viernes, 28 de junio de 2019

La sustitución fideicomisaria y el derecho de transmisión: la Resolución DGRN de 5 de junio de 2019






La Resolución DGRN de 5 de junio de 2019 se plantea nuevamente la naturaleza del derecho de transmisión, sobre lo que se puede decir que ya han corrido ríos de tinta, tanto en tiempos lejanos como recientes, debate que se ha avivado con la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, y la más bien voluble reacción de la DGRN frente a ella. Yo mismo me he entretenido un rato con el tema, pues he dedicado ya dos entradas a esta materia, sin duda compleja ("La naturaleza del derecho de transmisión ..."; "De nuevo sobre el derecho de transmisión ..."), además de referencias a la misma cuestión en muchas otras.

Esta resolución de 5 de junio de 2019 reitera la más reciente posición de la DGRN al respecto, adoptando una especie de tesis mixta, por la que, a la vez que dice respetar el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, se aparta del mismo en un aspecto fundamental, el de la necesaria intervención de los legitimarios del transmitente en la partición de la herencia del primer causante.

Sin querer entrar en detalle en estas materias ya muy tratadas, es remarcable en esta resolución, y en otras similares recientes, el cierto espíritu de justificación que se aprecia en la DGRN, quizás consciente de lo discutible de su posición y de sus cambios de criterio al respecto. De hecho, es lo cierto que gran parte de la resolución que ahora tratamos tiene carácter obiter dicta, en cuanto se dedica a explicar por qué en algunos aspectos del derecho de transmisión parece seguirse una posición y en otros, la otra, esforzándose el Centro Directivo en dar coherencia a todo ello. 

De todas estas justificaciones que la DGRN emplea, interesa sobre todo la admisión de que con su posición el Centro Directivo busca exclusivamente proteger a los legitimarios del transmitente, quizás consciente de que el principal argumento técnico que utiliza para llegar a este objetivo, el que el ámbito de los beneficiarios del derecho de transmisión se delimita por la vocación a la sucesión del transmitente, podría incluir a llamados a su herencia que no fueran ni legitimarios, ni herederos, como los legatarios de parte alícuota.

Dice, así, la DGRN:

"... más que en la doble transmisión de bienes, que la sentencia del Pleno excluye, sería mejor profundizar en que los transmisarios adquieren la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y sólo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son, para lo cual es inevitable considerar en qué términos los ha llamado el transmitente por vía de testamento o la ley en caso de vocación abintestato o forzosa, según los supuestos. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo en las citadas Resoluciones de 22 de enero, 25 de abril, 5 de julio y 28 de septiembre de 2018 y 5 y 11 de abril de 2019, sin que ello suponga una ruptura de la doctrina fijada por el Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, que se limita a explicar que el «ius delationis» no se fragmenta o se divide en dos sucesiones, y confirmada como tal dicha premisa, debe entenderse en el ámbito práctico que, una vez aceptada la herencia del primer o de los primeros causantes por parte del transmisario, éste pasará a formar parte subjetiva de la comunidad hereditaria, ostentando un derecho abstracto sobre un conjunto de bienes, derechos y deudas procedentes de los indicados finados. Y concluye que cualquier operación tendente a la partición de la herencia a la que esté llamado el transmitente debe ser otorgada por todos los interesados en su sucesión. En los términos expresados en dichas Resoluciones, serán los cotitulares de esta masa los que deban verificar estas operaciones, dentro de los cuales deben tenerse en consideración los designados como herederos y de forma indudable sus legitimarios, ya hayan sido beneficiados como tales a título de herencia, legado o donación. Indudablemente, el llamado como heredero por el transmitente –o por la ley– está sujeto a las limitaciones legales o cargas en que consisten las legítimas. Por todo ello, concluyó este Centro Directivo que en la partición de la herencia del primer causante era necesaria la intervención del legitimario del transmitente ... este Centro Directivo no se aparta de la sentencia dictada por el Pleno de Sala Primera del Tribunal Supremo el 11 de septiembre de 2013, y lo único que pone de manifiesto en las últimas Resoluciones citadas en los «Vistos» de la presente es que la obligada protección de los legitimarios exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el «ius delationis» también se computa en la herencia del transmitente, en los términos antes expresados; esto es, que resulta imprescindible combinar los efectos del derecho de transmisión con la coexistencia de legitimarios –no herederos– como interesados en la herencia del denominado transmitente a los efectos de exigir –o no– su intervención en las operaciones de aceptación y partición de herencia".

