martes, 13 de diciembre de 2016

El orden público español en el ámbito sucesorio. Discriminación de las hijas frente a los hijos conforme al derecho iraní. La Resolución DGRN de 20 de julio de 2016.





La mujer de Argel en su apartamento. Delacroix. 1884.


1.- La excepción de orden público en el derecho español.

2.- Posibles casos de contravención del orden público.

3.- La Resolución DGRN de 20 de julio de 2016.

1.- La excepción de orden público en el derecho español.

La Resolución DGRN de 20 de julio de 2016 se ha pronunciado sobre un supuesto de aplicación de la excepción de orden público del derecho internacional privado en el ámbito sucesorio, en relación con un caso de sucesión intestada sujeta al derecho iraní, conforme al cual corresponde a los hijos percibir doble porción que a las hijas. Esta regulación se considera por la DGRN contraria al orden público interno, por constituir una discriminación por razón de sexo, lo que encuentra fundamento constitucional en el artículo 14 de nuestra Constitución, además de en el artículo 21 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales. En esta resolución, la DGRN hace, además, una serie de consideraciones generales sobre la aplicación de esta excepción de orden público en el ámbito sucesorio.

Ya el Código Civil disponía en su artículo 12.3, norma aún vigente con carácter general, que: "En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público".

En similar sentido, la reciente la Ley de Cooperación Jurídica Internacional (Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil) recoge, entre los motivos que permiten denegar el reconocimiento en España de una resolución judicial extranjera, recaídas tanto en procedimiento contencioso como de jurisdicción voluntaria, que "fueran contrarias al orden público" (artículo 46.1.a LCJI). Esto se extiende al ámbito extrajudicial, en el que operan notarios y registradores, pues el artículo 59 de la misma LCJI, a la hora de regular la inscripción en el registro español de resoluciones judiciales extranjeras, además de dispensarlas de la necesidad de exequátur, admite que la calificación registral se extienda a los motivos que pueden dar lugar a denegar el reconocimiento en el procedimiento judicial, entre los que se encuentra el referido al orden público. Ello supone que esta excepción de orden público debe tenerse en cuenta por el notario, como declaró expresamente la Resolución DGRN de 18 de noviembre de 2005, y confirma la Resolución que ahora analizamos de 20 de julio de 2016.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 vincula el concepto de orden público con los principios constitucionales. Dice el Tribunal que el orden público debe ser "entendido básicamente como el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan".

Como excepción, la de orden público se caracteriza por:

- Su carácter restrictivo. Esto lo suelen enunciar las normas internacionales que recogen la excepción con expresiones tales como “manifiestamente contrario al orden público” (así, el artículo 35 RES, como veremos). Es decir, ha de ser no solo una violación de principios verdaderamente fundamentales para un Estado, sino que ha de ser una contradicción manifiesta y notoria con los mismos. No obstante, la reciente LCJI no recoge esta exigencia de un carácter manifiesta o expresamente contrario al orden público.

- Un carácter contingente o variable, en cuanto depende de las concepciones sociales dominantes en un país, las cuales pueden variar en gran medida con la evolución social.

Como ejemplos de este carácter, se citaba antiguamente el caso del divorcio, que de considerarse contrario al orden público español, pasó a defenderse, por algunos autores, que era contrario a dicho orden público la prohibición del divorcio.

Un ejemplo más reciente lo constituye el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo. De poder entenderse contrario al orden publico interno dicho matrimonio, se ha pasado, tras su admisión legislativa (Ley 13/2005, de 1 de julio), a considerarse contraria al orden público español la prohibición de dicho matrimonio. Así, la Resolución-Circular de la DGRN de 29 de julio de 2005 rechaza por contraria al orden público español, entre otros argumentos, la aplicación de la ley de su nacionalidad al extranjero que pretenda contraer matrimonio en España con una persona de su mismo sexo, admitiendo, en consecuencia, el matrimonio entre español y extranjero del mismo sexo, o entre extranjeros del mismo sexo residentes en España.

También sería contrario al orden público, en materia matrimonial, según la doctrina de la DGRN, la admisión del matrimonio poligámico, la prohibición de contraer matrimonio por razones religiosas, la admisión del matrimonio a personas de edad inferior a aquélla desde la que se permite la dispensa del impedimento de edad, o la prohibición del matrimonio del transexual cuyo cambio de sexo se ha reconocido.

- La suficiente conexión del supuesto de hecho con la ley del foro. Este es un requisito de origen doctrinal, que tiende a excluir la aplicación de la excepción cuando no exista una relación suficiente entre el supuesto material y la ley de la autoridad que deba aplicar la norma extranjera. No obstante, también se ha dudado de que esta doctrina pueda ser de aplicación en nuestro derecho cuando estén en juegos principios constitucionales (así, José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo: "Derecho internacional privado". Aranzadi. 2013). Volveré después sobre la cuestión en el ámbito del RES.

La excepción del orden público es común en las normas internacionales. Así, el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, en materia de obligaciones alimenticias (artículo 13 “La aplicación de la ley determinada conforme al Protocolo sólo podrá rechazarse en la medida en que sus efectos fueran manifiestamente contrarios al orden público del foro”). El Reglamento 593/2008 del Parlamento y del Consejo, de 17 de junio de 2008, relativo a las obligaciones contractuales (Roma I) ("artículo 21. Orden público del foro. Solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier país designada por el presente Reglamento si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del foro").

También puede suceder que la doctrina de Tribunales internacionales afecte a la aplicación de la excepción de orden público. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 consideró contraria al orden público interno el reconocimiento en España de una filiación por sustitución constituida en un Estado extranjero. Pero, posteriormente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado dos sentencias de fecha 26 de junio de 2014, en las que condena al Estado francés por la aplicación de una regla similar a la de la ley española, lo que ya ha motivado el cambio de criterio administrativo sobre la inscripción de este tipo de filiación.

Centrándonos ya en el Reglamento europeo de sucesiones 650/2012, de 4 de julio, en adelante RES. su artículo 35 recoge esta excepción, disponiendo: “Solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado designada por el presente Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro del foro”.

La doctrina destaca que, a diferencia de otras reglas de aplicación, como el artículo 34 RES en materia de reenvío, este artículo 35 RES no ha introducido una diferencia de trato entre las legislaciones de los Estados miembros y la de Estados no miembros. Así que es teóricamente posible que la autoridad de un Estado miembro, competente para tratar de la sucesión, aplique la excepción de orden público interno frente a la legislación de otro Estado miembro que sea la aplicable a la sucesión en virtud del RES.

Esto establece una diferencia de trato con la situación de los distintos derechos internos vigentes en España, respecto de los cuales no puede regir dicha excepción de orden público (artículo 16 Código Civil).

El orden público que se tendrá en cuenta es el del propio Estado del foro y no un orden público internacional, aunque las normas internacionales vigentes en el Estado del foro, incluidas las comunitarias, podrán integrar dicho orden público.

El carácter excepcional de esta excepción se reconoce expresamente en la redacción del RES, al haber incluido la exigencia de que la disposición a la que se aplique sea "manifiestamente" incompatible con el orden público.

Esto se desarrolla con mayor detalle en el Considerando 58 RES, conforme al cual:

"En circunstancias excepcionales, los tribunales y otras autoridades competentes que sustancien sucesiones en los Estados miembros deben, por consideraciones de interés público, tener la posibilidad de descartar determinadas disposiciones de la ley extranjera cuando, en un caso concreto, la aplicación de esas disposiciones sea manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro de que se trate. Sin embargo, los tribunales u otras autoridades competentes no deben poder aplicar la excepción de orden público para descartar la ley de otro Estado ni negarse a reconocer o, en su caso, aceptar, o ejecutar una resolución dictada, un documento público o una transacción judicial de otro Estado miembro, cuando obrar así sea contrario a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular a su artículo 21, que prohíbe cualquier forma de discriminación".

