jueves, 15 de febrero de 2018

De nuevo sobre el derecho de transmisión. La Resolución DGRN de 22 de enero de 2018.



Retorno al pasado. Jacques Tournier.


En la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018, el Centro Directivo se ocupa, una vez más en los últimos tiempos, de la naturaleza y efectos del derecho de transmisión (materia a la que ya dediqué otra entrada de este blog, a la que me remito para la cuestión en general: "La naturaleza del derecho de transmisión"). La presente Resolución confirma el retorno de la DGRN, si no a la propia teoría, sí a las consecuencias fundamentales de la llamada tesis clásica (la del profesor Lacruz y otros), según la cual, la aceptación de la herencia del primer causante por el transmisario o transmisarios (los herederos del transmitente que muere sin aceptar ni repudiar la de aquel) implica la integración de la herencia del primer causante en la del transmitente, aunque nominalmente se diga respetar la reciente doctrina jurisprudencial al respecto, que claramente se había decantado por la llamada teoría moderna o de sucesión directa entre primer causante y transmisario (la de Albaladejo - La sucesión iure transmissionis. Anuario de Derecho Civil. 1952-, postura que inicialmente fue minoritaria, pero que es predominante en la doctrina civilista más reciente).

Esto es así por que la DGRN asume una consecuencia que, a pesar de lo que se trata de argumentar, solo tiene sentido desde la perspectiva de la teoría clásica de la doble transmisión hereditaria sucesiva, el que el legitimario de un transmitente, aun no siendo heredero del mismo (en el caso, un hijo al que el transmitente había reconocido su legítima), y por tanto no siendo transmisario (el ius delationis se transmite a los herederos y no a otros causahabientes del transmitente -artículo 1006 del Código Civil-), debe intervenir en la partición de la herencia del primer causante, lo que implica asumir su condición de partícipe en dicha herencia. Y para lograr esto, respetando siquiera en la apariencia la tesis sustentada por el Tribunal Supremo, sin perjuicio de relativizar su alcance, expediente siempre útil cuando no se comparte la decisión de un superior, acude a una argumentación que resulta cuestionable incluso desde los postulados de la teoría clásica más pura: el que un legatario de parte alícuota del transmitente, pues esta condición es la que corresponde a un legitimario-descendiente a quien simplemente se reconoce testamentariamente su legítima, participa en la herencia transmitida conforme al título sucesorio del transmitente.

En el fondo, lo que subyace, y a lo que la propia Resolución no se resiste a dedicar buena parte de la misma, es la pretensión de proteger los derechos del legitimario del transmitente, con alusiones al posible fraude a los mismos que implicaría la asunción de la posición contraria (tesis que, sin embargo y coherentemente con la doctrina jurisprudencial que se dice seguir respetando, habían seguido varias resoluciones previas), olvidando que carece de sentido hablar de fraude a unos derechos, por necesarios o forzosos que sean, si se asume que estos no alcanzan a la herencia objeto del supuesto fraude por aplicación de una normativa legal.

Sin duda esta del derecho de transmisión es materia jurídicamente debatible, donde ambas tesis, moderna y clásica, tienen argumentos favorables y responden a la defensa de intereses legítimos, y casi diría que muchas de las cuestiones prácticas que plantea este ius transmissionis se entienden mejor desde la perspectiva de la teoría clásica que desde la de la teoría moderna (por citar una común en la práctica notarial, el mecanismo de las declaraciones de herederos de primer causante y transmitente, pues una aplicación estricta de la teoría moderna podría llevarnos a la indeseable conclusión de tener que declarar heredero ab intestato del primer causante a quien no es siquiera pariente del mismo). Lo discutible, a mi entender, es que la presente resolución sea compatible con la doctrina jurisprudencial vigente sobre la naturaleza del derecho de transmisión (Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013), además, y esto no es poco, de implicar un claro cambio de criterio frente a la posición asumida recientemente por el propio Centro Directivo (lo que, dicho sea de paso, será motivo de seguro alborozo para nuestra Hacienda Pública, entusiasta partidaria de la tesis clásica o de la doble transmisión, pues para ella es de la doble imposición, aunque debe decirse que la Consulta de la DGT V0537-17, de 02 de marzo de 2017 recoge la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 y declara que: "Por la adquisición hereditaria del "ius delationis", el nuevo heredero adquiere el derecho a aceptar o repudiar la herencia del primer causante, de forma que si la acepta se convertirá en heredero directo de dicho primer causante y deberá liquidar el impuesto de sucesiones por esa herencia, de forma separada de la herencia del segundo causante, por la que también deberá liquidar el impuesto de sucesiones, pues solo aceptando la segunda se le transmitirá el derecho a aceptar o repudiar la primera". Cuestión distinta es que presupuestos prácticos tendrá la asunción de esta doctrina, lo que dependerá, en último término, de qué valor fiscalmente debe atribuirse al ius delationis en la liquidación de la herencia del transmitente, aunque es argumentable defender que fiscalmente no tiene un valor patrimonial propio distinto del de la herencia del primer causante).

