martes, 20 de abril de 2021

El pacto de mejora con entrega de bienes ajenos al mejorante. La Resolución DGSJFP de 3 de febrero de 2021.

Playa de Llas. Foz.


Por su interés práctico, voy a extractar y comentar brevemente la Resolución DGSJFP de 3 de febrero de 2021, que analiza un caso no excepcional en la práctica notarial gallega y que se resuelve por el Centro Directivo con un adecuado criterio flexible, ya defendido en general por la doctrina: la posibilidad de que el pacto de mejora tenga por objeto cosa ajena al mejorante.

El marco normal de esta construcción negocial, con la variantes que pueda presentar, se sitúa en las relaciones familiares entre un mejorante y sus hijos, en el que, por diversas razones, se pretende que un hijo reciba bienes en concepto de mejora (en cuanto a la posibilidad de la apartación con el mismo esquema, me refiero después), pero estos bienes que recibe el descendiente mejorado procederían no directamente del ascendiente mejorante, sino de un tercero, habitualmente, aunque no necesariamente, otro de los hijos del mejorante y hermano del mejorado. Ello puede deberse a un deseo de igualar a los hijos, resultando que uno de ellos ya ha recibido en vida de los padres ciertos bienes o ventajas, o los va recibir en el mismo momento en que el pacto de mejora de cosa ajena se articula, como sucede en el caso de la resolución analizada, en el que a los hijos que asumen la obligación de entregar bienes propios a su hermana en concepto de mejora se les realiza otra mejora por la madre mejorante.

Todo ello plantea ciertas dificultades relacionadas con el carácter tasado que, según la opinión dominante, tienen los pactos sucesorios en el derecho civil gallego, y la exigencia de que el pacto de mejora se celebre entre ascendientes y descendientes. La introducción de un tercero en el esquema negocial del pacto de mejora introduce la duda de que se ajusten las partes al esquema legal admisible.

Por otro lado, la admisión de dichos pactos, con el esquema señalado, tiene un interés civil, pero también fiscal, por el tratamiento beneficioso que en Galicia tiene la mejora en relación con otras fórmulas posibles. Con todo, es de señalar que el que la Dirección General de los Registros y el Notariado (la nueva DGSJFP) haya admitido ahora su licitud civil, por contradictorio que nos pueda sonar, no nos asegura el tratamiento fiscal que esta figura vaya a merecer finalmente de la Hacienda autonómica, considerando, además, que el criterio puede que lo acabe fijando la Dirección General de Tributos, órgano integrado en la administración tributaria del Estado central, de acreditada imaginación en todo cuanto tiene que ver con aumentar la carga impositiva del ciudadano, y de muy poca cuando se trata de aliviarla, además de no especialmente ducho, aunque siempre orientado, en el manejo de las categorías civiles en general, y de las civiles autonómicas, en particular. 

También es de recordar que el derecho civil de Galicia admite dos modalidades de mejora, y la DGSJFP, aunque resuelve en esta resolución sobre un supuesto de mejora con entrega de bienes, va a hacer alguna consideración obiter dicta sobre el pacto de mejora sin entrega de bienes de presente, que también son de interés.

Para un mejor seguimiento de la entrada y de la resolución, transcribo a continuación los artículos dedicados a los pactos sucesorios en general y a la mejora por la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.

Disposiciones generales.

Artículo 209.

Sin perjuicio de los que fueran admisibles conforme al derecho, de acuerdo con la presente ley son pactos sucesorios:

1.º Los de mejora.

2.º Los de apartación.

Artículo 210.

Sólo pueden otorgar pactos sucesorios las personas mayores de edad con plena capacidad de obrar.

Artículo 211.

Los pactos sucesorios habrán de ser otorgados en escritura pública. En otro caso el pacto no producirá efecto alguno.

Artículo 212.

Será admisible el otorgamiento de los pactos sucesorios por poder que, teniendo carácter especial, contenga los elementos esenciales del negocio sucesorio.

Artículo 213.

Las estipulaciones contenidas en los pactos de mejora que hagan referencia explícita a instituciones consuetudinarias gallegas, como la casa, el casamiento para casa, la mejora de labrar y poseer, la compañía familiar o cualquier otra, habrán de ser interpretadas conforme a los usos y costumbres

De los pactos de mejora.

Artículo 214.

Son pactos de mejora aquellos por los cuales se conviene a favor de los descendientes la sucesión en bienes concretos.

Artículo 215.

Los pactos sucesorios podrán suponer la entrega o no de presente de los bienes a quienes les afecten, determinando en el primer caso la adquisición de la propiedad por parte del mejorado.

Artículo 216.

En el pacto sucesorio podrán contemplarse los supuestos en que quedará sin efecto y determinarse el ámbito residual de las facultades dispositivas de los adjudicantes, por actos inter vivos, a título oneroso o gratuito.

Artículo 217.

En defecto de regulación expresa, el pacto de mejora se ajustará a las reglas siguientes:

1.ª Si no se realizara con entrega de bienes, el adjudicante conserva plena libertad dispositiva por actos inter vivos a título oneroso. Si se realizara con entrega de bienes, el adjudicante sólo podrá disponer de los mismos en caso de haberse reservado de modo expreso dicha facultad.

2.ª La disposición realizada en ejercicio de la facultad anterior supondrá la ineficacia del pacto en cuanto a los bienes objeto de la disposición y a la prestación del mejorado, en caso de haberse estipulado. Si la prestación ya se realizó, total o parcialmente, el mejorado podrá pedir su restitución, y, si esta no fuera posible, su equivalente en metálico.

3.ª Los actos de disposición que no tuvieran su origen en la voluntad del mejorante no revocan el pacto, subrogándose las contraprestaciones en lugar del bien inicialmente previsto.

4.ª Salvo reserva expresa del adjudicante, cualquier disposición de los bienes objeto del pacto en favor de tercero por acto inter vivos a título gratuito o por acto mortis causa no producirá efecto alguno y, fallecido el causante, el mejorado podrá ejercitar las acciones correspondientes a fin de obtener la posesión de los bienes.

Artículo 218.

Además de por las causas que se convinieran, los pactos de mejora quedarán sin efecto:

1.º Si el mejorado incumpliera las obligaciones asumidas.

2.º Por premoriencia del mejorado, salvo pacto expreso de sustitución o que la mejora se realizara con entrega de bienes.

3.º Por incurrir el mejorado en causa de desheredamiento o indignidad, por su conducta gravemente injuriosa o vejatoria y, si hubiera entrega de bienes, por ingratitud".

En el caso resuelto por la Dirección General se plantea el siguiente esquema negocial: en la herencia de uno de los cónyuges, quien fallece intestado dejando tres hijos, sus herederos ab intestato a partes iguales, un bien integrado en la comunidad postganancial se adjudica, como partición parcial de herencia y liquidación parcial de gananciales, proporcionalmente a los derechos de los partícipes en dicha comunidad, esto es, una mitad indivisa a la viuda y una sexta parte indivisa a cada uno de los tres hijos. A continuación, en la propia escritura, la viuda entrega a una de las hijas, en concepto de mejora, su mitad indivisa en la referida finca y se impone a cada uno de los otros dos hijos la obligación de entregar a la misma hija la sexta parte indivisa que les fue adjudicada en el mismo bien por título particional. Esa entrega de un hermano a otro se estipula que se realice en cumplimiento de la obligación que asumen, con la causa que ahora diré, y en concepto de mejora de la madre a la misma hija, esto es, como mejora de cosa ajena. En compensación a la obligación que se impone a dichos hijos de entregar su sexta parte indivisa a su hermana, en la misma escritura la madre entrega a dichos hijos otros bienes que eran de su propiedad, entrega que se les hace por la madre a dichos hijos como mejora con entrega de presente. Como resultado de todo ello, una hija termina siendo propietaria exclusiva de la finca que fue objeto de la adjudicación hereditaria y de liquidación de gananciales, en una sexta parte indivisa por título de adjudicación hereditaria de su padre y en las otras cinco sextas partes, en concepto de mejora de su madre (aunque de lo entregado en mejora por la madre, una mitad procede directamente de la madre, lo previamente adjudicado a esta en la liquidación de gananciales, y otras dos sextas partes indivisas se las entregan sus hermanos, aunque también como mejora de la madre), y los otros hijos reciben, también como mejora de su madre, bienes propios de esta. 