Es de destacar la expresa referencia a la prohibición de discriminación del artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Según el mencionado artículo 21: 

"No discriminación

1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de los Tratados y sin perjuicio de sus disposiciones particulares".

Así, parece que discriminaciones sucesorias por razón del sexo, raza, religión y demás criterios enumerados en la  en la sucesión mortis causa deberían considerarse contrarias al orden público español, lo que se refuerza con el Considerando 58 del RES, antes transcrito (de una discriminación por razón de sexo trata el caso concreto de la Resolución de 20 de julio de 2016, como veremos).

En cuanto al requisito de la suficiente conexión del supuesto con la ley del foro, apuntar la opinión de Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (en: “The EU Succession Regulation. A commentary”. Ed. Alfonso Calvo Caravaca, Angelo Daví y Heinz Peter Mansel. Cambridge. 2016), quienes cuestionan que cupiese la aplicación de la excepción de orden público en los casos de competencia subsidiaria del artículo 10 RES, particularmente en el caso del apartado 2 de dicho artículo 10, en que la competencia se limita a ciertos bienes y no alcanza la totalidad de la sucesión. No obstante, esto es cuestión discutible, como ya he señalado, siempre que estén en juegos principios constitucionales o se afecten derechos fundamentales.

Por último, la doctrina destaca que la norma no prevé qué solución debe seguirse cuando la autoridad del foro considere que la ley sucesoria aplicable es contraria a su orden público. Javier Carrascosa González ("El Reglamento sucesorio europeo 650/2012, de 4 de julio de 2012. Análisis crítico". Comares. 2014) propone dos alternativas teóricas: 1) la aplicación sucesiva de los demás criterios de los artículos 21 y siguientes del RES; 2) la aplicación de la ley del foro. José Luis Buigues González (Sucesiones internacionales. Tirant lo Blanch. 2015) sigue esta segunda opción, señalando que la "a la apreciación del orden público internacional se le ha asignado como efectos: el negativo, la exclusión del Derecho extranjero convocado, y el positivo, la aplicación, en su lugar, del Derecho del foro". También sigue esta tesis la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, 545/2008, de 28 de Octubre de 2008, que después cito.

Dicho esto, un examen de la doctrina nos muestra que no existe total uniformidad en la interpretación de los supuestos de orden público que podrían ser tenidos en cuenta en el ámbito del RES. Expondré algunos casos que han sido analizados por esta. Pero antes es conveniente hacer referencia a una cuestión previa, especialmente relacionada con la del orden público por su materia, y que implicará que en una concreta sucesión puedan ser varias las leyes a tomar en cuenta.

- Las cuestiones preliminares relativas al estado civil.

En este ámbito es de especial importancia las cuestiones relativas al estado civil, pues muchas de las posibles discriminaciones se basarán en la distinta consideración que los ordenamientos sucesorios dan a personas según su diverso estado civil. De entrada, debe tenerse en cuenta que el artículo 1.2."a" del RES excluye expresamente de su ámbito:: "el estado civil de las personas físicas, así como las relaciones familiares y las relaciones que, con arreglo a la ley aplicable a las mismas, tengan efectos comparables".

No obstante, no siempre será fácil determinar dónde termina la regulación sucesoria y donde comienza la relativa al estado civil, pues puede ser la propia ley sucesoria la que discrimine, por ejemplo, según la clase de filiación.

La doctrina mayoritaria tiende a separar el tratamiento de estas cuestiones preliminares, relativas al estado civil, de las propiamente sucesorias, lo que puede conllevar que estén sujetas a leyes distintas. Por ejemplo, la ley sucesoria nombra considera heredero legal al cónyuge, pero para saber si existe o no matrimonio válido deberá estarse a la ley a la que remita norma de conflicto aplicable al matrimonio, y no a la ley que regule la sucesión.

Según señalan Andrea Bonomi y Patrick Wautelet (op. cit): "Algunas normas de derecho sucesorio suponen la existencia de vínculos familiares entre el de cujus y los beneficiarios de la sucesión (la cualidad de descendiente, de ascendiente, de cónyuge, de miembro de la pareja de hecho, etc.). En derecho comparado está ampliamente admitido que la existencia de tales vínculos no depende directamente de la ley sucesoria, sino que constituye una cuestión previa en relación con la devolución de la sucesión. El Reglamento sigue también esta aproximación cuando prevé que, como el estado de las personas, las relaciones de familia queden excluidas de su ámbito de aplicación ... la jurisprudencia tiende a someter estas cuestiones a una conexión independiente (o autónoma) de la ley sucesoria. Según este planteamiento, la cuestión preliminar debe ser resuelta de acuerdo con la ley que sería aplicable en virtud de las normas de conflicto del Estado del foro si esta cuestión se planteara a título principal; se trata especialmente de la ley que, en el Estado del foro, es aplicable al matrimonio, a la filiación o a la adopción, dependiendo del caso. En virtud de esta aproximación, la cuestión de la existencia de un matrimonio o de otra relación familiar queda siempre resuelta, en el Estado del foro, en aplicación de la misma ley, sea cual sea el contexto (sucesorio u otro) en el que se plantea la cuestión". Este autor cita diversas sentencias en favor de esta tesis (como la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2011, que resuelve conforme a la norma de conflicto española sobre la validez del matrimonio del causante, aunque, en realidad, la cuestión de fondo se refería al régimen económico matrimonial aplicable y a la validez de un pacto entre cónyuges en el extranjero de sujeción a la sociedad de gananciales; y cita una en contra, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de julio de 2005, en la que se discutía sobre la sucesión de un causante sujeto a la ley venezolana y los derechos sucesorios de su cónyuge, alegando este que el divorcio obtenido ante los Tribunales venezolanos no había obtenido exequatur en España y no debería tener efectos; en realidad, el argumento fundamental de la sentencia fue considerar causa de privación de los derechos legitimarios del cónyuge la prolongada separación de hecho, aunque también alude a la innecesidad de exequatur en una declaración de herederos).

En sentido similar, Javier Carrascosa González (op. cit) afirma que "aspectos tales como la filiación, adopción, protección de menores  mayores de edad, la precisión del parentesco, el matrimonio, la afinidad y cuestiones similares, que pueden surgir en una concreta sucesión mortis causa" son cuestiones preliminares, y "las autoridades españolas aplicarán las normas de derecho internacional privado europeas o españolas que determinan la ley aplicable a dicho concreto estado civil. Por ejemplo, para determinar si el causante estaba casado con una concreta persona, el matrimonio debe ser válido para el derecho español con arreglo a la Ley estatal que rige la forma del matrimonio ...).

Una cuestión especialmente dudosa es el tratamiento que debe darse a las parejas de hecho, cuando la ley sucesoria concede a las mismas derechos legales en la sucesión. Pero, para determinar la condición de pareja de hecho, puede ser que la propia ley sucesoria exija ciertos requisitos, sin los cuales no tendrá la pareja de hecho tal consideración, al margen de cuál fuera la ley aplicable al fondo de la pareja, lo que, por otra parte, no será de fácil determinación, ante la falta en nuestro derecho de una norma de conflicto relativa a las mismas (el Reglamento UE 2016/1104 del Consejo, de 24 de junio de 2016, se ocupa de los efectos patrimoniales de las parejas registradas, pero entre sus exclusiones se encuentra "la existencia, validez y reconocimiento de la unión registrada" y "la sucesión por causa de muerte de uno de los miembros de la unión registrada", con lo cual, la entrada en vigor de este reglamento (prevista para el 29 de junio de 2019) tampoco solucionará las cuestiones relativas a la la existencia o no de la pareja y sus efectos sucesorios).

