- El
caso de la sustitución recíproca entre coherederos.
Según el artículo 779 Código Civil “Si los
herederos instituidos en partes desiguales fueren sustituidos recíprocamente,
tendrán en la sustitución las mismas partes que en la institución, a no ser que
claramente aparezca haber sido otra la voluntad del testador.”
Es conocida la tesis doctrinal sobre la no
aplicación literal del artículo 779 cuando sean dos los herederos instituidos
en partes desiguales y sustituidos recíprocamente, en cuanto llevaría a la
existencia de una cuota vacante, en contra de la probable voluntad del
testador.
Cabe plantear qué sucede si
habiendo instituido herederos el testador en partes desiguales, nombra
sustitutos de un heredero a otros herederos y a un extraño. Una primera
posición sería defender que el llamamiento como sustitutos fuera por partes
iguales, de conformidad con el 765 Código Civil. Otra tesis, que sostienen
autores como Albaladejo o Lacruz y Sancho, es la defender que el sustituto
extraño se entenderá llamado a una cuota viril de lo vacante –esto es, la cuota
vacante se dividiría por partes iguales entre todos los sustitutos, atribuyendo
a los extraños las partes que les correspondan-, pero las que correspondan a
los herederos-sustitutos se distribuirían entre ellos en proporción a su
llamamiento, en aplicación del 779.
Esta última es la solución que
sigue el derecho catalán (artículo 425.2.3 Código Civil de Cataluña).
Quizás pueda defenderse la
aplicación por analogía de este artículo 779 a las demás sustituciones
hereditarias. Piénsese, por ejemplo, en una sustitución fideicomisaria en la
que los fiduciarios son a la vez fideicomisarios recíprocos. Si A instituye
herederos a B, C y D, en porciones desiguales y prevé que cualquiera de ellos
sea sustituido fideicomisariamente por los demás, sin mayor previsión, podría
sostenerse que los sustitutos fideicomisarios lo serán en la misma proporción
en que sean instituidos herederos.
- Los casos de sustitución vulgar tácita.
En la Jurisprudencia se ha
reconocido la regla interpretativa “in dubio contra fideicomiso”. Así si el
testamento establece una sustitución sin precisar su especie, se deberá
entender como vulgar y no como fidecomisaria. En este sentido, la Ley 228 de la
Compilación navarra dispone que “… Si hubiere duda sobre si la sustitución es
vulgar o fideicomisaria, se presumirá vulgar”.
No obstante, en ocasiones se ha
acudido a la interpretación conjunta del testamento para dar preferencia a la
voluntad del causante, considerando que establecía una sustitución
fideicomisaria y no una vulgar. Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3
de marzo de 1998, a pesar de que el testador simplemente se refirió a la
sustitución de su esposa por un hijo, sin aclarar si la sustitución era vulgar
o fideicomisaria, opta por la último, al apreciar del conjunto del testamento,
la voluntad del testador en tal sentido.
Un criterio flexible, a mi entender, es el que muestra la Resolución DGRN de 26 de mayo de 2016. En ella se analiza el caso de un testamento en el que se instituye heredero al esposo de la testadora, con la siguiente previsión: "Instituye heredero universal en todos sus bienes, derechos y acciones a su querido esposo Don J. M. V. Z. L., en la seguridad de que su esposo respetará en todo caso tanto los deseos de la testadora respecto del destino de sus objetos personales, como la voluntad de ambos de que (a) su fallecimiento su patrimonio pase a la Fundación que lleva el nombre de “Vargas-Zúñiga y Pérez-Lucasˮ Existían nombrados albaceas contadores-partidores, que otorgan la partición. En esta partición, se atribuye a la referida Fundación los bienes hereditarios de la testadora, ante la premoriencia del esposo. La DGRN confirma esta tesis, entendiendo que la testadora estableció en dicha cláusula una sustitución fideicomisaria, a pesar de que está formulada en términos de deseo o ruego, y que dicha sustitución fideicomisaria lleva implícita la vulgar. Acude, como argumento, además de a las facultades interpretativas de los albaceas, a considerar que los otros posibles interesados, los colaterales de la testadora, ya habían sido beneficiados por esta en el testamento mediante la atribución de legados.
Cabe sostener que la sustitución
fideicomisaria implica de forma tácita la vulgar. Así lo declara la Resolución
DGRN de 27 de diciembre de 1981, para el caso de premoriencia del fiduciario al
causante, en un fideicomiso puro.