Explica la DGRN, en esta y en previas resoluciones, que su postura, exigiendo la intervención de los legitimarios del transmitente en la partición del primer causante, se justifica en ser computable el "ius delationis" a efectos del cálculo de la legítima de los legitimarios del transmitente.

Pero, aunque esto fuera así, lo que es cuestión discutida doctrinalmente, lo cierto es que la conclusión que de ello extrae la DGRN, la obligatoria intervención del legitimario del transmitente en la partición el primer causante, no es necesaria, pues los derechos de los legitimarios del transmitente deberían dirimirse en la partición del transmitente y no en la del primer causante.

Y esta parece que sería la consecuencia más lógica de la existencia, según el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo referida, de dos sucesiones separadas: la del primer causante y la del transmitente. Es cierto que los transmisarios podrían otorgar la partición del primer causante, teóricamente al menos, con fraude de los derechos del legitimario del transmitente. Pero los remedios a esto deben buscarse a través de la sucesión del primer transmitente, ejercitando los legitimarios de este las acciones contra los herederos del transmitente que sean oportunas en defensa de los mismos, sin que exista razón para considerarlos "partícipes" en una herencia, la del primer causante, a la que no son llamados ni con delación directa, ni por transmisión, pues esta se limita legalmente a los herederos ex artículo 1006 del Código Civil.

Piénsese que la propia DGRN, de modo claramente contradictorio, a mi modo de ver, nos ha dicho que, si el heredero transmisario repudia la herencia del primer causante, el legitimario del transmitente ya no debe intervenir en la partición de aquel, sin perjuicio de que pueda acudir a los remedios de todo "acreedor" frente a una repudiación de herencia en perjuicio de sus derechos.

Otra de las consideraciones que ha hecho la DGRN en defensa de su tesis en sus recientes resoluciones (aunque no tanto en esta) es la de la debida protección de la familia o de la descendencia del transmitente, que se entiende que también es la del primer causante, frente a posible extraños a la misma. Pero el legitimario del transmitente frecuentemente no es familia, al menos consanguínea, del primer causante, existiendo varias de estas últimas resoluciones referidas al cónyuge del transmitente, y abarcando también la doctrina de la DGRN el hipotético caso de un ascendiente de otra línea del transmitente, lo que concluye en hacer intervenir en la partición del primer causante a personas ajenas a su ámbito familiar (y quizás de ahí precisamente lo polémico de la cuestión y el llamativo número de resoluciones que recaen sobre esta materia).

Incluso en el caso en que entre primer causante, transmitente y transmisario exista una relación de parentesco en la línea recta descendente (transmisarios los nietos, transmitente el padre y primer causante el abuelo), técnicamente los nietos que reciben su derecho en la herencia del primer causante por transmisión de los derechos de su padre no son legitimarios en la herencia del primer causante (el abuelo). Esto es así pues la legítima de los nietos en la sucesión del primer causante solo se puede recibir por representación del padre, y la representación alcanza a los casos de premoriencia (al que se equipara la conmoriencia), indignidad y desheredación.

Es por esto, aunque debe reconocerse que ha sido cuestión discutida doctrinalmente, que el nieto que recibe su derecho en la herencia del primer causante por transmisión no está obligado, a mi entender, a colacionar en dicha herencia los bienes recibidos por donación del primer causante. Y no lo está porque el artículo 1038 del Código Civil ("Cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del padre, concurriendo con sus tíos o primos, colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredado. También colacionarán lo que hubiesen recibido del causante de la herencia durante la vida de éste, a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario, en cuyo caso deberá respetarse su voluntad si no perjudicare a la legítima de los coherederos") se refiere al caso de los nietos que "representen" al padre en la herencia del abuelo, lo que, como he dicho, no comprende el supuesto del ius transmisionis, y, además, estos nietos transmisarios no son legitimarios del abuelo. Más discutible puede ser si el transmisario debe colacionar en la herencia del primer causante los bienes que este donó al transmitente, lo que entiendo que es defendible, pues el transmisario ocupa en la sucesión del primer causante la posición del transmitente, aunque la cuestión dista de ser clara.

Pero debe reconocerse que en esta materia de la colación, la opinión de los autores favorables a la tesis de la adquisición directa (Albaladejo, Jordano Fraga) es favorable a que el transmisario debe colacionar en la sucesión del primer causante las donaciones recibidas de este (y en la del transmitente las que de este haya recibido), aunque lo cierto es que  pudiendo tener cierta justicia material la posición, no alcanzo a comprender la razón técnica para ello.