2.- Posibles casos de contravención del orden público.

Y dicho esto, veremos algunos posibles casos de aplicación de la excepción de orden público en el ámbito sucesorio.

- Discriminaciones basadas en la religión.

Puede decirse que existe concordancia doctrinal sobre que, en el ámbito de los Estados miembros, las discriminaciones sucesorias basadas en la religión serán consideradas contrarias al orden público interno.

La cuestión nos remite en la práctica, en gran medida, a los países de tradición musulmana, cuyos derechos pueden efectivamente contemplar estas discriminaciones, privando de sus derechos sucesorios a quienes no sigan la religión del Islam. Dichas normas deberán ser consideradas contrarias al orden público español, por contrarias a la Constitución y a la Carta Europea de Derechos Fundamentales, entre otras normas básicas.

Así, ya antes del RES, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, 545/2008, de 28 de Octubre de 2008, consideró contraria al orden público español una previsión del derecho marroquí por la que no existe herencia entre un musulmán y un no musulmán, declarando que, en tal caso, debe aplicarse la ley española.

- El caso de la discriminación por la clase de filiación.

Una discriminación sucesoria que tuviese su base en la filiación matrimonial o no matrimonial (dejaré para después el caso particular de la adoptiva) parece contraria tanto a nuestra Constitución, que prohíbe la discriminación por nacimiento y filiación (artículos 14 y 39.2 CE), como al artículo 21 transcrito de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que prohíbe toda discriminación por razón de nacimiento.


En la doctrina relativa al RES, Andrea Bonomi y Patrick Wautelet ("El derecho europeo de sucesiones. Comentario al Reglamento 650/2012, de 4 de julio de 2012". Aranzadi. 2015) sostienen que esta excepción del orden público también será aplicable al caso de discriminación entre los hijos por razón de filiación.

En un sentido similar, Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (en “The EU Succession Regulation. A commentary”. Ed. Alfonso Calvo Caravaca, Angelo Daví y Heinz Peter Mansel. Cambridge. 2016) se refieren a la discriminación sucesoria de los hijos extramatrimoniales como un supuesto contrario al orden público. Estos autores recuerdan la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos contraria a la discriminación en el ámbito sucesorio de los hijos no matrimoniales (Sentencias TEDH de 1 de febrero de 2000, Mazurek v. France, y de 7 de febrero de 2014, Fabris v. France; el Estado francés, protagonista de estos dos casos, no modificó su ley equiparando la filiación matrimonial con la no matrimonial hasta 2001). Todo ello les lleva a considerar que una norma que no atribuyese iguales derechos sucesorios a los hijos matrimoniales que a los extramatrimoniales contravendría el orden público interno de los Estados miembros, con cita expresa de los países de tradición musulmana, que solo reconocen la filiación legítima.

La ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, 545/2008, de 28 de Octubre de 2008 se refiere también a la previsión del derecho marroquí de no conceder derechos sucesorios a una hija nacida de un enlace matrimonial no reconocido por dicho derecho (por ser entre musulmán y no musulmana), considerando que ello es contrario al orden público interno español. Dice el Tribunal:

"En definitiva, la aplicación del artículo 332, Título III , de la legislación marroquí sobre herencias, es claro en cuanto prohíbe derecho alguno a la herencia entre un musulmán y un no musulmán y en el caso de un hijo habido fuera del matrimonio, por lo que la aplicación de dicha legislación impide reconocer derecho alguno a la herencia de su padre por parte de la menor Nuria si ésta no es musulmana y, en todo caso, como hija habida en un matrimonio no reconocido oficialmente en Marruecos, y esto vulnera el artículo 14 de la Constitución Española, por lo que debemos aplicar la regla del orden público prevista en el artículo 12.3 del Código Civil que nos permite no aplicar la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público por colisionar con los principios básicos del ordenamiento jurídico español".

No obstante, aun reconociendo que parece cuestión pacífica el carácter contrario al orden público de esta discriminación, me suscita personalmente alguna duda.


Como he dicho, nuestra Constitución prohíbe toda discriminación por razón de filiación (artículos 14 y 39 CE). Como consecuencia, aunque fue la Ley de 13 de mayo de 1981 la que expresamente derogó la anterior regulación que distinguía los derechos de los hijos según su filiación fuera legítima, natural o ilegítima, debe entenderse que, desde la misma entrada en vigor de la Constitución, quedó tácitamente derogada toda discriminación al respecto. 



Sin embargo, aunque es cierto que de forma más matizada en los últimos tiempos, nuestro Tribunal Supremo ha admitido la aplicación de las normas discriminatorias anteriores a la Constitución cuando la sucesión se haya abierto antes de la misma, considerando que este principio constitucional de no discriminación por filiación no puede tener, en el ámbito sucesorio, una eficacia retroactiva, al menos cuando la sucesión pueda entenderse totalmente consumada antes de la entrada en vigor de la norma constitucional. 



Ello nos plantea la cuestión de las posibles normas extranjeras que mantengan alguna clase de discriminación sucesoria basada en la filiación. ¿Cabe realmente considerar que estas normas son contrarias al orden público español cuando se ha admitido en España, aunque sea con un criterio temporal o retroactivo, la aplicación tras la Constitución de discriminaciones en tal sentido?



En muchos países de nuestro entorno, como ya se ha apuntado, la equiparación de filiaciones ha sido relativamente reciente, y en bastantes ocasiones posterior a la vigencia de la Constitución Española. Siendo eso así, si la sucesión sujeta a una ley extranjera se hubiera abierto con posterioridad a la vigencia de la Constitución Española, pero antes de que en el Estado de que se trate se hubieran equiparado las filiaciones, ¿existe base real para considerar contraria al orden público español dicha solución basada en criterios temporales, cuando el propio derecho español así lo permite, al margen de la concreta fecha de equiparación?, y asumiendo que la respuesta a esta pregunta es negativa, ¿existe, en general, base suficiente para considerar contraria al orden público una norma extranjera en tal sentido? La cuestión me resulta, cuanto menos, dudosa, aunque ya digo que parece pacífica la opinión de que así es.

Por último, hay que precisar que la ley sucesoria determinada por el RES no necesariamente es la misma que regulará las cuestiones de filiación.

Hoy, en materia de filiación, debe estarse al número 4 del artículo 9 del Código Civil, conforme al cual:

"La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5. La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños".

Puede suceder, por ejemplo, que la  sucesión de un nacional extranjero de un país que no equipara la filiación matrimonial y la no matrimonial, se rija por la ley española. por tener aquel su última residencia habitual en España, pero la relación de filiación con sus hijos se rija por una ley diferente a la española, que sí admita esta distinción de filiaciones y de efectos. En todo caso, cabría igualmente la aplicación de la excepción de orden público, aunque no ya respecto de la ley sucesoria, que no establece estas discriminaciones, sino respecto de la ley que regulase la filiación, con base en las normas generales en la materia, considerando equiparables ambas filiaciones a los efectos sucesorios. A la inversa, si la ley sucesoria extranjera aplicable excluye los derechos sucesorios de los hijos no matrimoniales, pero la filiación de estos se rige, por ejemplo, por la ley española, sí procedería la aplicación de la excepción de orden público del RES, pues la discriminación tiene su origen en el ámbito sucesorio.

- El caso de los hijos adoptivos.

Igualmente aquí debe empezar por señalarse que la ley reguladora de la filiación adoptiva no tiene por qué coincidir con la ley sucesoria. El artículo 1.2."a" del RES excluye expresamente de su ámbito "el estado civil de las personas físicas, así como las relaciones familiares y las relaciones que, con arreglo a la ley aplicable a las mismas, tengan efectos comparables". Como ya hemos visto, la existencia y alcance de una adopción se regirá por ley a la que remita la norma de conflicto en esta materia de adopciones, al margen de cuál sea la ley reguladora de la sucesión.