Más dudoso se ha mostrado el caso
del fideicomiso de residuo, en el que el fiduciario está autorizado para
disponer de los bienes, con mayor o menor extensión. Sin embargo, las
Resoluciones DGRN de 17 de septiembre de 2003 y de 27 de octubre de 2004 admiten,
aunque refiriéndose a las particularidades del caso, que la sustitución
fideicomisaria de residuo -del mismo modo que la ordinaria- lleva implícita la
vulgar. Según estas resoluciones, en la sustitución fideicomisaria de residuo
lo condicionado no es el llamamiento, sino su contenido.
Presenta peculiaridades el caso
de la renuncia a la herencia por el fiduciario y el llamamiento a favor del
fideicomisario. Si el fiduciario renuncia a la herencia, parece que puede
anticiparse el llamamiento al fideicomisario, convirtiendo la sustitución
fideicomisaria en vulgar, en los fideicomisos puros. No obstante, debe tenerse
en cuenta la cuestión de la determinación de los fideicomisarios, cuando
estemos ante llamamientos genéricos. Así, si el testador ha llamado como
fideicomisarios a los descendientes del fiduciario a su fallecimiento, parece
necesario esperar al fallecimiento del fiduciario para determinar de modo
definitivo los fideicomisarios, porque, aunque sea sostenible que el
llamamiento a los descendientes no queda condicionado a la sobrevivencia al
fiduciario, a menos que el testador lo haya dispuesto expresamente, sí pueden
llegar a existir nuevos descendientes del fiduciario tras la renuncia.
Si el llamamiento al sustituto
fideicomisario es condicional, la renuncia del fiduciario no anticipa el
llamamiento al fideicomisario, que no se entenderá producido hasta que se
cumpla la condición. En el caso del fideicomiso de residuo, sin embargo, la
posible condición, la subsistencia de bienes, puede estimarse cumplida en el
mismo momento de la renuncia.
Parece defendible que también si
las sustituciones pupilar y ejemplar implican la vulgar tácita, en la herencia
del sustituyente, como dispone expresamente el derecho catalán.
- El caso del artículo 814.3
Código Civil.
Quizás el principal supuesto en
que un sector de la doctrina entiende que existe una sustitución vulgar, más
presunta que tácita, es el del artículo 814.3 Código Civil, según el cual, los
descendientes de otro descendiente que no hubiera sido preterido, representan a
éste en la herencia del ascendiente y no se considerarán preteridos.
Aunque el alcance del artículo ha
sido discutido, una posición doctrinal defiende que, en su virtud, el
descendiente del descendiente lo sustituye vulgarmente, al menos en los casos
de premoriencia e indignidad, y en toda la cuota hereditaria del último. No
entraré en esta cuestión, porque daría para una entrada propia.
- Acreditación de la inexistencia de sustitutos vulgares.
La DGRN ha declarado que, cuando
según los términos del testamento se produzca algún evento determinante de una
sustitución vulgar, no es suficiente con la manifestación de que no existen
dichos sustitutos, sino que es precisa su acreditación. Esta doctrina se recoge
con claridad en la Resolución DGRN de 21 de mayo de 2003. En el caso el
testador nombra herederos a seis hijos, con sustitución vulgar para los casos
de premoriencia e incapacidad, manifestándose en la escritura de partición que
una de las hijas había premuerto a sus padres, sin descendencia. Transcribo
parcialmente la resolución, de gran interés práctico:
“Es doctrina de este Centro directivo con más de un siglo de existencia,
en concreto a partir de la Resolución de 2 Dic. 1897, que ni el Código civil,
ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen que la persona o
personas instituidas nominativamente como herederos en un testamento acrediten,
para adquirir los derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a
su fallecimiento otros herederos forzosos si el instituido o los instituidos
reunían ese carácter, o que no dejó ningún heredero forzoso si el nombrado era
una persona extraña, por cuya razón no han establecido procedimientos
destinados a obtener la justificación de semejante circunstancia negativa. Si
inicialmente esa doctrina se aplicaba a supuestos en los que junto a la designación
nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias
--la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás
que en el futuro pudiera tener el testador-- pasó igualmente (Resolución de 26
Jun. 1901) a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por
circunstancias --la institución hecha a favor de los hijos de determinada
persona-- pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la
partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Incluso esa doctrina
de la innecesariedad de probar hechos negativos llega a mantenerse en el
supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es
preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la
legítima (Resolución de 3 Mar. 1912).