Así, es de recordar que la propia DGRN, en sus Resoluciones de 26 de marzo de 20146 de octubre de 2014 y 20 de enero de 2017, aceptó, como consecuencia lógica de la consagración jurisprudencial de la tesis de la sucesión directa entre primer causante y transmisario, que el legitimario del transmitente no debería consentir la partición del primer causante. No obstante, es cierto que la posición ahora sostenida ya había sido anunciada por la Resolución DGRN de 26 de julio de 2017, relativa a la intervención del cónyuge viudo legitimario en la partición de la herencia del primer causante, que retomó la tesis previa que se sostuvo al respecto en la Resolución DGRN de 22 de octubre de 1999, aunque lo hizo en pronunciamiento obiter dicta (lo que quizás tenía el propósito de ser un aviso a navegantes).

Hay que tener en cuenta que cuestión distinta a la de si un legitimario no heredero del transmitente es partícipe en la herencia del primer causante, que debería ser lo determinante para exigir su intervención en la partición de aquel, será la de si para el cálculo de la legítima de los sucesores forzosos del transmitente debe o no computarse el valor de esta herencia o valor del ius delationis, lo que parece claro en el caso de que se sostenga la tesis clásica, pero no tanto si se admiten los presupuestos de la tesis moderna o de la sucesión directa (aunque así lo sostiene algún autor defensor de esa teoría, como el propio Albaladejo, según después se dirá). Pero debe ya señalarse que, aunque concluyéramos que el valor de la herencia del primer causante debe computarse para el cálculo de las legítimas de los legitimarios del transmitente, esto no conllevaría necesariamente la conclusión que extrae la DGRN, la de la necesaria intervención de estos sucesores forzosos del transmitente en la partición de la herencia de aquel, siempre que realmente admitamos, como se dice, la teoría moderna o de la sucesión directa. Sobre esta cuestión, que es la esencial en el caso, volveré después.

La argumentación general que emplea la DGRN es que, aun aceptando formalmente la tesis de la sucesión directa entre el primer causante y el transmisario, es el título sucesorio del transmitente el que determina quiénes y en qué forma suceden en la herencia transmitida. Ello supone asumir que el legitimario del transmitente, aun no siendo heredero, y, por tanto, no siendo transmisario en el ius delationis, si la herencia del primer causante se acepta por los herederos-transmisarios, participa en la misma conjuntamente con aquellos.

Obsérverse que esta posición no solo parece contradictoria con la tesis de la sucesión directa, pues si los bienes se transmiten directamente del primer causante a los transmisarios, que son solo los herederos del transmitente, en ellos no puede participar el legitimario del transmitente, sino que, en su argumentación, puede exceder incluso de la tesis clásica, en este concreto punto (y olvidándonos ahora de la condición de legitimario del hijo), pues es cuestionable que, aun desde la perspectiva de esta teoría clásica (y mucho más desde la de la teoría moderna que se dice respetar), un legatario de parte alícuota del transmitente pueda ser considerado partícipe en la herencia transmitida. Esto es, aunque admitiéramos que la herencia transmitida, una vez aceptada por el transmisario, hace un doble tránsito del primer causante al transmitente y del transmitente a los transmisarios, es defendible que esta segunda transmisión beneficie únicamente a los transmisarios, que son solo los herederos del transmitente, a modo de una sucesión especial o delación legal predeterminada, sin que ninguna participación en ella debieran tener los legatarios de parte alícuota.

Y si lo que sucede es que el transmitente atribuyó especialmente al legitimario o a un causahabiente todo o parte de la herencia transmitida en su testamento, no estaríamos ya ante un supuesto de derecho de transmisión, pues dicho acto de atribución debería ser contemplado como una aceptación tácita de la herencia por el transmitente.

La DGRN se sitúa en un tertium genus. Dice acatar la tesis jurisprudencial de la sucesión directa (aunque es palpable que las preferencias de los responsables de la resolución se sitúan en la teoría clásica, lo que en sí mismo no es irrazonable), al tiempo que sostiene que, no ya un legitimario, sino posiblemente cualquier legatario de parte alícuota no legitimario del transmitente, al menos si se atiende literalmente a algunas declaraciones de la misma, deba intervenir en la partición de herencia del primer causante, lo que implica asumir, insisto, que este legítimario/legatario del transmitente es partícipe en dicha herencia. Esto le lleva a la necesidad forzar su argumentación, extendiendo la transmisión de los derechos iure transmissionis a quienes no son herederos del transmitente.

Pero veamos la argumentación y conclusiones de la DGRN.

La Resolución comienza por exponer los hechos del caso:

"De manera somera, el relato de los hechos se puede resumir de la siguiente manera: fallecen don J. C. G. y doña D. G. M., los cuales tienen dos hijos, uno de los cuales muere con posterioridad a ambos causantes. En el testamento de los primeros se nombran herederos por partes iguales a sus dos hijos, y en caso del hijo que postmuere, en sus disposiciones testamentarias nombra heredera universal a una hija legando la legítima estricta al otro de sus descendientes. Comparecen el hijo y la nieta, aceptando la herencia de su padre y abuelo respectivamente y se adjudican en proindiviso y por partes iguales los bienes correspondientes a las masas hereditarias de los causantes, el primero por derecho propio y la segunda por derecho de transmisión, sin intervención del otro legitimario del hijo fallecido".

