jueves, 14 de agosto de 2014

La declaración de herederos ante notario. Régimen actual y modificaciones que introduce el Proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria.

(Nota: En el BOE de 3 de julio de 2015 se ha publicado la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, -dejo aquí un enlace: Ley 2/2015, de 2 de julio- que presenta novedades importantes respecto del Proyecto de Ley del Gobierno, que fue el que tomé como base para estas notas. Los artículos de la Ley del Notariado relativos a la declaración de herederos llevan ahora los números 55 y 56 -que se corresponden con los números 54 y 55 del Proyecto-. Se ha incluido una referencia expresa a la competencia notarial en el caso de las parejas de hecho. Se han modificado los criterios de atribución de competencia territorial al notario, que se amplían notablemente y, sobre todo, dejan de estar jerarquizados, convirtiéndose en electivos para el requirente. También se han realizado modificaciones en el artículo 56 -55 del Proyecto-, que, por cierto, han conseguido convertir en una norma no ya confusa, sino de casi imposible interpretación, en cuestiones fundamentales como: qué intervención debe darse a los interesados y si es necesario en todo caso la citación o publicación de edictos. Entrará en vigor, en esta materia, a los 20 días de su publicación en el BOE.

Dejo aquí un enlace a unas notas publicadas en la revista Notario del Siglo XXI, enviadas antes de la publicación de la Ley, pero ya con el texto definitivo a la vista, y que resumen las novedades principales en esta materia:

http://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/4158-la-declaracion-notarial-de-herederos-en-la-reforma-de-la-jurisdiccion-voluntaria).

El Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria (PJV), aprobado por el Consejo de Ministros y remitido a las Cortes Generales el 1 de agosto de 2014, además de regular las actuaciones judiciales relativas a la jurisdicción voluntaria, introduce un nuevo Título VII en la Ley del Notariado de 1862 (LN), destinado a regular la actuación del notario en el referido ámbito. Siendo muchas las novedades que introduce este proyecto normativo en relación a los notarios, me centraré en esta entrada en las relativas a la tramitación notarial de las declaraciones de herederos, que recogen los artículos 54 y 55 de la Ley del Notariado, en la redacción dada a los mismos por el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria (en adelante LN PJV). De paso analizaré ciertos aspectos de la actual regulación de la materia, contenida en el artículo 979 de la LEC 1881 y el artículo 209 bis del Reglamento Notarial. 

Seguiré en el comentario de estos artículos de la LN PJV su propio orden.

Artículo 54.

“1. Quienes se consideren con derecho a la herencia de una persona fallecida sin testamento podrán promover la declaración de herederos abintestato con arreglo a lo previsto en la presente ley y su reglamento de ejecución.”

Comentario:

En cuanto al fallecimiento sin testamento al que se refiere el artículo, debe tenerse en cuenta que puede proceder la apertura de la sucesión intestada aun existiendo testamento (por ejemplo el caso en que el testamento no dispone de todos los bienes del testador, dada la admisibilidad en nuestro derecho de la sucesión testada e intestada; artículos 912.2, 658 y 764 Código Civil-). Después analizaremos los diversos casos en los que tiene lugar la apertura de la sucesión intestada.

La referencia al reglamento de ejecución debe entenderse realizada al actual Reglamento Notarial (RN), cuyo artículo 209 bis regula las actas de notoriedad de declaración de herederos ab intestato de descendientes, ascendientes y cónyuge, en desarrollo del todavía vigente artículo 979 LEC 1881. Las reglas de este artículo 209 bis RN, en redacción dada por la reforma del RN por el Real Decreto de 19 de enero de 2007, podrían entenderse aplicables, tras la entrada en vigor del PJV, únicamente en cuanto no fueran contrarias a la norma legal.

“2. Cuando quienes se consideren con derecho a suceder como herederos abintestato de la persona fallecida sean sus descendientes, ascendientes, cónyuge o sus parientes colaterales, obtendrán la declaración de herederos abintestato mediante acta de notoriedad tramitada por Notario con residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual en España, ante el cual se practicarán las actuaciones testifical y documental que sean precisas. De no haber tenido nunca domicilio o residencia habitual en España, será competente el Notario correspondiente al lugar de su fallecimiento, y si hubiere fallecido fuera de España, el Notario del lugar donde estuviere la mayor parte de sus bienes. En defecto de todos ellos, el del lugar del domicilio del solicitante”.

Comentario:

Competencia material del notario. El caso de los colaterales y de la pareja de hecho.

Este apartado 54.2 LN PJV atribuye al notario competencia para la tramitación de la declaración de herederos cuando quienes se crean con derecho a suceder ab intestato sean "descendientes, ascendientes, cónyuge o sus parientes colaterales".

Lo más destacable es la ampliación de la competencia notarial para la declaración de herederos al caso de los parientes colaterales, hoy reservada al ámbito judicial. Solo quedaría excluida de la competencia notarial la declaración de herederos a favor del Estado o de las CCAA, que se realizará, conforme a las previsiones del PJV, en vía administrativa. 

No obstante, como veremos, la declaración de herederos de descendientes, ascendientes y cónyuge, sigue teniendo un tratamiento legal favorable. Sin duda esto responde a la especial cercanía de estos sucesores (descendientes, ascendientes y cónyuge), integrantes de la llamada “familia nuclear”, frente a los colaterales, respecto a los cuales es más frecuente la falta de una relación próxima, lo que justificaría los mayores requisitos de publicidad que han de cumplirse necesariamente en la declaración de herederos de colaterales.

Otra consecuencia indirecta de la atribución de la competencia al notario para la declaración de herederos de colaterales, es la desaparición de la necesaria intervención de Letrado en estos expedientes, que el artículo 980 LEC 1881 exige cuando la cuantía de la herencia exceda de 400.000 pesetas (la práctica totalidad de los casos), lo que por cierto no augura un gran entusiasmo de los Letrados por la modificación legal.

No se aprovecha la norma para resolver expresamente la cuestión de si el notario es competente para tramitar la declaración de herederos de la pareja de hecho del causante, a la que numerosas leyes civiles autonómicas atribuyen derechos en la sucesión ab intestato. Mi opinión es que, una vez producida la derogación de los artículos 979 y 980 LEC 1881, prevista en el PJV, desaparece el argumento fundamental  en contra de la competencia notarial en este caso, que es el carácter residual que se atribuye en dichos artículos a la competencia judicial, frente al carácter tasado de los casos atribuidos al notario (artículo 979 LEC 1881 “La declaración de que determinadas personas, que sean descendientes, ascendientes o cónyuge del finado, son los únicos herederos abintestato se obtendrá mediante acta de notoriedad tramitada conforme a la legislación notarial por Notario hábil para actuar en el lugar en que hubiere tenido el causante su último domicilio en España y ante el cual se practicará la prueba testifical y documental precisa”; artículo 980 LEC 1881 “Los demás herederos abintestato podrán obtener la declaración en vía judicial …”). Esto al margen de que algunos legisladores autonómicos, como el catalán, hayan decidido resolver la cuestión por su cuenta, lo que implica, a mi juicio, una clara extralimitación de sus competencias legislativas, al incidir en la regulación de la profesión notarial, cuestión reservada en todo caso a la competencia del Estado (artículo 149.1.8 Constitución Española).

Acta de notoriedad.

También indica el artículo 54.2 LN PJV la clase de instrumento público a autorizar por el notario para la declaración de herederos, el "acta de notoriedad".

