miércoles, 2 de septiembre de 2015

Algunas ideas iniciales sobre el divorcio y la separación ante notario tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Sus presupuestos. El otorgamiento de la escritura pública. La inexistencia de hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente. La discutible apreciación del perjuicio a los cónyuges o hijos.




(El despertar de la duquesa. William Hogarth. National Gallery. 1743  Londres).

Nota.- Después de escrita esta entrada, se ha dictado la Resolución-Consulta DGRN de 7 de junio de 2016, en la que se ocupa el Centro Directivo, con carácter principal, de diversas cuestiones relativas a la competencia notarial en los expedientes de separación y divorcio y, también alude, aunque no fuera el objeto de la consulta, por considerarse materia de trascendencia, a la posibilidad de otorgamiento del divorcio mediante apoderado, descartando la DGRN esta opción, y, también, aunque no de una manera tan clara, la de ratificación posterior por uno de los cónyuges. Dice la DGRN: "... Aunque no haya sido modificado el artículo 55 del Código Civil, y pudiera entenderse extensible su criterio a la escritura de divorcio, es meridianamente claro el artículo 82 inciso segundo del primer párrafo ... establece, en relación a la separación personal de los cónyuges, que estos deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el secretario judicial o el notario ... Por identidad de razón y a pesar de resultar agravado el criterio de exclusión de la representación en relación al matrimonio,  incluso como nuntius -que es de intepretación siempre restrictiva-, ha de considerarse necesaria la intervención personal y simultánea de los cónyuges, también en caso de divorcio, como requisito exigido por la ley del foro". Al margen de ser siempre de agradecer el establecimiento de criterios en materias dudosas, considero discutible la solución seguida, tanto en el caso de apoderamiento previo, siempre que este se entendiese como un nuntius, lo que expresamente se rechaza, como, quizás y especialmente, en el de ratificación posterior de uno de los cónyuges, en cuanto esta última exclusión ni siquiera tiene un apoyo directo en la norma, pues la ratificación no implica falta de personalidad en la intervención, aunque se haga ante otro notario (o cónsul, según yo entendía). En todo caso, dejo pendiente la modificación de esta entrada para recoger en ella los criterios sentados por la DGRN y analizarlos con mayor detalle).

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La Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, introduce la posibilidad de divorcio o separación legal por mutuo acuerdo de los cónyuges ante notario. El nuevo artículo 54 de la Ley del Notariado dispone lo siguiente:

"1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

2. Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio.

3. La solicitud, tramitación y otorgamiento de la escritura pública se ajustarán a lo dispuesto en el Código Civil y en esta ley".

En este caso, la atribución de la competencia al notario no es exclusiva, pudiendo optar las partes por acudir, bien a la vía notarial, bien a la judicial en procedimiento a tramitar por el Secretario Judicial.

Según los artículos 82 y 87 del Código Civil, los funcionarios diplomáticos y consulares de España en el extranjero no podrán autorizar la escritura de divorcio o de separación.

La competencia notarial solo abarca el divorcio y la separación. No se extiende a la nulidad matrimonial, aunque existiera acuerdo de los cónyuges sobre la misma.

Los presupuestos del divorcio o separación ante notario. La existencia de matrimonio.

El primer presupuesto para el divorcio o la separación es que exista un matrimonio.

El artículo 777 de la LEC exige para la tramitación judicial del procedimiento de divorcio o de separación de mutuo acuerdo la presentación de un certificado de matrimonio, lo que también deberá exigirse en el caso del divorcio o separación notarial, al menos como regla general, según veremos. Esta presentación servirá, además, para comprobar que no existe nota marginal de un previo divorcio o separación.

Aunque los matrimonios no inscritos producen efectos entre las partes, teniendo en cuenta que la separación o el divorcio de mutuo acuerdo no pueden ser inmediatos al matrimonio, será difícil plantear el caso de un matrimonio no inscrito que pretendiese separarse o divorciarse. Si por alguna razón el matrimonio no se hubiera inscrito en el Registro Civil, será necesario practicar con carácter previo la inscripción.

Teniendo en cuenta que la competencia notarial para tramitar el divorcio o la separación puede extenderse a cónyuges extranjeros, se plantearán en ocasiones las dudas que la doctrina ha expresado sobre el concepto de matrimonio regulado por algunas legislaciones foráneas (se suelen citar casos como el matrimonio polígamo del derecho musulmán o matrimonios por simple convivencia). Parece que deberá asumirse que solo es matrimonio a estos efectos el que sea equiparable en lo sustancial al del derecho español, que excluye la poligamia como contraria al orden público y exige un acto formal ante una autoridad pública para la consideración de una unión como matrimonio. La DGRN ha rechazado la posibilidad de inscripción tanto del matrimonio poligámico, existente, entre otros, en los países de derecho musulmán, como de las uniones civiles con efectos similares al matrimonio que existen en ciertos países europeos, como los nórdicos. Como regla general, la cuestión se resolverá previamente, al ser necesaria, a mi juicio, la exhibición del certificado de inscripción del matrimonio en el Registro Civil español, al margen del supuesto concreto que ahora veremos.

En el caso de matrimonio entre extranjeros celebrado en el extranjero y en que ninguno de ellos haya adquirido con posterioridad la nacionalidad española, el Registro Civil español no es competente para su inscripción. El Registro Civil español solo es competente para la inscripción de hechos que afecten a españoles o que hayan acaecido en España. Si alguno de los cónyuges extranjeros adquirió con posterioridad la nacionalidad española, parece que sí será precisa la inscripción del matrimonio, pues el Registro civil español es en dicho caso sobrevenidamente, practicándose la inscripción, si el matrimonio se celebró en el extranjero, en el Registro Civil central. 

El artículo 15.2 de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 (aún vigente) dispone: "En todo caso se inscribirán los hechos ocurridos fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones exigidas por el derecho español". La cuestión será, en lo que aquí afecta, si la inscripción del divorcio en el Registro Civil español es un trámite imprescindible en todo caso lo que justificara la inscripción del matrimonio, aun entre extranjeros y celebrado en el extranjero. 

El artículo 83 del Código Civil exige, sin excepción, que el notario remita copia de la escritura pública al Registro Civil, pero no como requisito constitutivo del divorcio o de la separación, sino de eficacia frente a terceros de buena fe. El artículo 755 de la LEC, relativo en general a la inscripción en los Registros Públicos de sentencias que afecten al estado civil, utiliza una fórmula distinta: "Cuando proceda, el Secretario judicial acordará que las sentencias y demás resoluciones dictadas en los procedimientos a que se refiere este Título se comuniquen de oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que correspondan".

Por otra parte, el artículo 777.2 LEC exige expresamente para la admisión de la solicitud de divorcio o separación de mutuo acuerdo en el ámbito judicial la presentación de un certificado de matrimonio, pero no que ese certificado esté expedido por el Registro Civil español. La legislación notarial nada dice al respecto expresamente.

La jurisprudencia menor no ha mostrado un criterio uniforme sobre la exigencia de certificado de matrimonio como requisito de admisión de la solicitud de divorcio o separación de mutuo acuerdo, aunque la tesis mayoritaria es la que opta por desestimar la solicitud de no cumplirse esta exigencia documental . Así:

- El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de octubre de 2012 estima un recurso contra la no admisión de una demanda de divorcio de común acuerdo por dos cónyuges brasileños cuyo matrimonio se había celebrado en Brasil y no constaba inscrito en el Registro Civil español. Transcribo por su interés un párrafo de la resolución referida:

"Es obvio que al no haber contraído los esposos su matrimonio en España, el mismo no constará inscrito en el correspondiente Registro Civil Central ni puede exigírseles, para la admisión a trámite de su demanda, que, previamente, procedan a su inscripción en el Registro Civil Central, pues tal inscripción no es requisito constitutivo del matrimonio y tendrá únicamente trascendencia a los ulteriores efectos contemplados en el artículo 755 L.E.C ., que, de modo significativo, previene que, "cuando proceda", las sentencias recaídas en este tipo de procedimientos se comunicarán de oficio al Registro Civil.

La demanda debe admitirse a trámite y seguir su curso hasta dictar sentencia, que no podrá inscribirse en el Registro Central si no consta la inscripción previa del matrimonio, pero ello no priva a la citada resolución de toda efectividad, dada la posibilidad de solicitar su reconocimiento mediante el oportuno exequátur.

Por todo ello, y en orden a la admisión a trámite de la demanda, y respecto de la acreditación del matrimonio, habrán de bastar la correspondiente certificación registral expedida por las autoridades competentes del país en que dicho evento haya tenido lugar, siempre que la misma reúna los requisitos al efecto exigidos por el artículo 323 L.E.C ., como así acaece en el supuesto examinado respecto de la certificación de matrimonio expedida por el Registro del Estado Civil de Brasil, y aparecer legalizada la firma obrante en la misma
".

Por lo tanto, aunque sí se exige certificación de matrimonio, admite que sea expedida por un Registro Civil extranjero, debidamente legalizado. Y en cuanto al requisito de la inscripción en el Registro Civil, no lo considera imprescindible en todo caso.

- El Auto de la Audiencia Provincial de las Palmas de 28 de enero de 2005, resuelve el caso de un divorcio de un matrimonio contraído en Ucrania, admitiendo la certificación de matrimonio del correspondiente registro ucraniano traducida por la Embajada de España en Kiev. Se había opuesto por el Juzgado de Instancia que el certificado estaba traducido pero no legalizado. Los argumentos empleados por la Audiencia Provincial para revocar esta decisión fueron: que la legalización puede hacerse por vía diplomática, que se había admitido el mismo certificado en un anterior expediente de separación y la posterior ratificación por Ucrania del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 suprimiendo la legalización de documentos extranjeros.

Al margen de las circunstancias del caso concreto, debe señalarse que el hecho de que el documento esté traducido por la Embajada o el Consulado de España no equivale a su legalización, contra lo que parece considerar el Tribunal. Además, aunque no resulta del todo claro de los hechos expuestos, parece que el matrimonio era de españoles, lo que implicaría la necesidad de inscripción del matrimonio en el Registro Civil central y de aportación del correspondiente certificado del mismo. Sin embargo, el Tribunal no llega ni a plantearse esta cuestión.