Por tanto, uno de los hijos y herederos de los primeros causantes (sus padres) fallece después de estos y con un testamento en que instituye heredera a una hija, quien sería su transmisaria en la herencia de sus padres, y reconoce su legítima a su otro hijo, quien no sería transmisario por no tener el legitimario la condición forzosa de heredero. La escritura de herencia de los primeros causantes se formaliza sin intervención de ese hijo, legitimario pero no heredero del transmitente, lo que da lugar a la correspondiente calificación registral negativa.

A continuación la DGRN hace una exposición general sobre la naturaleza del derecho de transmisión, reconociendo la existencia de una doctrina jurisprudencial favorable a la tesis de la sucesión directa entre primer causante y transmisario y admitiendo que diversas resoluciones previas siguieron esta tesis, aunque omite decir que la consecuencia de ello fue el no exigir que el legitimario del transmitente interviniese en la partición del primer causante, y termina este Fundamento de Derecho 2º de la resolución introduciendo lo que será su principal argumento para lo que no deja de ser un cambio de criterio: que la participación de los sucesores del transmitente en la herencia del primer causante se rige por el testamento de aquel. Transcribo este Fundamento de Derecho 2º de la Resolución tratada:

"Debe recordarse, una vez más, que el precepto que dentro de nuestro sistema sucesorio recoge el denominado derecho de transmisión es el artículo 1006 del Código Civil. El mismo señala que «por muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía». El supuesto de hecho contemplado prevé un primer fallecimiento -el del llamado causante- seguido de la muerte de uno de sus herederos -el denominado transmitenteque no emite declaración de voluntad (ya sea expresa o tácita) aceptando o repudiando su cualidad de heredero, facultad la cual se transmite a los suyos propios -los conocidos como transmisarios-. Históricamente, doctrina y jurisprudencia han discutido sobre la existencia de una o varias delaciones hereditarias al fallecer con posterioridad a los causantes el transmitente, debiendo ser en definitiva los transmisarios los que lleven a cabo la emisión de la correspondiente declaración de voluntad en torno a su aceptación en la condición de heredero o su repudiación. En el año 2013, ha sido el Tribunal Supremo el que ha zanjado en parte esta discusión, en la Sentencia de 11 de septiembre, al señalar que «(…) el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente». Esta misma tesis ha seguido la doctrina de este Centro Directivo, en Resoluciones como las de 26 de marzo y 11 de junio de junio de 2014, y más recientemente de 26 de julio de 2017. Esta última, consideraba en la línea antes señalada que «los transmisarios suceden al primer causante de manera directa y no mediante una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios. Pero es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Como ha dicho la mejor doctrina, para reconducir esta cuestión, en lugar de centrarnos en el tema de la doble transmisión de bienes, que la sentencia del Pleno excluye, sería mejor profundizar en que los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son, para lo cual es inevitable considerar en qué términos los ha llamado el transmitente por vía de testamento o la ley en caso de vocación abintestato o forzosa, según los supuestos».

Quizás convenga recordar que existe, además de que cita el Centro Directivo, existe otra sentencia del Tribunal Supremo que reproduce la misma doctrina sobre el efecto traslativo directo entre primer causante y transmisario (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014).

Ambas sentencias, aunque es cierto que en el ámbito de operaciones particionales judiciales, reconocieron claramente la tesis moderna sobre el derecho de transmisión. Dijo el Tribunal Supremo:

"... debe concluirse, como fijación de la Doctrina jurisprudencial aplicable a la cuestión debatida, que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente".

Y en cuanto al argumento fundamental de la Resolución, el que "Como ha dicho la mejor doctrina, para reconducir esta cuestión ... los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son", sea o no aceptable, se debe remitir exclusivamente a los herederos, y en el caso se va a aplicar en el caso a quién no es heredero del transmitente, aunque sea legitimario del mismo.

El referido argumento se reproduce en posteriores resoluciones como la Resolución DGRN de 25 de abril de 2018, sobre la necesaria intervención del cónyuge viudo legitimario del transmitente en la partición de la herencia del primer causante, o la Resolución DGRN de 25 de abril de 2018, sobre aplicación del tracto sucesivo abreviado a un supuesto de derecho de transmisión.

Esta tesis ya había sido sostenida por la DGRN en su Resolución DGRN de 20 de septiembre de 1967, en la que se declaró "los transmisarios suceden a través del derecho recibido del transmitente y en la misma proporción en que este los ha instituido". La referida resolución consideró que un poder conferido por un transmisario para intervenir exclusivamente en la partición del primer causante, sin referencia alguna a la herencia del transmitente, no era suficiente para realizar dicha partición de herencia del primer causante. José Manuel García García (La sucesión por derecho de transmisión. Civitas. 1996) considera adecuada esta solución, desde la perspectiva de la teoría clásica, alegando que el título de una y otra sucesión puede ser distinto, como sucedía en el supuesto entoces resuelto.

Pero, en cualquier caso, aunque se reconociese que los herederos-transmisarios participan en la herencia del primer causante en la misma proporción en que lo hacen en la del transmitente, ello no implica que deba reconocerse el derecho a participar en la partición de dicha herencia a quien carece de la condición de heredero del transmitente y no es por tanto transmisario del mismo.