Entiendo que debería seguirse aplicando el sistema de doble acta previsto actualmente en el Reglamento Notarial para las actas de notoriedad (artículo 209 RN). La primera de las actas recogería el requerimiento inicial y la prueba practicada. La segunda plasmaría el juicio de notoriedad del notario. En la primera de las actas se dejaría nota de la segunda. A mi juicio, nada en la redacción que el PJV da a los artículos 54 y 55 LN se opone expresamente a esta interpretación. Es cierto que el 55.1.III y 55.3.IV LN PJV, parecen situar el momento de la protocolización en el del cierre del acta, lo que responde al criterio de la legislación notarial anterior a la reforma de 2007. Sin embargo, creo que cabe defender la subsistencia del sistema de la doble acta por sus propias ventajas intrínsecas y por poder interpretarse el PJV en conformidad al RN, al que el propio texto pre-normativo se remite como complementario de sus disposiciones.

La Resolución DGRN de 12 de noviembre de 2011 declaró que, a efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de partición, bastaba con aportar la segunda de las actas, la que recoge el juicio notarial sobre la condición de herederos, sin que pueda el registrador solicitar la presentación de la primera de las actas que recoge el requerimiento, las aseveraciones y la prueba practicada (aunque realmente, considero dudoso que la DGRN, en su actual fase, mantuviera hoy su propia doctrina.

El PJV no hace referencia expresa alguna a la comunicación por el notario requerido al decanato del Colegio Notarial de la iniciación de la tramitación del acta, a fin de que se le advirtiera de la posible existencia de un acta iniciada anteriormente, lo que determinaría la obligación de suspender inmediatamente la tramitación del acta, estableciéndose por ello que, hasta que transcurran veinte días hábiles desde la comunicación, no podrá expedirse ninguna copia del acta. No obstante la omisión del texto legal, debería entenderse como subsistente la disposición reglamentaria. El propio PJV parece presuponerlo así cuando prevé en el artículo 55.1.III, relativo a la declaración de herederos de descendientes, ascendientes o cónyuge, realizada directamente por el notario, sin citaciones ni notificaciones, que en todo caso deben haber transcurrido veinte días desde la solicitud.

Las Resoluciones DGRN de 3 de abril de 1995, de 18 de julio de 2005 y 22 de julio de 2005, habían declarado que era suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura que documentara las adjudicaciones hereditarias que tuviera su base en un acta de declaración de herederos, con que el Notario relacionara o insertara “los particulares del documento, los básicos para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales -con dicha relación- quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica establecida por el artículo 3 de la Ley Hipotecaria.” Esto es, el Registrador, cumplido el requisito del testimonio por el notario de los particulares del acta de declaración de herederos, no podría exigir la presentación del dicho título sucesorio.

Esta doctrina ha sido modificada por las Resoluciones DGRN de 4 de junio y 2 de octubre de 2012, según las cuales no es suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del título particional con el testimonio en relación que hace el notario autorizante de la escritura de partición de los particulares de la declaración de herederos. Dice la DGRN (en su nueva fase registralizada) “siendo como es uno de los títulos de la sucesión, a efectos del Registro, el acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, la copia de ésta, como las del testamento, el contrato sucesorio, o la declaración judicial de herederos, han de presentarse en el Registro íntegras ya que, aparte de no resultar excepción en ningún sitio, la valoración de los documentos y su contenido, una vez autorizados, cuando se presentan ante otro órgano, corresponde no a quien los expide, sino al funcionario ante quien se pretenden hacer valer, que ha de poder conocerlos en su integridad antes de conceder o no la solicitud que, fundada en ellos, fue cursada por la parte”.

Competencia territorial del notario.

El acta de notoriedad de declaración de herederos es uno de los casos exceptuados de la regla general de libre elección de notario por los otorgantes. Así sucede en el actual Reglamento Notarial, y también es esta la solución recogida en el artículo 54.2 LN PJV, que establece una serie de criterios de atribución de competencia territorial al notario, ordenados jerárquicamente y básicamente coincidentes con los actualmente vigentes.

Cuando existan varios notarios competentes según estas reglas, se estará a lo dispuesto en el Reglamento Notarial, pudiendo practicarse el requerimiento a cualquiera de los notarios competentes, sin que el PJV, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en el ámbito matrimonial, sujete a turno  las declaraciones de herederos entre los diversos notarios competentes.

Los criterios de competencia territorial recogidos en el artículo 54.2 LN PJV son los siguientes:

- Último domicilio o residencia habitual en España. 

El Reglamento Notarial solo se refiere al domicilio, del mismo modo que el artículo 979 LEC 1881. El PJV añade al domicilio, la expresión "residencia habitual.” Entiendo que esto no supone añadir un criterio alternativo o distinto al del domicilio, sino simplemente la expresión de dos términos de significado equivalente, pues el concepto de domicilio que recoge el Reglamento Notarial debe entenderse como el domicilio civil del artículo 40 Código Civil, coincidente con el lugar de la residencia habitual, pudiendo no coincidir con el domicilio administrativo, determinado por el empadronamiento. Quizás la expresión  "domicilio o residencia habitual" pueda entenderse referida a aquellos supuestos excepcionales en que legalmente se considera domicilio de una persona un lugar distinto del de su residencia habitual, como es el caso de los diplomáticos residentes por razón de su cargo en el extranjero, respecto de los cuales se considerará como su domicilio el último que hubieran tenido en territorio español (artículo 40 Código Civil).

La referencia está hecha al último domicilio o residencia habitual en España, lo que comprende al que fallezca teniendo en el momento del fallecimiento su residencia habitual en el extranjero, pero que hubiese tenido su domicilio o residencia habitual en España en algún momento anterior.

Cabe recordar aquí la discusión doctrinal sobre el elemento subjetivo del domicilio.  Entiendo que el traslado a centros hospitalarios radicados en municipios distintos a los del domicilio del causante, aunque se pueda prolongar algún tiempo, no implica cambio de domicilio. Sí lo implicaría, a mi juicio, el ingreso en una residencia de ancianos o centro similar. También implicaría cambio de domicilio, según entiendo, el traslado a casa de un familiar u otra persona en la fase anterior al fallecimiento, aunque estuviera motivado por motivos de cuidados o de enfermedad. No obstante, un tiempo mínimo de estancia quizás no permitiría hablar de residencia habitual. Sin que se trate de establecer como criterio absoluto, puede recordarse que la legislación sobre extranjería distingue la situación de estancia, que no excede de tres meses, de la de residencia, que excedería el plazo referido de los tres meses.

No aparece en el PJV la referencia que recoge el Reglamento Notarial sobre que el domicilio se acreditará preferentemente con el DNI del causante, sin perjuicio de otros medios de prueba. Pese a ello, quizás deba considerarse la disposición reglamentaria como no contraria al PJV, lo que implicaría su subsistencia. No obstante, la práctica demuestra que el criterio reglamentario no es del todo adecuado, en cuanto el domicilio que consta en el D.N.I viene determinado por el empadronamiento, vecindad administrativa que no coincide necesariamente con la civil, y estará referido a la situación existente en el momento de la expedición del documento de identidad, que puede ser anterior en muchos años a la fecha del fallecimiento.

La Resolución DGRN (sistema notarial) de 6 de mayo de 2013 se ocupa de la prueba del domicilio en relación con competencia notarial para las actas de declaración de herederos. Distingue la resolución los siguientes casos:

- Cuando el domicilio haya quedado fijado en previo procedimiento, citando el caso de procedimientos judiciales de jurisdicción voluntaria, como el de protocolización de un testamento ológrafo que no haya dispuesto de todos los bienes o de declaración de fallecimiento, o el de una previa acta de notoriedad notarial destinada precisamente a fijar el domicilio. En estos casos, según la DGRN, no cabe más prueba.

- Cuando falte dicha previa determinación judicial o notarial, alude la DGRN a diversa documentación para probar el último domicilio, mencionando el D.N.I., el certificado de empadronamiento y la constancia del último domicilio en el certificado de defunción.