Transcribo a continuación el propio relato de hechos de la resolución:

"El causante deja tres hijos herederos abintestato salvo la cuota legal de la viuda. Los herederos y la viuda aceptan pura y simplemente la herencia y respecto de una finca ganancial proceden a la adjudicación a la viuda de una mitad indivisa «en pago parcial de su haber en la disuelta sociedad de gananciales», y a cada uno de los herederos, los tres hijos del causante, «en pago parcial de su haber hereditario paterno, la plena propiedad de una sexta parte indivisa de la finca». A continuación, se contienen determinados pactos de mejora con entrega de presente: La viuda entrega de presente por título de mejora a su hija doña MT, que adquiere, el pleno dominio de la mitad indivisa que se adjudicó a aquella de la referida finca en pago parcial de su haber ganancial. Y se añade que es voluntad de la viuda entregar de presente por título de pacto sucesorio de mejora a su hija doña MT, que acepta, la sexta parte indivisa que de la citada finca se adjudicó a doña ME, a quien impone esta obligación en la mejora que a ella se hace –como se expresa en la estipulación siguiente– que ésta asume y cumple en el mismo acto. Igualmente, se expresa que es voluntad de la viuda entregar de presente por título de pacto sucesorio de mejora a su hija doña MT, que acepta, la sexta parte indivisa que de la citada finca se adjudicó a su hijo don G, a quien impone esta obligación en la mejora que a él se hace –como se expresa en la estipulación siguiente– que éste asume y cumple en el mismo acto. Como consecuencia de ello, doña MT queda como propietaria de la totalidad de la citada finca. Además, la viuda entrega de presente por título de mejora a sus dos hijos doña MT y don G., que adquieren, por mitad pro indiviso, la nuda propiedad de determinada finca y el pleno dominio de otra, ambas privativas de dicha viuda".

Sin duda habría habido otros caminos para llegar al mismo resultado jurídico de que una hija se quede con la propiedad exclusiva del bien en cuestión (por ejemplo, extinciones de condominio, con las correspondientes compensaciones), pero con unas consecuencias civiles y fiscales (estas teóricamente, al menos) muy diversas. Precisamente, en el caso se debe haber tratado de evitar estos otros medios más costosos, además de adecuar el negocio celebrado a la verdadera intención de las partes.

El mismo esquema de intereses se puede presentar con diversas variantes, más o menos indirectas. Por ejemplo, los padres que pretenden entregar a un hijo un bien, para lo cual acuden al pacto de mejora con entrega de bienes, pero con ello no pretenden perjudicar a los otros hijos, y tampoco quieren aplazar las posibles compensaciones al tiempo de fallecer, y acuden a la imposición al hijo que recibe el bien en mejora la obligación de entregar a sus hermanos la correspondiente carga de compensar, a satisfacer con bienes propios de dicho hermano mejorado y pactando que la causa por la que dichos hermanos recibirán la compensación correspondiente de su hermano es también la mejora de los padres, igualando el título de adquisición de todos ellos y las consecuencias civiles y (esperemos) fiscales de la operación.

Con esto no se olvida que el pacto de mejora se puede celebrar solo entre ascendientes y descendientes. Pero la cuestión es si en el pacto entre ascendiente y descendiente que es la mejora se puede introducir un bien perteneciente a un tercero

Desde la perspectiva de la persona a quien se impone la carga de entregar al mejorado el bien que no pertenece al mejorante, en el caso otros hijos de la mejorante, la asunción de esa obligación se realiza en el marco de un contrato o negocio con el mejorante, como carga del mismo. En el caso de la resolución, ese negocio es otro pacto de mejora con entrega de bienes, y nada se opone a que en una mejora se impongan al mejorado cargas u obligaciones, y entre ellas podría estar la entrega de bienes propios a un tercero (dejando al margen ahora cuestiones de legítima). La LDGC expresamente contempla que la mejora quede sin efecto si el mejorado deja de cumplir las obligaciones que se le impusieron por el mejorante (281.1º LDCG; me remito a lo que después diré sobre la forma de dar efectividad a una resolución por incumplimiento de cargas-). Desde la perspectiva registral, esa mejora podría inscribirse con carga que supone para el mejorado la obligación de entregar, en concepto de mejora de cosa ajena, una cosa propia a un tercero, aunque probablemente, por aplicación del principio de especialidad, debería fijarse un plazo para el cumplimiento de la obligación.

Por otra parte, no está de más recordar que, desde la perspectiva fiscal, el que una mejora esté sujeta a cargas no debe suponer que se considere como transmisión onerosa, pues falta en la regulación de los pactos sucesorios una norma similar a la que así lo establece para las donaciones (artículo 59 del RISD), sin que quepa la aplicación analógica de dicha previsión (criterio que, hasta donde alcanzo, creo que es el que sigue la hacienda autonómica gallega, aunque seguridades de esto, muy pocas se pueden ofrecer).

Pero este negocio entre mejorante y tercero del que deriva la obligación del último de entregar un bien propio al mejorado no ha de ser necesariamente otra mejora, sino que podría ser otra clase de negocio, gratuito (una donación) o incluso oneroso (imagino, por ejemplo, el siguiente caso, entre los muchos posibles: el padre que es titular de un crédito contra tercero y pacta que, en pago de dicho crédito y como negocio de dación en pago, esto es, con efectos extintivos de la deuda, se entregue un bien por el deudor, pero estipulando que la entrega o prestación que extingue su crédito se realice a favor de un hijo del acreedor en concepto de mejora). Tampoco tendría porque celebrase ese negocio de cobertura necesariamente entre un ascendiente y descendiente.

Lo que sí parece más dudoso es que esa carga de entregar bienes a un hijo como mejora se pueda imponer por el mejorante con posterioridad al negocio atributivo que le sirve de causa, especialmente si pretende hacerlo unilateralmente. Esto es, si un padre entregó en mejora o donación a un hijo ciertos bienes, sin carga alguna impuesta al tiempo de realizar este acto, es cuestionable que posteriormente y de modo unilateral pudiera imponer esa carga de entrega al beneficiario por la atribución gratuita. Pero sí creo que esta imposición de la carga posterior al negocio atributivo podría hacerse por acuerdo entre las dos partes afectadas.

También sería cuestionable que se pudiera realizar una mejora imponiendo al mejorado la obligación de realizar alguna disposición a favor de un tercero en su propio testamento, por aplicación supletoria del artículo 794 del Código Civil.

La resolución analizada articula este esquema de intereses dentro del marco de la mejora, acudiendo, en aplicación analógica de las reglas del legado, a la figura de la mejora de cosa ajena. La resolución se estructura en diversas partes. Después de una consideración general sobre los pactos de mejora, que omitiré, trata por separado el caso de la mejora sin entrega de bienes de presente, en la que claramente opta por su asimilación al legado de cosa ajena, y la mejora con entrega de bienes de presente, en la que, después de una primera referencia a su equiparación a la donación, que ni es del todo correcta ni facilitaría solución alguna del caso, pues no es posible la donación de cosa ajena (635 del Código Civil), termina por aceptar la posibilidad de mejora de presente con cosa ajena, con una argumentación más bien escasa, en la que hay que suponer que está implícita la aplicación del régimen del legado de cosa ajena también a esta modalidad de mejora, aunque con los requerimientos derivados de que se produzca una transmisión de presente de los bienes, que en el caso se dan por cumplidos al consentir el propietario de los bienes, los otros hijos de la mejorante, dicha transmisión, y cumplirla en el acto.