Así, Francisco Jordano Fraga (La sucesión en el ius delationis. Civitas. 1990), desde los presupuestos de la teoría moderna de la sucesión directa del transmisario al primer causante, afirma "los herederos del llamado-transmitente, participan, en principio, en la herencia del primer causante (como herederos suyos), en la misma proporción o cuota señalada, legal o testamentariamente, por el transmitente para la sucesión del llamado transmitente", pero precisando que esto solo tiene lugar en favor de los herederos, y refiriéndose específicamente al caso del legatario de parte alícuota, afirma que solo sería admisible su participación en dicha herencia si se admitiera que dicho legatario parciario es verdaderamente un heredero (lo que hoy parece descartado desde la consagración legislativa de la figura).

Así también lo había establecido previamente la DGRN. La Resolución DGRN de 20 de mayo de 2011 se refiere a la no transmisibilidad del ius delationis a los sucesores a título particular, y lo hace seguramente desde los presupuestos de la doctrina clásica, que era la sostenida entonces de modo generalizado por el Centro Directivo. En el caso, una causante otorga testamento legando a una persona la participación indivisa que le corresponde sobre un bien. En el momento de otorgar el testamento ya había fallecido un hermano de la testadora, quien era copropietario de una cuarta parte del mismo bien, siendo uno de los herederos de aquél la misma testadora, quien falleció sin aceptar ni repudiar la herencia de su hermano. La DGRN considera que el legado debe entenderse limitado a la cuota indivisa que tenía originariamente la testadora en el bien legado, considerando que la cuota indivisa que pertenecía a su hermano no se transmitió al legatario de la testadora, sino a sus herederos en virtud del ius transmisionis.

La Resolución DGRN de 22 de enero de 2018, que ahora se analiza, invoca como apoyo de su solución la tesis sostenida por "la mejor doctrina". Creo que se puede identificar esta "mejor doctrina" con la opinión de José Manuel García García, quien, siendo conocido partidario de la tesis clásica, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 y la Resolución DGRN de 26 de marzo de 2014, publica un artículo ("Asuntos pendientes en el derecho de transmisión: el cónyuge viudo y otros supuestos", Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. nº 753), en el que realiza un esfuerzo palpable para mantener las consecuencias de dicha tesis clásica en materia de derechos e intervención del viudo y de otros legitimarios del transmitente en la partición de la herencia del primer causante, y en el que emplea argumentos reproducidos literalmente por la reciente resolución de la DGRN. Así, dicho autor, al abordar lo que considera problema del cónyuge viudo, después de reconocer forzosamente la coherencia de la no exigencia de intervención del viudo del transmitente en la partición de la herencia del primer causante con la nueva doctrina jurisprudencial, introduce el razonamiento recogido por la DGRN, afirmando: 

"... en lugar de centrarnos en el tema de la doble transmisión de bienes, que la sentencia del Pleno excluye, sería mejor profundizar en que los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son, para lo cual es inevitable considerar en qué términos los ha llamado el transmitente por vía de testamento o la ley en caso de vocación abintestato o forzosa, según los supuestos". 


A continuación, argumenta el autor que la "autoridad máxima" en materia de determinación de quienes son los transmisarios es el transmitente y no el primer causante, pues es aquel quien determina quiénes son sus herederos y fija la proporción en qué lo son, lo que se trasladará a la herencia del primer causante, y, sobre esta base, considera que el viudo debe intervenir en la partición del primer causante, conclusión a la que se llega, según dice, "por vía de rebote", y pasando a argumentar que, si el derecho del viudo, como usufructuario, grava el de los herederos del transmitente, no sería justo que estos participasen en la herencia del primer causante libres de cargas o como sucesores en pleno dominio, y como no hay nuda propiedad sin usufructo, es necesario reconocer el derecho del viudo.

No llega el autor, sin embargo, a considerar que un legatario de parte alícuota participe en la herencia del primer causante.

Mayores dificultades le plantea, incluso, al autor citado, la solución del caso de los legitimarios del transmitente y su participación en la partición de la herencia del primer causante (que es, por otro lado, el de la presente resolución). Después de reconocer que los legitimarios, en tanto tales, no son herederos y, en consecuencia, "si no lo son, no pueden quedar comprendidos dentro de los «herederos suyos» del transmitente a que se refiere el artículo 1006 del Código Civil, salvo el caso ya citado de que a la vocación legal forzosa se una la vocación testamentaria expresa de llamamiento de heredero", aceptando que "la doctrina jurisprudencial que fija esta sentencia basándose en la teoría de la adquisición directa, podría dejar fuera de juego a los legitimarios llamados a título particular por el transmitente o segundo causante ...", se esfuerza por llegar a la conclusión contraria, aludiendo a la falta de equidad de lo contrario coqueteando abiertamente con su teórica condición de "herederos forzosos", o aludiendo al posible valor patrimonial del "ius delationis" en la herencia del transmitente, aunque ciertamente con una convicción que se aprecia limitada.

Todo esto es relevante pues indica las dificultades de la referida "mejor doctrina" para conciliar el alcanzar los objetivos que se entienden deseables (la intervención, principalmente, del cónyuge viudo, y también de los demás legitimarios del transmitente, en las operaciones de la herencia del primer causante), con la clara admisión por la jurisprudencia de la doctrina de la sucesión directa.