- Menciona por último la DGRN, como elemento probatorio del último domicilio, la declaración de los testigos en el acta de declaración de herederos.

Sostiene la DGRN que, fuera de los casos primeramente señalados, en los demás la determinación del domicilio se hará por un juicio de conjunto del notario sobre la prueba practicada. En cuanto a la preferencia que el Reglamento Notarial otorga al D.N.I., la DGRN afirma: “solamente en los casos en que quede claramente acreditado en el acta de notoriedad que el último domicilio del difunto no coincide con el reseñado en el Documento Nacional de Identidad podrá fundamentarse la competencia territorial de un Notario diferente del que resultaría de dicho Documento. A los efectos de esta acreditación deberá atenderse primordialmente a la prueba documental, debidamente corroborada por la testifical. Respecto de esta última, cuando se pretenda declarar un domicilio distinto del reseñado en el Documento Nacional de Identidad, no deberá el Notario conformarse con una mera y genérica declaración de conocimiento por parte de los testigos, sino que deberá recabar individualizadamente de cada uno de ellos su razón de ciencia, a saber: razón de haber conocido al difunto y explicación de las circunstancias en que se produjo tal conocimiento, motivos por los que conoce que el difunto tenía su domicilio en el momento del fallecimiento en determinada población, como haberlo visitado social o profesionalmente en dicho lugar, relación con el difunto, etc.”

Esto es, se admite que el D.N.I. pueda quedar desvirtuado por la simple declaración testifical, si bien exigiendo que la declaración de los testigos no sea meramente formularia, sino que debe ser razonada.

- Si no hubiera tenido nunca el domicilio en España, el lugar del fallecimiento.

- En su defecto el lugar donde esté la mayor parte de los bienes.

El Reglamento Notarial se refiere a parte considerable de los bienes o cuentas bancarias, criterio que es distinto del que expresa el PJV.

La cuestión que plantea este precepto es si debe entenderse como lugar donde se hallen mayor parte de los bienes existentes “en España”, prescindiendo de los que pueda tener el causante en el extranjero, o bien debe entenderse referido en general a los bienes del causante, con independencia del país donde se encuentren, siempre presuponiendo la competencia internacional del notario.

A mi juicio, el legislador piensa en este caso, como en los demás del artículo 54.2 LN PJV, en una óptica puramente interna, pues el ámbito de este artículo no es la competencia internacional del notario, sino su competencia territorial interna, debiendo entenderse consecuentemente que el artículo al lugar donde se encuentren la mayor parte de los bienes existentes en España.

No obstante, esta tesis que sigo plantea dudas sobre el alcance del criterio de cierre al que me refiero a continuación.

- En último término, el domicilio del solicitante.

El informe del CGPJ expresamente solicitaba la inclusión de este criterio subsidiario, como norma de cierre.

A mi juicio, el legislador imagina el supuesto de un causante al que no fueran de aplicación los criterios preferentes enunciados, lo que requerirá que nunca haya tenido su domicilio o residencia habitual en España, que haya fallecido en el extranjero y que no tenga bienes en España.

No obstante, los supuestos en donde entre en juego este criterio subsidiario serán excepcionales, si se tiene en cuenta la amplitud de los criterios preferentes y la necesaria limitación de la competencia internacional del notario, a lo que me referiré a continuación. Quizás podríamos incluir dentro del ámbito de aplicación de este criterio subsidiario casos en los que se pretende solo el cobro de seguros o de indemnizaciones por causa de muerte, lo que puede entenderse supuesto diferente a tener bienes, o también el del ejercicio por los herederos de acciones extra-patrimoniales de su causante, como un derecho moral de autor o la defensa post-mortem de su derecho al honor.

Competencia internacional del notario.

Los criterios recogidos en el artículo 54.2 LN PJV no distinguen según existan o no elementos internacionales en la sucesión. En consecuencia, podría sostenerse que son de aplicación incluso en el ámbito de atribución de una sucesión con elemento internacional. Así, en aplicación de los mismos sería posible que el notario español autorizase el acta de declaración de herederos basándose exclusivamente en que el causante hubiera fallecido en España, aunque fuera extranjero y todos los elementos de su sucesión se hallasen fuera de España. Incluso bastaría, teóricamente, con que el solicitante de la declaración tuviera su domicilio en España, aunque todos los elementos de la sucesión, incluido el fallecimiento del causante, se hubieran producido fuera de España, siendo el causante de nacionalidad extranjera.

No parece que esto sea admisible, debiendo existir algún criterio que determine la competencia internacional del notario, más allá de los que recoge el artículo 54 LN PJV, que no parecen adecuados a estos efectos. 

Son varias las tesis que podrían sostenerse:

- Estar a las normas del PJV sobre competencia internacional en las actuaciones judicial de jurisdicción voluntaria.

El Capítulo I del Título I (artículos 9 a 12) del PJV recoge las normas de derecho internacional privado en relación a las actuaciones judiciales en materia de jurisdicción voluntaria. La regla general es la aplicación de las reglas establecidas en los Tratados y otras normas de derecho internacional vigentes en España, y, supletoriamente, las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). En contra de su aplicación al ámbito notarial, podría argumentarse que se trata de una norma específicamente establecida para las actuaciones judiciales, sin que el PJV prevea la integración de las actuaciones notariales en materia de jurisdicción voluntaria con las normas previstas para la actuación judicial. Sin embargo, esto no excluye necesariamente que, de apreciarse la existencia de una laguna legislativa, pudiera acudirse a la aplicación analógica de la norma prevista para la actuación judicial a la notarial. No obstante, esto conduciría a las normas internacionales, lo que nos remite a la segunda de las tesis posibles.

- Acudir a los criterios de competencia internacional previstos en el Reglamento Europeo del Parlamento y del Consejo 650/2012, de 4 de julio.

En la doctrina se había manifestado en contra de la aplicación al ámbito notarial de los criterios de competencia recogidos en la norma comunitaria, aplicable plenamente a todas las sucesiones que se abran después del 17 de agosto de 2015, Carrascosa Fernández (“Reglamento sucesorio europeo y actividad notarial”, artículo accesible en internet). Dice expresamente este autor “las declaraciones de herederos ab intestato autorizadas por notario constituyen actos de jurisdicción voluntaria notarial, no judicial. Por ello, la competencia del notario para expedir tales declaraciones de heredero no se rige por el Reglamento 650/2012”. No obstante su argumentación no resulta convincente, a mi juicio, pues se basa en considerar que el notario no reúne en su actuación los requisitos para ser considerado Tribunal conforme al artículo 3.2 del Reglamento Europeo. Dicho artículo dice “A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por “tribunal” todo órgano judicial y profesionales del derecho con competencias en materia de sucesiones que ejerzan funciones jurisdiccionales o que actúen por delegación de poderes de un órgano judicial, o actúen bajo su control, siempre que tales autoridades y profesionales del derecho ofrezcan garantías en lo que respecta a su imparcialidad  y al derecho a las partes a ser oídas,  y que sus resoluciones, dictadas con arreglo al derecho del Estado miembro en el que actúan: a) puedan ser objeto de recurso o revisión ante un órgano judicial, y b) tengan fuerza y efectos análogos a los de un órgano judicial sobre la misma materia”. El mencionado autor argumenta que el notario no cumple estos requisitos cuando actúa en régimen de libre elección en actos sucesorios como la autorización de un testamento o de una escritura de partición, con lo que sin duda debe estarse de acuerdo (este autor lo considera una “gran victoria de los notarios” en el Reglamento Europeo ¿?). Sin embargo, sin mayor explicación, traslada esta misma conclusión a la actuación del notario en el ámbito de las declaraciones de herederos, lo que es altamente discutible, según creo, por la distinta naturaleza de la actuación notarial en unos casos y otros. Pero al margen de la opinión y de los argumentos empleados por este autor, lo cierto es que el criterio de competencia internacional recogido en el Reglamento 650/2012, es el de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, lo que contrasta, y es contradictorio, con la amplitud de criterios establecidos por el artículo 54 LN PJV, de lo que puede deducirse, a mi juicio, que el propio legislador o pre-legislador español, no considera aplicables las reglas de competencia del Reglamento 650/2012 a la declaración de herederos notarial y, en definitiva, es una decisión reservada al ámbito interno de cada Estado parte determinar quiénes tienen la condición de “tribunal” a los efectos del Reglamento europeo.