En este punto estoy más de acuerdo con la opinión de José Manuel García García ("La sucesión por derecho de transmisión". Civitas. 1999), quien sostiene que el transmisario no debe colacionar en la sucesión del primer causante las donaciones recibidas de este, argumentando que "el transmisario no es heredero forzoso del primer causante, pues éste lo es del transmitente, y la colación es en relación con herederos forzosos ... Además, el transmitente, por definición, vive en el momento en que el primer causante hizo la donación al futuro transmisario, por lo que el primer causante no pudo plantearse nunca una dispensa de colación", y con cita del artículo 1039 ("Los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos a sus hijos"), pues, según dice, "en el caso del derecho de transmisión siempre vive el padre en el momento de la muerte del abuelo donante, por lo que si no existía el deber de colacionar para el padre, que no recibió donación, no se podría explicar que surgiera después de ese deber de colacionar a cargo del transmisario". El mismo autor (José Manuel García García) defiende que sí serán colacionables por el tranmisario las donaciones del primer causante al transmitente, tanto se contemple el derecho de transmisión desde la tesis clásica como de la moderna.

En todo caso, es de destacar que el referido autor (José Manuel García García), claro inspirador intelectual de la tesis reciente de la DGRN, admite que el transmisario no es legitimario en la herencia del primer causante y sería la condición de legitimario en la herencia del primer causante, y no en otra sucesión separada, como es la del transmitente, la que debería determinar la intervención o no de dichos legitimarios en la partición del primero.

Por otro lado, y siempre a mi modo de ver, la férrea defensa que la DGRN viene haciendo en los últimos tiempos de los derechos de los legitimarios en el derecho común, en este y otros campos, como el de la eficacia de la partición testamentaria, planteándola de un modo preventivo, al exigir su intervención en el acto que les pueda afectar, por considerar expresamente insuficiente la que resultaría del ejercicio por el legitimario de las acciones legales en defensa de su legítima, no deja de parecerme contradictoria con la realidad social, doctrinal e incluso legislativa, si atendemos al ámbito de las legislaciones forales, de donde es fácil concluir que la institución de la legítima está cuestionada y se encuentra en clara rescisión, frente al sistema de la libertad de testar, pues quizás se entiende que este último protege mejor la libertad del testador, lo que puede vincularse con valores constitucionales, como la defensa de la tercera edad (artículo 50 de la Constitución).

Piénsese, además, que los legitimarios no herederos, precisamente por haber sido reducido su derecho por su causante al mínimo legal, pueden verse económica y emocionalmente inclinados a forzar la situación en beneficio potencial de sus intereses, lo que puede terminar con alguna facilidad en la judicialización de la partición, objetivo claramente no deseable desde la perspectiva de política legislativa.  

Todas estas consideraciones de carácter valorativo son relevantes en este caso, en cuanto parece claro que, la DGRN, entre las diversas interpretaciones que pueden ser razonables en una materia claramente compleja, acaba por optar por aquella tesis que, según su particular criterio, atiende a los intereses más dignos de protección, y yo entiendo que esta misma consideración sobre qué interés de los que hay en juego debe prevalecer es en sí cuestionable, sin negar que en este tipo de materias puede haber distintas posiciones y todas son respetables.

Y siempre teniendo en cuenta que la cuestión no debería ser tanto, en la presente situación, si se prefiere una u otra tesis, sino si la que se sigue por el Centro Directivo se acomoda a la doctrina jurisprudencial, lo que es muy dudoso. Así, como ejemplo y saliéndonos del ámbito notarial y registral, citaré, entre la doctrina más reciente que se ocupa de la cuestión, a Esteve Bosch Capdevila (Código Civil Comentado Volumen II [Libro III - De los diferentes modos de adquirir la propiedad (Arts. 609 a 1087)]. 2ª ed., mayo 2016. Aranzadi), que nos dice: "Si se quiere ser consecuente con la tesis mantenida por la citada STS 11.9.2013 de que no se produce una doble transmisión de dichos bienes, sino una adquisición directa por parte del transmisario de la herencia del causante, los bienes adquiridos por el transmisario solamente pueden computarse en una sucesión, y esta es la del primer causante que, como decimos, es de quien adquieren los transmisarios".

Otra consideración interesante que hace la DGRN en esta resolución, en relación con la naturaleza de la naturaleza del derecho de transmisión, es en qué medida puede influir la tesis de la transmisión directa (o sucesión doble) o de la doble transmisión (o sucesión única) en la ley aplicable a la sucesión.