- El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de enero de 2008 rechaza la admisión de una demanda de divorcio de mutuo acuerdo por haberse presentado copia de los certificados de matrimonio y de nacimiento de los hijos, sin aportar su original.

- El Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 17 de septiembre de 2007, en un sentido claramente más flexible, admite la demanda de divorcio por mutuo acuerdo a la que se aporta copia del certificado de matrimonio, entendiendo que esta exigencia es un simple principio de prueba de una circunstancia que cabe acreditar por otros medios.

Vista esta doctrina judicial no uniforme, y teniendo en cuenta que la normativa notarial nada prevé expresamente al respecto de la exigencia de certificado de matrimonio, puede entenderse que este requisito, aunque recomendable con carácter general, debe ser apreciado por el notario de manera flexible, no existiendo en realidad una norma que permita al notario negar su intervención por falta de aportación de dicho certificado, lo que debe ser tenido en cuenta a efectos de posibles responsabilidades. Pero, por otra parte, al notario le corresponde el control de legalidad, en el cual puede entenderse comprendida la comprobación de la existencia del matrimonio, y tiene la obligación legal de comunicar la escritura de separación o divorcio al Registro Civil, al menos cuando sea posible. A mi juicio, si los cónyuges insisten en el otorgamiento de la escritura sin aportación del certificado, la solución más prudente será otorgarla, al menos en supuestos de matrimonios celebrados en el extranjero, realizando las advertencias correspondientes, incluidas la relativa a la imposibilidad de comunicar la escritura al Registro Civil y la de la acreditación del matrimonio solo por las manifestaciones de los otorgantes.

Otro supuesto en el que no existe matrimonio es el de que los cónyuges ya estén divorciados previamente. El caso dudoso será el de la sentencia de divorcio obtenida en el extranjero. Como regla general, las sentencias de divorcio obtenidas en el extranjero no producen efectos en España si no han obtenido el previo exequátur, salvo que exista un Tratado internacional que así lo disponga.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 31 de enero de 2012 admite la competencia de los Tribunales españoles para tramitar un divorcio entre dos cónyuges extranjeros de nacionales de Ghana y residentes en España, a pesar de constar mediante certificado extranjero la existencia de una sentencia de divorcio dictada por un Tribunal ghanés.

En el caso particular de las resoluciones citadas en un Estado miembro de la Unión Europea a los que sea de aplicación el Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 (todos los de la Unión Europea salvo Dinamarca) estas serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno.

1.- El otorgamiento de la escritura pública.

El divorcio o la separación notariales exigirán la prestación del consentimiento por los cónyuges, formulando un convenio regulador que se incorporará o formará parte de la escritura pública, asistidos de Letrado en ejercicio.

Aunque la ley no requiere expresamente que el Letrado asesor comparezca en la escritura, a mi juicio, es conveniente que así se haga, exigiendo la acreditación de su condición de Letrado en ejercicio, por ejemplo, mediante la exhibición de su carnet profesional.

- Notario competente.

Será el del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los cónyuges. 

Coincide con lo previsto en el artículo 769.2 LEC para el procedimiento judicial de separación o divorcio de mutuo acuerdo, según la redacción dada al mismo por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, aunque en este artículo de la LEC se hable únicamente de domicilio común o del domicilio de cualquiera de los cónyuges, y no se emplee la alternativa domicilio-residencia habitual, que en realidad coincide con el domicilio. salvo en supuestos excepcionales de domicilio legal.

Los puntos de atribución de competencia son alternativos, pudiendo acudirse a cualquiera de ellos.

- La competencia internacional.

La competencia interna del notario debe presuponer su competencia internacional, cuestión de cada vez mayor interés por el creciente número de parejas con elemento internacional y el mayor ratio de ruptura que, según parece, dichas parejas presentan.

Desde el punto de vista de la competencia internacional, partiendo de que la separación y el divorcio notarial son procedimientos de común acuerdo, conforme a la norma de competencia internacional aplicable prioritariamente, el Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, son dos los foros de competencia, de entre los varios que se contemplan en el Reglamento, los que deben tenerse en cuenta:

- La residencia habitual en España de uno cualquiera de los cónyuges.

Con independencia de la nacionalidad de uno o de ambos cónyuges, si uno de ellos tiene su residencia habitual en España al tiempo de la separación o divorcio notarial, el notario será internacionalmente competente.

- La nacionalidad española común de ambos cónyuges.

Si ambos cónyuges son españoles, el notario español sería competente, aunque ninguno de ellos tuviera la residencia habitual en España al tiempo del divorcio. Es indiferente para la aplicación de este criterio que la residencia fuera de España lo sea o no en un Estado miembro según el Reglamento (los de la Unión europea salvo Dinamarca).

Pero esto planea la cuestión de determinar la competencia interna del notario cuando los dos cónyuges españoles residan habitualmente fuera de España, pues el Reglamento europeo solo resuelve las cuestiones de competencia internacional y no de competencia interna.

Imaginemos el caso de dos cónyuges españoles que residan en Nueva York. Sucede que el artículo 54 de la Ley del Notariado señala como notario competente al del "último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los cónyuges".

Podría suceder que esos dos cónyuges españoles hayan tenido su último domicilio común fuera de España, o que nunca hayan tenido domicilio común en España, o incluso que nunca hayan tenido ninguno de ellos domicilio particular en España.

El artículo 54 de la Ley del Notariado no contiene la precisión de que el último domicilio o el domicilio o residencia habitual de los cónyuges sean en España, o sean los últimos que hayan tenido en España. Por ello, literalmente interpretado, si los cónyuges españoles han tenido su último domicilio común en el extranjero y residen habitualmente en el extranjero, no existirá notario competente para tramitar su divorcio o separación, con la excepción del caso de los diplomáticos residentes por razón de su cargo en el extranjero, que legalmente tienen su domicilio en España en el último lugar en que lo hubieran tenido en territorio español.

A mi juicio, esta interpretación sería contraria a los principios que emanan de estas normas de competencia internacional, y debe, por ello, corregirse el tenor legal para considerar que el notario competente, en este caso de cónyuges españoles que residan fuera de España, será el del último domicilio común o último lugar del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los cónyuges en España.

Por ejemplo, si en el caso planteado, los cónyuges tuvieron su último domicilio común en Nueva York, pero su último domicilio común en España fue Vigo, un notario competente en la ciudad olívica (que es la mía y viva el Celta manque pierda, que últimamente perdemos poco) podría tramitar su divorcio. Bastaría, incluso, que uno de los cónyuges hubiera tenido su última residencia habitual o domicilio en España en Vigo para que así fuera.

La misma cuestión se ha planteado en el ámbito judicial, optando los Tribunales por estar al último domicilio en España.

Así, el Auto de la Audiencia Provincial de Lleida de 20 de mayo de 2004, ante un caso de divorcio entre españoles residentes fuera de España y que no tuvieron domicilio común en España, se opta por la competencia del Tribunal del lugar del último domicilio en España de la esposa demandada, invocando el artículo 50.2 de la LEC.

No obstante, podría suceder que ninguno de los cónyuges de nacionalidad española hubiera tenido nunca domicilio o residencia habitual en España, en cuyo caso habría que concluir que no existe ningún notario competente para la separación o el divorcio en España. Pero resulta incongruente que siendo la autoridad española -en este caso el notario- competente desde el punto de vista internacional pueda dejar de serlo por no existir norma interna que atribuya la competencia a un concreto notario español.

- El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de mayo de 2007, ante cónyuges españoles residentes en el extranjero, acude al criterio del lugar de inscripción del matrimonio, que, siendo matrimonios celebrados en el extranjero, será el Registro Civil Central, lo que remitiría a la competencia de los órganos judiciales de Madrid (sin duda, un criterio hasta cierto punto interesado).

Dejo apuntada esta doctrina por la posible consideración de la misma en el ámbito notarial.

Pero podría también plantearse, en este supuesto al menos, la admisión de la sumisión expresa de los cónyuges ante un notario determinado, lo que convertiría, para el supuesto de que el notario español fuera internacionalmente competente pero la norma interna no atribuyera la competencia a ninguno de ellos, en electiva para los cónyuges la competencia notarial. Debe recordarse, sin embargo, que la sumisión se ha considerado jurisprudencialmente ajena al ámbito de la jurisdicción voluntaria y así lo recoge el artículo 2.2 de la nueva LJV. Pero la incongruencia de considerar competente internacionalmente al notario y no existir un notario al que las normas nacionales atribuyan competencia podría aconsejar la admisión de la sumisión en este concreto caso, que por lo demás no será frecuente.

Hay una regla de competencia residual en el Reglamento europeo (artículo 7.1) conforme a la cual cuando ningún Tribunal de un Estado miembro (todos los de la Unión Europea, salvo Dinamarca) fuera competente según las reglas principales, podrían aplicarse las normas de competencia internacional internas. Esto nos remitiría al artículo 22 de la LOPJ, cuyo apartado 3 dispone:

"en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro".

Pero de esta norma no se extrae un criterio autónomo distinto a los del Reglamento europeo aplicable al caso notarial .

Algún autor plantea que en este supuesto en que ninguno de los foros del Reglamento atribuyan la competencia a un Tribunal español, en aplicación subsidiaria de los reglas de competencia internacional del derecho español, quepa la sumisión de las partes a los Tribunales españoles, conforme a lo previsto en el artículo 22.2 de la LOPJ, que reconoce en general la competencia de los Tribunales españoles: "cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los Juzgados o Tribunales españoles".  Así, Calvo Caravaca y Carrascosa González (Derecho Internacional Privado. Volumen II. Editorial Comares. 2014), que ponen el ejemplo de dos cónyuges rusos que contrajeron matrimonio en Rusia, vivieron durante 9 años en España y actualmente residen habitualmente en Rusia, considerando que la competencia puede derivarse de la sumisión.