Estar a los criterios de la Ley 6/1985, de 1 de julio (LOPJ) y de la LEC.

Este fue el criterio que siguió la Resolución DGRN de 18 enero 2005. Según esta resolución son aplicables a las declaraciones de heredero ante notario las reglas del artículo 22 LOPJ y del 52.4 LEC. Según el artículo 22.3.últ. LOPJ, los Tribunales y Juzgados españoles serán competentes en materia de sucesiones "cuando el causante haya tenido su último domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España". Por su parte el artículo 52.4 LEC dispone que la competencia corresponderá al Tribunal "del lugar en que el finado tuvo su último domicilio, y si lo hubiere tenido en país extranjero, el del lugar de su último domicilio en España, o donde tuviese la mayor parte de sus bienes..”

Dice la Resolución citada "este reconocimiento competencial, ratione materia, a favor de la autoridad judicial española debe de proyectarse también a favor de aquellos otros funcionarios a quienes nuestra ley les encomiende funciones de calificación jurídica y de determinación de derechos en ese ámbito. En caso contrario –dada la interna distribución de competencias (en el ámbito no contencioso) entre jueces y notarios que establece la Ley española- llegaríamos a la solución doblemente absurda de entender, bien que la competencia de las autoridades españolas sería meramente parcial, por cuanto se limitaría al conocimiento de las declaraciones de herederos de causantes extranjeros que no dejasen descendientes, ascendientes o cónyuge, o bien que los parientes preferentes verían limitadas sus posibilidades de obtener su reconocimiento como herederos al juicio declarativo, interpretación que se cohonesta mal con el carácter expansivo del derecho de defensa que reconoce la Constitución".

No obstante, la tesis de aplicar a la actuación notarial en materia de jurisdicción voluntaria de las mismas reglas de competencia internacional que las previstas para la actuación judicial, se basó en la inexistencia de reglas propias para el ámbito de la jurisdicción voluntaria. Tras la entrada en vigor del PJV, sí existirían esas normas. Lo que sucede es que su aplicación supletoria nos remitiría a las normas internacionales, en particular el citado Reglamento europeo 650/2012, lo que chocaría, según lo dicho, con la mayoría de los puntos de conexión recogidos en el artículo 54 LN PJV.

Aun descartando la aplicación de este Reglamento europeo y limitándonos a las reglas de la LOPJ, las reglas de competencia internacional que esta norma establece condicionarían la aplicación de las reglas de competencia interna establecidas el artículo 54 LN PJV. Así el criterio del lugar del fallecimiento en España del artículo 54 LN PJV, sería de aplicación, desde el punto de vista de la competencia internacional, cuando el causante, que por definición no habrá tenido nunca su domicilio o residencia habitual en España, tuviera inmuebles en España, o al menos bienes en España, ex LOPJ y LEC.

En cuanto al último de los criterios que introduce el 54 LN PJV, el domicilio del solicitante, su coordinación con las normas de competencia internacional de la LOPJ y LEC resulta difícil. Si se sostuviera que el 54.2 LN PJV establece normas no solo de competencia interna, sino internacional, podría entrar en juego cuando la mayor parte de los bienes del causante, que no haya tenido nunca su domicilio o residencia habitual en España y fallece fuera de España, se hallasen también en el extranjero. Sin embargo, si se entiende, como he defendido, que los criterios del 54.2 LN son solo de competencia interna, dado que el criterio del domicilio del solicitante es subsidiario frente al del lugar donde se hallen la mayor parte de los bienes en España, es de difícil armonización con la exigencia de la LOPJ de la existencia de “bienes inmuebles en España”, pues existiendo bienes inmuebles en España, nunca entraría en juego, y no existiendo, tampoco, pues no existiría competencia internacional del notario. No obstante, la LEC se refiere, cuando el último domicilio del causante esté en el extranjero, alternativamente, al lugar del fallecimiento en España o donde estén la mayor parte de los bienes, sin exigir que sean inmuebles, lo que quizás podría entenderse aplicable a casos como los que antes me he referido, de cobro de seguros o de indemnizaciones en España o de acciones extra-patrimoniales en nombre del causante, que se entenderían suficientes desde el punto de vista de la competencia internacional, pero no determinantes en la competencia territorial interna.

Otra idea es que es la de sostener que implícitamente el autor del PJV admite que el notario español será competente siempre que el causante sea español, aun cuando no hubiese tenido nunca su residencia habitual o domicilio en España y careciese de bienes en España. En todo caso, resulta, para mí al menos, una cuestión de difícil interpretación.

Prueba testifical y documental precisa.

A ellas hace referencia el artículo 54.2 LN PJV, cuestión que después trataremos.

Artículo 55.

1. La solicitud de iniciación del expediente deberá ir acompañada de los documentos acreditativos del parentesco con el fallecido de los solicitantes y de las personas que éstos designen como herederos, así como de la identidad y domicilio de aquél. Igualmente deberá acreditarse el fallecimiento del causante y que éste ocurrió sin título sucesorio, mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad, y, en su caso, del documento auténtico del que resulte indubitadamente que, a pesar del testamento o del contrato sucesorio, procede la sucesión abintestato o la sentencia firme que declare la invalidez de las instituciones de herederos.

Los solicitantes deberán aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se deba fundar el acta y deberán ofrecer información testifical de que la persona de cuya sucesión se trate ha fallecido sin disposición de última voluntad y de que ellos, solos o en unión de los que designen, son sus únicos herederos.  

Cuando los considerados con derecho a suceder como herederos abintestato de la persona fallecida sean sus descendientes, ascendientes o cónyuge y el Notario, practicadas las pruebas documentales y testifical, así como las demás que considere necesarias, no tuviere dudas sobre su parentesco y su condición de herederos podrá, siempre que hubieran transcurridos veinte días desde la solicitud, dar por terminadas las actuaciones, cerrar el acta declarando qué parientes del causante son los herederos abintestato y los derechos que por ley les corresponden en la herencia, así como proceder a su protocolización”.

Comentario.

Requerimiento inicial al notario.

De conformidad con el Reglamento Notarial podrá realizarlo cualquier interesado. Conforme al PJV parece que el requirente ha de ser necesariamente un pariente, en cuanto exige la presentación de la documentación que acredite el parentesco del causante con los solicitantes. Esto descartaría casos de posibles interesados, como el de un acreedor del causante o de un legatario, a pesar de que tanto unos como otros puedan tener interés legítimo  en determinar quienes sean los herederos.

No exige el PJV que el requerimiento lo practiquen todos los posibles herederos, del mismo modo que sucede en la actual regulación del Reglamento Notarial.

Sin perjuicio de lo que después diremos sobre el carácter personalísimo de las aseveraciones que debe realizar el requirente en el acta, es posible que la declaración de herederos se otorgue a través de representante voluntario del solicitante. La Resolución DGRN de 19 de diciembre de 1995 afirma expresamente que el requerimiento inicial al notario podrá realizarse por medio de apoderado y que un poder general para otorgar actas notariales sería suficiente a este efecto.

También cabrá el otorgamiento a través de a representante legal.