Aunque sea apartarse un tanto del tema, conviene hacer referencia a los requisitos para el reconocimiento de una adopción internacional en España, pues estos son presupuestos para que el notario español pudiera reconocer dicho vínculo de filiación adoptiva, por ejemplo, a la hora de tramitar una declaración de herederos.

El artículo 9.5 del Código Civil se remite, en materia de ley aplicable a la adopción, a la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional. Particularmente, debe tenerse en cuenta que la adopción constituida por una autoridad extranjera solo produce efectos en España si es reconocida por la autoridad española ante la que se suscite su validez, para lo cual deberá cumplir una serie de trámites y requisitos. Se establece en la referida ley que toda autoridad pública española ante la que se suscite la validez de una adopción constituida por una entidad extranjera, controlará incidentalmente los requisitos de validez de dicha adopción, aunque esta exigencia se dirige especialmente al Encargado del Registro Civil "en el que se inste la inscripción de la adopción constituida en el extranjero para su reconocimiento en España" (artículo 27 LAI). Además, cuando el adoptante sea español, la adopción solo se reconocerá en España cuando produzca efectos sustancialmente equivalentes a los derecho español (artículo 26.2 LAI).

Parece que cuando se trate de la adopción por un español, y en general siempre que la adopción sea inscribible en el registro civil español (hechos que afecten a españoles o acaezcan en España), el reconocimiento en el ámbito notarial exigirá la previa inscripción de la adopción en el registro civil, lo que implicará el previo control por el Encargado del mismo del cumplimiento de los requisitos legales. Además, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 29 de la LAI: "Cuando la adopción internacional se haya constituido en el extranjero y los adoptantes tengan su residencia habitual en España deberán solicitar la inscripción de nacimiento del menor y de adopción conforme a las normas contenidas en la Ley de Registro Civil para que la adopción se reconozca en España". Aquí se incluirían supuestos de nacionales extranjeros con adopciones constituidas en el extranjero, pero con residencia habitual en España. Con todo ello se comprenderán gran parte de los casos en que sería competente la autoridad española, y concretamente la notarial, para la ejecución de la sucesión, siendo exigible la inscripción de la adopción en el Registro Civil español para su reconocimiento en el ámbito notarial.

Cuando se trate de adopciones no inscribibles en el Registro Civil (por ejemplo, una adopción constituida en el extranjero por un ciudadano extranjero que no tiene su última residencia habitual en España y cuya sucesión se tramite ante un notario español, por ejemplo, en virtud de alguno de los criterios subsidiarios del artículo 10 RES) será preciso también el control de la validez de la adopción en los términos de los artículos 26 y 27 LAI. El artículo 27 LAI se remite a los artículos 23 y 24 del Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993. El artículo 23 de ese Convenio prevé el reconocimiento de la adopción, dentro del ámbito de los países firmantes del Convenio, mediante la expedición de un certificado por la autoridad del país de la adopción, el cual justificará haberse tramitado la adopción con los requisitos legales. Fuera del ámbito del Convenio, la cuestión exigirá el control de validez de la adopción, y es de destacar que el párrafo 2º del artículo 27 LAI parece restringir ese control al Encargado del Registro Civil, lo que quizás deba ser interpretado en el sentido de que el notario puede exigir dicho control registral previo para reconocer efectos a estas adopciones constituidas en el extranjero, aun no siendo inscribibles en el registro civil español.

También es de destacar que el artículo 30 LAI contempla la posibilidad de adopciones internacionales equiparables a las simples o menos plenas, lo que se admite siempre que la adopción se ajuste a los criterios del artículo 9.4 del Código Civil, que será la que determinará "la existencia, validez y efectos de tales adopciones", sin que sean inscribibles en el Registro Civil, al margen de su posible conversión.

En cuanto a los efectos sucesorios de la adopción, aunque es cierto que recientemente nuestro Tribunal Supremo parece incluir la filiación adoptiva dentro del principio constitucional de no discriminación por filiación, esta no fue la posición seguida por nuestro Tribunal Constitucional, que limitó dicha equiparación a la filiación por naturaleza. Por eso, la reforma de la adopción, para equipararla completamente a la filiación por naturaleza, se produjo en 1987, y se mantuvieron en la misma la vigencia de las adopciones simples o menos plenas constituidas con anterioridad a dicha reforma, con los efectos limitados que les concedían las leyes conforme a la cual se constituyeron. No parece, por lo tanto, que sea un principio constitucional integrante del orden público que todo adoptado de cualquier clase deba tener derechos sucesorios, como demuestra la propia LAI, cuando admite la existencia de adopciones internacionales no reconocibles en el derecho español.


Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (op. cit) mencionan nuevamente el caso de los países de tradición islámica. Con base en un precepto del Corán, la ley islámica no permite la adopción en sentido propio, aunque han surgido fórmulas paralelas de protección o acogimiento de menores en el mundo musulmán (Kafala), que no generan una relación de filiación. Si la sucesión de un causante de nacionalidad musulmana se rigiese por la ley española, por tener, por ejemplo, su última residencia habitual en España, y hubiese una figura de acogimiento de tal tipo, no reconocida en España como una verdadera adopción, parece que no podrán reconocerse a dicho menor acogido derechos sucesorios. Y en este punto hay que recordar que la DGRN ha declarado que dicha figura de la Kafala no puede ser reconocida en España como una verdadera adopción, por incumplir el requisito de equivalencia de efectos establecido por el artículo 26 de la Ley de Adopción internacional (así, Resolución DGRN de 13 de mayo de 2015, entre otras).

A la inversa, si la ley sucesoria aplicable no reconociese derechos sucesorios a los hijos adoptivos, pero la adopción en cuestión estuviera reconocida o fuere reconocible en España, conforme a la ley que le sea aplicable a la filiación adoptiva, entiendo que la solución más probable es que se considerase la referida norma sucesoria contraria al orden público español. Podría ser el caso de un causante cuya sucesión esté sujeta a una ley islámica que no atribuya derechos sucesorios a los hijos adoptivos, y que haya adoptado a un hijo en España, estando reconocida e inscrita la adopción en el Registro Civil español.

- El caso del adoptado por personas del mismo sexo. 

Javier Carrascosa González ("El Reglamento sucesorio europeo 650/2012, de 4 de julio de 2012. Análisis crítico". Comares. 2014) plantea este supuesto, con cita de la ley italiana que prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo y la adopción por adoptantes del mismo sexo, considerando que, si la autoridad del foro fuera italiana, ésta no podría aplicar la excepción de orden público de su derecho interno, porque ello daría lugar a un resultado discriminatorio prohibido por la Carta fundamental de derechos de la Unión Europea, conforme expresa el Considerando 58 del Reglamento europeo de sucesiones.

Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (op. cit) sostienen idéntica opinión, considerando que un Estado miembro no podrá estimar contrario a su orden público una ley sucesoria que atribuya derechos a los hijos adoptivos de parejas homosexuales.

En cuanto a si el juez o autoridad española podría considerar contraria al orden público español una ley sucesoria que no reconociese derechos a los adoptados por personas del mismo sexo, esto parece defendible, siempre que se tratase de una verdadera adopción reconocible en España. 

- El caso del matrimonio homosexual. 

La cuestión sería si una ley reguladora de la sucesión que excluya los derechos sucesorios del cónyuge o pareja de hecho homosexual podría considerarse contraria al orden público español. 

La DGRN defendió en la Resolución-Circular de 29 de julio de 2005 que era contrario al orden publico español la norma extranjera que prohibiese el matrimonio homosexual, a fin de permitir la celebración de matrimonio en España entre personas del mismo sexo de nacionalidad extranjera cuya ley personal no lo permitiera. 