Debe decirse, antes de entrar propiamente en el contenido de la resolución, que esta cuestión de la mejora de bienes ajenos ya se había abordado en la doctrina sobre la LDCG, que cito a continuación. 

- Francisco M. Ordóñez Armán, Víctor J. Peón Rama y Víctor M. Vidal Pereiro (en: Derecho de sucesiones y régimen económico familiar en Galicia. Vol 1. págs. 414 a 418. Consejo General del Notariado. 2007) analizan la cuestión, tanto para la mejora de bienes futuros como ajenos, con similares conclusiones favorables. Comienzan por descartar la aplicación a la mejora de bienes futuros o ajenos del artículo 635 del Código Civil, que prohíbe que la donación tenga por objeto bienes futuros, entendiéndose por bienes futuros aquellos de los que no puede disponer el donante al tiempo de la donación (lo que incluiría los ajenos). Distinguen a continuación el caso de la mejora con entrega de bienes de presente del de la mejora sin entrega de bienes de presente, diferidos en esta última sus efectos al tiempo de fallecer el mejorante. Este segundo supuesto no plantea especiales dificultades, considerando los autores que la regulación de la Ley gallega debe integrarse con las disposiciones relativas al legado de cosa ajena (incluido el artículo 861 del Código Civil). En cuanto la mejora con entrega de bienes de presente futuros o ajenos, la admiten también, aunque con ciertos condicionantes. Dicen los autores, en cuanto a este segundo supuesto: "... la respuesta en principio debería ser negativa por cuanto el carácter futuro de los bienes parece impedir el cumplimiento del requisito de la concreción en el momento en que el pacto debe desplegar todos sus efectos; ahora bien, si admitimos que la eficacia del pacto se sujete a la condición que consista precisamente en la conversión del bien futuro en bien presente a través del mecanismo de determinación que le sea propio. En consecuencia, no existiendo una prohibición legal y siempre que se supedite la eficacia del pacto a que el bien deje de ser futuro, y por tanto el mejorante tenga sobre el mismo la plena disponibilidad con efectos traslativos, no existe obstáculo alguno para que los bienes futuros sean objeto de los pacto de mejora", consideraciones relativas al pacto de mejora con entrega de presente de bienes futuros, que extienden al pacto de mejora con bienes ajenos. 

Aunque los autores citados no tratan directamente un supuesto como el de la resolución (entrega directa por un tercero al mejorado de los bienes objeto de la mejora), lo esencial es que, no estando prohibido legalmente el supuesto, se abren diversos esquemas para la consecución de esta finalidad. 

- Ángel Luis Rebolledo Varela (Comentarios a la Ley de Derecho Civil de Galicia. Ley 2/2006, de 14 de junio. Aranzadi. 2008. págs. 932-933), siguiendo en gran medida las consideraciones de los autores antes citados, admite la posibilidad del pacto de mejora de cosa ajena con entrega de bienes, sin perjuicio de que el efecto traditorio quede supeditado a su consentimiento por el propietario, y precisando que el mejorante no responderá de la evicción, salvo que el mejorado hubiese asumido cargas en la mejora, en cuyo caso cabría la aplicación analógica del 638 del Código Civil. También entiende posible la mejora de cosa ajena sin entrega de bienes de presente, con referencia a la aplicación analógica de ciertas normas del legado de cosa ajena, como la que prevé su validez si la cosa es después adquirida por el mejorante, aunque dudando de si será o no de aplicación al caso el artículo 861 del Código Civil, sobre nulidad del legado de cosa ajena cuando el mejorante no supiese al "legarla" que lo era.

- Teresa Estévez Abeleira (Pactos de mejora en el derecho civil de Galicia. Editorial Reus. 2018. págs. 122 y 123), ocupándose de la mejora de bienes futuros o ajenos, distingue entre mejora de bienes de presente y mejora con efectos diferidos a la muerte del mejorante. En cuanto a la primera, parte de que no se trata de un contrato nulo, afirmando que: "de igual forma que se admite la venta o la donación de cosa ajena ...  también sería posible admitir el pacto de mejora de cosa ajena, aún siendo con entrega de bienes de presente" (aunque lo de que se admite la donación de cosa ajena sea una afirmación bastante discutible), precisando que: "considerando que el mejorante puede adquirirla en un momento posterior para dejar como definitiva la transmisión. De lo expuesto resulta que, no obstante la validez del pacto sucesorio entre las partes, su eficacia frente a terceros depende de la disponibilidad con efectos traslativos que del bien tenga el mejorante en el momento de hacer la entrega". No obstante, esta opinión deja abierta la cuestión de si, como sucede con la venta de cosa ajena, de la mejora de cosa ajena con entrega de presente puede surgir una obligación eficaz para el mejorante, sin que se comparta la opinión, que parece sostener la autora, de que la donación de cosa ajena es válida y genera obligaciones para el donante. En cuanto a la mejora de cosa ajena con entrega diferida, también la admite la autora, aunque considera que no es de aplicación a la misma el artículo 861 del Código Civil, en el sentido de estar obligados los herederos del mejorante a adquirir la cosa para entregarla al mejorado. Con ello, entiende la autora que, solo si el mejorante en vida llegase a adquirir el bien objeto de la mejora con entrega diferida, esta tendría efectos.

En cuanto a decisiones judiciales sobre mejora de cosa ajena, sin llegar a establecer una doctrina general más allá del caso concreto, existen algunas interesantes que cabe citar:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de julio de 2012, que declara ineficaz una mejora con entrega de bienes de presente, entre una abuela y un nieto, por ser la cosa ajena, al haberla vendido años antes la mejorante a un tercero. Es de observar que la sentencia de instancia había considerado dicha mejora nula, lo que es revocado por el Tribunal de apelación, con invocación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre venta de cosa ajena, calificación que sustituye por la de ineficaz por falta de poder de disposición, declarando el Tribunal: "Según la actual doctrina jurisprudencial no cabe considerar la venta o transmisión de cosa ajena como contrato inexistente o nulo por falta de alguno de sus elementos esenciales, al no existir norma que exija para su perfección que el vendedor o transmitente posea capacidad de disposición de lo que se vende o transmite, y mucho menos un contrato con causa ilícita. Al respecto, se ha venido a aceptar la validez de la venta de cosa ajena, dado que el vendedor puede adquirirla posteriormente y dejar como definitiva la transmisión, o puede darse la obligación de saneamiento por evicción, o se puede dar lugar a la adquisición "a non domino" por el juego del art. 464 CC en los bienes muebles y del art. 34 LH en los inmuebles. Pudiendo concluirse que la venta de cosa ajena será ineficaz frente al verdadero propietario que podría ejercitar acción reclamando la declaración de su ineficacia o acción declarativa de dominio o reivindicatoria sobre el objeto de aquélla, pero entre las partes, vendedora y compradora (en el supuesto contemplado, mejorante y mejorado) será eficaz ... Y, en esta línea argumental, por lo que hace a la posible adquisición "a non domino" de la finca por parte del demandado- mejorado, cabe concluir su inapreciación. Por cuanto la aplicación del principio de la fe pública registral del art. 34 LH requiere el presupuesto de la buena fe en el adquirente del bien, entendido en el sentido de desconocimiento de que el inmueble en cuestión se ha vendido anteriormente a otra persona con eficacia traslativa, señalando al respecto la STS de fecha 28/5/2006 que no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la debida diligencia normal o adecuada al caso se debería haber sabido. Siendo así que el demandado, nieto de la codemandada e hijo de la actora, conviviente con ellas en la vivienda litigiosa, lo normal es que conociese perfectamente los pormenores concernientes a la titularidad del inmueble ... En consecuencia, si bien con la matización de tener por ineficaz el pacto de mejora concertado por los demandados en escritura pública de 3/8/2009 en lugar de nulo o inexistente, que ninguna alteración produce en las sustanciales pretensiones de la demandante, procede la confirmación de la resolución de instancia".