En el ámbito de la representación legal podríamos llegar a plantear la hipótesis del conflicto de intereses entre el representante y el representado, pues, por ejemplo, la determinación de la vecindad civil del causante en muchas ocasiones resulta exclusivamente de las aseveraciones del requirente y esto puede influir en la extensión de los respectivos derechos hereditarios. No obstante, en la práctica, el caso que se plantea es el del cónyuge viudo y sus hijos menores, lo que se salva compareciendo el cónyuge viudo en su propio nombre, lo que por hipótesis excluye el conflicto de intereses.

Otra cuestión dudosa es si cabe admitir en este ámbito la actuación del guardador de hecho. Piénsese en herederos menores de edad, que carezcan de representación legal, por ser precisamente los causantes sus antiguos representantes legales y no haberse constituido formalmente todavía la tutela, que permanecen al cuidado de algún familiar. A mi juicio, y siempre sin perjuicio de la posible intervención del Ministerio Fiscal ex artículo 299 bis del Código Civil, si se acredita debidamente al notario la situación de guarda de hecho, para lo cual pueden ser determinantes las propias declaraciones testificales que afirmen su notoriedad, puede considerarse el otorgamiento de la declaración de herederos como un acto beneficioso para el menor, comprendido dentro del ámbito de las facultades del guardador ex artículo 304 Código Civil (Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad).

- Prueba documental.

El artículo 55.1 LN PJV se refiere a la prueba documental a presentar al notario. La redacción literal del 55.1 LN PJV parece exigir que en todo caso dicha documentación se presente en el momento del requerimiento inicial (“La solicitud de iniciación del expediente deberá ir acompañada…”), pero entiendo que no existe razón para admitir el requerimiento inicial, aun a falta de algún documento acreditativo del parentesco que se aporte con posterioridad. Por el contrario, no parece conveniente, a mi juicio, admitir el requerimiento inicial faltando la prueba documental del fallecimiento y de la falta de testamento.

- Documentos acreditativos del parentesco con el fallecido del solicitante y de las personas que éstas designen como herederos.

El Informe del CGPJ sobre el PJV critica, por excesivamente amplia, la referencia legal a documentos acreditativos del parentesco.

El Reglamento Notarial es más preciso en este punto, pues según el mismo “Habrá de presentar el libro de familia del causante o las certificaciones correspondientes del Registro Civil acreditativas del matrimonio y filiaciones. Los documentos presentados o testimonio de los mismos quedarán incorporados al acta”.

La Resolución DGRN (sistema notarial) de 27 de febrero de 2002 declara que el único medio admisible de prueba a efectos de la tramitación notarial de la declaración de herederos son las certificaciones del Registro Civil o el Libro de Familia, de conformidad con el artículo 209 bis Reglamento Notarial, no cabiendo en este ámbito otros medios de prueba.

En cuanto a las certificaciones acreditativas de la filiación, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 29 del Reglamento del Registro Civil de 1958, la filiación de nacimiento en extracto no da fe de la filiación, por lo cual solo debe admitirse a estos efectos la certificación literal de nacimiento. Sí podrán ser literales o en extracto, las certificaciones de matrimonio o de defunción.

En cuanto al Libro de Familia, a través del mismo se podrá justificar el matrimonio, la defunción del cónyuge, la filiación de los hijos o el fallecimiento de éstos. Debe tenerse en cuenta que cuando entre en vigor la nueva Ley del Registro Civil, Ley 20/2011, de 21 de julio, según su Disposición Transitoria 13ª, no se expedirán más libros de familia, si bien los expedidos con anterioridad continuarán produciendo los efectos que les son propios.

Particulares dificultades podrá plantear la acreditación de la condición de pareja de hecho, si se admite que la competencia para la declaración de los derechos sucesorios de éstas es notarial, en cuanto se trata de una situación que no accede al Registro Civil.

Certificados extranjeros.

La Resolución DGRN de 18 de enero de 2005 (sistema notarial) relativa a la autorización del acta de notoriedad de declaración de herederos de un causante extranjero, dice al respecto de la acreditación del parentesco: "Las relaciones de parentesco se acreditan en España, mediante la prueba que facilita el Registro Civil (cfr. apartado b) de la regla 4ª del art 209 bis del RN y resolución de este Centro Directivo de 27 de febrero de 2.002). Por ello, en el caso de nacionales de estados extranjeros que no tengan organizado un sistema registral mínimamente desarrollado, equivalente al nuestro, cuyos libros no sean susceptibles de aportar una prueba suficiente sobre aquellos extremos, puede ser prudente inadmitir el requerimiento inicial, si no se acompaña una elemental base documental pública. Todo ello sin perjuicio de que el notario que hubiera admitido inicialmente la iniciación del expediente pueda denegar después la declaración solicitada, cuando no quedase suficientemente acreditados, a su juicio (solo susceptible de ser revisado judicialmente) y bajo su responsabilidad la certeza de los hechos en que se ha de basar aquella".

A sensu contrario, resulta del contenido de esta resolución que no existirá inconveniente en admitir las certificaciones de registros extranjeros equivalentes al nuestro. No obstante, dichos certificados deberán estar traducidos y legalizados.

Deben tenerse en cuenta la posible aplicación en este ámbito de los Convenios 16 y 17 de la Comisión Internacional del Estado Civil, esto es, el Convenio de Viena de 8 de septiembre de 1976 y el Convenio de Atenas de 15 de septiembre de 1977, en los que es parte España. En el primero de ellos se regula la expedición de certificaciones plurilingües del estado civil, que deben extenderse en un modelo previamente aprobado. El segundo de los Convenios tiene mayor trascendencia, pues dispensa, siempre entre Estados miembros del Convenio, del requisito de legalización, cuando el documento, que ha de estar firmado, fechado y sellado por la autoridad del Estado parte, y se trate de:

“1. Los documentos que se refieran al Estado Civil, a la capacidad o a la situación familiar de las personas físicas, a su nacionalidad, domicilio o residencia, cualquiera que sea el uso al que sean destinados.

2. Cualquier otro documento que haya sido extendido para la celebración del matrimonio o para la formalización de un acto del estado civil”.

La Resolución DGRN de 8 de marzo de 2011 rechaza la aplicación de este Convenio a un certificado de defunción expedido por una autoridad francesa. Además de razones formales (falta de sello, tratarse de un fax), considera la DGRN que dicho Convenio de Atenas recoge un concepto restringido de estado civil, que no comprendería circunstancias que afectan a la existencia de la persona, como el nacimiento o la defunción. 

No obstante parece que el matrimonio y la filiación deben entenderse comprendidos en el ámbito del Convenio, no solo por ser estados civiles esenciales, como exige la Resolución, sino porque expresamente se refiere el Convenio, no solo al Estado civil, sino a la “capacidad o a la situación familiar de las personas físicas”.

Por el contrario, no podría considerarse dentro del Convenio y quedar exceptuada de legalización, un documento de declaración de herederos procedente de una autoridad extranjera, aunque cumpliese el principio de equivalencia de formas.

- Información del Registro Civil sobre el fallecimiento.

EL PJV se refiere a información y no a certificación. En principio la forma de justificar la defunción será la certificación de fallecimiento del causante, literal o en extracto. Quizás la expresión legal encuentre justificación en que la Ley del Registro Civil de 2011, pendiente de entrada en vigor, introduce como medio de publicidad de los asientos registrales, junto a las certificaciones, el acceso directo por los funcionarios públicos a los Libros del Registro (artículos 80 a 82 LRC 2011).

- Información del Registro General de Actos de Última Voluntad.

La información se obtendrá a través de certificación de dicho Registro General de Actos de Última Voluntad.

La regulación del Registro General de Actos de Última Voluntad se contiene en el Anexo II del Reglamento Notarial. Transcurridos quince días desde el fallecimiento del causante, cualquier interesado podrá obtener certificación del registro.