Esta preocupación concreta por los derechos de los legitimarios del transmitente se aprecia claramente en la resolución ahora analizada. Ello lleva a la DGRN a combinar el anterior argumento (el de la participación en la herencia transmitida conforme al título sucesorio del transmitente) con el de la protección de los derechos legitimarios, lo que me lleva a considerar probable que su doctrina se limite al ámbito de estos, de manera que un legatario de parte alícuota del transmitente que no fuera legitimario, a pesar de ser partícipe en la comunidad hereditaria de este y deber consentir su partición, no deba intervenir en la del primer causante. No obstante, la cuestión no es clara, teniendo en cuenta la argumentación empleada.

En el Fundamento de Derecho 3º de la Resolución tratada, la DGRN hace referencia a la naturaleza de la legítima como pars bonorum y a la necesidad de que consientan los legitimarios los actos particionales (lo que apoyaría la idea de limitar la doctrina de esta Resolución al caso de los legitimarios).

En el Fundamento de Derecho 4º insiste en lo que se pretende es "combinar los efectos del derecho de transmisión con la coexistencia de legitimarios no herederos como interesados en la herencia del denominado transmitente, a los efectos de exigir -o no hacerlo- su intervención en las operaciones de aceptación y partición de herencia, en los términos y condiciones aplicables al caso planteado", reconociendo que los legitimarios no herederos no son los titulares del ius delationis.

Y en el Fundamento de Derecho 5º se encuentra el intento de justificar esta intervención de los legitimarios del transmisario en la herencia del transmitente, para lo cual, se diga lo que se diga, se acude a la admisión de la teoría de la doble transmisión, pues solo esta sostiene que la herencia transmitida, tras la aceptación de los transmisarios, queda integrada en la del transmitente. Dice la DGRN:

"... Si bien se ha de recordar que nuestro Alto Tribunal ha aclarado que se hereda directamente al causante primero en el tiempo, resolviendo numerosas dudas acerca de la capacidad que ha de ostentarse para suceder, ello no se hace con la intención de vulnerar otras normas imperativas que rigen la sucesión testamentaria, por lo que si bien sí resulta evidente que es el heredero el que debe aceptar o repudiar la herencia del causante, una vez emite su voluntad de aceptar dicha condición de heredero, el conjunto patrimonial activo y pasivo del causante deberían recaer en la masa patrimonial del transmitente, y por ende, la partición de los bienes de la masa del transmitente debe cumplir con las normas aplicables a su propia sucesión. Otra solución llevaría a una vulneración casi sistemática de las normas de la legítima, pero no sólo ya en lo que concierne al transmisario como acabamos de ver, sino del propio causante, ya que el reparto por mitad de la herencia entre un hijo y otra persona que sólo lo hace como heredero de su hijo postmuerto y que por ello puede ser absolutamente extraño a la sucesión forzosa del primer causante -en cuya masa hereditaria no entrarían, por tanto los bienes- supone que la parte que debería integrarse en la legítima del primer fallecido (dos tercios de la herencia) se ve reducida a la mitad pudiendo significar una vulneración de los derechos legitimarios del otro heredero forzoso. Sin que ello suponga una ruptura de la doctrina fijada por el Sentencia de 11 de septiembre de 2013, que se limita a explicar que el «ius delationis» no se fragmenta o se divide en dos sucesiones, y confirmada como tal dicha premisa, debemos señalar en el ámbito práctico que, una vez aceptada la herencia del primer o de los primeros causantes por parte del transmisario, éste pasará a formar parte subjetiva de la comunidad hereditaria, ostentando un derecho abstracto sobre un conjunto de bienes, derechos y deudas procedentes de los indicados finados. ... Por ello, cualquier operación tendente a la partición de la herencia a la que esté llamado el transmitente debe ser otorgada por todos los interesados en su sucesión. En los términos que antes hemos señalado, serán los cotitulares de esta masa los que deban verificar estas operaciones, dentro de los cuales deben tenerse en consideración los designados como herederos y de forma indudable sus legitimarios, ya hayan sido beneficiados como tales a título de herencia, legado o donación. Indudablemente, el llamado como heredero por el transmitente está sujeto a las limitaciones legales o cargas en que consisten las legítimas".

En definitiva, la DGRN parece restringir el efecto de la tesis de la sucesión directa a la determinación de la capacidad del transmisario para suceder al primer causante, de manera que, si estuviera afectado por alguna causa de incapacidad para suceder en relación con el mismo, no cabría que le heredara (aunque no parece que quepa exigir su pre-existencia a la apertura de la sucesión del primer causante, en contra de lo que sostenía Albaladejo desde la perspectiva de la sucesión directa. El Tribunal Supremo señaló al respecto: “Esta misma razón de inalterabilidad o subsistencia del ius delationis hace que cumplidos ya los requisitos de capacidad sucesoria por el heredero transmitente y, por tanto, la posibilidad de transmisión del ius delationis, la capacidad sucesoria de los herederos transmisarios en la herencia del causante deba ser apreciada cuando éstos acepten la herencia del fallecido heredero transmitente”). Pero, fuera de esto, asume, se reconozca o no, la tesis de la doble transmisión sucesiva, y aunque se insiste en la finalidad de protección de la legítima, acaba concluyendo que son todos los partícipes en la sucesión del transmitente los que deben intervenir en la partición del primer causante ("serán los cotitulares de esta masa los que deban verificar estas operaciones"), para después volver a acotar esta condición a los herederos y legitimarios.