Obsérvese que la calificación de la mejora de cosa ajena como nula o ineficaz en cuanto a la transmisión del dominio es relevante en aspectos como la aplicación al mejorado de la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que la reciente jurisprudencia admite para la venta de cosa ajena, pero que no es evidente que sea trasladable a la mejora de cosa ajena. Por otra parte, la sentencia excluye esa protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria del mejorado exclusivamente con base en su probable mala fe. Nada se dice en cuanto a la naturaleza del título, pues el artículo 34 de la Ley Hipotecaria solo protege al adquirente a título oneroso y, nuevamente, no es para nada obvio que quien adquiere por título de mejora sea un adquirente a título oneroso.

Tampoco son aplicables, a mi entender, a un pacto de mejora las reglas del artículo 1473 del Código Civil, como después diré.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 24 de mayo de 2013 vuelve a asimilar la mejora de cosa ajena con la venta de cosa ajena, negando su eficacia frente al tercero propietario real y la posibilidad de aplicación al mejorado del artículo 34 de la Ley Hipotecaria con base en la falta de buena fe del mismo.

Pasando ya a la resolución, como he dicho, distingue entre la hipótesis de la mejora sin entrega de bienes de presente de la mejora con entrega de bienes de presente.

En cuanto al caso de la mejora sin entrega de bienes de presente, dice la resolución.

"En el caso de mejoras sin entrega de bienes de presente, sentado que, como se ha expuesto antes, la posición del mejorado dentro del fenómeno sucesorio es equiparable a la del legatario, y que por tanto, se trata de disposiciones testamentarias, les son aplicables, por analogía, las normas reguladoras de la sucesión, a las disposiciones realizadas mediante pactos sucesorios que no conlleven la entrega de presente de los bienes por cuanto que, como ya se ha indicado, estos pactos tienen una eficacia traslativa diferida al momento de fallecimiento del disponente. Así pues, si se trata de una mejora consistente en cosa ajena y el mejorante sabía al hacerla que lo era, la mejora es válida, y el heredero estará obligado a adquirirla para entregarla al legatario, y no siéndole posible, a dar a este su justa estimación; y si el mejorante ignoraba que la cosa que legaba era ajena, será nula la mejora, pero será válida si la adquiere después de otorgado el testamento. Por tanto, el legado de cosa ajena, perteneciente a tercero, es el de una cosa que es ajena al disponente cuando hace la mejora y que continúa siéndolo cuando se abre la sucesión. El momento relevante para la calificación de la cosa como propia o ajena es, pues, el de la apertura de la sucesión. Así pues, si la cosa era ajena al momento de la disposición, y el disponente lo sabía, y continuaba siéndolo a la apertura de la sucesión, el heredero está obligado a adquirirla para entregarla al legatario, y no siéndole posible, a dar a este su justa estimación. Si la cosa era ajena cuando se hizo la mejora, pero es propia a su muerte, despliega los efectos de un legado o de una mejora de cosa propia, pues no constituye, en rigor, un legado o mejora de cosa ajena. Si la cosa pertenecía al causante al otorgarse el testamento o hacerse la mejora, pero es ajena cuando fallece, se está ante un legado de cosa propia que, en principio, se considerará revocado, según lo dispuesto en el artículo 869 del Código Civil, no subrogándose los objetos adquiridos en lugar de lo enajenado. La enajenación de la cosa legada o mejorada efectuada durante la vacatio testamenti priva de validez al legado, pues manifiesta, implícitamente, que no subsiste la voluntad de legarla (ademptio legati). Por tanto, si el testador que legó una cosa propia específica y determinada se desprende de ella, no hay legado o mejora de cosa propia ni ajena, pues la pérdida de su titularidad implica la tácita revocación del legado (factum concludentium). Por último, si el testador lega como ajena una cosa que al testar y al morir era propia, el legado y la mejora son válidos como legado de cosa propia, salvo que del testamento se deduzca que la causa determinante del legado fue la consideración de que se legaba una cosa ajena".

La Dirección General hace en lo transcrito diversas consideraciones sobre el pacto de mejora sin entrega de bienes de presente, basando sus soluciones en la aplicación analógica de las reglas del legado de cosa ajena del derecho común. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la ley civil gallega 2/2006 ya contiene una regulación propia del pacto de mejora sin entrega de bienes de presente, que alcanza a alguna de las cuestiones a las que la Dirección General alude, como la enajenación del bien por el mejorante después de la mejora. 

Entiendo dudoso, conforme a las reglas generales sobre coexistencia y aplicación derecho común y foral, que quepa integrar, en este punto, las normas al respecto de pacto de mejora sin entrega de bienes de presente del derecho civil gallego con las del derecho común, al menos de un modo general. Piénsese por ejemplo en la revocación tácita del legado por transformación de la cosa legada (869.1 del Código Civil), que entiendo discutible que sea de aplicación a la mejora sin entrega de bienes del derecho civil de Galicia.

Como hemos visto, la doctrina sí admite en general esta integración, aunque con alguna duda, como la aplicación al caso de la regla del artículo 861 del Código Civil. A mi entender, esta solución es correcta, incluso la que impone a los herederos del mejorante la obligación de adquirir la cosa para entregarla al mejorado o dar a este su justa estimación.

Pero debe tenerse en cuenta lo siguiente:

- Que aunque la Dirección General no haga referencia alguna a ello, existe en el derecho común una modalidad de legado de cosa ajena a la que son de dudosa aplicación íntegra las reglas generales del legado de cosa ajena, que es el legado de cosa propia del heredero o legatario, regulado por el Código Civil en los artículos 863 ("Será válido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o de un legatario, quienes, al aceptar la sucesión, deberán entregar la cosa legada o su justa estimación, con la limitación establecida en el artículo siguiente. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la legítima de los herederos forzosos") y 864 ("Cuando el testador, heredero o legatario tuviesen sólo una parte o un derecho en la cosa legada, se entenderá limitado el legado a esta parte o derecho, a menos que el testador declare expresamente que lega la cosa por entero"). Precisamente, no será extraño que esta posibilidad de legado de una cosa propia del heredero o legatario se plantee dentro del esquema negocial propio de estos casos de mejora de cosa ajena, cuando un mejorado por el causante sea el que asume la carga de entregar a un hermano, también como mejora, un bien de su propiedad, con lo que la aplicación analógica más próxima sería la de estos artículos 863 y 864 del Código Civil, respecto de los que la doctrina discute si son de aplicación las reglas generales del legado de cosa ajena, como la vinculación de la validez del legado a que el testador conociera de la ajenidad de la cosa y la posibilidad  para el propietario gravado de entregar voluntariamente al legatario la justa estimación de la cosa legada.

- Que la Dirección General hace diversas consideraciones sobre los efectos que tendría la enajenación de la cosa dada en mejora sin entrega de bienes sobre esta, argumentando sobre la base también del legado de cosa ajena y el posible efecto revocatorio tácito derivado de la enajenación de la cosa, conforme al  artículo 869.2 del Código Civil, con cierto olvido de que la ley civil gallega contiene una regulación propia en la materia. 