Según el artículo 15 párrafo V del Anexo II RN, no será necesaria la obtención de dicha certificación del RGAU cuando el causante hubiera fallecido antes de los catorce años de edad, lo que se relaciona con la edad mínima para otorgar testamento, o cuando hubiese fallecido antes del 1 de enero de 1886 (lo que se relaciona con la fecha de creación del RGAU). El caso de los menores de 14 años puede plantear alguna dificultad en relación con la sustitución pupilar, que, conforme a la más reciente jurisprudencia, puede alcanzar todos los bienes del sustituido. Parecería lo más conveniente, en caso de testamento de ascendiente que contenga sustitución pupilar, además de reflejar la sustitución pupilar entre las observaciones del parte referido al testamento del sustituyente, remitir algún tipo de parte en relación al mismo sustituido, con la previsión de que solo tendrá efecto el testamento que contiene la sustitución pupilar, si muere el sustituido antes de alcanzar la edad necesaria para testar. Sin embargo, la cuestión no está adecuadamente resuelta en las normas. Parecidas observaciones pueden realizarse en relación al incapacitado y la sustitución ejemplar.

La Instrucción DGRN de 22 de enero de 2008 regula la solicitud y expedición telemática de las certificaciones de este RGAU, por los notarios para la incorporación a un instrumento público (artículo 1º-VI), que en este caso sería el acta de notoriedad de herederos, y solo en el caso de que el instrumento público no llegase a otorgarse, el notario procedería a su entrega a los interesados.

La Resolución DGRN (sistema notarial) de 18 de enero de 2005, que admite que un notario español pueda autorizar la declaración de herederos de un causante extranjero de conformidad con las reglas de competencia internacional de la LOPJ y de la LEC (como ya hemos visto), considera que será conveniente, sino obligatorio, además del certificado del RGAU español, certificado del Registro correspondiente del país de la nacionalidad del causante.

Esta idea podría extenderse al caso del causante español que tuvo su última residencia habitual en el extranjero.

Sin embargo, la obtención de estos certificados de registros de testamentos extranjeros plantea problemas en la práctica. Más allá de las dificultades materiales, resulta que el RGAU, que es una creación propia del notariado español, no tiene equivalente en muchos países, que o bien carecen totalmente de registro de testamentos, o bien lo tienen limitado a un ámbito territorial.

Es cierto que el RGAU español puede reflejar testamentos otorgados en el extranjero, pero para ello es necesario que el propio causante haya instado su constancia en el mismo, a través de un acta otorgada ante el Cónsul de España correspondiente (artículo 3.d del Anexo II del Reglamento Notarial, que parece referido a españoles que residan o se hallen accidentalmente en el extranjero).

También es cierto que existe un Tratado internacional, del que son parte ciertos países, entre ellos España, el Convenio de Basilea relativo al establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos, de 5 de octubre de 1972. Con base en este Convenio, cada Estado parte designará un organismo público, en el caso de España el RGAU, a fin de que proceda a solicitar la información de los registros de testamentos de otro Estado parte o promover en estos registros de otros Estados, inscripciones. No obstante, esta inscripción en los registros de otros Estados siempre estará sujeta al requerimiento especial del testador, notario o autoridad pública. No es por lo tanto un sistema que funcione de oficio, y, en todo caso, los propios Estados parte del Convenio no tienen sistemas homogéneos de registro.

La Resolución citada de 18 de enero de 2005 declara: "Ciertamente no todos los países tienen instaurado un Registro de actos de última voluntad similar al nuestro, en cuanto a sus efectos, y en cuanto a su organización (a pesar del impulso, que sobre este tema, supone el Convenio de Basilea). Nuestro sistema, donde la práctica totalidad de los testamentos son notariales, basado en la obligatoriedad de la comunicación que se impone al notario autorizante (o que protocoliza un testamento ológrafo o que autoriza un acta donde se da noticia de su existencia), procura las más altas cotas de seguridad en la apertura de la sucesión intestada. Sin embargo, dada la prevalencia de la nacionalidad del causante a la hora de regir la sucesión, parece una medida oportuna y prudente, y casi obligada si lo exigiese la lex causae, que el notario español también solicite (en tanto no se establezca la deseada conexión de Registros, como la prevista para una fase final en el citado Convenio de Basilea de 16/V/1972), como prueba complementaria, la certificación, en su caso, del Registro semejante correspondiente al país de donde el causante es nacional (a veces, su propio Registro Civil, si fuere en esta institución donde la ley personal del finado establece que se tome nota de los testamentos otorgados), siempre que estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese país extranjero. Esta actuación, al dotar de un mayor rigor al expediente, solo puede redundar en una mayor seguridad de la declaración notarial".

- Documentos acreditativos de la identidad y domicilio de "aquél".

Esta referencia debe entenderse hecha al causante.

El documento que acredite la identidad será el documento nacional de identidad o pasaporte o documento de identidad extranjero, presentación que ahora no era imprescindible, y que podrá plantear problemas en el caso de causantes fallecidos hace muchos años, que incluso pueden haber carecido de documento de identidad (Debe tenerse en cuenta que aunque la posibilidad de declaración de herederos ante notario procede de la reforma de la LEC 1881 realizada en 1992, la competencia notarial se extiende a personas fallecidas antes de esa fecha, e incluso al cónyuge del causante cuando éste hubiera fallecido antes de la entrada en vigor de la Ley de 13 de mayo de 1981, que antepuso en el orden sucesorio al cónyuge frente a los colaterales, siempre que se manifieste que no existían colaterales y en tanto no resulte del procedimiento que existían éstos -Resolución DGRN sistema notarial de 9 de febrero de 1995-).

En cuanto al documento que acredite el domicilio es dudoso a que se refiere la Ley. Ya hemos comentado la previsión reglamentaria sobre el D.N.I. En cuanto al certificado de empadronamiento, ya hemos dicho, que aunque pueda ser un indicio de la residencia habitual, en realidad domicilio civil y vecindad administrativa no tienen que coincidir necesariamente.

- Aseveración por el solicitante de la certeza de los hechos positivos y negativos en que se debe fundar el acta.

Esta aseveración ya viene exigida actualmente por el artículo 209 bis del Reglamento Notarial.

No sería correcto recoger en el acta la advertencia de que la aseveración del requirente se hace bajo pena de falsedad en documento público. Tras el Código Penal de 1995, el delito de falsedad en documento público cometido por particulares (artículo 392 CP) queda limitado a los tres primeros números del artículo 390 CP, lo que excluye el número 4, relativo a faltar a la verdad en la narración de los hechos, que es precisamente el supuesto en el que se encajaría la falsedad en las aseveraciones del requirente ante el notario.  Esta solución legislativa, a mi juicio, es criticable, pero en todo caso es la existente y, en consecuencia, no cabe advertir ni al requirente, ni a los testigos, de una responsabilidad penal que no les afecta. En este ámbito particular, debe tenerse en cuenta la ampliación de la competencia notarial sobre declaraciones de herederos, que se extenderá tras la reforma del PJV a los colaterales, y que las declaraciones realizadas judicialmente sí tenían una protección penal, a través del delito de falso testimonio (aunque la cuestión de la extensión de este delito al ámbito de la jurisdicción voluntaria judicial no haya dejado de plantear dudas doctrinales), protección que no existe en el ámbito notarial.