En el campo sucesorio, esta es también la opinión de Andrea Bonomi y Patrick Wautelet (ob. cit.), para quienes una prohibición de tal tipo sería posiblemente considerada discriminatoria en los países que admiten el matrimonio homosexual, como España. 

En mi opinión, esta conclusión no es segura, pues no parece que la exigencia de equiparación del matrimonio homosexual y del heterosexual suponga otra cosa que una opción legislativa, de entre las varias posibles, y la Sentencia del Tribunal Constitucional 198/2012, aunque admita la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo como opción legislativa, no establece que la equiparación del matrimonio heterosexual con el homosexual sea imperativa para el legislador español, con lo que cabe concluir que tampoco lo es para el legislador extranjero. 

Cuestión distinta es que la ley sucesoria se limite a reconocer derechos sucesorios al cónyuge, sin excluir expresamente del llamamiento sucesorio al del mismo sexo, en cuyo caso parece que si existe matrimonio válido en España, aunque éste no hubiera podido ser celebrado conforme a la ley de la nacionalidad de los cónyuges que fuera la reguladora de la sucesión, debe considerarse que los derechos sucesorios corresponden también al cónyuge del mismo sexo. Aunque el artículo 23.1.b RES incluye en el ámbito de la ley sucesoria "la determinación de los beneficiarios, de sus partes alícuotas respectivas y de las obligaciones que pueda haberles impuesto el causante, así como la determinación de otros derechos sucesorios, incluidos los derechos sucesorios del cónyuge o la pareja supérstites", esto no significa que sea la propia ley sucesoria la que determine la existencia o no de un matrimonio válido, y el artículo 1.2."a" del RES excluye de su ámbito el estado civil de las personas.

Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (op. cit) se plantean el caso inverso, de la posible invocación de la excepción de orden público en un Estado miembro que no reconozca el matrimonio homosexual ni derechos sucesorios a las parejas homosexuales, cuando tenga que aplicar una ley sucesoria extranjera que reconozca los efectos de dicho matrimonio homosexual (por ejemplo, la ley española), defendiendo estos autores que la autoridad del foro no podría invocar la excepción de orden público para evitar los efectos de la ley sucesoria. Recuerdan los autores citados la reciente tendencia del derecho comunitario a reconocer derechos a las parejas homosexuales (en los Reglamentos en tramitación sobre efectos del matrimonio y de las parejas de hecho) y Sentencias del TEDH, contrarias a la exclusión de las parejas homosexuales de ciertos derechos (Sentencia TEDH de 24 de julio de 2003 Karner v. Austria, sobre no reconocimiento a la pareja homosexual del derecho a subrogarse en un arrendamiento).

- El caso del matrimonio poligámico. 

La DGRN ha considerado contraria al orden público español la institución del matrimonio poligámico, rechazando la inscripción el Registro Civil del segundo y posteriores matrimonios. 

Si la ley española es la aplicable a la sucesión, parece que no existe duda de que solo la primera esposa conforme a la misma será considerada cónyuge al efecto de reconocerle derechos sucesorios. 

Si la ley reguladora de la sucesión fuera extranjera y en ella se reconociesen derechos sucesorios a las diferentes esposas, la cuestión podría ser más discutible, en relación con la aplicación por la autoridad española, en nuestro caso el notario, de la excepción de orden público. 

Para Andrea Bonomi y Patrick Wautelet (ob. cit.), si el matrimonio poligámico es válido según la norma material reguladora del mismo a la que se remita la norma de conflicto del foro, las pretensiones sucesorias de las distintas esposas del difunto no deberían ser contrarias a los principios fundamentales del Estado del foro.

Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (op. cit) consideran que, aunque el matrimonio poligámico pueda ser contrario a las normas del orden público del foro, la negación con este argumento de derechos sucesorios a las segundas y posteriores esposas acumularía discriminación sobre discriminación, propugnando una solución judicial que adapte la normativa a esta situación.

En contra, Antonio Chaves Rivas ("La posición jurídica del cónyuge viudo en el derecho internacional privado y en el interregional: evolución y situación actual" en Libro homenaje a Ildefonso Sáncuez Mera. Consejo General del Notariado. 2002), quien opina que solo cabría reconocer derechos sucesorios en España a la primera de las esposas.

- La revocabilidad del testamento.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 declara que la revocabilidad del testamento no forma parte del orden público español. En el caso, el testador, de nacionalidad alemana, otorgó en Alemania un testamento mancomunado con su segunda esposa, del que resultaban beneficiados sus nietos, hijos de un hijo del primer matrimonio. En dicho testamento mancomunado se establecían límites a la revocabilidad. Con posterioridad, el mismo testador otorga en España un testamento abierto a favor de su tercera esposa, declarando revocar todos los anteriores. Siendo un caso anterior al RES, el Tribunal Supremo acude a la ley nacional del testador, la alemana, como ley reguladora de la sucesión, situando en el ámbito de esta ley la vigencia, efectos y revocabilidad del testamento mancomunado (lo que supone optar por una de las posturas doctrinales que se han sostenido al respecto). Conforme al derecho alemán, considera que el primer testamento quedó irrevocable tras el fallecimiento de uno de los cónyuges otorgantes, considerando ineficaz el último testamento otorgado en España. Y, en cuanto a la excepción de orden público, que había sido invocada por la esposa beneficiaria del último testamento, la rechaza, con la siguiente argumentación:

"El concepto de orden público en el Derecho internacional privado es un aspecto particular más, entre otros, de la noción general en el ordenamiento español. Cuando el artículo 12.3 del Código Civil impone la excepción del orden público en la remisión al Derecho extranjero, constituye un límite, formulado con carácter absoluto a la aplicación del mismo. Sin embargo, es un concepto indeterminado que engloba el conjunto de valores o principios que inspiran y presiden el ordenamiento nacional, funcionando como pauta para su funcionamiento correcto. Puede considerarse que orden público indica las "condiciones mínimas" a las cuales está subordinada la existencia del ordenamiento jurídico, son las condiciones que operan para la "tutela de la integridad del ordenamiento jurídico". Lo que no es otra cosa que el sistema ideal de valores en el que se inspira el ordenamiento jurídico en su totalidad, implica un carácter absolutamente obligatorio e inderogable del mismo y lleva consigo una función excluyente, de impedir que tengan eficacia jurídica y que puedan integrarse en el ordenamiento normas extranjeras que lo contraríen. Este es el supuesto que contempla el mencionado artículo 12.3 del Código Civil . Y no es el supuesto de la especialísima norma que impone la irrevocabilidad, cuando se pretende hacer unilateralmente en el testamento mancomunado. Siendo así que el Derecho español, en el de Aragón, Cataluña y Navarra, admite el testamento mancomunado, cuyo irrevocabilidad en determinados casos - esencialmente la revocación por uno solo de los testadores y va insita en su mismo concepto, no es posible que forme parte del orden público. Todo el concepto, por más que sea difuso, del mismo impide que la revocación o irrevocabilidad de un concreto testamento se considere de orden público: ni es un principio que inspira y preside nuestro ordenamiento, ni es una pauta para su funcionamiento concreto, ni es una de las condiciones mínimas a la que está subordinada la existencia de nuestro ordenamiento, ni es una condición que opera para la tutela de la integridad del mismo".