A mi juicio, esta regla de competencia internacional no es aplicable al ámbito de la separación o divorcio notarial, pues estamos ante un procedimiento de jurisdicción voluntaria en los que no cabe la sumisión, conforme declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 1935 y recoge el actual artículo 2.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, según el cual: “En los expedientes de jurisdicción voluntaria la competencia territorial vendrá fijada por el precepto correspondiente en cada caso, sin que quepa modificarla por sumisión expresa o tácita”. Cuestión distinta es que, excepcionalmente y partiendo de la atribución por las normas internacionales de competencia a las autoridades españolas, si las normas internas no asignan el asunto a ningún notario, pudiera admitirse la sumisión para evitar la laguna legal, según lo antes dicho.

- Plazo mínimo exigible al matrimonio antes de la separación o el divorcio.

Conforme a la ley española, para que sea posible la separación o el divorcio de mutuo acuerdo deben haber transcurrido al menos tres meses desde el matrimonio (artículos 82 y 87 del Código Civil). Pero la ley española puede no ser la aplicable al caso, según veremos. 

A estos efectos, debe recordarse la posibilidad de exigir a los comparecientes la acreditación del derecho extranjero aplicable, que el notario no tiene obligación de conocer, pero puede tener la obligación de aplicar.

- Otorgamiento por apoderado.

El artículo 82.1.2º del Código Civil, al regular la separación de mutuo acuerdo ante notario, aplicable también al caso del divorcio de mutuo acuerdo ex artículo 87, dispone: 

"Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario".

Esta exigencia expresa de intervención personal hace dudosa la posibilidad de otorgamiento de la escritura de divorcio o separación mediante apoderado.

Pero parece que si cabe en nuestro derecho el matrimonio por medio de apoderado, no debería excluirse de modo absoluto la formalización notarial del divorcio o de la separación de igual modo. Sin embargo, la exigencia legal de que la intervención en estos actos sea personal impone ciertas limitaciones.

En primer lugar, el poder debe ser especialísimo, recogiendo la voluntad de divorciarse o separarse y las cláusulas íntegras del convenio regulador que se incluirá en la escritura, limitándose el apoderado a actuar como un nuntius que transmite la voluntad plenamente formada del poderdante. Solo cumpliendo este requisito podría entenderse que se presta personalmente el consentimiento al divorcio o la separación, trasladándose la cuestión a si debe producirse dicho consentimiento con unidad de acto, lo que expresamente no se exige en el precepto.

En ningún caso, un poder general para pleitos, aunque incluya actuaciones notariales, sería suficiente.

Aunque en el ámbito judicial un poder general para pleitos permitiría presentar la solicitud de divorcio o separación de mutuo acuerdo, siempre se exige la ratificación personal de los cónyuges, lo que en el ámbito notarial se traduce en la necesidad de prestar el consentimiento personalmente o por medio de poder especialísimo a través de un nuntius.

Debe señalarse que en el ámbito del procedimiento judicial, la posición jurisprudencial y doctrinal mayoritaria exige para la admitir la ratificación por procurador, además de que tenga conferido un poder especial, que el cónyuge poderdante por alguna circunstancia no pueda trasladarse ante el juzgado, como el residir en el extranjero o hallarse imposibilitado físicamente. Así lo expresa Antonio Javier Pérez Martín (Tratado de Derecho de Familia. Tomo II. Editorial Lex Nova).

Este también podría ser el criterio en el ámbito notarial, exigiendo que en el poder o en la posterior ratificación ante notario distinto al que otorga la escritura de divorcio (admitiendo que esta última posibilidad existe, de lo que después me ocuparé) se precisasen los motivos por los que no puede acudirse personalmente ante el notario para prestar el consentimiento.

Antonio Javier Pérez Martín (ob. cit.) afirma: "parece conveniente que el tribunal compruebe si la fecha en que se otorgó el poder es posterior, o al menos del mismo día en que se otorgó el convenio regulador, y que entre ese día y la presentación de la demanda no ha transcurrido un plazo excesivo, en cuyo caso procederá requerir al apoderado para que acredite que el poder no ha sido revocado".

Sin embargo, no alcanzo a comprender la razón de que el poder para ratificar deba ser anterior al convenio regulador o a la escritura pública, si admitimos la posibilidad del consentimiento no simultáneo y de la posterior ratificación de uno de los cónyuges. A mi juicio, siempre que el poder sea especialísimo y contenga las cláusulas del convenio regulador, el que sea de fecha posterior a la escritura no es razón para rechazarlo.

Cumpliendo estos requisitos, cabría incluso que el apoderamiento lo confiriera un cónyuge a favor del otro. Del artículo 55 del Código Civil, relativo al poder para contraer matrimonio, puede desprenderse la necesidad de que el apoderado sea persona distinta del otro contrayente, pero dicha limitación, a mi juicio, no es trasladable al caso del poder para divorcio o separación ante notario.

Sería incluso posible que ambos cónyuges comparecieran por apoderado, aunque fuera el mismo, siempre que se cumpliesen los requisitos expresados.

Entre las resoluciones judiciales que se han ocupado de la cuestión, cabe citar las siguientes:

- Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 2 de mayo de 2001.

Se declara por el Tribunal que la ley "no exige que la ratificación de la petición del divorcio o de la separación tenga carácter personalísimo, por lo que no existe obstáculo para que residiendo la apelante en la ciudad de Milán, pueda llevarse a cabo la ratificación de la petición del divorcio mediante apoderado con poder especial, en el que además figura incorporada una copia del convenio regulador".

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de noviembre de 2005.

En el caso se rechaza la ratificación mediante procurador, aunque parece que la razón de fondo fue el no cumplirse los requisitos especiales que la justificarían la actuación mediante apoderado, aludiendo el Tribunal a no incluirse en el poder el contenido del convenio regulador. Dice el Auto citado:

"la dicción literal del art. 777/3 de la L.E.C. exige la ratificación personal de los cónyuges. La más autorizada doctrina lo considera un acto personalísimo que deberán efectuar directamente los cónyuges sin que para ello puedan apoderar a procurador. En el supuesto hipotético de que pudiera considerarse el presente un caso excepcional el poder dado al Procurador no contiene íntegramente el Convenio Regulador. En cualquier caso, el artículo 25/3 de la L.E.C. señala que: "no podrán realizarse mediante procurador los actos que, conforme a Ley, deban efectuarse personalmente por los litigantes"; este es el supuesto en el que la Ley exige la intervención personal de las partes, los cónyuges".

La posibilidad de otorgamiento no simultáneo o con ratificación sucesiva.

A mi entender, sería también posible la intervención no simultánea de los cónyuges en la escritura de divorcio o separación, de manera que uno de ellos prestase su consentimiento con posterioridad al otro, ratificando la escritura de separación o divorcio, cuya eficacia habrá quedado condicionada a dicha ratificación o aprobación.

Es cierto que el artículo 82 del Código Civil, como hemos dicho, contempla la intervención "personal" de los cónyuges en el acto de separación o divorcio y de su tenor general parece desprenderse que el legislador piensa en que los cónyuges concurran ante un solo notario y presten su consentimiento simultáneamente, no habiéndose previsto fórmula alguna de ratificación posterior, como sí hace la legislación procesal, ni contemplado las posibles consecuencias de esta forma de otorgamiento.

Pero también cabe argumentar el precepto no impone la concurrencia simultánea de los cónyuges ni prohíbe expresamente que se otorgue el acto por apoderado o que se ratifique con posterioridad.

Puede ser relativamente frecuente, además, que los cónyuges prefieran comparecer por separado ante el notario, y no deja de ser prudente respetar su voluntad al respecto en este tipo de situaciones personales, en las que casi debe darse por descontado el conflicto. De hecho, la ratificación por los cónyuges ante el Secretario Judicial de la solicitud de divorcio o separación de mutuo acuerdo se prevé que obligatoriamente sea por separado (artículo 777.3 LEC).

Si se admite la eficacia del otorgamiento no simultáneo, podrían plantearse dos cuestiones: 1) si el cónyuge que ha prestado el consentimiento al divorcio o la separación en primer lugar puede revocarlo antes de que recaiga el segundo consentimiento; 2) si existe un plazo máximo para  la ratificación al divorcio.

Respecto de la primera de las cuestiones planteadas, a mi juicio, es factible que el cónyuge revoque su consentimiento al divorcio o la separación mientras no recaiga el segundo consentimiento o se produzca la ratificación. Así resultaría de las reglas generales en materia de representación (artículo 1259 del Código Civil) y se ha admitido en el ámbito judicial respecto del divorcio de mutuo acuerdo. La revocación exigiría comparecer del cónyuge ante el notario que autorizó la escritura de divorcio y que no hubiera recaído todavía el segundo consentimiento.

Por el contrario, aunque en el ámbito judicial no exista una posición unánime sobre los efectos del desistimiento por uno de los cónyuges tras haber ratificado el convenio, en el expediente notarial, una vez recaído el consentimiento de ambos cónyuges, los efectos de la separación o divorcio se han producido definitivamente y no cabe revocar el consentimiento prestado ni conjuntamente ni por cada uno de los cónyuges.

En cuanto a la segunda de las cuestiones, a mi juicio, no existe plazo, a menos que el cónyuge al prestar el consentimiento lo haya establecido, lo que puede ser conveniente. Parece que de demorarse en exceso la ratificación o el segundo consentimiento las propias medidas del convenio regulador pueden haber perdido su sentido al haber variado las circunstancias tenidas en cuenta para su formulación. En todo caso, siempre cabría al cónyuge que consintió en primer lugar revocar el consentimiento prestado, según lo dicho.

El artículo 777.3 de la LEC, en el ámbito judicial, prevé que la ratificación del convenio por los cónyuges se produzca dentro de los tres días siguientes a la solicitud, pero esta norma no parece trasladable al ámbito notarial. 

Es cuestión dudosa la de si esta ratificación posterior debería realizarse necesariamente ante el notario que tramita el expediente de divorcio, teniendo en cuenta los criterios de competencia territorial, o podría otorgarse ante cualquier notario, considerando suficiente con que en la escritura ratificada se cumplan las reglas de competencia, sin que éstas se extiendan a la escritura de ratificación.

