dicha ley. Y, en tal contexto, hemos de señalar que su DT Cuarta señalaba que "los demás problemas de derecho intertemporal que se planteen a causa de la entrada en vigor de esta Ley se resolverán de conformidad con los principios que informan las disposiciones transitorias del Código Civil". Por lo que, en lo que ahora interesa, debemos acudir a la DT Cuarta de dicho Código dispone que "las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código". En definitiva, que estamos ante un derecho de usufructo nacido antes de la entrada en vigor de la LDCG/95, pero cuyo ejercicio se desarrolla ya vigente la misma y, por tanto, en aplicación de lo expuesto, tal ejercicio queda completamente sometido a la causa de extinción de su artículo 127, b). Entonces, llegados a este punto lo siguiente que debemos abordar es si al declarar como vitalicio el usufructo la causante quería realmente establecer una disposición testamentaria contraria a la referida causa de extinción, a lo que creemos que se impone claramente una respuesta negativa, pues ciertamente la testadora no podía contemplar en absoluto una causa de extinción a proteger mediante la cláusula vitalicia del usufructo, sobre todo si se tiene en cuenta que el usufructo voluntario que la LDCG/95 reguló es revocable, lo que lleva a la conclusión de que la testadora lo que hace es constituir un usufructo en favor de su esposo exclusivamente en los términos del Código Civil, que era la norma vigente en el momento de otorgar testamento. Es decir, añadir a la condición vitalicia del usufructo de los artículos 834 y siguientes, la condición de universal, constituyendo el usufructo en escritura pública y, eso sí, con la garantía de la cláusula socini del artículo 820.3º. Razonamiento éste que nos lleva a reforzar el criterio de que mediante la constitución del usufructo como vitalicio en absoluto podía excluirse la causa de extinción del artículo 127, b) de la LDCG/95. Conclusión la anterior que nos lleva a la estimación del recurso, sin que ello implique un cambio de doctrina de nuestra sala en la medida en que, de un modo directo, no se ha resuelto antes sobre el particular y, sustancialmente, en cuanto que la sentencia antes acotada y en que se apoya el Juzgado de Viveiro solamente se refiere al particular en obiter dicta, como se dijo, siendo la solución de las sentencias ya firmes en tal particular, justamente la contraria."

Diga lo que diga la sentencia, se trata de un cambio de postura del TSJ, y aunque se pretende justificar con una aplicación de las reglas transitorias, en último término todo gira sobre la interpretación de la verdadera voluntad del testador, pues se considera ahora, en contra de lo que antes se defendió, fuera o no obiter dicta, que este testador, al atribuir el usufructo con carácter vitalicio, no pudo racionalmente estar pensando en excluir la aplicación de la causa legal de extinción del usufructo no existente al tiempo de otorgar testamento. En la anterior sentencia de 2011, el argumento fue inverso, pues se consideró que, pudiendo atribuir el usufructo por el tiempo que el cónyuge permaneciese viudo, al haberlo legado con carácter vitalicio, en ello estaba implícita la voluntad de subsistencia del mismo a pesar de las nuevas nupcias.

No deja de ser discutible también, al margen del sentido final de la decisión judicial, alguna de sus afirmaciones, entre ellas las relativas a propia Disposición Transitoria 4ª del Código Civil, sobre la que se fundamenta la decisión, pues para aplicarla el TSJ nos dice que el derecho de usufructo había se había constituido o había "nacido" antes de la LDCG de 1995, cuando es realmente dudoso que un usufructo testamentario nazca al tiempo de hacer testamento, más pareciendo que "nace" al tiempo de abrirse la sucesión, aunque esto también nos remitiría a la aplicación de la LDCG de 1995. 