Ahora bien, no puede identificase, tal como pretende el recurrente con
su apelación a aquella doctrina, el supuesto de inexistencia de otras personas
interesadas en la herencia que las llamadas como tales en el título sucesorio,
un hecho negativo que no es necesario probar, con la posibilidad de prescindir
en la partición de las que sí han sido llamadas, pues la exclusión de éstas en
la partición de la herencia exige el justificar el por qué no se les atribuyen
los derechos a los que han sido llamados. Y no puede desconocerse que en una
sustitución vulgar para el caso de premoriencia del instituido, los sustitutos
aparecen condicionalmente instituidos de suerte que, acreditado el cumplimiento
de la condición que determina su llamamiento, la muerte del instituido, habrá
que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad”.
Parece, no obstante, que se
consideraría suficiente con la exhibición del título sucesorio del sustituido
en el que se expresase la inexistencia de descendientes, aunque la resolución
no es totalmente clara en este punto.
Más claramente lo admite la
Resolución DGRN de 1 de marzo de 2014 que, además de rechazar que sea
suficiente para probar la inexistencia de descendientes sustitutos vulgares con
las manifestaciones de los albaceas con facultades para contar y partir la
herencia, declara:
“Que el acta de notoriedad no es el medio exclusivo para acreditar la
ineficacia del llamamiento sustitutorio, puesto que el artículo 82 establece que
«podrá determinarse» por ella (párrafo tercero) y que «también será título
suficiente» (párrafo cuarto), por lo que también existen otros medios de
acreditación, tal como ha señalado este Centro Directivo, y concretamente, aparte del testamento del heredero
sustituido, que en este caso, no cabe pues se ha acreditado que no
otorgó testamento, existe en todo caso la posibilidad de obtener la declaración
de herederos abintestato del propio sustituto, que puede ser útil si tuviera
otros bienes, y que, según quienes la solicitaran, podría tramitarse por medio
de acta de declaración o por auto judicial, atendiendo a los parientes de que
se tratara”.
- Acreditación de la condición de sustitutos.
Es frecuente que la designación
de sustitutos se haga por referencia a sus circunstancias y no nominativamente
–los descendientes del sustituido-.
En cuanto a las formas de
justificar la condición de sustitutos en estos casos, pueden citarse las
siguientes:
- El acta notarial de notoriedad,
prevista expresamente para el caso de la sustitución fideicomisaria en el
artículo 82 Reglamento Hipotecario, y que es aplicable también al ámbito de la
sustitución vulgar.
Debe precisarse que no se trata
de una verdadera acta de declaración de herederos, ni está sujeta a sus reglas
de competencia territorial ni de procedimiento.
- El título sucesorio del
sustituido que determine a los nombrados sustitutos. Si existiese acta de
declaración de herederos del sustituido en la que se determinasen sus
descendientes, este título sucesorio sería lógicamente suficiente. Pero también
lo sería el testamento del sustituido en el que constasen sus descendientes.
Así lo admiten expresamente las Resoluciones DGRN de 8 de mayo de 2001, 21 de
mayo de 2003 y 2 de febrero de 2012, descartando expresamente que sea necesario
acreditar la inexistencia de otros sustitutos distintos de los expresados en el
título sucesorio. Dice la última de las resoluciones citadas:
“respecto a la prueba negativa de que los sustitutos acreditados son
los únicos existentes, o lo que es lo mismo, que no existen otros, la doctrina
se aplica a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos
herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias –la institución,
junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro
pudiera tener el testador–; esta doctrina pasó igualmente a aplicarse al
supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias –la institución
hecha a favor de los hijos de determinada persona–, pero partiendo de la base de
que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en
el llamamiento. Incluso esa doctrina de la innecesariedad de probar hechos
negativos llega a mantenerse en el supuesto de premoriencia de un heredero
legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado
descendientes que ostenten derecho a la legítima.
Debe concluirse, por tanto, que acreditado en el título sucesorio que
los que invocan la condición de sustitutos hereditarios, son descendientes de
la sustituida y como tales llamados a la herencia de la causante, no es
necesario acreditar el hecho –negativo– de la inexistencia de otros sustitutos”
- La simple acreditación de la
condición de descendiente del sustituido.
Según la doctrina de la DGRN en
materia de designación por circunstancias, recogida en las resoluciones
transcritas, basta con que los que otorguen la escritura de partición acrediten
estar incluidos en el llamamiento, sin que sea preciso justificar la
inexistencia de otros llamados distintos de los que concurran al otorgamiento.