Por ejemplo, y en particular en materia legitimaria, puede resultar que el primer causante sea de vecindad civil gallega y el transmitente de vecindad civil común, siendo así que la ley civil gallega establece una legítima pars valoris o derecho de crédito, no siendo necesario que el legitimario intervenga en la partición de la herencia, mientras es conocido que, para la DGRN, la legítima del derecho común es pars bonorum, lo que impone esa intervención, pues el legitimario es un partícipe necesario en la comunidad hereditaria. ¿Supone la posición de la DGRN sobre el derecho de transmisión, en un caso como el apuntado, que la intervención de los legitimarios del transmitente en la partición de la herencia del primer causante se rija por la ley gallega o por la común? Aunque la DGRN simplemente apunta la cuestión, el contexto en que cita esta materia y la forma en qué lo hace, más bien imprecisa, hace pensar en si su intención no ha sido afirmar que, siguiendo la tesis de la transmisión directa del primer causante al transmisario  (o de la sucesión doble y separada, la del primer causante y la del transmitente), que al final aplica la resolución al caso, se tendría en cuenta la ley de la sucesión del primer causante a esta materia de la necesaria intervención de los legitimarios en la partición, no siendo preciso, en tal caso, la intervención de los legitimarios del transmitente. Con todo, dista de ser clara la posición de la DGRN, que no es, por otra parte, más que un obiter dicta.

Dice la DGRN:

"Por lo demás –en el plano ahora de los principios generales y como también ha sido puesto de relieve doctrinalmente–, hay un dato que tampoco habrá que obviar a la hora de analizar los supuestos en los que opere el «ius transmissionis», y que hace preciso examinarlos caso por caso, sin perder de vista la diversidad legislativa que rige en nuestro ordenamiento civil. Y es que bien pudiera ocurrir, dada esa diversidad y respecto de la cual constituye un paradigma sus diferentes y contrapuestos sistemas legitimarios, que las dos sucesiones involucradas (del primer causante y del transmitente) se rijan por legislaciones diferentes y legitimas distintas en su naturaleza y extensión (lo que incide también en la posición del legitimario en la partición de que se trate); con lo que la necesidad de diferenciarlas claramente y no confundirlas ni mezclarlas (pues la posición jurídica del legitimario puede diferir sustancialmente en cada una de ellas), se hace de todo punto imprescindible, si se quiere respetar la voluntad del causante, que es la suprema ley de la sucesión".

Como se verá, al margen de la expresión de dar un tratamiento diferenciado a las legítimas según la sucesión de que se trate y la referencia a la voluntad del causante como ley suprema de la sucesión, la DGRN no formula claramente la solución a la cuestión que plantea (aunque quizás, en el contexto de aceptación de la transmisión directa entre primer causante y transmisario y la expresión del respeto a la voluntad del causante, podría yo pensar que se refiere a la aplicación a la legítima de los legitimarios del transmitente de la ley reguladora de la sucesión del primer causante, aunque la solución carece de coherencia y no está tampoco claro que sea esto lo que está diciendo la resolución).

Al margen de todo esto, el tema que directamente plantea esta resolución es el de la extensión de una sustitución fideicomisaria de residuo fijada por el transmitente en su testamento a los bienes que sus herederos y transmisarios reciben por la herencia del primer causante (sus abuelos). La DGRN sostiene que no se produce esta extensión, aplicando la tesis de la transmisión directa entre primer causante y transmisario o, lo que es lo mismo, la existencia de una doble sucesión separada: la del primer causante y la del transmitente (lo que parece que será así para todo, salvo para los derechos legitimarios).

Dice la DGRN:

"... según la calificación impugnada lo que se exige es la referencia y sujeción (de los herederos transmisarios y respecto de la herencia de los primeros causantes) a la limitación (sustitución fideicomisaria) impuesta por el causante transmitente en su testamento. Y, por incidir directamente en la suerte de este recurso lo que seguidamente se expone, no está de más precisar que en la sucesión «iure transmissionis» no hay propiamente una sucesión en el «ius delationis», sino una transmisión de este derecho –la delación, que no la vocación– a los herederos transmisarios, de modo que aquél cambia de titular y el transmisario ejerce su propia delación sucediendo directamente al primer causante, pues cuando el transmisario acepta la herencia del transmitente y ejercita el «ius delationis» en ella integrado, sucede directamente al causante de la herencia (herencias de los primeros causantes, abuelos de los transmisarios en el presente caso); pero –y eso es el dato esencial– lo hace al heredero transmitente fallecido en otra sucesión diferente a la del primer causante (primeros causantes en este caso)".

Esta doctrina es aplicable, a mi entender, no solo a una carga fideicomisaria, sino a otras cargas o modos impuestos por el transmitente al transmisario en su testamento. Así, el modo impuesto por el transmitente al transmisario no se extiende a la sucesión del primer causante, y su incumplimiento no debería dar lugar a efecto alguno restitutorio en relación con la misma.