A mi juicio, cabe sostener que es suficiente con que la escritura de divorcio se otorgue ante notario territorialmente competente, sin que esta exigencia se extienda a la escritura de ratificación, que podría otorgarse ante cualquier notario, pues la esencia del acto se encuentra en la primera y no en la segunda. La razón sería la misma que la que existe para admitir que el poder para el divorcio se otorgue ante notario incompetente territorialmente para autorizar la escritura pública de divorcio.

Desde esta perspectiva, cabría, incluso, ratificar la escritura de divorcio ante un cónsul de España en el ejercicio de funciones notariales en el extranjero (de igual modo que se podría otorgar ante éstos el poder especialísimo para divorciarse), a pesar de que el artículo 87 del Código Civil dispone que los Cónsules no podrán otorgar escrituras públicas de divorcio.

En el ámbito de un procedimiento judicial de mutuo acuerdo, el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de enero de 2003 admite la ratificación del convenio por uno de los cónyuges ante el Cónsul de España en París, ciudad en la que residía el cónyuge ratificante.

A favor de esta tesis cabría argumentar que solucionaría problemas prácticos y que el notario autorizante de la escritura de ratificación controlaría el convenio-regulador, cumpliéndose la finalidad de los criterios de competencia territorial. En contra, que las reglas de competencia territorial se aplican al consentimiento de ambos cónyuges, y que el notario territorialmente competente debe controlar no solo el contenido del convenio regulador sino la capacidad y libre voluntad de los otorgantes. Aunque, si se admite esta última consideración, también sería dudoso que cupiese el otorgamiento mediante apoderado por la misma razón, pues también en este caso el consentimiento al poder el cónyuge lo presta ante otro notario. Piénsese que, en caso del poder para contraer matrimonio, acto que también está sujeto a competencia territorial, no se otorgaba el consentimiento por el contrayente ante el mismo funcionario ante el que se celebraba el matrimonio.

Poría defenderse, como se ha sostenido mayoritariamente en el ámbito judicial según lo antes dicho, que la ratificación posterior ante otro notario debe estar justificada por alguna razón que explique la no comparecencia personal ante el notario autorizante de la escritura, como la residencia en el extranjero o la imposibilidad de desplazamiento físico, pudiendo incluso exigirse prueba de estas situaciones.

En el caso de la ratificación, cabría plantearse qué sucede de si el cónyuge que otorgó la escritura inicialmente fallece antes de que se produzca la ratificación. A mi juicio, teniendo en cuenta que el fallecimiento extingue la acción de divorcio y que éste no se consuma hasta que la ratificación se produzca, si el cónyuge fallece antes de dicha ratificación el divorcio ya no será ratificable y quedará sin efecto la escritura. Lo mismo cabe decir de la muerte del poderdante que otorgó un poder especialísimo para el divorcio o la separación antes de que el apoderado haya otorgado la escritura pública.

Otra cuestión es si bastaría con el otorgamiento de la escritura de separación o divorcio por uno de los cónyuges, pendiente de ratificación por el otro, para desde ese momento aplicar el artículo 102 del Código Civil, esto es, el cese de los consentimientos y poderes otorgados por uno de los cónyuges al otro y para vincular los bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Aunque existan sentencias que admiten que estas medidas tengan lugar en el procedimiento de común acuerdo desde la presentación de la solicitud (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 12 de septiembre de 2005), en el caso de la escritura notarial de divorcio o separación, los efectos solo tienen lugar, incluidos los del artículo 102 del Código Civil, desde que recaiga el consentimiento de ambos cónyuges.

Por último, cito la opinión a favor del otorgamiento mediante apoderado y de forma sucesiva que he leído en el trabajo de José Carmelo Llopis Benlloch (que después enlazaré y al que me remito para el detalle de sus argumentos). En contra opina Fernando Gomá, que que argumenta que la exigencia de intervención personal se justifica por la necesidad de garantizar el asesoramiento notarial a los cónyuges. Pero, aun admitiendo que debe prestarse dicho asesoramiento por el notario, el que el consentimiento no exprese simultáneamente o se recoja ante distintos notarios no excluiría el que los cónyuges sean asesorados notarialmente, aunque fuera por distintos notarios. Lo sí convendrá, si el otorgamiento no es simultáneo, que el cónyuge que otorga el poder o la ratificación reconociese haber sido asesorado por el Letrado que indique la escritura de divorcio o separación.

- El otorgamiento mediante representante legal.

Es discutible también el caso del representante legal. Puede suceder que uno de los cónyuges esté sujeto a tutela de un tercero. Como es conocido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1999 rechazó que el tutor pudiera interponer en nombre del tutelado demanda de separación o divorcio de su matrimonio. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de diciembre de 2000 considera contrario al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su modalidad de acceso a la jurisdicción la negativa a la autorización judicial al tutor para interponer en nombre del tutelado demanda de separación. 

En aplicación de esta doctrina, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2011 admite la legitimación de un tutor (los padres de la esposa) para interponer demanda de divorcio en nombre de la tutelada.

Esta sentencia de 2011 analiza la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la legitimación del tutor para el ejercicio de la acción de divorcio tras la modificación del régimen del divorcio por la reforma del Código Civil 2005, que suprimió, como regla general, la necesidad de causas de divorcio o separación.

La sentencia citada acude al derecho comparado, y menciona los casos de la legislación francesa, que si bien no admite el divorcio por representante legal en caso de mutuo acuerdo, sí lo admite con carácter contencioso, y la alemana, que admite la intervención de los representantes legales con autorización judicial.

Después invoca los Convenios internacionales en materia de personas con discapacidad, particularmente el Convenio de Nueva York de 2006.

Finalmente, concluye que los tutores están legitimados para el ejercicio de la acción de divorcio, sin excluir el caso de divorcio de mutuo acuerdo, aunque con una serie de cautelas que enumera:

- La exigencia de autorización judicial.

- Justificarse que la actuación se realiza en interés del incapaz.

- Que se dé intervención al Ministerio Fiscal.   

La doctrina de esta sentencia, en unión a la exigencia legal ya vista de intervención personal de los cónyuges, lleva a la conclusión de que si uno de los cónyuges (o los dos) se hallan incapacitados judicialmente, estén sujetos a tutela o curatela, no cabe el divorcio o la separación en sede notarial, siendo necesaria su tramitación judicial, no siendo posible el otorgamiento de la escritura de separación o divorcio por los representantes legales, aunque se contara para ello con autorización judicial.

- Cónyuges emancipados.

Los cónyuges emancipados (o con el beneficio de la mayor edad,) a mi juicio, podrán otorgar la escritura de divorcio o separación por sí mismos, sin necesidad de asistencia de sus padres o curador.

Así resulta de no hallase el divorcio o separación entre los actos comprendidos en el artículo 323 del Código Civil y de la capacidad procesal reconocida plenamente al emancipado, lo que puede trasladarse a este ámbito.

El caso más dudoso será el de pactos en el convenio regulador en el ámbito de la liquidación de la sociedad de gananciales, que puedan implicar actos de enajenación sobre ciertos bienes, como los inmuebles, y los demás actos expresados en el artículo 323, como renunciar derechos o tomar dinero a préstamo  (y sus equivalentes). Para dichos actos de naturaleza patrimonial, sí entiendo necesario el concurso de los padres o curadores del cónyuge emancipado, sin que sea de aplicación el artículo 324 del Código Civil, cuyo ámbito no son los actos entre los propios cónyuges sino de los cónyuges con un tercero.

Piénsese, por ejemplo, en el caso de que el cónyuge emancipado asume la totalidad del préstamo hipotecario que grava la vivienda habitual de la que solo era cotitular frente a la entidad de crédito o renuncia total o parcialmente a su cuota en la sociedad de gananciales, y ello al margen de que el notario valore el carácter dañoso del convenio.

No parece, sin embargo, que el uso de la facultad del artículo 1062 del Código Civil (adjudicación a uno de los cónyuges de un bien indivisible jurídica o económicamente compensando el cónyuge adjudicatario al otro) sea un acto de enajenación conforme a la doctrina de la DGRN, aunque si la contraprestación por el exceso de adjudicación se pacta en metálico y se aplaza, podríamos estar ante la asunción de un crédito por el adjudicatario del bien indivisible -normalmente la vivienda habitual-, lo que algunos autores equiparan al acto de tomar dinero a préstamo, aunque, a mi juicio,esta interpretación extensiva no es defendible.

Distinto es el caso que he planteado en que la contraprestación por la adjudicación de la vivienda habitual sea la asunción por el adjudicatario de la responsabilidad personal por la totalidad de la deuda hipotecaria que grava la vivienda, ya que este acto de asunción de deuda, aunque no produzca efectos frente a la entidad de crédito hasta que la consienta y la responsabilidad frente a ésta ya fuera solidaria, sí que creo que debe tener el mismo tratamiento que el tomar dinero a préstamo, pues es equivalente económica y jurídicamente al mismo.

- Necesidad del consentimiento de los hijos mayores o emancipados en la escritura pública.

En el ámbito judicial fue discutido si en la sentencia que decide el proceso matrimonial cabía fijar la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad o emancipados, no siendo éstos parte procesal. La cuestión quedó resuelta tras la reforma del artículo 93 del Código Civil por la 11/1990, de 15 de octubre, que introduce un segundo párrafo en dicho artículo 93, conforme al cual:

"Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código".

En el ámbito notarial, la cuestión se ha resuelto expresamente en el sentido de exigir el consentimiento de los hijos mayores o emancipados en la escritura pública respecto de las medidas del convenio que les afecten. Según el artículo 82.2 del Código Civil, para la escritura pública de separación, al que se remite el artículo 87, para la de divorcio:

"los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar".

A mi juicio, también en este caso es posible la actuación de los hijos mediante apoderado o la ratificación posterior de los mismos. En el caso del apoderamiento, el poder debe ser igualmente especialísimo.

La redacción legal hace surgir la duda sobre si será necesario el consentimiento de estos hijos mayores sin ingresos y que convivan en el hogar familiar no ya para establecer una pensión alimenticia para los mismos sino para cualquier medida del convenio que les afectase, como podría ser la atribución del uso de la vivienda familiar o, incluso, la renuncia a la pensión compensatoria o la liquidación de gananciales. Aunque el tenor literal pudiera apoyar esta opinión, entiendo que no es preciso obtener el consentimiento de los hijos mayores de edad más que para establecer su propia prestación de alimentos, pues sobre las demás cuestiones son terceros cuyo interés, según la jurisprudencia que citaré, no tiene por qué ser tenido en cuenta, especialmente, en lo relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar. A mi juicio, es una norma de redacción desafortunada que debería ser objeto de interpretación correctora, aunque por prudencia se procure la comparecencia y consentimiento de estos hijos mayores en los casos de posibles medidas que les afectaran.