Sin embargo, no tiene en cuenta el TSJ otras previsiones transitorias que podrían ser relevantes, como la Disposición Transitoria 2ª del Código Civil ("Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas. En su consecuencia serán válidos los testamentos, aunque sean mancomunados, los poderes para testar y las memorias testamentarias que se hubiesen otorgado o escrito antes de regir el Código, y producirán su efecto las cláusulas ad cautelam, los fideicomisos para aplicar los bienes según instrucciones reservadas del testador y cualesquiera otros actos permitidos por la legislación precedente; pero la revocación o modificación de estos actos o de cualquiera de las cláusulas contenidas en ellos no podrá verificarse, después de regir el Código, sino testando con arreglo al mismo), que quizás nos podría haber llevado a una solución diversa, o la Disposición Duodécima del Código Civil, que nos dice: "Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código", que, aunque podría apoyar, como asume el TSJ, la aplicación al usufructo de la ley vigente al tiempo de abrirse la sucesión, hace referencia al cumplimiento, en cuanto la ley sucesoria lo permita, de las disposiciones testamentarias recogidas en testamentos anteriores.

Aunque sin citar estas Disposiciones Transitorias, esta fue, en realidad, la solución que había seguido la anterior Sentencia del TSJ de 26 de noviembre de 2011, pues, aunque también asumió que era aplicable al usufructo universal la ley vigente al tiempo de abrirse la sucesión (LDCG de 1995), señaló la posible incongruencia de aplicar esa causa de extinción recogido en la nueva norma a un usufructo legado casi veinte años antes de la entrada en vigor de la misma, sin que además el mantenimiento del usufructo tras las nupcias contraviniese ninguna disposición imperativa de la LDCG de 1995, pues esta permitía "la disposición en contrario".

Caso distinto a este que analiza la sentencia sería, según el propio TSJ, la previsión de que el usufructo a favor del cónyuge se extinga por el divorcio o separación legal o de hecho de los cónyuges, en cuanto esta previsión es una norma imperativa. Así, la Sentencia del TSJ de Galicia de 4 de septiembre de 2012 se refiere a la relación entre el artículo 208 y 230.1 de la LDCG de 2006, concluyendo que, mientras el 208 es una norma dispositiva y puede entrarse a analizar la verdadera voluntad del testador, el artículo 230.1 de la LDCG es una norma imperativa y no depende de dicha voluntad. En el caso de esta sentencia, el testamento en que se legaba el usufructo universal y vitalicio al cónyuge era de 1981. La testadora fallece en el año 2008, vigente la LDCG de 2006, y resultaba acreditado que los cónyuges se encontraban separados de hecho desde el 1992. El TSJ considera que, en este caso, el artículo aplicable es el 230.1 de la LDCG de 2006 ("1. El usufructo del cónyuge viudo quedará sin efecto en los supuestos de indignidad para suceder o por ser el cónyuge justamente desheredado, por declaración de nulidad del matrimonio, divorcio y separación judicial o de hecho de los cónyuges), y no el artículo 208.1 de la LDCG de 2006 ("Salvo que del testamento resulte otra cosa, las disposiciones a favor del cónyuge no producirán efecto si al fallecer el testador estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o separación, o se encontraran en trámite los procedimientos dirigidos a ese fin. Tampoco producirán efecto en los casos de separación de hecho entre los cónyuges."), siendo el 230.1 de la LDCG de 2006 una norma imperativa, que no admite previsión en contrario. 

La cuestión, sin embargo, no deja de plantear alguna duda en el caso del cónyuge separado judicialmente o de hecho, pues este sigue siendo "cónyuge", que es lo que el derecho gallego señala como presupuesto para la atribución del usufructo universal. Así, si tras la separación legal o de hecho un cónyuge otorgase testamento a favor del otro atribuyéndole el usufructo universal, esta disposición respetaría la letra de la ley y si admitimos esto, no existe razón objetiva para que no pueda preverse la subsistencia del usufructo a pesar de la separación legal o de hecho. Todo ello a menos que la doctrina jurisprudencial expuesta implique que no cabe atribuir el usufructo universal al cónyuge separado.