Refuerza esta posición la DGRN con el argumento de una potencial vulneración de las legítimas, aunque esto implica una asunción previa, la de que la herencia del primer causante se integra en la del transmitente, pues si no se integra no hay vulneración alguna.

Y como argumento de refuerzo se alude a que la vulneración podría ser no solo en la herencia del transmitente sino en la del primer causante, pues el transmisario podría ser un no legitimario, y ello dar lugar a que la legítima reservada a los descendientes en la herencia del primer causante termine beneficiando a un no legitimario, con perjuicio de los posible descendientes/legitimarios del transmitente, que pueden serlo también del primer causante. Pero esto vuelve a asumir, como presupuesto, que la herencia del primer causante se ha integrado en la del transmitente, pues, en caso contrario, ninguna vulneración de la legítima de sucesores forzosos del transmitente se producirá, y, además, olvida que los descendientes ulteriores del primer causante, si el descendiente inmediato le sobrevive, no son legitimarios en la sucesión del primer causante. Sin duda, la tesis de la doble transmisión beneficia en mayor medida a los legitimarios del transmitente que la de la sucesión directa, pero ello no debe llevarnos a hablar de fraude o vulneración de derechos, cuando se trata no de un perjuicio basado en una decisión del transmitente, sino de una aplicación de un mecanismo legal conforme a la doctrina jurisprudencial.

Debe reconocerse, no obstante, que, si el transmitente era colegitimario con otros en la herencia del primer causante, y, por la mecánica del derecho de transmisión y el mecanismo de la sucesión directa a favor de un heredero no legitimario del transmitente, una parte de la legítima del primer causante, que hizo número para el cálculo de las legítimas de sus demás colegitimarios, puede acabar transmitiéndose de forma directa desde el primer causante a personas ajenas su círculo familiar. Pero, se considere esto más o menos justo, es lo que resulta de la aplicación de las normas legales, y, técnicamente al menos, aunque el ius transmissionis fuera a favor de descendientes del transmitente que lo sean también del primer causante, esos descendientes de grado ulterior no serían tampoco legitimarios del primer causante. Por otra parte, como diré, la compensación de los derechos de los legitimarios del transmitente podría a través de la ejecución de la herencia de este, sin que ello implique la necesidad de que intervengan en la partición del primer causante.

Obsérvese que, como se ha apuntado en la doctrina (Francisco Jordano Fraga. La sucesión en el ius delationis. Civitas. 1990), aun en el caso de que los transmisarios sean los sucesores ab intestato del transmitente, el mecanismo legal del ius transmissionis puede implicar que participen en la herencia del primer causante personas que no tienen relación alguna con el mismo, pues los sucesores ab intestato del transmitente pueden ser ajenos a la familia del primer causante.

Por otra parte, habría que admitir que los propios legitimarios del transmitente podrían haberle interpelado para que aceptase o repudiase la herencia del primer causante ex artículo 1005 del Código Civil, con lo que el posible daño a los mismos derivaría de su propia pasividad al respecto.

Y la doctrina de la DGRN no aclara qué sucede si el transmitente repudia la herencia del primer causante (sí lo ha hecho la más reciente Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018, que después cito). La previa Resolución DGRN de 23 de junio de 1986 había asimilado la posición de los legitimarios, en este caso de renuncia, a la de un acreedor, asumiendo que el valor de la herencia transmitida sea computable a efectos del cálculo de su legítima y que los legitimarios podría acudir al mecanismo del artículo 1001 del Código Civil si la repudiación perjudicaba sus derechos. Esto nos lleva a esta cuestión de la computación del valor del ius delationis en la herencia del transmitente.

Es de reconocer, según se ha apuntado, que el que se admita la tesis de la sucesión directa entre primer causante y transmisario no resuelve definitivamente si la herencia del primer causante debe o no computarse para el cálculo de la legítima de los sucesores forzosos del transmitente. De hecho, los autores partidarios de la tesis de la sucesión directa difieren en esta cuestión, sosteniendo algunos que el ius delationis sí debe computarse a tal efecto, dándole el valor de la herencia del primer causante, mientras que otros sostienen la posición contraria.

Esta discusión se relaciona con la de la naturaleza del ius delationis. Así, para Albaladejo (op. cit.), el ius delationis es un auténtico derecho subjetivo, en la modalidad de derechos potestativos o de configuración jurídica (posición hasta aquí seguida por el Tribunal Supremo), y tiene un valor patrimonial, lo que le lleva a computarlo al efecto del cálculo de las legítimas del transmitente. Dice el autor: "El ius delationis es un derecho patrimonial. Su valor es el de la herencia a que da derecho ... Los legitimarios del transmitente tienen derecho al cómputo del ius delationis para el cálculo de sus legítimas ...".  