Particularmente, habrá que estar al artículo 217 de la LDCG, del cual resulta que, en la mejora sin entrega de bienes, el mejorante conserva naturalmente la facultad de enajenar los bienes objeto de la mejora por título oneroso e inter vivos (217.1). Si ejerciera esa facultad de enajenación, no existiría subrogación de la prestación en lugar de la mejora. Pero si la enajenación no fuera voluntaria (217.3 LDCG), aunque ello también extinguiría el pacto de mejora, sí existiría dicha subrogación. 

En principio, el mejorante sin entrega de bienes de presente no podría disponer por actos intervivos, gratuitos o mortis causa, aunque sí podría reservarse expresamente esta facultad. La posibilidad de reserva es clara para actos gratuitos inter vivos, pero plantea alguna duda el poder reservarse en una mejora sin entrega de bienes de presente, la facultad de disponer de los mismos mortis causa. El artículo 216 de la LDCG, con carácter general para todos los pactos de mejora, prevé que en la mejora se determine: "el ámbito residual de las facultades dispositivas de los adjudicantes, por actos inter vivos, a título oneroso o gratuito", lo cual podría parecer que se excluye la posibilidad de reservase la facultad de disponer del bien objeto de la mejora por acto mortis causa. Sin embargo, el artículo 217.4º de la LDCG dispone que: "Salvo reserva expresa del adjudicante, cualquier disposición de los bienes objeto del pacto en favor de tercero por acto inter vivos a título gratuito o por acto mortis causa no producirá efecto alguno y, fallecido el causante, el mejorado podrá ejercitar las acciones correspondientes a fin de obtener la posesión de los bienes", lo que parece contemplar que la reserva sea tanto de la facultad de disponer inter vivos como mortis causa. También el inciso inicial del artículo 217 LDCG ("En defecto de regulación expresa, el pacto de mejora se ajustará a las reglas siguientes ...) parece establecer la prevalencia de lo pactado sobre las reglas supletorias de cualquier clase.

Más discutidos son los límites de la reserva en el ámbito de la mejora con entrega de bienes de presente. El artículo 217.1º de la LDCG, ya refiriéndose expresamente a la mejora con entrega de bienes, prevé que el mejorante se reserve expresamente la facultad de disponer, aunque pudiera interpretarse que se está refiriendo igualmente a la disposición inter vivos y a título oneroso, a la que se refiere el inciso previo del mismo número. En cuanto al artículo 217.4 de la LDCG, podría entenderse que está pensada para la mejora sin entrega de bienes, al hacer referencia a las acciones para obtener la posesión del mejorado. Pero si el artículo 216 LDCG, aplicable a todos los pactos de mejora, contempla la posibilidad de reservarse la facultad de disponer a título gratuito de los bienes objeto de la mejora, no parece que deba existir una diferencia sustancial con la disposición de los mismos mortis causa también en cualquier clase de mejora. Por otra parte, dentro de la reserva de la facultad de disposición gratuita inter vivos, entiendo que se comprendería otra mejora con entrega de bienes de presente, que, a otros efectos, ha sido calificada como tal por el TSJ (así, Sentencia TSJ de Galicia 43/2014, de 6 de octubre, sobre aplicación al pacto de mejora con entrega de bienes de las reglas estatutarias sobre transmisión intervivos de participaciones sociales, citada por Pablo A. Sande García en Diccionario Jurisprudencial de Derecho Civil Gallego. Lefebre-Consejo General del Notariado. 2019, según la cual: "cabe calificar al pacto de mejora con entrega de bienes de presente como un negocio atributivo inter vivos (al igual que lo es el que no conlleva entrega de bienes) con eficacia igualmente inter vivos (a diferencia del pacto sin entrega de bienes, que -según un parecer doctrinal con el que coincidimos- tendría eficacia post mortem, siendo la muerte del adjudicante el término y no la causa del negocio en cuya virtud se opera una transmisión mortis causa"). Es también de citar la Resolución DGRN de 3 de septiembre de 2019, que en una donación (al parecer una donación con pacto de definición  de legítima del derecho balear) admite que el donante se reserve la facultad de disponer por vía mortis causa a favor de su esposa del usufructo sobre el bien donado.

Sobre esta cuestión de si el mejorante puede reservarse la facultad de disponer mortis causa, particularmente en la mejora con entrega de bienes, la doctrina no es totalmente uniforme. Así: 

- Francisco M. Ordóñez Armán, Víctor J. Peón Rama y Víctor M. Vidal Pereiro (en: Derecho de sucesiones y régimen económico familiar en Galicia. Vol 1. págs. 447 a 448. Consejo General del Notariado. 2007), lo admiten, aludiendo a la interpretación conjunta de las normas, especialmente de los artículos 216 y 217.4 de la LDCG y argumentando que el artículo 216 LDCG recogería esta posibilidad dentro de la referencia general a los supuestos en que el pacto de mejora quedará sin efecto. 

- Ángel Luis Rebolledo Varela (Comentarios a la Ley de Derecho Civil de Galicia. Ley 2/2006, de 14 de junio. Aranzadi. 2008. pág. 938-939), aunque alude a las dudas interpretativas y a la posición de los autores previamente citados, parece inclinarse por una interpretación restrictiva que solo permitiría, en la mejora con entrega de bienes de presente, la reserva de las facultades de disponer inter vivos y a título oneroso, con cita del artículo 217.1 de la LDCG y considerando que el 217.4 se refiere solo a la mejora sin entrega de bienes de presente. Sí considera este autor posible la facultad de reserva de la faculta de disponer mortis causa en pactos de mejora sin entrega de bienes, aunque limitándola a la disposición testamentaria y no al otorgamiento de otro pacto sucesorio.

En relación con esta reserva de la facultad de disponer, tanto en la mejora con entrega de bienes de presente como no, otra cuestión discutible es si existe algún límite en la posibilidad de ejercer la disposición a favor del mejorante, lo que se relaciona con la posibilidad de establecer la libre reversión de la mejora a favor del mejorante. La cuestión se ha planteado en el ámbito de la donación en el derecho común, manifestando la Dirección General un criterio contrario a que el donante que se hubiera reservado el derecho a disponer del bien donado, pudiera ejercer tal facultad de disposición a favor de sí mismo (Resolución DGRN de 28 de julio de 1998), especialmente a título gratuito, lo que sería una manifestación del principio de irrevocabilidad de la donación, contrario al establecimiento de cláusulas de libre reversión (si voluerit) (Resolución DGRN de 27 de marzo de 2019). La cuestión no deja de ser, sin embargo, discutida en la doctrina, y aun lo parece más si trasladamos esta tesis negativa a un pacto sucesorio, como el de mejora de la ley gallega, en cuanto el carácter sucesorio parece favorecer más que impedir la libre revocabilidad. No obstante, es lo cierto que, como todo contrato, el pacto sucesorio no parece que deba quedar sujeto en su eficacia a la voluntad libre de una de las partes, lo que sería una manifestación  del principio general de irrevocabilidad de los contratos y una consecuencia natural de la distinción entre disposición por pacto sucesorio y por testamento. 