La Resolución DGRN sistema notarial de 19 de diciembre de 1995 (revocando, por cierto, la decisión previa del Colegio notarial) consideró que las aseveraciones que debe realizar el requirente en el acta de declaración de herederos son personalísimas y no las puede realizar el apoderado del requirente. Sí podría el apoderado voluntario del requirente realizar el requerimiento y las aseveraciones del requirente recogerse posteriormente ante el propio notario, o incluso ante otro notario. También cabría que se recogiesen expresamente en el propio poder en cuya virtud actúa el apoderado del requirente. Esta doctrina la basa la DGRN precisamente en considerar que las aseveraciones que realiza el compareciente las hace bajo pena de falsedad en documento público. Dice expresamente la resolución “el interesado deberá aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se deba fundar el acta, aseveración que se hace bajo la pena de falsedad en documento público”. Dicha manifestación es explicable dado que en el momento de dictarse dicha resolución aún no había entrado en vigor el actual Código Penal, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que entró en vigor a los seis meses de su publicación en el BOE (fue publicado el 24 de noviembre de 1995), hallándose entonces vigente el anterior Código Penal de 1973, que sí preveía la comisión del delito de falsedad en documento público por particulares, incluyendo todos los supuestos en que podía cometerlo un funcionario, entre ellos el faltar a la verdad en la narración de los hechos (artículo 302 y 303 del Código Penal de 1973). Por ello es muy dudoso que, faltando hoy el argumento de la responsabilidad penal del declarante, en el que basa su tesis la DGRN en la resolución citada, pueda considerarse vigente la doctrina de la Resolución de 19 de diciembre de 1995, pues no existe razón objetiva para diferenciar dichas manifestaciones de otras de las muchas que el apoderado puede realizar en nombre de un poderdante.

También podrá realizar dichas aseveraciones el representante legal del interesado.

Información testifical.

Según el 55.1.II LN PJV el solicitante deberá “ofrecer información testifical de que la persona de cuya sucesión se trate ha fallecido sin disposición de última voluntad y de que ellos, solos o en unión de los que designen, son sus únicos herederos”.  

No indica este apartado el número de testigos necesarios, pero el 55.2 LN PJV se refiere expresamente a dos testigos, lo cual coincide con el actual sistema recogido en el 209 bis  Reglamento Notarial. El 209 bis 5º Reglamento Notarial dispone: “En el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les constan los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. Dichos testigos podrán ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la declaración”.

Obsérvese que el contenido de las declaraciones de los testigos no coincide exactamente en una y otra norma. El Reglamento Notarial introduce una fórmula más flexible, mientras el 55.1.II LN PJV es más específico. Especialmente discutible puede ser que los testigos declaren sobre si el causante ha fallecido o no con disposición de última voluntad, por ser esta una cuestión que se acredita legalmente mediante el certificado del RGAU, y , aunque hubiera alguna disposición testamentaria no notarial que no hubiera accedido a dicho registro, por el carácter normalmente privado que habrá tenido su otorgamiento, no parece conveniente, ni útil, exigir a los testigos la declaración sobre este extremo. Como mucho podrían declarar que no les consta, aunque esto poco añadirá a la certeza del hecho. La fórmula está tomada del actual artículo 980 LEC 1881, pero no la considero adecuada, por la razón expresada.

Documento auténtico del que resulte indubitadamente que, a pesar del testamento o contrato sucesorio, procede la sucesión ab intestato o sentencia firme que anule la institución de herederos.

Distinguiremos los distintos supuestos en los que procede la apertura de la sucesión intestada.

- Testamento que no dispone de todos los bienes del testador.

Como hemos dicho, nuestro derecho (desde el famoso Ordenamiento de Alcalá) admite la compatibilidad de las sucesiones testada e intestada, de manera que procede la apertura de la sucesión intestada "cuando el testamento no contenga institución de herederos en todo o parte de los bienes o no disponga de todos los que pertenecen al testador", quedando limitada la sucesión intestada a los bienes de los que no se hubiese dispuesto. En este caso, será la exhibición del propio testamento la que justificará la apertura de la sucesión intestada, sin que sea preciso que exista otro documento auténtico o una sentencia judicial que así lo declare.

Caso dudoso es el de disposición de todos los bienes de la herencia mediante legados, ex artículo 891 Código Civil. Al margen de la posible dificultad material de saber si los bienes de los que dispone el testador son todos los que posee, pues, aunque lo hubiera manifestado así, la situación puede haber variado desde la fecha del testamento hasta la muerte, ha sido cuestión discutida determinar la verdadera naturaleza del llamamiento al legatario en el supuesto señalado. Un sector de nuestra doctrina ha defendido que en este supuesto los llamados legatarios son en realidad herederos instituidos en cuotas equivalentes al valor de los bienes legados. Si se sostuviera esta tesis, no procedería en este caso la apertura de la sucesión intestada. Por el contrario, y a pesar del tenor literal del 912.2 Código Civil, si no se considera que dichos legatarios son herederos, a mi juicio, cabe tramitar el acta de declaración de herederos, pues la condición de herederos excede del ámbito de la atribución de bienes, y también de la distribución de deudas a la que alude expresamente el 891 Código Civil, en cuanto puede tener también relevancia en el ejercicio de facultades extra-patrimoniales post-mortem, como las previstas en materia de propiedad intelectual o protección civil del honor y la propia imagen.

- Premoriencia o renuncia del heredero.

Otro caso en que procede la apertura de la sucesión intestada es cuando el heredero testamentario premuere al testador o renuncia a la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer (artículo 912.3 Código Civil).

En estos casos, el documento auténtico que acreditaría la apertura de la sucesión intestada sería, el certificado de defunción del heredero, que justificase su premoriencia, y el documento auténtico que justificase la renuncia.

En relación a la renuncia, que nuestra jurisprudencia ha interpretado el artículo 1008 del Código Civil (“La repudiación de la herencia deberá hacerse en instrumento público o auténtico, o por escrito presentado ante el Juez competente para conocer de la testamentaría o del abintestato.”), considerando que documento auténtico, no equivale necesariamente a público, sino que debe entenderse como tal todo aquél en que no existe dudas sobre la identidad del autor (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1999 y de 9 de diciembre de 1992). Por cierto que el mismo PJV modifica el artículo 1008 del Código Civil, estableciendo que la renuncia debe hacerse necesariamente en documento notarial, excluyendo tanto la renuncia ante el juez, como la que pudiera producirse en cualquier otro supuesto “documento auténtico” no notarial (artículo 1008 Código Civil en la redacción del PJV “La repudiación de la herencia debe hacerse ante notario, en instrumento público).

Es dudoso a mi juicio, si en este ámbito de declaración de herederos, donde el ámbito de apreciación del notario es mucho más limitado que en el ámbito judicial, el notario debiera admitir como auténtico un documento de renuncia que no sea público. En todo caso, a mi juicio, en tal caso sería imprescindible la citación al repudiante para que pudiera realizar las alegaciones pertinentes.

En cuanto a la cuestión de que no entre en juego el derecho de acrecer, resultará del propio examen del testamento, en aplicación de las reglas legales. Pero respecto de la inexistencia de sustitutos vulgares, debe recordarse que la DGRN (Resolución DGRN de 21 de mayo de 2003) ha considerado necesaria la justificación de dicha inexistencia, aunque admite que se realice por acta de notoriedad. En este caso, por lo tanto, el juicio de notoriedad del notario, en base a la prueba practicada, debería extenderse a la inexistencia de sustitutos que impidiesen la apertura de la sucesión intestada.