Tras el RES, este tipo de testamentos mancomunados con disposiciones recíprocamente condicionadas entrarían en la categoría de pacto sucesorio (artículo 3.1."b" RES).  Si consideramos que la revocabilidad de un testamento mancomunado es cuestión de validez material o capacidad para otorgarlo, como parece desprenderse de esta sentencia, resultaría de aplicación el artículo 25 RES, relativo a la validez material de los pactos sucesorios, conforme al cual los efectos del pacto, incluyendo las condiciones para su resolución, se regirán por la ley que hubiera regido la sucesión del otorgante o otorgantes en el momento del otorgamiento. No obstante, cabe professio iuris a favor de la ley de la nacionalidad de cualquiera de los otorgantes, y en ese caso es la ley elegida la que rige la revocación (25.2 RES). Esta professio iuris puede estimarse que ha existido en forma tácita cuando el testamento se ajusta a las disposiciones del derecho de la nacionalidad de uno de los otorgantes, e, incluso, el propio otorgamiento de un testamento mancomunado ajustado a la forma del país de la nacionalidad de un otorgante podría tener ese valor.

- El caso cubano: la pérdida de derechos sucesorios por abandonar el país sin permiso del Gobierno.

Este es un supuesto que he visto en mi vida profesional y que me ha suscitado dudas en cuanto a su conciliación con el orden público español. El caso es que el derecho cubano considera incapaz para suceder como heredero o legatario por "el hecho de haber abandonado definitivamente el país" (artículo 470 Código Civil cubano). La cuota de este sucesor incapaz puede acrecer a los coherederos o corresponder al Gobierno cubano según exceda o no "de dos años del salario medio nacional" (artículo 473 Código Civil cubano).

Esta disposición, con claro carácter político, me planteó siempre dudas en cuanto a su compatibilidad con nuestro orden público interno, Sin embargo, es lo cierto que la Constitución Española no recoge ninguna norma que se refiera directamente a la libre salida del territorio de Estados extranjeros, y que Cuba es un Estado reconocido por España y con el que mantiene relaciones diplomáticas. ¿Con qué fundamento cabe afirmar que nuestro derecho considera un principio fundamental que los ciudadanos cubanos puedan salir de su país sin perder sus derechos sucesorios?

Y este fundamento se encuentra, a mi entender, en los Tratados internacionales suscritos por España en materia de derechos fundamentales, con relevancia constitucional, en virtud de lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

Así, el artículo 13.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone:

"Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país".

En el mismo sentido, el apartado 2 del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone:

"Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio".

El apartado 3 del mismo artículo 12 introduce ciertas matizaciones, que no parece que justifiquen la normativa cubana antes expuesta:

"Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden publico, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto".

Esta norma internacional, vigente en España, con el alcance de establecer derechos fundamentales, es dudosamente compatible con la referida normativa del derecho cubano, y con cualquier otra semejante de otro Estado, siendo dudoso que quepa admitir una declaración de herederos que haya privado de su derecho a un heredero por dicho motivo.

La falta de notificación de la sentencia.

También normas procesales de alcance constitucional pueden considerarse parte del orden público. Por ejemplo, la notificación de la resolución a las partes, aun cuando hayan estado en rebeldía, integra el orden público interno, de manera que una resolución judicial extranjera que no cumpliese esta exigencia podría ser no reconocida por ser contraria al orden público interno. No obstante, si la falta de notificación es imputable a la parte que invoca el orden público, que actúa con mala fe procesal, ya no cabrá la alegación de esta excepción. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016 en un procedimiento de exequátur de una sentencia de un Tribunal suizo en una  acción de reclamación de herencia y declaración de herederos.

3.- La Resolución DGRN de 20 de julio de 2016. 3.- La Resolución DGRN de 20 de julio de 2016.

En el caso de esta resolución, se trataba de un nacional iraní, fallecido antes de la entrada en vigor del RES (falleció el 25 de mayo de 2015), divorciado y dejando un hijo y una hija. El documento que dio lugar a la calificación registral era una escritura de adjudicación de herencia, que tenía por base una declaración de herederos, autorizados ambos instrumentos por notario español. El registrador califica la escritura de adjudicación hereditaria por "considerar que la adjudicación realizada en aplicación del artículo 907 del Código Civil de la República Islámica de Irán y por la que el hijo varón del causante recibe el doble que la hija es contraria al orden público", el cual se basa en el principio constitucional de no discriminación por razón de sexo. El citado artículo 907 del Código Civil iraní dispone «…la herencia se dividirá de la siguiente manera:...si hay varios niños, algunos son hijos e hijas algunos cada hijo toma el doble que cada hija»e, al parecer: "

Obsérvese que, lógicamente, la escritura de partición de herencia fue consentida por los dos herederos, incluida la hija discriminada, pero, según la calificación registral: "La aceptación por la hija discriminada en el otorgamiento del título que se califica, de la adjudicación de la herencia realizada conforme a los criterios discriminatorios que informan la declaración de herederos no subsana la adjudicación de la herencia ni valida el título inscribible en la medida que la adjudicación se realiza en virtud de criterios legales contrarios al orden público internacional y por tanto, inaplicables en España", aunque entre los medios de subsanación propuestos se consideraba admisible "la renuncia total de la hija a la herencia".

También es de señalar que el recurso ante la DGRN lo interponen el hijo y la hija, declarando ambos expresamente que aceptaban dicha regulación legal iraní.

La DGRN va a confirmar la calificación registral, con la argumentación que veremos a continuación.

1.- El carácter contrario al orden público interno de la ley iraní que establece discriminaciones por razón de sexo en la sucesión intestada.

En el Fundamento de Derecho 2º, después de una genérica referencia a la existencia de diversos sistemas sucesorios, con raíces culturales y religiosas diversas (esto suena casi a disculpa por lo que seguirá), se concluye en que la regulación del derecho iraní, en este punto, es contrario al orden público interno. Dice la DGRN:

"La aplicación en España de la norma extranjera seleccionada por la norma de conflicto en los términos expuestos es incompatible con principios fundamentales o ideas eje que fundamentan el ordenamiento jurídico español como el principio de no discriminación recogido tanto en el artículo 14 de la Constitución española como en los relevantes convenios internacionales (artículos 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, y 14 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales –además principio general del derecho de la Unión Europea conforme al artículo 6 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea–) normas que no sólo informan con carácter de principio orientador el ordenamiento jurídico, sino que son de aplicación directa en España, estando obligadas las autoridades españoles a garantizar el respeto a los principios indicados al valorar los resultados de la aplicación a que llama la norma de conflicto, por lo que no es posible atribuir efecto jurídico en España a una norma discriminatoria ni en la esfera judicial ni en la extrajudicial. Aunque se ha pretendido justificar la indicada discriminación en el hecho de que son los varones quienes deben atender al mantenimiento de la familia del causante, ello no elimina el carácter discriminatorio de los efectos de la norma que se considera. Constituye, por tanto, manifestación del orden público internacional del foro la interdicción de una situación discriminatoria como la planteada teniendo en cuenta además la especial vinculación del supuesto con el ordenamiento jurídico español".

Los reiteradamente citador Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (op. cit) sostienen una opinión idéntica a la de la DGRN con referencia específica a los derechos de países musulmanes inspirados en la Sharía, que impone estas discriminaciones sucesorias por razón de sexo.

En los siguientes Fundamentos de derecho, la DGRN pasa a hacer una serie de consideraciones generales sobre la excepción de orden público, las cuales, en gran medida, son "obiter dicta", pues están mayoritariamente referidas al Reglamento europeo de sucesiones, que no resultaba transitoriamente aplicable al caso, aunque no por ello son de menor trascendencia.

Así, se señala que la excepción de orden público se recoge en el RES, tanto en el ámbito de la ley aplicable -artículo 35- como en el del reconocimiento de resoluciones judiciales -artículo 40- y en el de la eficacia de los documentos públicos -artículo 39-.

2.- Las legítimas y el orden público.