Según esta doctrina, cuando los
sustitutos sean designados por circunstancias que admiten prueba oficial, como
el caso de sustitución a favor de los descendientes del sustituido, la
acreditación de dicha condición de descendiente, mediante los correspondientes
certificados de nacimiento o Libro de familia, junto a la manifestación de no
existir otros descendientes distintos de los que otorgan la escritura de
herencia, debería entenderse como suficiente.
- La determinación de la condición de sustitutos en los casos de
renuncia e incapacidad.
Dejo para el final quizás una de
las cuestiones más problemáticas en el ámbito de la sustitución vulgar. La
cuestión se planteará cuando exista una diferencia temporal entre el momento de
la apertura de la sucesión y el evento determinante de la sustitución vulgar,
lo cual no sucederá nunca en el supuesto de premoriencia o conmoriencia; puede
suceder, aunque no será frecuente, en el caso de incapacidad para suceder; y
siempre ocurrirá en el caso de renuncia, pudiendo ser el lapso temporal de
cierta importancia. Por ser este último el supuesto fundamental, me centraré en
el mismo.
Abierta una sucesión con
sustitución vulgar para el caso de renuncia, debe determinarse a qué momento
debe estarse para determinar la condición de los sustitutos, existiendo dos
momentos relevantes: el de la apertura de la sucesión y el de la renuncia.
En la doctrina se han sostenido
dos tesis sobre la naturaleza de la sustitución vulgar, que tienen
consecuencias prácticas en estas materias.
Una primera posición defiende el
carácter de institución condicional del llamamiento al sustituto vulgar. Según
esta tesis, los sustitutos deben ser determinados en el momento de la renuncia,
y si falleciesen antes de ésta, que es el evento condicionante, no
transmitirían derecho alguno a sus propios herederos. Esta es la tesis del
derecho histórico, desde el derecho romano que consideraba la sustitución
vulgar un supuesto de institución condicionar “si heris non erit”. La sostienen en la doctrina autores como
Albaladejo.
La otra posición que se defiende,
es entender que no existe en la sustitución vulgar condición en sentido
técnico, sino un doble llamamiento sucesivo e incondicionado que hace el
testador, de manera similar a los llamamientos sucesivos que hace la Ley en la
sucesión intestada. Según esta tesis, el llamamiento a los sustitutos debe
entenderse producido en el momento de la apertura de la sucesión, incluso en el
caso de repudiación, y, si los sustitutos fallecieran después de la apertura de
la sucesión, aunque sea antes de la repudiación, transmiten su derecho a sus
herederos. Esta tesis la sostuvieron en la doctrina autores como Lacruz. Esta
misma solución es la que recoge el artículo 425.4 del Código Civil de Cataluña,
con arreglo al cual “La delación de la herencia al sustituto vulgar se entiende
producida al mismo tiempo que al sustituido y, por lo tanto, aunque muera antes
de que se frustre el llamamiento al sustituido, dicho sustituto vulgar
transmite su derecho a sus sucesores”.
El artículo 758 del Código Civil,
al referirse al llamamiento condicional en relación con la capacidad del
heredero, señala que debe estarse siempre al tiempo de la apertura de la
sucesión, y, en el llamamiento condicional, “además” al tiempo del cumplimiento
de la condición. Este criterio implicaría la necesidad de que el sustituto
fuera capaz en los dos momentos, al tiempo de la apertura de la sucesión y al
del cumplimiento de la condición. Así lo sostiene Albaladejo y también la
Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004, como veremos.
En consecuencia, los posibles
sustitutos nacidos después del fallecimiento del causante no se entenderían
llamados a la sustitución, y si el sustituto fallece antes de cumplirse el
evento determinante, no transmitirá derecho alguno a sus herederos.
Entre las sentencias recientes
sobre la cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004
declara, en un caso de sustitución vulgar para el caso de repudiación a favor
de los descendientes del sustituido, que los sustitutos: deben existir al
tiempo del fallecimiento del causante y deben sobrevivir a la repudiación.