Pero hay que distinguir esta libre revocabilidad, en principio rechazable, de otro tipo de situaciones jurídicas, como podría ser la ineficacia sobrevenida del pacto de mejora por incumplimiento de obligaciones o condiciones impuestas al mejorado. A mi entender, es posible que el mejorante se reserve la facultad de apreciar unilateralmente el incumplimiento de la obligación impuesta al mejorado, con la consiguiente ineficacia de la mejora y, en su caso, la recuperación del dominio transmitido en el pacto de mejora de presente. El artículo 218 de la LDCG se refiere a que el pacto de mejora quedará sin efecto: "Si el mejorado incumpliera las obligaciones asumidas". Se trata de una declaración legal de ineficacia sobrevenida, sin que exija que esta falta de efectos encuentre una validación en una resolución judicial que la declare, ni siquiera a efectos registrales, siendo descartable la aplicación integrativa a este caso de las reglas de las condiciones resolutorias para los contratos onerosos, por falta de identidad de razón. Por otra parte, la LDCG permite, por ejemplo, encomendar a un testamentero, un tercero, la apreciación del cumplimiento o no de condiciones ("También será válida la disposición hecha bajo la condición de cuidar y asistir al testador, sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Si el testador designara testamentero, corresponderá a este la facultad de apreciar el cumplimiento o incumplimiento de la condición resolutoria" artículo 204 de la LDCG). Y si se puede encomendar al tercero el cumplimiento de condiciones de cuidados, parece que con más razón puede el propio mejorante-causante reservarse tal facultad. Piénsese, por ejemplo, en un pacto de mejora con entrega de bienes de presente en donde se haya impuesto al mejorado una condición de cuidados al mismo mejorante o a un tercero. Parece que el mejorante podrá válidamente reservarse la facultad de apreciar el incumplimiento de los cuidados y otorgar la correspondiente escritura de ineficacia del pacto de mejora, con la consiguiente recuperación del dominio de lo entregado (más discutible sería considerar que el mejorante tiene natural o legalmente esa facultad de apreciación de incumplimiento de la obligación, como sí la tiene el albacea o testamentero, pues faltaría aquí la disposición legal expresa habilitante de una facultad que no deja de ser excepcional, aunque posible, según entiendo). 

Y en cuanto a la mejora con entrega de bienes de presente, dice la resolución:

"Pero, cuando la mejora es con transmisión actual de bienes de presente, el acto realizado, sin dejar de ser un pacto sucesorio, produce efectos dispositivos actuales y no diferidos, semejantes, en dicho aspecto, a los de una donación inter vivos, y debe cumplir los requisitos necesarios para la inscripción de un negocio con tales caracteres. Esto no implica desconocer las diferencias entre la mejora con entrega actual de bienes y la donación, pues la primera, como pacto sucesorio, está sujeta a un peculiar régimen jurídico que no se extiende a la segunda. En el supuesto concreto de este expediente, se hacen entregas de bienes de presente, si bien, al no pertenecer estos a la disponente, requiere dicha transmisión del consentimiento de los titulares. Por una parte, la viuda genera la obligación de la entrega que deben hacer dos de los hijos de sus partes indivisas en una finca, y a cambio, entrega a cada uno de ellos otras fincas privativas suyas. Se trata de un pacto sucesorio, que participa del mismo principio que los heredamientos de algunas regiones forales –Cataluña, Aragón y Navarra– que, como ha dicho la Dirección General de Registros y del Notariado: «entre los pactos sucesorios expresamente admitidos en el artículo 209 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, se encuentran los llamados pactos de mejora regulados en los artículos 214 a 218 de la misma Ley». (Resolución de 13 de julio de 2016 reiterada por muchas otras). Pues bien, este pacto sucesorio ha sido aceptado por todas las partes afectadas y comprometidas en él, y las obligaciones de entrega que ha generado han sido consentidas y consumadas por todos y cada uno de los implicados e interesados; además existe causa, título y modo, por lo que, debe considerarse válido".

Aquí no hay una opción tan clara sobre la integración de la figura con las normas del legado de cosa ajena, lo que no deja de tener su relevancia, pues deja abiertas cuestiones como el caso de que la cosa ajena que se entrega en mejora lo sea desconociendo el mejorante su condición de ajena.

Esta opción interpretativa no es la única posibilidad para el encaje de la figura de la mejora con entrega de bienes de presente ajenos en un marco jurídico, pues existe en el derecho común una institución que parece responder a la misma finalidad: la estipulación a favor de tercero del artículo 1257.3 del Código Civil ("Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada"), que incluso se menciona en el recurso del notario autorizante. Ambas opciones, estipulación a favor de tercero y mejora de cosa ajena no llevan a consecuencias totalmente equivalentes.

Según la doctrina general sobre la estipulación a favor de tercero, intervienen en ella tres partes: el estipulante, que es quien introduce en el contrato principal la estipulación a favor del tercero, y que en el caso sería el ascendiente mejorante; el promitente, que es quien asume en el contrato principal con el estipulante la obligación de realizar la prestación a favor del tercero, que en el caso coincidiría con la persona a quien el mejorante impone la carga de entregar el bien propio al mejorado; y el beneficiario o tercero, que en el caso sería el propio descendiente mejorado.

Entre dichos sujetos que intervienen en la estipulación a favor de tercero existen o surgen diversas relaciones: entre el estipulante y promitente existen las derivadas del contrato principal en que se introduce la estipulación, conocida como relación de cobertura; entre promitente y tercero, existe una relación de crédito-deuda, al menos desde que el tercero beneficiario comunica al promitente su aceptación; y, por último, entre estipulante y tercero beneficiario existirá una relación, gratuita u onerosa, conocida como relación de valuta, que es la que justifica la atribución del promitente a favor de dicho tercero, esto es, es la causa de la atribución (que en nuestro caso sería un pacto de mejora entre estipulante y beneficiario). 

Una de las consecuencias que la doctrina apunta de todo este entramado de relaciones es que la relación de valuta entre estipulante y tercero o beneficiario no impone sus normas propias a la obligación del promitente. Así, aunque dicha relación de valuta tenga naturaleza gratuita, esto es, el estipulante pretenda enriquecer al tercero-beneficiario con ánimo de liberalidad, ello no determina la imposición de los requisitos formales especiales de la donación en la relación a la relación crédito-deuda entre promitente y tercero, ni tampoco en la relación entre estipulante y promitente. Esto es, aunque el objeto de la prestación a favor de tercero fuera la entrega de un inmueble a aquel por el promitente y la relación de valuta fuera gratuita, no se exigiría para la validez de la estipulación el requisito formal solemne de la escritura pública que para la donación de inmueble impone el artículo 633 del Código Civil. Esto sería trasladable al caso de la mejora, de manera que aunque la relación entre estipulante y tercero fuera un pacto de mejora, y estos pactos sucesorios exijan escritura pública como forma solemne (artículo 211 LDCG: "Los pactos sucesorios habrán de ser otorgados en escritura pública. En otro caso el pacto no producirá efecto alguno"), ello no condicionaría la eficacia ni de la relación de cobertura entre estipulante y promitente (que no necesariamente ha de ser otro pacto sucesorio), ni tampoco a la relación de crédito entre promitente y beneficiario.

Sin embargo, si acudimos a las reglas del pacto de mejora, encajando el caso como un supuesto de mejora de cosa ajena, las reglas formales particulares de dicho pacto, esto es, la exigencia solemne de escritura pública sí serían de aplicación, al menos a lo que consideremos parte integral del pacto de mejora.