Pero el requerir el consentimiento del menor emancipado a medidas de carácter patrimonial, siendo sus padres los cónyuges que otorgan el divorcio o separación, podría llegar a plantear si es preciso el nombramiento de un defensor judicial que le preste al hijo emancipado la asistencia del artículo 323 Código Civil, al existir un posible conflicto de intereses. A mi juicio, la respuesta es negativa pues el acto de consentir estas medidas no estaría comprendido entre los que enumera el artículo 323 del Código Civil.

- Efectos entre las partes y respecto de terceros. Comunicación al Registro Civil.

Según el artículo 83.2 del Código Civil, para la separación, al que se remite el 87 del Código Civil respecto del divorcio:

"Los efectos de la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así la declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 82. Se remitirá testimonio de la sentencia o decreto, o copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que esta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe".

Por lo tanto, desde que se manifiesta el consentimiento de ambos cónyuges en la escritura pública se producen los efectos entre ellos, aun sin la inscripción en el Registro Civil. Por ejemplo, si uno de ellos falleciese tras la expresión de dicho consentimiento conjunto, el otro carecería de derechos sucesorios legales, aunque todavía no se hubiera producido la inscripción en el Registro Civil.

Como hemos dicho, la escritura también debe consentirla los hijos mayores o emancipados afectados por la misma, y, a mi juicio, los consentimientos no tienen que ser simultáneos. Pero, aunque estuviera pendiente de prestación el consentimiento de estos hijos mayores o emancipados, esto no afecta a los efectos del divorcio o separación entre los cónyuges, que se producirán una vez los mismos hayan prestado su consentimiento ante el notario.  

La comunicación al Registro Civil se entiende que será al del lugar donde se halle inscrito el matrimonio. Esto exigirá la previa inscripción del matrimonio, lo que no parece posible respecto de cónyuges extranjeros que hayan contraído matrimonio en el extranjero, según ya he dicho. Es posible que la escritura de divorcio o separación pueda ser inscrita en el Registro Civil extranjero, pero este trámite correrá a cargo de los mismos cónyuges.

Ley aplicable a la separación y al divorcio.

El que el notario español sea competente internacionalmente no supone necesariamente que la ley española sea la aplicable al fondo de la separación o el divorcio.

Hasta el 21 de junio de 2012, el derecho sustantivo aplicable a la separación y al divorcio era el que establecía el artículo 107 del Código Civil. A partir de dicha fecha debe aplicarse con carácter prioritario el Reglamento 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010.

La carga de probar el derecho extranjero aplicable es las partes. Será aplicable la regla del artículo 281-2 LEC, que, tras disponer que el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, añade que el tribunal podrá valerse, para su aplicación, de cuantos medios de averiguación estime necesarios.

Pero esto no excluye que el notario pueda, e incluso deba, adoptar una posición activa en la prueba del derecho extranjero.

Particularmente, es destacable el artículo 35 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, que prevé que el notario, entre otras autoridades, pueda dirigirse a la autoridad central española (el Ministerio de Justicia, Subdirección General de Cooperación Internacional, al efecto de obtener información sobre el derecho extranjero aplicable. Esa información podrá contener "la petición de informes de autoridades, dictámenes periciales de juristas expertos, jurisprudencia, textos legales certificados y cualquier otra que se estime relevante".

Sin entrar en detalles, cabe apuntar que conforme al citado Reglamento, la ley aplicable al divorcio o la separación será:

- La que los cónyuges hayan elegido en convenio previo o en propio procedimiento de entre las siguientes: la de la residencia habitual actual; la de la última residencia habitual de los cónyuges siempre que uno de ellos tenga allí la residencia habitual; la de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges.

A falta de elección se aplicará:

- La de la residencia habitual de los cónyuges en el momento en que interpongan la demanda (entiéndase en el momento del otorgamiento de la escritura pública).

- La de la última residencia habitual que no sea anterior en más de un año siempre que uno de los cónyuges aún resida en dicho Estado.

- La de la nacionalidad común.

- La de del foro.

Estos criterios están ordenados jerárquicamente.

Destacar que conforme al artículo 8 del Reglamento:

"Cuando la ley aplicable con arreglo a los artículos 5 u 8 no contemple el divorcio o no conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial, se aplicará la ley del foro".

En relación con esta norma se observan dos cuestiones:

- Se refiere exclusivamente a la no admisión del divorcio. Parece que si la ley aplicable admitiese el divorcio pero no la separación de los cónyuges, no entraría en juego la regla expresada y debería aplicarse dicha norma no admitiendo la separación ante notario.

- Tampoco se refiere al divorcio de mutuo acuerdo sino en general al divorcio. Parece que si la norma aplicable admitiese el divorcio pero exigiese una causa y no lo permitiera por el simple acuerdo, no entraría en juego la excepción de este artículo 8 y la ley reguladora según la norma conflictual debería ser aplicada. En este caso, lo procedente es no admitir el divorcio en sede notarial, incluso aunque ambos cónyuges reconociesen ante el notario la existencia de la causa de divorcio o separación, pues la normativa notarial solo lo permite en caso de mutuo acuerdo, lo que no equivale al divorcio causal con reconocimiento de la causa por los cónyuges.

Este Reglamento 1259/2010, entre otra excepciones, no se aplica a las relaciones patrimoniales del matrimonio, por lo que para determinar los efectos del matrimonio y, en especial, el régimen económico matrimonial se estará al artículo 9.2 del Código Civil.

Otra norma de derecho internacional a tener en cuenta es el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias, incorporado al Derecho comunitario, y al de sus Estados miembros, por Decisión del Consejo, de 30 de noviembre de 2009.

Pero, respecto de esta última norma, su aplicación en el ámbito notarial es relativa, en cuanto las prestaciones alimenticias se establecerán entre cónyuges o hijos emancipados, respecto de los que prevalece el principio dispositivo, convirtiendo la ley del foro en aplicable, aunque con alguna matización. Existen decisiones judiciales que aplican esta norma internacional a la pensión compensatoria (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de diciembre de 2013; Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de febrero de 2015).

2.- Que los cónyuges no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos.

A sensu contrario, si el hijo es menor pero emancipado o no depende de sus padres sí sería posible tramitar el divorcio.

El artículo 777 LEC exige en el ámbito de los procedimientos de divorcio o separación de mutuo acuerdo la presentación de un certificado de nacimiento de los hijos, lo cual será también conveniente en el ámbito notarial si existen hijos mayores o emancipados a los que se vaya a referir el convenio regulador.

Fernando Gomá, en el trabajo que después citaré, afirma que la inexistencia de hijos menores no emancipados se acreditará al notario mediante la exhibición del Libro de Familia. Sin duda la inexistencia de hijos en el Libro de Familia puede ser un indicio de que no se han tenido y recomendable su exhibición, aunque el Libro de Familia no prueba hechos negativos. Tampoco resultará del mismo que los hijos mayores no tengan la capacidad disminuida judicialmente. Además, el libro de familia es un documento a desaparecer, pues dejará de librarse cuando entre en vigor la nueva Ley del Registro Civil (suponiendo que esto llegue a producirse algún día -tras la LLV la fecha se ha retrasado nuevamente hasta el 30 de junio de 2017-).

Podemos plantear algunos casos dudosos:

- El emancipado por vida independiente.

En cuanto al emancipado, la cuestión más dudosa será la de la emancipación por vida independiente del hijo mayor de dieciséis años del artículo 319 del Código Civil ("Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento").

Esta situación plantea dos dudas principales:

- La de si el emancipado por vida independiente se equiparará al emancipado a estos concretos efectos.

A mi juicio, así es, teniendo en cuenta que la norma contempla específicamente la situación del hijo menor no emancipado que "no depende" de sus padres, en cuya expresión podemos comprender el caso.

- La prueba de la misma ante el notario.

A mi juicio, además de las manifestaciones de los padres y de oír al al respecto hijo, cabrá que el notario exija pruebas de la situación, como el empadronamiento en distintos domicilios o la acreditación de los medios de vida independiente del hijo. Otra posibilidad es la tramitación previa de un acta de notoriedad.

En la situación legal vigente la situación de emancipación por vida independiente no accede al Registro Civil. Sin embargo, el artículo 70.4 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil –cuya entrada en vigor está prevista, tras la modificación introducida por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, para el 30 de junio de 2017- dispone: “La emancipación tácita o por vida independiente podrá inscribirse mediante la acreditación documental de la situación de independencia y el consentimiento de quienes ejercen la patria potestad”. Según el 70 último Ley 20/2011, dicha emancipación por vida independiente no producirá efectos contra terceros sino desde la inscripción en el Registro Civil.

Una vez esté en vigor esta modificación, parece que la prueba de esta situación será necesariamente a través de la certificación del Registro Civil.

- El menor mayor de catorce años en la legislación aragonesa.

Aunque la mayoría de edad se adquiera en Aragón a los dieciocho años como en el resto de España, resulta básica en la legislación aragonesa la edad de los catorce años, pues supone la modificación en la capacidad del menor, que deja desde los catorce años de estar sujeto a representación legal, precisando solo para ciertos actos la asistencia de sus padres o de la Junta de Parientes.

A mi juicio, sería posible sostener que en Aragón el divorcio ante notario es posible si los hijos menores tienen más de catorce años, pues la situación de este menor no es sustancialmente diferente a la del menor emancipado del Código Civil.

Con todo, la prudencia me aconseja la respuesta negativa, pues la norma notarial, de ámbito común, es la que determina el ámbito competencial del notario, y expresamente indica que si existen menores no emancipados, el notario no debe intervenir, y el mayor de catorce años, aun sujeto a la legislación aragonesa, no es un menor  emancipado, como resulta de la misma norma foral que distingue ambas situaciones.