Transcribo un párrafo de esta
sentencia:
“Ocurre aquí que la herencia ha sido repudiada por los herederos
instituidos y también por los descendientes en primer grado de éstos, lo que no
es óbice para que, en virtud de lo expresado en el testamento («sustituyéndolos
vulgarmente por sus respectivos descendientes»), sean llamados otros sustitutos
vulgares, que hayan sobrevivido no
sólo a la testadora, sino también al acto jurídico de las repudiaciones
obradas por los herederos instituidos y sus descendientes en primer grado
(artículo 758 del Código Civil), es decir, que tengan capacidad para heredar,
lo que ha sido probado en la instancia al acreditarse que cuando menos Antonia
y Miguel Ángel tienen descendencia, y, concretamente, éste último es padre de
dos hijos, Melisa y Luis Pablo, cuyos certificados de nacimiento obran en las
actuaciones, los cuales habían nacido con anterioridad del fallecimiento de la
causante, de modo que, verificadas
las renuncias y por sobrevivir a éstas los sustitutos, el efecto de las
repudiaciones se retrotrae al instante de la delación; y, por
consiguiente, la nueva delación se reproduce, retrotraída asimismo, al mismo
momento, lo que supone que no resulta diferida, sino que es reproducida, no
sólo en cuanto a su repetición, sino también respecto al tiempo en que se
retrotrae, en cuyo momento
(fallecimiento de la causante, apertura de la sucesión) es cuando hay que
apreciar la capacidad de los sustitutos, que está presente en el caso”.
¿Alcanza el llamamiento como sustitutos de los descendientes a los de
grado ulterior cuando hayan repudiado los de grado preferente?
La cuestión se plantea en la ya
citada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004, en el ámbito de
la repudiación. En el caso el testador había instituido herederos a dos primos,
sustituyéndolos por sus descendientes y, en su defecto, por el otro heredero.
Los dos herederos repudian la
herencia y también lo hacen todos sus hijos, resultando que alguno de estos
hijos tenían a su vez hijos, planteándose si éstos debían entenderse llamados a
la sucesión frente a los posibles herederos ab intestato. El Tribunal Supremo
contesta afirmativamente, declarando:
“Nos encontramos pues ante un caso de sustitución vulgar, regulado en
el artículo 774 CC: puede el testador sustituir una o más personas al heredero
o herederos instituidos para el caso de que mueran antes que él, o no quieran o
no puedan aceptar la herencia; donde a pesar de la expresión utilizada, debe
entenderse que no son llamados conjuntamente todos y cada uno de los
descendientes de cada instituido, tras la renuncia de estos, sino que como
interpreta la STS 6-6-1929 (donde se trata también de varios instituidos, donde
para un específico caso de imposibilidad de aceptación de la herencia, el
testador les sustituye por sus respectivos descendientes), la expresión respectivos descendientes, implica una serie de
sustituciones vulgares, en cuya virtud son llamados primeramente los
descendientes en primer grado del instituido, a falta de éstos los de segundo
grado, etc.; que aplicado al caso de autos, supone que tras la renuncia
de los instituidos y de los sustitutos descendientes de primer grado de cada
uno de ellos, debe ahora llamarse como sustitutos a los descendientes en
segundo grado de los instituidos; que acreditada la existencia de al menos de
dos de ellos, conlleva la necesaria revocación instada de la declaración de
herederos, pues no se cumple el supuesto del artículo 912.3, debido a que si
bien los herederos han repudiado la herencia, al menos en algún caso, aún
tienen sustituto”.
Si el
testador ha previsto en el testamento la sustitución vulgar de sus hijos para
los casos de premoriencia e incapacidad y todos los hijos renuncian ¿a favor de
quién se abre la sucesión intestada?
En la Resolución DGRN de 21 de
enero de 2013 se presenta a inscripción una escritura de manifestación de
herencia a favor del cónyuge, basada en un testamento en el que el testador
había instituido herederos a sus hijos con sustitución vulgar a favor de los
descendientes, para los casos de premoriencia e incapacidad, quedando excluido
el de renuncia. Los dos hijos repudian la herencia y el notario argumenta que
la voluntad del testador, al excluir de la sustitución vulgar la repudiación,
sería contraria a que los descendientes de los hijos recibiesen la herencia.
La DGRN recuerda que la
repudiación de todos los herederos testamentarios, sin sustitutos, determina la
apertura de la sucesión intestada y que, en ésta, la repudiación de todos los
hijos, determina el llamamiento a los descendientes de grado siguiente, ex
artículo 923 Código Civil, sin que corresponda al notario ni al registrador
integrar el testamento para suponer una voluntad de favorecer al cónyuge,
solución con la que estoy de acuerdo.
Hasta aquí por hoy, que no ha
sido poco.
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