El Fundamento de Derecho 4º analiza la posible inclusión dentro del concepto de orden público del sistema legitimario. Dice la DGRN:

"La redacción final recogida en el artículo 35 del Reglamento no incluye entre sus elementos una interpretación del régimen escisionista, entre bienes muebles e inmuebles, ni la vulneración de la aplicación de partes reservadas o legítimas que razonablemente correspondiera aplicar a la sucesión. Estos temas se zanjaron a favor de la aplicación directa de las reglas del foro que deberían aportar sus propias soluciones de Derecho internacional privado en relación no ya al orden público sino al fraude de ley (Considerando 26: «Ningún elemento del presente Reglamento debe ser óbice para que un tribunal aplique mecanismos concebidos para luchar contra la elusión de la ley, tales como el fraude de ley en el contexto del Derecho internacional privado»). En la misma línea, que excluye el debate de la inclusión de las legítimas del concepto de orden público, aun recibidas por vía de abintestato, se sitúa el ordenamiento español constitucional que en el que el artículo 33.1 de la Constitución Española reconoce tras el derecho a la propiedad privada, el derecho a la herencia. Decae, por tanto, el argumento del recurrente, pues en España los aspectos cuantitativos y cualitativos de la legítima, podrán tener un encaje principal en el artículo 33 de la Constitución, pero no en el 14 del mismo texto, que recoge el principio fundamental de la interdicción de discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza o religión. Así fue entendido, fuera de nuestras fronteras, por el Bundesverfassungsgericht alemán, en Sentencia de 19 de abril de 2005, respecto de la reforma del Derecho de sucesiones y prescripciones de Alemania, en vigor desde el 1 de enero de 2010 que consideró que la libertad de testar es un reflejo del derecho a la propiedad privada y del principio de la autonomía privada en la libre autodeterminación del individuo y que no hay mandato constitucional por el que el causante deba conceder un trato igualitario a sus descendientes si no es discriminatorio. En cualquier caso, la jurisprudencia en España ha sentado el principio de que la regulación de las legítimas en nuestro ordenamiento no integra el concepto de orden público internacional desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1978, salvo que afectaran al principio constitucional de no discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza o religión".

Es importante este Fundamento pues fija la posición de la DGRN, en relación con el particular caso español sobre una cuestión debatida y en la que existen diversas posiciones nacionales en el propio ámbito de los Estados miembros del RES, sin que esta norma comunitaria, como apunta la propia resolución, haya decidido expresamente la polémica. Siguiendo la explicación que dan al respecto, Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (en “The EU Succession Regulation. A commentary”. Ed. Alfonso Calvo Caravaca, Angelo Daví y Heinz Peter Mansel- Cambridge. 2016), en algunos países, como Francia, se han expresado posiciones favorables a la inclusión de esta materia legitimaria en el ámbito del orden público (posición públicamente defendida, dicen, por el Senado francés y por la Asociación de notarios franceses), y aunque pueda entenderse, siguen diciendo, que la perspectiva general del RES es favorable a no incluir esta materia dentro del ámbito del orden público, la redacción definitiva del RES ha suprimido una previsión contenida en la propuesta de reglamento presentada por la Comisión europea en 2009, que expresamente disponía que la aplicación de la ley determinada por el reglamento no podría ser considerada contraria al orden público sobre la sola base de que sus normas relativas a las legítimas difirieran de las que están en vigor en la ley del foro. También apuntan en estos autores, como prueba de que la redacción definitiva del RES no es totalmente insensible a los derechos hereditarios forzosos, que el Considerando 50 declara "

Es de destacar, también, el Considerando 54, que en relación con la regla de sucesión especial del artículo 34 RES, declara que: "Por consideraciones económicas, familiares o sociales, determinados bienes inmuebles, determinadas empresas y otras categorías especiales de bienes están sometidos a normas especiales en el Estado miembro de ubicación que establecen restricciones sobre la sucesión respecto de esos bienes o que afectan a la misma. Conviene que el presente Reglamento garantice la aplicación de esas normas especiales. No obstante, para que pueda seguir siendo compatible con el objetivo general del presente Reglamento, esta excepción a la ley aplicable a la sucesión ha de interpretarse en sentido estricto. Por consiguiente, ni las normas de conflictos de leyes que somete a muebles e inmuebles a leyes diferentes ni las disposiciones que prevén una legítima superior a la establecida en la ley aplicable a la sucesión en virtud del presente Reglamento pueden considerarse normas especiales que imponen restricciones sobre la sucesión respecto de esos bienes o que afectan a la misma".

Los citados Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (op. cit) concluyen que no debería entenderse contraria al orden público del foro una regulación sucesoria que reconociese derechos reservados que difiriesen en cuantía, naturaleza o personas con derecho a los mismos distintos de los que concede la ley del foro. Sin embargo, cuestión diversa sería el negar todo derecho forzoso o reservado a ciertos parientes en especial grado de proximidad (descendientes y cónyuge), que estiman que sí cabría considerar contraria al orden público de un Estado miembro, desde la óptica del RES, aunque reconocen que la mayor parte de los Tribunales de los Estados miembros han optado por no incluir los derechos sucesorios forzosos o legitimarios dentro de su orden público (con cita del derecho italiano -Sentencia Corte di Cassazione de 24 de junio de 1996; alemán, Sentencia del Tribunal Supremo alemán de 21 de abril de 1993, aunque el Tribunal Constitucional alemán sí ha atribuido protección constitucional a la porción sucesoria reservada en casos de necesidad de los herederos o de los descendientes -Sentencia de 19 de abril de 2005).

En sentido claramente favorable a que las legítimas no constituyen un caso de orden público que pueda invocarse por las autoridades del foro ante una ley extranjera que las regule de otro modo o no las reconozca opina Javier Carrascosa González (op. cit.), quien llega a anticipar una futura decisión del TJUE en tal sentido, si algún Estado llegase a invocar su sistema legitimario como excepción de orden público (aunque previamente ha reconocido la neutralidad del RES en esta materia). Este autor afirma que el Tribunal Supremo español ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión, citando las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996, 21 de mayo de 1999 y 13 de octubre de 2005.

En cuando a la jurisprudencia recaída sobre la cuestión en España, cabe citar:

- La resolución DGRN que analizamos cita, en apoyo de su tesis, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1978. En el caso de esta sentencia, el testador era de nacionalidad mejicana, siendo la ley nacional la que regía su sucesión. Leído el caso, la controversia se suscitaba entre la esposa, nombrada heredera única, quien demandaba al contador partidor testamentario, de acuerdo en la demanda con sus hijos, por considerar que, al ser innecesaria su actuación, al tratarse de un heredero único, no podía cobrar sus honorarios. La cuestión se decide teniendo en cuenta la ley sucesoria mejicana. Sin embargo, no he encontrado en la sentencia referencia alguna a la cuestión legitimaria y al orden público.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996, resuelve sobre un caso de un ciudadano nacional del Estado de Maryland (EEUU), con residencia habitual en Inglaterra, que se casa varias veces y fallece con un último testamento en que instituye único heredero de sus bienes en España a su hermano (existía un previo testamento otorgado en Estados Unidos para otros bienes), no atribuyendo derecho alguno en dicho último testamento a sus hijos de anteriores matrimonios. La cuestión en casación se centra en la admisibilidad del reenvío. La Audiencia Provincial consideró de aplicación la ley española, en virtud del reenvío que, al parecer, las leyes del Estado de Maryland realizan en materia sucesoria a la ley del lugar de situación de los inmuebles, y partiendo así de la existencia de derechos legitimarios de los hijos, los considera injustamente desheredados conforme al derecho español. El Tribunal Supremo va a revocar esta decisión, sobre la base de no considerar admisible el reenvío en de primer grado del artículo 12.1 Código Civil por no ser una solución armonizadora de la sucesión, atendidas las circunstancias del caso. Y casi como argumento de refuerzo, termina señalando la sentencia: "La legítima, por último, no pertenece a materia protegida por el orden público interno".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 resolvió el caso de un nacional inglés, fallecido antes de la entrada en vigor del RES, sujeto a su ley sucesoria nacional ex artículo 9.8 Código Civil, que otorgó testamento a favor de su esposa, sin atribuir derecho alguno a sus hijos. después de rechazar la aplicación del reenvío de la ley inglesa a la española, por suponer la ruptura de la sucesión, afirmó que: "la solución que se alcanzaría con esa aplicación tampoco puede afirmarse que entrañe una mayor justicia en relación con los intereses en juego".