- ¿Sería posible entender un hijo menor no emancipado, ni formalmente ni por vida independiente, y bajo la patria potestad de sus padres no depende de los mismos?

Es posible que un menor no emancipado o que no ejerce vida independiente después de cumplidos los dieciséis años, tuviera medios o ingresos suficientes propios y que éstos no estuvieran controlados por sus padres. Piénsese en casos como el de que un tercero haya atribuido al menor bienes a título gratuito (por ejemplo el abuelo que ha dispuesto a favor del mismo en el testamento de un patrimonio suficiente para su subsistencia) y ha nombrado a un tercero administrador de dicho patrimonio.   

En este supuesto, a mi juicio, aunque económicamente pudiera defenderse que el menor no depende de sus padres, sí lo hace jurídicamente, y en el expediente matrimonial podrán decidirse cuestiones que afectarán al hijo, tanto personal como patrimonialmente, no siendo posible el divorcio o la separación notarial de los padres.

- El hijo con capacidad modificada judicialmente que no dependa de sus padres.

Este supuesto plantea dudas interpretativas sobre como debe entenderse la "dependencia", jurídica o económicamente. A mi juicio, son necesarias ambas "independencias", no siendo posible la intervención notarial si el hijo mayor de edad con capacidad modificada judicialmente depende económica o jurídicamente de los padres, lo que debería acreditarse suficientemente al notario y convierte la intervención notarial en este supuesto en excepcional.

Es posible en nuestro derecho la modificación judicial de la capacidad de un menor de edad, lo que dará lugar a la prórroga de la patria potestad cuando éste alcance la mayoría de edad.

También es posible que si se incapacita a un hijo mayor de edad, se rehabilite la patria potestad o se atribuya la tutela del mismo a los padres (lo que dependerá de circunstancias como el hallarse soltero o convivir previamente con los padres).

En todas estas situaciones habrá que partir, a mi juicio, de si los padres son o no los representantes legales del hijo con capacidad modificada judicialmente. Si lo son, bien en ejercicio de la patria potestad rehabilitada, bien de la tutela, deberá entenderse que el hijo depende de ellos.

Aunque la representación legal, tutela o patria potestad prorrogada, fuera de uno solo de los padres, y considerando que el divorcio o la separación no podría modificar esta situación, entiendo que la cuestión debe resolverse en sede judicial, pues solo en ésta podrán adoptarse posibles medidas en relación con los deberes alimenticios de los padres para con los hijos mayores con capacidad modificada judicialmente y proteger sus intereses en relación con otras medidas del convenio, como la atribución del uso de la vivienda familiar.

Si el hijo con capacidad judicialmente modificada está bajo la tutela o guarda de otra persona (piénsese, por ejemplo, que se haya nombrado tutor al cónyuge del hijo mayor de edad, o que una institución pública haya asumido la guarda del incapacitado ante la imposibilidad de los padres de atenderlo) no existirá la dependencia jurídica de los padres y sería posible plantearse tramitar el divorcio de los mismos notarialmente.

Con todo, debería exigirse la prueba de que el hijo no depende tampoco económicamente de los padres, por tener sus necesidades de vivienda y alimentos cubiertas de otro modo, a cuyo fin el notario, además de la manifestación del representante legal del hijo, podría exigir la prueba pertinente, y, en caso de duda, abstenerse de actuar.

- El caso del patrimonio protegido del incapacitado.

Puede suceder que el hijo incapacitado, aun estando bajo la patria potestad o tutela de sus padres, cuente con un patrimonio protegido sujeto a la administración de terceros y bajo control judicial, con el que poder atender a sus necesidades.

Podría argumentarse que, en este caso, no existe dependencia económica de los padres, y admitir, en consecuencia, el divorcio notarial de los mismos, considerando que en el proceso matrimonial no puede modificarse la situación de protección personal y representación legal del hijo con capacidad modificada judicialmente, lo que tendría su propio cauce procedimental, y su dependencia económica puede no existir, en cuanto tiene, por definición del supuesto planteado, medios bastantes para atender a sus necesidades que no están sujetos a variación tampoco en el procedimiento matrimonial.

Pero, a mi juicio, siempre que el hijo esté bajo la representación legal de los padres o de uno de ellos, sea como tutela, sea como patria potestad prorrogada, la solución prudente es remitir la cuestión al ámbito judicial, no correspondiendo al notario valorar la independencia económica del hijo, ni excluyendo, a mi juicio, una posible independencia económica del incapacitado la necesidad de tramitar el procedimiento en vía judicial. Se trataría de una aplicación de la regla general que sitúa en el ámbito judicial aquéllos procedimientos de jurisdicción voluntaria que afecten a personas con capacidad modificada judicialmente. Por otra, parte la existencia de un patrimonio separado no libera necesariamente a los padres de sus obligaciones de alimentos para con sus hijos y el juez puede decidir fijar en la sentencia la pensión alimenticia correspondiente, lo que no podría hacerse en el ámbito notarial.

- El caso del hijo discapacitado pero no con capacidad modificada judicialmente.

El artículo 54 de la Ley del Notariado, literalmente interpretado, solo se refiere al caso de la persona con capacidad modificada judicialmente. Puede suceder que exista un hijo mayor de edad que, aun sufriendo una discapacidad, no se halle incapacitado judicialmente. En este caso, parece que el notario podría intervenir en el divorcio o separación, aun cuando llegara a conocer dicha situación.

Sin embargo, la reciente jurisprudencia ha equiparado, precisamente en materia alimenticia y en relación con procedimientos matrimoniales, a los hijos incapacitados judicialmente (o con capacidad modificada judicialmente, según la nueva terminología) con los que padecen alguna discapacidad no judicialmente declarada, reconociendo a estos últimos el derecho al establecimiento de pensiones alimenticias a cargo de los padres en el proceso matrimonial, alegando en favor de esta tesis los Convenios internacionales (Convención de las Naciones Unidas sobre personas con discapacidad). En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2015.  

A mi juicio, la solución más prudente, cuando se conozca por el notario la existencia de un hijo mayor que padezca una discapacidad no declarada, es remitir la cuestión a la sede judicial, a pesar de la literalidad de la ley. Sin embargo, si el divorcio o la separación llegasen a formalizarse notarialmente, entiendo que no cabría su posterior impugnación por esta causa.

- El caso de la mujer embarazada.

He leído la opinión de dos compañeros (Fernando Gomá Lanzón y Francisco Rosales de Salamanca) en el sentido de que si la mujer está embarazada, presuponiendo que no existen otros hijos, no será posible la separación o el divorcio ante notario.

Aunque al final voy a compartir esta opinión, más por prudencia que por auténtico convencimiento, creo que el tema es discutible. Así:

- El nasciturus carece de personalidad jurídica. Es el nacimiento lo que determina la personalidad (artículo 29 del Código Civil). El concebido puede llegar o no a adquirir personalidad jurídica en el futuro. Solo la adquirirá si llega a nacer con los requisitos del artículo 30, pero, en todo caso, no la tiene durante la concepción, al margen de que su vida deba ser protegida. En este sentido, el que la mujer esté embarazada no supone, técnicamente, que el matrimonio tenga "hijos menores" y una norma limitativa no debe interpretarse restrictivamente.

- Al considerar al concebido como hijo común estaríamos presuponiendo una filiación no determinada legalmente. La filiación solo podrá quedar determinada tras el nacimiento, pues solo tras el mismo es posible, por ejemplo, saber si entra o no en juego la presunción de paternidad matrimonial. Incluso puede suceder que en el momento de formalizarse el divorcio o la separación ya no sea de aplicación esa presunción si los cónyuges llevan separados de hecho más de trescientos días y así lo reconocen.

- Las cuestiones referentes a la guarda y alimentos del futuro nacido se podrán y deberán decidir en el correspondiente proceso judicial, una vez producido el nacimiento y conocidas las circunstancias actuales de los padres y del nacido (piénsese, por ejemplo, que el nacido tiene alguna condición o enfermedad que exige una protección especial).

- No siempre será fácil apreciar la situación de "embarazada" a simple vista. Y aunque, en aras del control de legalidad, prescindamos de galanterías y preguntemos por el caso, pudiera ser que el feliz estado sea desconocido incluso para la futura madre. ¿Qué sucedería si la cónyuge estaba realmente embarazada y se formalizó notarialmente el divorcio o la separación? Parece que todo habrá que fiarlo, para bien o para mal, a lo que se nos diga, porque exigir prueba sería un exceso de esos que a veces acaban en la prensa.

- Es cierto que conforme al apartado 2 del artículo 29 del Código Civil el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables. Pero, a mi juicio, no es claro que el impedir el divorcio a la separación de los padres ante notario sea un efecto "favorable" para el concebido.

Pero dicho todo lo anterior, debe admitirse que el interés del futuro hijo puede verse afectado por los pactos de los cónyuges en el divorcio o la separación por los que, por ejemplo, atribuyan el uso de la vivienda conyugal al padre y no a la madre embarazada, y, en este sentido podría argumentarse que es un efecto favorable para el nasciturus, que lo equipara al nacido, someter al control judicial esos pactos que pueden afectar a su interés futuro, o incluso actual .

Igualmente cabría argumentar que el concebido se puede tener por nacido en el procedimiento judicial al efecto de poder fijar a su favor una pensión alimenticia o atribuir a la madre el uso de la vivienda conyugal ex artículo 96.1 del Código Civil.

Desde esa perspectiva, admitiendo la posibilidad de que el procedimiento de divorcio o separación se adopten medidas de protección directa del nasciturus, teniéndolo al efecto por nacido, la conclusión será negar la  posibilidad de divorcio o separación ante notario existiendo un hijo concebido, pues se privaría a éste de la posibilidad de que se adoptasen judicialmente las referidas medidas a su favor.

Aunque la situación no debe ser muy frecuente, pues lo habitual es encontrar ejemplos en que los Tribunales de lo que se ocupan es de la situación de embarazo de la nueva pareja del marido, alguna sentencia sí he encontrado en la que se aplica en el procedimiento divorcio el artículo 29.2 del Código Civil, para argumentar la adopción antes del nacimiento de medidas favorables al nasciturus.