Sin embargo, quizás deba distinguirse el caso del modo de la condición resolutoria. Piénsese que el ejercicio del ius delationis respecto al primer causante implica la necesaria aceptación por el transmisario de la herencia del transmitente y el cumplimiento de la condición resolutoria implica la ineficacia sobrevenida de esta delación, lo que podría tener efectos también en relación a la sucesión del primer causante.

Aquí recupera interés la calificación de casos como la obligación de cuidados hipotéticamente impuesta por el transmitente al transmisario como modo o condición, de lo que me he ocupado en otras entradas.

Distinta de la cuestión que se plantea en el caso resuelto de la DGRN es otra que suele también analizar la doctrina especializada en el derecho de transmisión en su aplicación a las sustituciones fideicomisarias: la transmisibilidad mortis causa de los derechos del fiduciario y fideicomisario, incluyendo el posible ius delationis de los mismos en la herencia del fideicomitente, cuando fallecieran sin aceptar o repudiar sus respectivos derechos.

Respecto del fideicomisario, como regla general, ello dependerá de la clase de sustitución, pues la situación difiere según la sustitución fideicomisaria sea pura (dependiente de fallecimiento del fiduciario), en que la transmisibilidad de los derechos del fideicomisario fallecido antes de la delación (la muerte del fiduciario) se admite de modo general, (artículo 784 del Código Civil), aunque la jurisprudencia no es del todo uniforme, condicional (como el caso de la si sine liberis decesserit), en que, conforme a la regla general, se entiende que no cabe la transmisión de derechos por el llamado sujeto a condición suspensiva (en el caso, el fideicomisario) fallecido antes del cumplimiento de la condición ex artículo 759 del Código Civil o a término, en que sí se admite esa transmisibilidad. Particulares dudas plantea la naturaleza del fideicomiso de residuo.

Pero incluso cabría plantearse la transmisibilidad de los derechos del fiduciario fallecido a sus propios herederos en las sustituciones condicionales o a término, lo que se vincula a la cuestión de si el fallecimiento del fiduciario en tales casos anticipa o no la delación al fideicomisario.

Si el fideicomiso es puro, el fallecimiento del fiduciario es el normal presupuesto de la delación a favor del fideicomisario, con lo que no se plantea la cuestión.

En el caso del fideicomiso a plazo, entiendo que es defendible la transmisión de derechos a favor de los herederos del fiduciario si este fallece antes del cumplimiento del plazo. Debe recordarse que, de conformidad con el artículo 805 del Código Civil:

"Será válida la designación de día o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el efecto de la institución de heredero o del legado.

En ambos casos, hasta que llegue el término señalado, o cuando éste concluya, se entenderá llamado el sucesor legítimo. Mas en el primer caso, no entrará éste en posesión de los bienes sino después de prestar caución suficiente, con intervención del instituido".

La referencia al sucesor legítimo como llamado antes del cumplimiento del término podría remitir quien lo sea conforme a las reglas generales del derecho de sucesiones, entre las que se contemplan las que regulan la sucesión del fiduciario o la transmisión del ius delationis.

Así, José Manuel García García ("La sucesión por derecho de transmisión". Civitas. 1999), en relación con el juego del derecho de transmisión en caso de muerte del fiduciario antes del cumplimiento del plazo, nos dice: "es claro que en este supuesto se produce el derecho de transmisión a favor de los herederos del fiduciario hasta que transcurra el plazo durante el cual fue llamado el fiduciario".

Distinto es el caso del derecho catalán, como he dicho, en que expresamente se prevé que la muerte del fiduciario en el fideicomiso a plazo anticipa la delación al fideicomisario ((artículo 426.6 del Código Civil de Cataluña).

La cuestión es más discutible, a mi entender, en el fideicomiso condicional. Es defendible que la muerte del fiduciario antes del cumplimiento de la condición no anticipe la delación al fideicomisario, como se ha visto para el caso de renuncia, pero no parece que sea igualmente claro el que produzca dicha muerte del fiduciario la transmisión de derechos a los herederos del fiduciario. Parece que será preferente la aplicación de las reglas especiales de los bienes adquiridos bajo condición suspensiva de los artículos 804 y siguientes, en particular el artículo 803 del Código Civil, que llama a la administración de los bienes, con caución y falta de coherederos, al heredero condicional, considerando como tales herederos bajo condición suspensiva a los fideicomisarios.

Sobre todas estas cuestiones me remito a la siguiente entrada del blog: "La sustitución fideicomisaria de residuo 1 ...".

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