- En cuanto a la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2005 resolvió, en realidad, sobre un caso de sucesión intestada sujeta al derecho italiano.

- Existe, sin embargo, una sentencia que expresamente se pronuncia en sentido contrario, considerando que las legítimas forman parten del orden público interno. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1992. Se trataba de un pleito sobre reducción de donaciones por inoficiosas, al cual el Tribunal de Instancia aplicó el artículo 818 del Código Civil, declarando la obligación de los herederos forzosos de atender una deuda del causante, que, al parecer, era de nacionalidad belga. Dijo entonces el Tribunal: "la norma aplicada por la sentencia recurrida, que admitió al respecto lo razonado por el Juez de primera instancia, se refiere a una institución sucesoria, como las legítimas, y a una consecuencia de su fijación que bien puede ser considerada de orden público en nuestro derecho, que impediría la aplicación del derecho extranjero, (artículo 12, apartado 3, del Código civil), el cual, como ya de indicó, no ha sido debidamente invocado en este punto, ni por tanto puede determinarse si es opuesto al vigente en España y si hubiera que aplicar al caso discutido el expresado artículo 12.3 del Código civil, sancionador del principio de que "en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público", como podría suceder si se acuerda una sucesión hereditaria, cualquiera que sea su clase, sin ordenar que antes de ser asumida se deduzcan las deudas que pesaban sobre el causante por haberlas contraído el mismo, todo ello como reflejo del principio de territorialidad y de la "lex fori", y por supuesto aplicando también esta última ley al problema de calificaciones acerca de qué ha de entenderse por sucesión "mortis causa" y por sucesión forzosa y sucesión en las deudas del causante, puntos litigiosos que fueron objeto de debate y sobre los que resolvió la sentencia recurrida. Presuponiendo, en definitiva, que es labor de los Tribunales españoles señalar y fijar en cada caso qué constituye el orden público del foro, el que debe ser salvaguardado ante la posible aplicación del Derecho extranjero antagónico o incompatible. Por consiguiente, debe ser desestimado también el motivo examinado y con él la totalidad del recurso".

- En el ámbito de la jurisprudencia menor también encontramos decisiones que expresamente declaran que las legítimas no se integran en el orden público interno. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 13 de marzo de 2002, relativa a la sucesión de un ciudadano inglés, y que declara que la legítima es "materia no sujeta en nuestro Derecho a la cláusula de orden público interno". También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 30 de noviembre de 2011, con cita expresa de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996.

Por lo tanto, la existencia o no un sistema legitimario no puede ser entendido como parte del orden público (al margen de los posibles casos de fraude de ley), pero esto no justifica, según la DGRN, la discriminación de las hijas en la sucesión intestada. Así, nada habría que objetar si en un sistema de disposición libre el testador dispone de toda su herencia a favor de sus hijos y nada a favor de sus hijas, pero no cabe que sea la ley aplicable en defecto de disposición testamentaria la que lleve a la misma solución. Pero, a su vez, esto plantea la duda de si sería contraria al orden público una sucesión testamentaria en que el testador se limitase a remitirse al orden sucesorio intestado, o lo reprodujese, lo que parece contradictorio con la posibilidad de no dejar nada a las hijas, si no existe un sistema legitimario que lo imponga.

Otra cuestión debatible es si una determinada causa de desheredación o indignidad podría o no ser considerada como contraria al orden público, pues si la propia existencia legal de un sistema legitimario no es contraria al orden público, parece dudoso que la exclusión en virtud de una causa legal de un legitimario pueda considerarse que entra en la excepción. Pero, a mi entender, es distinto que un sistema de libertad testamentaria no sea contrario al orden público español, lo que parece claro pues existen derechos internos que ya lo establecen, y otra que, una vez establecidos derechos legitimarios legales, no puedan enjuiciarse las causas legales de exclusión de la legítima. Por la misma razón, un sistema legitimario discriminatorio por razón de sexo podría ser considerado contrario al orden público interno.

Gianluca Contaldi y Cristina Grieco (op. cit) se plantean la cuestión del orden público en relación con las causas de exclusión de los derechos sucesorios desde la perspectiva inversa, afirmando que podría considerarse contrario al orden público una norma sucesoria que no recogiese ciertas causas de exclusión de derechos sucesorios especialmente graves, como el atentado contra la vida del testador.

3.- La apreciación de la excepción de orden público en el ámbito extrajudicial.

En el Fundamento de derecho 6º, confirma la DGRN que esta excepción podrá de orden público deberá ser apreciada en el ámbito extrajudicial. Dice la resolución:

"La apreciación extrajudicial de la posible vulneración del orden público internacional español por los operadores jurídicos y en el caso que corresponda la búsqueda y habilitación de alternativas al respecto se extiende tanto a la aplicación de la ley extranjera, como ocurre en el presente supuesto, como al reconocimiento incidental o ejecución de resoluciones o a la aceptación de documentos públicos extranjeros teniendo en cuenta el momento temporal en que la incompatibilidad con los principios fundamentales del ordenamiento del foro deba ser valorado. En todo caso la apreciación por la Autoridad de supuestos proscritos por afectar a los derechos fundamentales deberá ser garantizada en el Estado receptor".

Aunque la resolución no lo cita expresamente, cabe recordar aquí el ya referido artículo 59 de la LCJI.

4.- El posible consentimiento de la hija discriminada.

Y, por último, en el Fundamento de Derecho 6º se aborda la cuestión de la eficacia del consentimiento de la hija a la partición. Dice la resolución:

"Por lo tanto, conforme a la aplicación del orden público internacional del foro, carece de causa la adjudicación a un heredero en España de una cuota distinta a la que resultaría de la aplicación directa del principio de no discriminación. El hecho de que la recurrente sea la afectada no excluye la aplicación del principio de orden público, sin perjuicio de la posibilidad que tiene de ceder, donar o renunciar a favor del coheredero sus derechos".

Quizás este sea el punto más discutible, a mi entender, de la resolución. Si se admite que la hija podría haber cedido, renunciado o donado a  su hermano su derecho hereditario, la cuestión ya no se puede resolverse solo con la excepción de orden público, pues bien puede considerarse que el negocio particional documentado tiene este efecto de cesión o renuncia, al margen de sus consecuencias fiscales. Es cierto que la DGRN ha exigido que, desde el punto de vista registral, los excesos de adjudicación entre coherederos expresen una causa, pero lo cierto es que la calificación registral no se basaba en la falta de causa del exceso de adjudicación, sino en la excepción de orden público, lo cual, a mi entender, no agotaba la cuestión del pacto entre los herederos.

En todo caso, no está de más recordar, en apoyo de la solución de la DGRN, el artículo 6.2 Código Civil, conforme al cual: "La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros". Conforme a este artículo, no podría invocarse como causa de la atribución la sujeción a una ley que no es la aplicable en España por contraria al orden público interno, pero sí un negocio patrimonial entre los herederos que se encubriese en el exceso de adjudicación, cuando, además, en el recurso ambos confirman su voluntad de distribuir la herencia en la forma pactada, lo que excluye cualquier consideración de error en el consentimiento.


No hay comentarios:

Publicar un comentario

Nota: solo los miembros de este blog pueden publicar comentarios.