Así:


La sentencia considera que es correcto, teniendo en cuenta el artículo 29.2 del Código Civil, que, si la madre está embarazada durante el procedimiento de divorcio, se fije en la sentencia una pensión alimenticia al hijo futuro.

- El Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 16 de julio de 2008, resuelve un recurso contra un Auto de un Juzgado de Instancia que negaba la condición de extraordinarios de ciertos gastos de un recién nacido, argumentando que en la sentencia de divorcio ya se había fijado una pensión alimenticia al nasciturus hallándose entonces la mujer embarazada.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 4 de julio de 2000, expresamente considera posible que en una sentencia de divorcio se adopten medidas en relación con un nasciturus. Transcribiré el párrafo correspondiente de la sentencia citada, por su interés:

"no puede tampoco sostenerse que el nacimiento del nuevo hijo fuera un hecho futuro que aún no había acaecido y respecto del cual, en consecuencia, no podían tomarse medidas previas. Cierto es que el nacimiento del nuevo hijo era un hecho futuro, sin embargo se trataba, como así se ha acreditado con posterioridad, de un acontecimiento perfectamente previsible, puesto que lo inesperado hubiera sido precisamente la no confirmación de dicho nacimiento. Se trata de un devenir natural y predecible, lo que tendría precisamente como excepción su no ocurrencia. Finalmente, por lo que se refiere a las manifestaciones del apelante, en orden a la imposibilidad de considerar «persona» a efectos jurídicos a su hijo no nacido, y consiguientemente a la imposibilidad de reconocerle derechos y obligaciones con anterioridad al nacimiento, llamamos la atención del hecho de que si bien es cierto que la personalidad se adquiere con la subsistencia independiente durante 24 h posteriores al nacimiento, también es cierto que nuestro Código Civil reconoce derechos al nasciturus, los cuales obviamente vendrán plenamente confirmados con el efectivo nacimiento. Así, los artículos 959 a 967 del Código Civil, vienen a regular las precauciones sucesorias que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta, protegiendo por ende al heredero póstumo del causante, y reconociéndole en consecuencia todos los derechos que le corresponden en su condición de descendiente a efectos de la herencia yacente. Tales derechos solo se le harán efectivos una vez nacido, pero se reconocen los mismos, en potencia, con anterioridad al previsible nacimiento. Esto mismo podría haber justificado en el presente asunto, el cambio de las medidas adoptadas en el divorcio a efectos de la pensión de alimentos, reiterando no obstante el hecho de que no se requiere una alteración sustancial de las circunstancias acaecidas entre la separación y el efectivo divorcio".

En definitiva, aun admitiendo que si la mujer está embarazada, lo adecuado y prudente es remitir el divorcio o separación al ámbito judicial, considero que si llegaran a formalizarse estos actos notarialmente, no podrían considerarse posteriormente nulos por incompetencia del notario autorizante, pues, en sentido estricto, no es un matrimonio con hijos el que los tiene solo nacederos, y la anulación del divorcio o separación ya producidos no es un efecto favorable para el nasciturus, pues nada impedirá que, manteniendo el divorcio o la separación, judicialmente se adopten las medidas de protección del ya nacido que se estimen necesarias, entre ellas la modificación de las previamente pactadas ante notario.

- ¿Es posible el divorcio ante notario si existen hijos menores o con capacidad modificada judicialmente de uno solo de los cónyuges?

Los compañeros antes citados en sus trabajos, o bien manifiestan dudas sobre esta posibilidad (Fernando Gomá), o bien opinan directamente en contra (Francisco Rosales).

Yo, sin dejar de reconocer que el legislador podía y debería haber sido más preciso, opino que sí es posible la separación o divorcio ante notario en este caso.

En primer lugar es lo que resulta, a mi juicio, del tenor legal pues la norma se refiere "a hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos". Esta última expresión "dependan de ellos" la interpreto en el sentido de que dependan de ambos, y no de cada uno de ellos. El hijo de uno solo de los cónyuges no depende ni jurídica ni económicamente del otro ex-cónyuge de su progenitor. .

Aunque es de reconocer que el contenido del convenio regulador, al incidir en la situación patrimonial del progenitor, podría también afectar, aunque sea indirectamente, al interés del hijo no común, y que, incluso, la existencia de éste puede tenerse en cuenta en el convenio, por ejemplo, a la hora de fijar una pensión alimenticia a cargo del concreto progenitor a favor de los demás hijos, en realidad, en el convenio regulador no se adoptará ninguna medida que directamente afecte a dicho hijo de uno solo de los cónyuges, pues ello no es ni siquiera posible, y el interés indirecto referido no es base, a mi juicio, para que no se pueda aprobar el convenio regulador en el ámbito notarial.

- No se aplica a los menores acogidos, incluso con acogimiento permanente.

La norma será de aplicación con independencia de la que filiación sea por naturaleza o adoptiva. Pero no se extiende al caso de los menores acogidos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2015 declara que no cabe pactar en convenio regulador una pensión alimenticia a favor de un menor acogido por el matrimonio que se separa o divorcia.

Los procedimientos de nulidad y separación no son el trámite procesal adecuado para decidir sobre una pensión a favor de un menor acogido por el matrimonio que se separa o divorcia (en el caso, los abuelos que habían acogido al menor de modo permanente).

Se extraen dos consecuencias de esta sentencia:

- No cabría que en convenio regulador se estableciese una pensión a favor de un menor acogido por el matrimonio que se disuelve o separa.

- La existencia de menores acogidos por el matrimonio no impide la tramitación del divorcio o de la separación de mutuo acuerdo ante notario. 

3.- El perjuicio de los cónyuges o de los hijos emancipados o mayores.

La misma Ley de Jurisdicción Voluntaria modifica diversos artículos del Código Civil sobre los efectos del divorcio y de la separación. En particular, el reformado artículo 90 del Código Civil, que se ocupa del contenido del convenio regulador, contempla en el párrafo 3º de su apartado 2 lo siguiente:

"Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador".

Centrándome en el ámbito notarial, la norma transcrita obliga al notario a valorar si el convenio regulador es "dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores afectados", a fin de advertir a los otorgantes y dar por terminado el expediente.

La norma es extraña, al menos en el sentido de novedosa, desde el punto de vista notarial, pues obliga al notario emitir un auténtico juicio de equidad, que excede de la aplicación estricta de la ley, para determinar lo que puede ser considerado "dañoso o gravemente perjudicial" para los cónyuges o para los hijos mayores o emancipados afectados.

No se trata solo de valorar que el pacto sea lícito, sino que no sea o no dañoso o perjudicial, lo que excede de aquéllo. Por ejemplo, sin duda sería lícito, en cuanto son admisibles las donaciones entre dos personas capaces de disponer, siempre que se reserven en propiedad o en un usufructo lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias, lo que, por cierto, se había considerado que excede del control notarial, que un cónyuge renunciase en la liquidación a su parte en los gananciales o se adjudicase menos de lo que correspondía, pero, también sin duda, podría ser considerado dañoso o gravemente perjudicial para él. También sería lícito que un cónyuge no exija al otro pensión compensatoria, pero, igualmente, si tiene derecho a la misma, renunciar a la pensión podría encajar en el concepto de pacto dañoso o gravemente perjudicial. Y lo mismo cabría decir de las pensiones alimenticias para los hijos, de la atribución del uso de la vivienda o de la propia liquidación del régimen económico matrimonial. 

Todo esto plantea nuevas cuestiones al notario, pues hasta ahora éste asumía el deber de respetar los pactos lícitos otorgados entre personas mayores y capaces, sin tener que convertirse en el tutor o juez de los intereses de los otorgantes, que se suponía que ellos mejor que nadie podrían juzgar.

Parece que el legislador cree que en estas situaciones de crisis matrimonial los cónyuges merecen una especial protección, exigiendo del notario una conducta activa de protección del derecho de las partes en orden a lograr el mejor equilibrio de intereses entre ellas, al menos en un momento inicial, al margen de que la cuestión se pueda volver a plantear ante el juez para que la decida definitivamente.

Con todo, siempre deberá partirse del ámbito de libertad de la persona capaz y respetarlo en la medida en que sea posible.

Debe decirse que esta opción de no aprobar un convenio entre personas capaces y libres ha merecido críticas, en relación con su regulación en el ámbito judicial, que podrían trasladarse al ámbito notarial, incluso con mayor causa, al no existir aquí hijos menores o con capacidad disminuida judicialmente y dependientes.

Consciente de ello, el legislador catalán ha regulado de modo distinto esta cuestión. Así, el artículo 233.3.1 del Libro II del Código Civil de Cataluña dispone:

"Los pactos adoptados en convenio regulador deben ser aprobados por la autoridad judicial, salvo los puntos que no sean conformes con el interés de los hijos menores".

Esta norma excluye, a sensu contrario, que los pactos del convenio regulador puedan ser no aprobados por considerarse contrarios al interés de los cónyuges o de los hijos mayores de edad, lo que, a su vez, plantea la duda de que en cónyuges sujetos al derecho catalán quepa esta posibilidad en el ámbito notarial.

Pero, pese a las críticas doctrinales, lo cierto es que el legislador no solo insiste en la reciente reforma en la idea del control de lo dañoso o perjudicial, sino que la extiende al ámbito notarial.

Algunos ejemplos que se han propuesto de pactos no aprobables, más desde la consideración de su licitud que desde el perjuicio, como aquéllos que impidan al cónyuge trasladar su residencia o convivir con otra persona en la vivienda de la que tiene atribuido el uso. 

Por otra parte, la interpretación del convenio debe ser conjunta, lo cual hace dudoso que una determinada cláusula, aunque aisladamente pudiera considerarse perjudicial, pueda permitir la no aprobación del convenio si resulta el equilibrio del conjunto de sus disposiciones, las cuales, en ocasiones, tienen una valoración subjetiva que el notario no estará en condiciones de revisar.

Algunas cuestiones dudosas, al margen de las que trataré en la entrada siguiente que dedicará a la doctrina de la DGRN sobre el contenido del convenio regulador, pueden ser:

- La no exigencia de pensión compensatoria o la cuantía de la misma.