Igualmente la construcción que se siga tiene consecuencias en materia de capacidad para celebrar el pacto. Es conocido que el pacto de mejora, como la apartación, solo se puede celebrar si ambas partes en el mismo son mayores de edad y con plena capacidad de obrar (artículo 210 de la LDCG. "Sólo pueden otorgar pactos sucesorios las personas mayores de edad con plena capacidad de obrar", lo que, por cierto, no parece que incluya al emancipado - así, Francisco M. Ordóñez Armán, Víctor J. Peón Rama y Víctor M. Vidal Pereiro; en: Derecho de sucesiones y régimen económico familiar en Galicia. Vol 1. pág 361 y también Ángel Luis Rebolledo Varela, en: Comentarios a la Ley de Derecho Civil de Galicia. Ley 2/2006, de 14 de junio. Aranzadi. 2008. págs. 916-917, y ello con independencia de la vecindad civil del mejorado). Sin embargo, en la estipulación a favor de tercero, la doctrina admite generalizadamente que la única capacidad exigible al mejorado es la general de adquirir, mientras estipulante y promitente han de tener la exigible para el contrato principal que celebran. A pesar de eso y de lo criticable que pueda ser la prohibición legal, entiendo que esta debe prevalecer también en la mejora de cosa ajena, pues no se puede lograr indirectamente lo que está prohibido hacer directamente.

La Sentencia del TSJ de Galicia de 27 de noviembre de 2012, dictada en recurso contra una calificación registral, se refiere a un pacto de mejora entre los padres y una hija menor, sobre bienes gananciales y privativos, cuya inscripción fue denegada por ser la hija menor, argumentándose en el recurso que el contrato se celebraba entre los padres y que la mejora a favor de la hija era una estipulación a favor de tercero, sin que fuese aplicable la prohibición del artículo 210 de la LDCG. La sentencia rechaza este argumento y confirma la calificación registral negativa, afirmando: "obvio es y en contra de lo que se sostiene en el recurso - ha de entenderse a quienes comparecen ante el fedatario público para consentir el negocio jurídico que se documenta - artículos 23 de la Ley del notariado y 156.4º y 157 del reglamento notarial, que distinguen entre otorgante y su representante - y que, en un contrato, son las partes. En este caso, mejorante o adjudicante, por un lado, y mejorado o adjudicatario, por otro, pues la ley los distingue con nitidez cuando es preciso ( artículos 217 , 218 , 221 de la LDCG , etc. ), sin perjuicio de que los mayores de edad con plena capacidad de obrar puedan otorgar los pactos por medio de mandatario con poder especial según el artículo 212 de la LDCG , mandato representativo, en todo caso, con los efectos del artículo 1.717 del Código Civil ( sensu contrario ), por lo que los otorgantes son los poderdantes, no los apoderados. Por eso, nada más alejado de la realidad, a criterio de este tribunal, la opinión del recurrente de que quienes pactan son los padres en beneficio de terceros, sus hijas, puesto que, de un lado, las partes son, la mejorante u oferente, el ascendiente que dispone de sus bienes a título contractual mortis causa - aunque por razón de la existencia de gananciales consientan en la disposición ambos esposos como es natural ( artículo 171 LDCG y 1.377 del CC ) -, en favor de la otra parte, la parte mejorada, que acepta y puede venir constituida por uno o más descendientes, sin que la existencia de un único instrumento formal altere e ningún caso el elemento subjetivo del pacto de mejora; y de otro, y como consecuencia de lo anterior, porque, aunque pudiera existir tal estipulación dado el principio de libertad de contratación, no se ha pactado en el caso que nos ocupa, pues en su virtud una de las partes, el promitente, con la debida contraprestación del estipulante, se obliga a realizar una prestación en favor de alguien que no es parte en el contrato. Así nos lo explica, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 380/2011 de 14 de junio : "desde la sentencia de 10 de diciembre de 1956 , como recuerda la de 23 de octubre de 1995, se ha venido definiendo el contrato con estipulación a favor de tercero como el que se celebra entre dos personas que actúan en nombre propio y que otorgan un derecho a un extraño que no ha tomado parte en su conclusión". Y sobre el contrato examinado entonces, la misma sentencia de 2006 puntualiza que no era exactamente asimilable a un contrato con estipulación a favor de tercero "en el que entre estipulante y promitente se conviene una prestación a favor del tercero que confiere a este, en el supuesto de que haya aceptado (lo que puede haberse realizado expresa o tácitamente) un derecho a exigir la prestación convenida". Nada semejante se ha pactado en el caso que nos ocupa". 

Otra cuestión a plantearse es la del caso en que la cosa ajena entregada como mejora de presente fuera inicialmente ajena, pero llegase a ser adquirida por el mejorante. En principio, si acudimos a las reglas del legado de cosa ajena, la validez de dicho legado de cosa ajena exige que el testador, al legarla, supiese que lo era. Aunque será válido si la adquiere después de otorgado el testamento (862 del Código Civil). Sin embargo, la venta de una cosa ajena no es nula, conociera la ajenidad o no el vendedor (sin entrar ahora en posibles vicios del consentimiento) y, una vez adquirida por este, el efecto traslativo es automático, sin necesidad de ratificación posterior del negocio. Y, por contra, la donación de una cosa ajena es nula, sin posibilidad de ratificación por la adquisición posterior. ¿Cuál sería entonces el régimen a aplicar a una mejora de cosa ajena con entrega de presente en que el mejorante ignorase la ajenidad de la cosa? ¿Y, resuelto esto, qué efectos tendría que el mejorante adquiriese con posterioridad la cosa ajena? A mi entender, si alguna regulación debe aplicarse por analogía o supletoriamente aquí es la del legado de cosa ajena, partiendo de la general asimilación del pacto de mejora con los legados.

Como ya he dicho, debe tenerse en cuenta que, junto al legado de cosa ajena, existe el de cosa propia del heredero o legatario (artículos 863 y 864 del Código Civil), lo que en ocasiones también encajará en un esquema negocial de esta clase, cuando sea en un contrato de mejora con un hijo en donde se impone la carga al mejorado de entregar determinados bienes a otro hijo, a título de mejora. Y debe recordarse que, según la opinión dominante, en este legado de cosa propia del heredero o legatario su validez no depende de que el testador conociese a ajenidad. Sin embargo, dada la normal situación en estos negocios, no se derivarán particulares consecuencias de todo ello, pues difícilmente el mejorante no conocerá la ajenidad de la cosa.

Aun encajando el caso en la mejora de cosa ajena, se hace preciso siempre la intervención de un tercero, a quien se impone la obligación de entrega al mejorado de la cosa de su propiedad, que en el caso era otro hijo del mejorante, el cual consiente dicha carga para él, la entrega de la cosa de su propiedad al mejorado. Debe decirse, no obstante, que dicho consentimiento del tercero no es un requisito de validez general en el legado de cosa ajena, pues la previsión legal es que el heredero debe intentar cumplir el legado de cosa ajena y, no siéndole posible, dar a este su justa estimación. No obstante, en el caso del pacto de mejora con entrega de bienes, ese consentimiento del tercero sí parece necesario, como condicionante de la eficacia dispositiva que el pacto necesariamente ha de tener. Pero sería argumentable que para obtener ese consentimiento se pudiese articular un plazo, no debiendo ser necesariamente simultáneo a mejora de cosa ajena. Incluso es defendible que, de no lograrse finalmente este consentimiento del tercero y frustrarse la finalidad dispositiva del pacto, la solución por analogía fuera la del Código Civil, pudiendo el mejorado recibir del heredero la justa estimación de la cosa en que la mejora consistía. 

Respecto de las consecuencias que pudiera tener el incumplimiento de la carga de entregar la cosa al mejorado, dependerán del concreto contrato en que se le imponga esta prestación. Si se trata de una donación o de otra mejora, implicará el incumplimiento de las cargas de la mismas, con las correspondientes consecuencias revocatorias.

En todo caso, ese tercero, propietario de la cosa, a quien se impone la carga de entregarla al mejorado, no es parte en el contrato de mejora. En consecuencia, no le son aplicables las normas propias de los pactos de mejora en lo que se refiere a capacidad para su celebración. Sería posible, a mi entender, que dicho tercero fuera un menor de edad representado o asistido por sus representante legales y también la entrega de la cosa en que la mejora consiste por apoderado del obligado, sin que el poder deba ser especialísimo, bastando con que tenga facultades suficientes de disposición.