Por el contrario, Francisco Jordano Fraga (op. cit.), también partidario de la tesis de la sucesión directa entre transmisario y primer causante, en consonancia con su consideración del ius delationis como derecho no patrimonial, rechaza que deba computarse este para el cálculo de la legítima de los legitimarios del transmitente. Dice el autor: "Rechazo, por tanto, por equivocada, la opinión doctrinal de quienes, para determinar la legítima de los legitimarios del tansmitente-segundo causante, agregan a la base de cálculo ex artículo 818 el valor económico del activo neto de la primera herencia. Tal opinión se apoya en que el ius delationis para primera herencia es un componente más de la herencia del transmisario y que tiene un contenido económico o patrimonial ... Por mi parte, como ya he indicado previamente, creo que el ius delationis para la primera herencia es, ciertamente, un elemento más de la herencia del transmitente-segundo causante, pero también creo que no tiene carácter patrimonial, ni es por tanto, económicamente valuable ...". 

En el mismo sentido y ya con referencia a la reciente jurisprudencia, Esteve Bosch Capdevila (Código Civil Comentado Volumen II. 2ª Ed. Aranzadi. 2016) declara: "Si se quiere ser consecuente con la tesis mantenida por la citada STS 11.9.2013 de que no se produce una doble transmisión de dichos bienes, sino una adquisición directa por parte del transmisario de la herencia del causante, los bienes adquiridos por el transmisario solamente pueden computarse en una sucesión, y esta es la del primer causante que, como decimos, es de quien adquieren los transmisarios. Afirmamos por tanto la no computación del ius delationis para el cálculo de la legítima en la sucesión del transmitente, lo que concuerda con su carácter personalísimo al que hemos hecho referencia. En cualquier caso, se encuentra en falta un pronunciamiento legal al respecto, que no se produce ni en el CC ni en los derechos civiles territoriales".

Pero aunque se afirmase que el ius delationis debe computarse para el cálculo de la legítima de los sucesores forzosos del transmitente, ello no implicaría necesariamente que estos debieran intervenir en la partición del primer causante, pues los legitimarios del transmitente no lo son del primer causante, no habiendo establecido el Código Civil una especie de ius transmissionis en la legítima, y la protección de sus posibles derechos legitimarios en la herencia del transmitente debe articularse en el curso de la ejecución de esta, la cual, como ha establecido el Tribunal Supremo, es distinta de la ejecución de la herencia del primer causante, entendiendo por ejecución precisamente su partición, que es la materia concreta que abordaba la jurisprudencia referida. Dijo así el Tribunal Supremo en las sentencias reseñadas:

""La inalterabilidad del ius delationis, junto con la debida diferenciación de los procesos sucesorios en liza, determina, a su vez, que los derechos hereditarios de los herederos transmisarios se ejerciten plenamente conforme a la sucesión del causante de la herencia, ya testamentariamente o bien de forma intestada, quedando comprendidas en dicha ejecución sucesoria la concreción e individualización propia de las operaciones particionales cuando estas tengan lugar; sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente".

La más reciente Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018 analiza específicamente esta cuestión, en un supuesto en que los herederos del transmitente repudian la herencia del primer causante y existía una hija-legitimaria del transmitente, a quien se había efectuado un legado de cosa específica, que no interviene en la partición del primer causante. La DGRN, después de reiterar su doctrina sobre que, en caso de aceptación por los herederos-transmisarios, la legitimaria del transmitente debería intervenir en la partición del primer causante, considera que, si los transmisarios repudian la herencia del primer causante, dicha legitimaria no debe intervenir en la partición, al margen del valor que en la herencia del transmitente pueda tener el ius delationis. Los efectos de la repudiación de los transmitentes en la herencia del primer causante se determinan conforme a las reglas de la sucesión de este (en el caso, acrecimiento a favor de los coherederos ab intestato del transmitente) Afirma, ademas, la DGRN que el ius delationis es computable en la determinación de la legítima del transmitente. Dice la DGRN:

"Como expresó la citada Resolución, en relación con esta cuestión caben dos posiciones: a) bien entender que la masa patrimonial de la primera herencia queda totalmente fuera de la del transmitente en el supuesto de que la transmisaria, al ejercitar el «ius transmissionis», opte por la repudiación, como ha sucedido en este caso; b) bien entender, por el contrario, que a efectos de determinar el importe de la legítima, el «ius delationis» también se computa, porque en sí es susceptible de valoración económica por lo mismo que es susceptible de venta (artículo 1000.1.º del Código Civil). Y no cabe oponer contra esta posición que si el transmitente hubiera repudiado en vida, ningún cómputo se hubiera hecho de la herencia repudiada para la determinación de las legítimas; porque, mientras el transmitente vivía, la legítima no estaba deferida, y, en cambio, sí lo está -y es ya carga de la herencia- desde que el transmitente muere -aunque su herencia abierta aún no haya sido aceptada-. La legítima, ya deferida, no puede, después quedar menoscabada por las vicisitudes de la herencia del transmitente o por los actos unilaterales del que en ella llegue a ser heredero. Esta Resolución, en la línea seguida por las recientes Resoluciones de 26 de julio de 2017 y 22 de enero de 2018, apunta igualmente en favor de esta tesis el argumento de la mejor protección que con ella se consigue de las legítimas, sin que haya necesidad de contradecir el indudable carácter personalísimo de la opción que implica el «ius delationis». Afirmar que el «ius delationis» debe ser incluido como valor computable para fijar el importe de la legítima no significa que, además, el «ius delationis» haya de ser considerado en sí como un bien de la herencia que está afecto directamente, como los demás bienes hereditarios, al pago de la legítima, pues, si es personalísimo y no transmisible, menos podría ser susceptible de embargo o afección real. Aceptada la herencia pura y simplemente, la legítima, que ya es desde que se defiere carga de la herencia, pasa a ser también deuda de la que el heredero ha de responder incluso con sus propios bienes. Los legitimarios tienen entonces para conseguir el pago total de la legítima, acción personal frente al heredero y, a la vez, acción real sobre los distintos bienes que integran la herencia. No tienen ciertamente acción real sobre cada uno de los bienes concretos de la herencia repudiada por el transmisario en el libre ejercicio de una facultad que es personalísima suya, ni, tampoco, sobre todos ellos en su conjunto en cuanto objeto del derecho hereditario que por sí sea enajenable y embargable. Pero los legitimarios podrían como titulares de un crédito –su propio derecho legitimario– que lo es frente a la herencia aceptada por el transmisario y frente al transmisario mismo, ejercitar el derecho que a los acreedores, en general, confiere el artículo 1001 del Código Civil cuando el llamado repudia una herencia en perjuicio de sus propios acreedores. Mas, en todo caso, si consta la repudiación de la primera herencia, nada podrá oponer la registradora al funcionamiento respecto de aquélla del derecho de acrecer en favor de los restantes herederos abintestato del primer causante que aceptaron la herencia, pues aun aceptando la tesis enunciada –en segundo lugar– en relación con la cuestión de la legítima habría de llegarse a la misma solución y tampoco habría obstáculo para la inscripción solicitada, al igual que ocurría cuando el que repudia la herencia tenga acreedores en tanto no conste que, en efecto, usaron de la facultad prevista en el artículo 1001 del Código Civil en términos que inutilicen o mengüen el derecho de acrecer".

A mi entender, esta Resolución pone de relieve la contradicción de la posición adoptada por la DGRN en cuanto a la intervención del legitimario del transmitente en la partición del primer causante si el transmisario-heredero acepta la herencia del transmitente, pues si se reconoce que no existe acción  real del legitimario del transmitente sobre el ius delationis, como bien personalísimo, aunque con valor patrimonial computable, no existe razón para que la haya sobre los bienes en los que el ius delationis se concrete de aceptar la herencia del primer causante los transmisarios, sin perjuicio de las acciones que sobre los bienes directamente procedentes del transmitente puedan ejercitar aquellos y de la responsabilidad personal de los herederos del pago de las cargas de la herencia, si aceptan sin beneficio de inventario.

Incluso cabría sostener que los bienes de la herencia del primer causante, una vez aceptada la herencia del transmitente, quedaran sujetos a la responsabilidad del pago de las legítimas del transmitente, lo que posibilitaría la acción contra ellos aun aceptando los transmisarios la herencia a beneficio de inventario. Pero ello es cuestión distinta de considerar que dicho legitimario del transmitente es partícipe en la herencia del primer causante, condición necesaria para que se requiera su consentimiento en su partición. Es difícilmente conciliable con dicha condición de partícipe en la herencia del primer causante del legitimario del transmitente el que se considere que, aun no renunciando a su derecho en dicha sucesión, no sea necesario su consentimiento para la partición si renuncian otros supuestos copartícipes, como serían los herederos-transmisarios.

En fin, que el debate vuelve a estar abierto, sin perjuicio de aceptar la de la presente Resolución como la doctrina vigente de la DGRN al respecto, al menos hasta nuevo aviso.

Nota.-

- La Resolución DGRN de 25 de abril de 2018 recoge la tesis de las últimas resoluciones de la DGRN analizadas, exigiendo la intervención del cónyuge viudo del transmitente en la partición de la herencia del primer causante. Confirma esta posición la Resolución DGRN de 5 de julio de 2018.

Del mismo día que la citada en el párrafo previo, la Resolución DGRN de 25 de abril de 2018 reproduce su argumento fundamental ("... es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante ..."), en un supuesto de sucesión por derecho de transmisión, revocando la calificación registral, y admitiendo el juego del tracto sucesivo abreviado, lo que no excluye la necesidad de acreditar los sucesivos llamamientos hereditarios, aunque sí el practicar una partición de la herencia del primer causante (se trataba de un supuesto en que la escritura la otorgaban los herederos del transmitente, siendo este transmitente el esposo y único heredero de la primera causante).

- Dejo un enlace a un intesante artículo de mi compañero Carlos Pérez Ramos sobre este cambio de doctrina de la DGRN: "Qué le pasa a la DGRN con el derecho de transmisión". Notario del Siglo XXI. Marzo- Abril. 2018), en el que, admitiendo el cambio de posición de la doctrina de la DGRN y las discordancias de esta con la posición jurisprudencial, destaca la mayor justicia de la solución que aporta la doctrina clásica del derecho de transmisión en la protección de los derechos de los legitimarios del transmitente.







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