La jurisprudencia ha declarado que la pensión compensatoria es materia dispositiva y, por ello, la no exigencia de pensión compensatoria es una decisión libre de los cónyuges.

Aunque desde el punto de vista patrimonial pueda considerarse que no reclamar una pensión a la que se tiene derecho o exigir una cuantía inferior a la que correspondería según las circunstancias puede ser un pacto perjudicial, creo que debe valorarse que el no establecer una pensión tiene también un aspecto personal, pues sin duda su establecimiento implicará el mantenimiento de una relación que puede exceder de lo meramente patrimonial entre los cónyuges, siendo una decisión de ellos, en la que el notario no debe entrar, la de renunciar a reclamar la pensión con el objetivo de cortar cualquier relación con su ex-cónyuge. Por ello, a mi juicio, el notario no debe rechazar el convenio regulador con el argumento de que el cónyuge no reclama una pensión a la que podría tener derecho.

Es, además, lo habitual en los convenios reguladores que los cónyuges renuncien mutuamente a la pensión compensatoria.

Quizás podría cuestionarse un pacto en el que se estableciese una pensión para quien no tuviera derecho a ella o en cuantía superior a la que que resultaría de las circunstancias legales, pero en la valoración de la cuantía de la pensión influyen una serie de circunstancias, muchas veces de apreciación subjetiva, y que escapan al control notarial (piénsese, por ejemplo, en cómo valorar la dedicación pasada o futura a la familia).

Los Tribunales se han mostrado contrarios a la fijación de pensiones en virtud de un porcentaje de los ingresos de un cónyuge o sin cláusulas de actualización.

- La atribución del uso de la vivienda familiar.

Según el artículo 96.1 del Código Civil:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden...".

Aunque el precepto hable de hijos en general, se ha sostenido que se aplica a los hijos menores de edad y no a los mayores de edad aunque no sean económicamente dependientes. 

En este sentido, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 establece como doctrina jurisprudencial la siguiente:

"la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

En definitiva, no existe un límite legal imperativo que impida atribuir al cónyuge que no convive con los hijos mayores de edad, y a ellos deben equiparase los emancipados, el uso de la vivienda familiar.

Puede ser discutible, con todo, el caso de los hijos mayores con capacidad modificada judicialmente y dependientes de los padres, pero este supuesto queda fuera del ámbito notarial.

Siendo esto así no cabría denegar la aprobación del convenio por la sola circunstancia de que se pacte que el uso de la vivienda se ha atribuido al cónyuge que no vivirá en compañía de los hijos mayores o menores emancipados.

Cuestión distinta es que, efectivamente, pudiera considerarse perjudicial dicho convenio cuando el cónyuge o dichos hijos se vean privados del uso de la vivienda familiar y no tengan otros medios de habitación ni posibilidad razonable de obtenerlos.

Para Antonio Javier Martín Pérez (ob. cit.) "en el procedimiento consensual debe presumirse que las nacesidades de los cónyuges en cuanto a la vivienda donde va a residir cada uno después del cese de la convivencia han quedado devidamente cubiertas, por lo que el juez no tendrá facultades para modificar este pacto, puesto que estamos ante un derecho dispositivo de las partes".

A mi juicio, además del carácter dispositivo de la materia, como ya he señalado anteriormente, deben tenerse en cuenta los aspectos personales de la relación entre los cónyuges o ex-cónyuges que pueden motivar el deseo de fijar la residencia en lugar distinto al que fue la vivienda habitual, sea o no conveniente la decisión desde el punto de vista económico, y no parece que el notario deba inmiscuirse en este tipo de decisiones.

Quizás pudiera ser cuestionable un pacto de uso conjunto por períodos alternativos, al menos en supuestos de conflictividad personal acreditada, lo que pudiera aconsejar remitir la cuestión al ámbito judicial, aunque siempre con carácter excepcional. 

- Las cargas del matrimonio y las pensiones alimenticias.

Debe precisarse que, en sentido propio, no existen cargas del matrimonio ni deberes legales de alimentos entre cónyuges tras la disolución del matrimonio por divorcio. Por ello, solo en el caso de convenio regulador de la separación, por otra parte, supuesto muy infrecuente al ser posible hoy el divorcio sin separación previa, cabría pactar alimentos legales entre cónyuges o el deber de contribuir por un cónyuge a las cargas del matrimonio.

Pero esto no excluye, como veremos, que voluntariamente puedan acordarse prestaciones alimenticias, no legales, entre cónyuges divorciados. 

Por otra parte, la jurisprudencia ha excluido del concepto cargas del matrimonio ciertos pagos, como los derivados de la cuota del préstamo hipotecario que se constituyó para financiar la adquisición de la vivienda común. 


Según la doctrina de esta sentencia, no cabe en la resolución judicial imponer a un cónyuge como contribución a las cargas del matrimonio, el pago de la cuota o de la mayor parte de la cuota del préstamo hipotecario que se otorgó para financiar la adquisición de la vivienda común, por considerar que tiene mayores recursos económicos, sino que el pago de la misma se ajustará a las reglas del régimen económico matrimonial y de la propiedad o copropiedad de los bienes adquiridos.

Pero si los cónyuges voluntariamente acordasen en el convenio regulador que uno de ellos pagará las cuotas de la hipoteca, entiendo que el pacto no es ilícito en sí, pues puede tener la naturaleza de prestación alimenticia voluntaria, posible incluso entre ex-cónyuges, o bien estar comprendido dentro de las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales.

Es posible fijar en un convenio regulador de divorcio una pensión voluntaria de alimentos a favor de uno de los cónyuges.
Tras el divorcio de los cónyuges cesa el deber legal de alimentos entre los mismos, pero esto no excluye que voluntariamente pueda pactarse un prestación de alimentos  a cargo de uno de los cónyuges y a favor del otro.

En el caso se había pactado en el convenio regulador de la separación una prestación mensual en concepto de alimentos a favor de la esposa, sin hacer constar expresamente que el posible posterior divorcio era causa de extinción de la misma. 

Se fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

"el convenio de separación y el de divorcio pueden contener pactos voluntarios estableciendo alimentos entre los ex cónyuges. El pacto sobre alimentos tiene naturaleza contractual y a no ser que se limite de forma expresa a la separación, mantiene su eficacia a pesar del divorcio posterior, por lo que el alimentista deberá seguir prestándolos".

Ningún obstáculo legal existirá, por lo tanto, para que el convenio regulador de un divorcio pueda incluir un pacto de alimentos a favor de uno de los ex-cónyuges.

Este pacto, en cuanto acuerdo voluntario, puede tener una causa gratuita y no tiene porque ser proporcionado al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Sin embargo, la necesidad de valorar el posible perjuicio, parece que podría llevar a considerar que una pensión alimenticia desproporcionada en relación precisamente con las posibilidades de cónyuge pagador y con las necesidades del que la percibe podría llevar al notario a rechazar la aprobación del convenio regulador. 

- La liquidación del régimen económico matrimonial.

La primera cuestión a señalar es que no es imperativo que el convenio regulador incluya la liquidación del régimen económico matrimonial, pudiendo los cónyuges libremente diferir su liquidación a un momento posterior.

Si los cónyuges decidiesen practicar la liquidación en el propio convenio regulador, la cuestión es si el notario puede apreciar el carácter dañoso de alguno de los pactos incluidos, lo que parece que podría incluir todo pacto de liquidación de gananciales que no fuera por mitad.

Incluso cabría ir más allá y plantear si el notario debe comprobar la valoración de los bienes dada por los cónyuges en el convenio regulador, exigiendo algún tipo de tasación pericial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1993 consideró que la actuación del juez en relación con la liquidación de gananciales incluida en un convenio regulador "se limita a homologarlo después de que se comprueba que no es gravamente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos, pero de ninguna manera examina la corrección contable o valorativa de las operaciones liquidatorias ni mucho menos la ausencia de vicios de la voluntad en el consentimiento prestado a las mismas por los cónyuges".

Teniendo en cuenta la doctrina de esta sentencia, y al margen de que el notario sí controle la cuestión de los vicios de voluntad, al menos en cuanto le puedan ser apreciables, no parece que deba entrarse a revisar contablemente la liquidación practicada y la corrección de los valores declarados.

En los casos en que resulte evidente un perjuicio patrimonial para uno de los cónyuges, por ser su lote de valor declarado inferior a la mitad o por contener el convenio-regulador expresa renuncia a derechos que le correspondían, como créditos contra la sociedad de gananciales, el control de estos actos choca con la circunstancia de que los cónyuges o ex-cónyuges son libres para transmitirse libremente bienes a título gratuito y para renunciar derechos. Pero, a mi juicio, si el perjuicio patrimonial resulta evidente y, sobre todo, no consta la existencia de bienes suficientes en el cónyuge perjudicado para atender a sus necesidades, lo que parece que podrá acreditarse con su mera manifestación, al margen de poder exigir el notario las pruebas que se entiendan necesarias, lo prudente será no aprobar el convenio y remitir la cuestión al ámbito judicial.

En definitiva en todas estas materias se combinan, de un lado, lo excepcional que resulta intervenir en pactos otorgados por personas capaces y con capacidad de disponer, y del otro, la  reiterada voluntad del legislador de que se realice un control sobre estos pactos, lo que extiende expresamente al notario en la reciente reforma y puede aconsejar prudencia en la actuación, teniendo en cuenta que, en definitiva, los cónyuges siempre tienen abierta la vía judicial.

En la entrada siguiente me ocuparé de la reciente doctrina de la DGRN sobre el contenido del convenio regulador


Por último, dejo aquí los enlaces a los artículos de los compañeros que he citado previamente:


Francisco Rosales de Salamanca: Divorcio ante notario (publicado en su web www.franciscorosales.es).

José Carmelo Llopis Benlloch: Divorcio ante notario: ¿Es posible por apoderado? (publicado en su web www.notariallopis.es).

Fernando Gomá Lanzón: Escritura de divorcio ante notario de mutuo acuerdo (publicado en la web "www.notariosyregistradores.com") Divorcio de mutuo acuerdo: instrucciones de uso (publicado en el blog "Hay Derecho".

Hasta aquí por hoy,

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