Sin embargo, el acto de entrega de la cosa al mejorado sí es parte del pacto de mejora y por ello es argumentable que deba formalizarse en escritura pública, con carácter solemne. La jurisprudencia  ha aplicado estrictamente la regla de forma solemne en los pactos sucesorios, incluso cuando se otorgan como negocio conexo con otro (así, Sentencia del TSJ de Galicia de 13 de mayo de 2014). Deberá, no obstante, distinguirse dos supuestos. Si el mejorado ya intervino en una escritura pública en que se recogía la mejora de cosa ajena a su favor, consintiéndola, al simple acto de entrega o ejecución, cuando este haya quedado diferido, no le será exigible formalidad especial. Si el mejorado no intervino inicialmente en la escritura en que se imponía al tercero la carga de entregarle en mejora ciertos bienes, su aceptación de los mismos debería constar en escritura pública.

Lo que sí parece que debemos descartar es la nulidad de la mejora de cosa ajena, incluso con entrega de bienes de presente. La falta de poder dispositivo del mejorante solo condicionará la eficacia traslativa del contrato, aunque no creo ni que esto equivalga a dar a la mejora de cosa ajena un tratamiento equivalente al contrato oneroso,  ni mucho menos la aplicación analógica a la misma de las normas de la venta de cosa ajena. Esto es, la mejora de cosa ajena es un contrato lucrativo y ello, aunque no conduzca a su nulidad radical o de pleno derecho, tiene consecuencias.

En primer lugar, entiendo que el mejorante de cosa ajena no queda obligado con el mejorado a entregarle la cosa, ni puede exigírsele responsabilidad de daños y perjuicios por la no entrega. Aquí prevalece la consideración gratuita del contrato y la regla general de nuestro derecho que descarta la posibilidad de obligarse a realizar actos futuros.

Sin embargo, si el mejorante llega a adquirir definitivamente la cosa parece que la mejora de cosa ajena debe considerarse integrada o confirmada automáticamente por dicha adquisición, sin necesidad de una ratificación posterior de su voluntad por el donante.

No son de aplicación a la mejora de cosa ajena, a mi juicio, las reglas que regulan la doble venta del artículo 1473 del Código Civil. La jurisprudencia ha descartado la aplicación de dichas reglas a contratos distintos de la compraventa, particularmente a contratos gratuitos como la donación, y la misma doctrina entiendo aplicable al contrato de mejora y ello tanto a favor como en contra del mejorante. Por ejemplo, si el mejorado de cosa ajena inmatricula a su favor la finca entregada, no podría invocar la protección del artículo 1473 del Código Civil frente a un anterior comprador que hubiese recibido la posesión de la cosa.

Y en cuanto al artículo 34 de la Ley Hipotecaria, si bien es cierto que la consideración de la mejora de cosa ajena como un acto no nulo sino ineficaz en lo dispositivo, abriría su aplicación al mejorado, entiendo que impediría esta aplicación, no la buena o mala fe del mejorado (como se argumenta en la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de julio de 2012), sino el carácter gratuito de la adquisición (puede recordarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2013 aplica al pacto sucesorio de apartación la presunción de fraude de los actos gratuitos).

Por último, en cuanto a cómo computar o valorar la mejora de cosa ajena en la herencia de la mejorante, se aplicarán las reglas generales. La mejora será computable para el cálculo de la legítima de los descendientes (244.2 LDCG), pero no será colacionable en sentido particional (a diferencia de la apartación - 227 LDCG-), salvo previsión expresa del causante, y deberá imputarse al pago de la legítima del mejorado (245.2 LDCG), si este tiene la condición de legitimario, y, en lo que exceda de esta, a la parte de libre disposición. No obstante, la forma de imputación de la mejora vendrá influenciada por la voluntad del causante. Así, si la mejora es con cargas, teniendo en cuenta que sobre la legítima no cabe la imposición de cargas, salvo las excepciones legales (241 LDCG), puede considerarse que era voluntad del causante no imputar tal mejora en pago de la legítima, al menos en primer término y siempre que quepa otra forma de imputación teniendo en cuenta el conjunto de la sucesión. En el derecho común es defendible que si el causante ha dispensado al donatario de la obligación de colacionar ello lleva implícito un orden de imputación de la donación a la parte libre, quizás al tercio de mejora y, en último término a la legítima. Sin embargo, a mi entender, esto no es trasladable necesariamente a la mejora del derecho gallego, en la que, según entiendo, no existe la obligación natural de colacionar que se recoge para las donaciones en el Código Civil, pero se prevé expresamente la imputación de la mejora al pago de la legítima del descendiente, salvo disposición en contra del causante (245.2 LDCG). Pero si el mejorado ha sido instituido heredero por el causante, quizás es defendible que la mejora se impute primero a la parte libre y sólo subsidiariamente a la legítima (tesis que se ha sostenido para los legados en el derecho común). 

Además, si la mejora de cosa ajena se introduce en un pacto de mejora con otro descendiente, como carga para el mismo, la computación e imputación respecto del mejorado que asume dicha carga solo cabrá por la diferencia de valor entre el objeto de la mejora y el valor de la carga. 

Todas estas materias alcanzarán especial relevancia cuando se trate de valorar la posible inoficiosidad de otras disposiciones del causante. Por ejemplo,imaginemos un causante que ha realizado a un extraño una donación con un valor de 3/4 partes de su patrimonio y a un hijo, único descendiente, una mejora con un valor de 1/8 parte de su patrimonio, quedando como remanente otra 1/8 parte, otorgando testamento en que instituye heredero a su hijo. Determinar si la mejora referida es o no imputable a la legítima condicionará la posible inoficiosidad parcial de la donación (recordando, además, que los pactos sucesorios tienen en Galicia preferencia sobre las donaciones en el orden de reducción -251.2 LDCG-).

Por último, decir que, aunque en el caso de la resolución analizada estemos ante un pacto de mejora, también cabría que el mismo esquema de intereses se plantease con una apartación, debiendo también considerarse posible la apartación de cosa ajena, contando con el consentimiento del tercero que debe entregar la cosa. No existen, en el ámbito del derecho civil de Galicia, obstáculos derivados de la protección cualitativa de la legítima. Así, por ejemplo, sería posible que, en un pacto de mejora con entrega de bienes a favor de un hijo, se impusiese a este la carga de entregar a los otros hijos una determinada cantidad de dinero, que se recibiría por estos en concepto de apartación, la cual, una vez aceptada por aquellos, implicaría la exclusión de los apartados bien de la herencia intestada, bien de la condición de legitimarios. 

Respecto a esta cuestión, José Manuel Lois Puente (en: Derecho de sucesiones y régimen económico familiar en Galicia. Vol 1. págs. 555, 556 . Consejo General del Notariado. 2007), se plantea "Cabría que un hijo entregase una suma de dinero a un hermano para que éste se apartase de la herencia de sus padres". A juicio del autor, la respuesta es afirmativa, argumentando que: "al ser, con carácter general, la legítima de los descendientes, un mero derecho de crediticio, ningún problema debe haber para que pueda hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación (art. 1158 CC) ... el tenor literal del artículo 225 al recalcar que el apartante podrá adjudicar al apartado cualquier bien o derecho en pago de la apartación, independientemente de su valor, nos indica que lo importante no son ni la naturaleza ni la titularidad o valor de los bienes, sino que el apartado quiera recibirlos en pago de su derecho legitimario ...".


No hay comentarios:

Publicar un comentario

Nota: solo los miembros de este blog pueden publicar comentarios.