La Resolución DGRN de 14 de marzo de 2013, en un caso en que la testadora había nombrado heredera en el testamento a su hermana, reconociendo la legítima de sus padres, habiendo la hermana renunciado a la herencia, descarta que exista acrecimiento en la sucesión testada a favor de los padres legitimarios, y entiende que es preciso para la inscripción de la escritura de adjudicación de herencia otorgada por los padres, la correspondiente declaración de herederos de los mismos (sin embargo, en tesis que entiendo discutible, aunque sea cuestión distinta a la específicamente aquí tratada, la Resolución DGRN de 19 de junio, en un supuesto en el que se había declarado herederos a la madre del fallecido, con reconocimiento de la cuota legitimaria en usufructo del cónyuge, renunciando la madre posteriormente a la herencia, considera que no es preciso para la inscripción de la adjudicación hereditaria a favor del cónyuge, que exista una nueva declaración de herederos a favor de éste, pues, argumenta la DGRN, de la primera declaración resultan ya todos los elementos para determinar el carácter de heredera ab intestato de la esposa, siendo el título sucesorio la propia Ley, aunque esta resolución quizás merezca comentario propio).

Testamento nulo o que después haya perdido su validez.

Otro supuesto en que procede la apertura de la sucesión intestada es el de que el testamento sea nulo o haya perdido después su validez.

La nulidad del testamento, o su pérdida de validez sobrevenida, exigirán una sentencia judicial firme que así lo declare. Debe recordarse que la DGRN ha considerado que no cabe en un procedimiento de jurisdicción voluntaria acreditar la destrucción o desaparición de un testamento que consta a través del RGAU (Resolución de la DGRN de 5 de diciembre de 1945). Por el contrario, si lo que resulta del RGAU es la existencia de testamentos anteriores y el último de ellos es el que se acredita que ha desaparecido o destruido, no recobran su vigencia los anteriores, sino que procede la apertura de la sucesión intestada (Resolución DGRN 1 de junio de 1943). Pero en todo caso será necesaria la resolución judicial que acredite la destrucción o desaparición de este último testamento, sin que pueda justificarse en el propio procedimiento de declaración de herederos.

Podría plantearse como excepción a esta regla, el caso del testamento ológrafo que no se haya protocolizado en el plazo de 5 años a contar desde el fallecimiento del testador, pues esta no protocolización constituye un supuesto de ineficacia sobrevenida apreciable de oficio por los Tribunales. La falta de protocolización podría entenderse acreditada con la información del RGAU obtenida tras el transcurso del plazo indicado de 5 años, pues la protocolización notarial del testamento ológrafo se refleja en el RGAU. No obstante, teniendo en cuenta que el plazo de cinco años es de presentación ante el Tribunal para la protocolización, no bastaría con el simple transcurso del término de cinco años desde el fallecimiento para proceder a autorizar el acta, pues será necesario esperar un plazo prudencial para que pudiera terminar el procedimiento de protocolización y ésta accediese al RGAU.

Un caso particular de nulidad sobrevenida de la institución de heredero, lo constituye la preterición no intencional de hijos o descendientes. La Resolución DGRN de 13 de septiembre de 2001, en un caso de preterición de hijos, nacidos todos ellos con posterioridad al testamento de su padre, en el que se instituía herederos a los hermanos del testador, consideró necesaria la declaración judicial de ineficacia del testamento –argumento apoyado entre otros en el término “anulará” que emplea el artículo 814 Código Civil-, con lo cual es precisa para la inscripción hereditaria a favor de los hijos, bien dicha declaración de ineficacia del testamento, bien la ratificación por los herederos testamentarios.

- Incapacidad del heredero instituido.

Puede suceder que el heredero instituido sea incapaz de suceder por concurrir en él alguna causa de incapacidad relativa o de indignidad para suceder.

Dejaremos ahora al margen las causas de incapacidad absoluta, que son en realidad supuestos de inexistencia de la persona instituida.

En cuanto a los supuestos de incapacidad relativa (el tutor respecto del pupilo antes de haber sido aprobadas las cuentas, el notario autorizante del testamento y sus parientes, sacerdote que confesó al testador durante su última enfermedad, los testigos en el testamento abierto y sus parientes), al margen de su carácter excepcional (sobre todo el caso del notario, o al menos eso espero), en la mayoría de los casos podrán acreditarse en el ámbito de la declaración de herederos mediante documentos auténticos que las justifiquen directamente o resultarán del propio testamento (casos del tutor, de los testigos o del notario). Cuando no existan estos documentos, sería precisa la declaración judicial anulando la institución de heredero a favor del incapaz.

En cuanto a las causas de indignidad de un heredero testamentario, a mi juicio, no cabe que el notario las aprecie directamente en el procedimiento de declaración de herederos, y por lo tanto será necesaria la sentencia judicial que así las declare. Quizás la excepción sería el que la causa de indignidad lleve implícita la existencia de una sentencia penal condenatoria, como la calumnia o el atentado contra la vida del testador, pues parece que en estos supuestos, la propia sentencia penal que integra la causa de indignidad sería documento auténtico suficiente para probarla.

Otro caso que me plantea dudas será el del heredero instituido bajo condición, cuando la condición determine la pérdida o no adquisición de los derechos hereditarios y pueda ocasionar la apertura de la sucesión intestada. A mi juicio, aunque pueda ser discutible, la apreciación del cumplimiento o no de la condición, a menos que por la naturaleza de ésta pueda justificarse directamente mediante documento auténtico, exigirá resolución judicial (piénsese en el clásico supuesto de prestar cuidados al testador, cuya apreciación excede claramente del ámbito de una declaración de herederos en procedimiento de jurisdicción voluntaria). Todo ello sin perjuicio, de la posibilidad de que el propio heredero designado bajo condición compareciera ante el notario para reconocer el cumplimiento o no de ésta, caso en el que su propia confesión permitiría la práctica de la declaración de herederos.

Un caso de condición directamente apreciable por el notario podría ser el de disposiciones a favor del cónyuge condicionadas a la no existencia de divorcio o separación judicial. En tal caso, la propia sentencia judicial sería documento auténtico para justificar ante el notario el cumplimiento de la condición. Sin embargo, en el ámbito del derecho común, y dejando al margen las normas autonómicas que así lo prevén, la DGRN ha declarado que el divorcio o separación legal sobrevenidas no son por sí solas causa legal de revocación de las disposiciones realizadas a favor de un cónyuge (Resoluciones DGRN de 26 de noviembre de 1998 y de 26 de febrero de 2003).

Más dudoso es si la condición resolutoria impuesta al cónyuge es su separación de hecho del testador. Debe tenerse en cuenta que frecuentemente el notario tendrá apreciar la separación de hecho en el propio ámbito normal de la declaración de herederos, en cuanto la separación de hecho es hoy causa de extinción de los derechos ab intestato o legitimarios del cónyuge. Cabría argumentar que si puede apreciarlo en este caso, también podrá hacerlo en el supuesto de separación sea condición de la institución del cónyuge determinante de su ineficacia y de la apertura de la sucesión intestada. Quizás lo más conveniente sería tramitar previamente a la propia declaración de herederos, un acta de notoriedad en la que se justificase la separación de hecho, con citación del cónyuge separado.

Declaración de herederos de descendientes, ascendientes o cónyuge.

El 55.1.III LN PJV recoge este supuesto, al que da un tratamiento especial, frente al caso de la declaración de herederos de los colaterales. Según dicho párrafo 3ª del apartado 2 del artículo 55 LN PJV el notario “practicadas las pruebas documentales y testifical, así como las demás que considere necesarias, no tuviere dudas sobre su parentesco y su condición de herederos podrá, siempre que hubieran transcurridos veinte días desde la solicitud, dar por terminadas las actuaciones, cerrar el acta declarando qué parientes del causante son los herederos abintestato y los derechos que por ley les corresponden en la herencia, así como proceder a su protocolización”.

El sentido de esta norma se aprecia si se pone en relación con lo dispuesto en el apartado 2 del mismo artículo 55 LN PJV, que a continuación veremos y que establece un sistema de citaciones y publicidad previa al juicio de notoriedad, sistema que no será necesario en el caso de declaración de herederos a favor de descendientes, ascendientes o cónyuge.

A mi juicio, si se admite la competencia notarial para la declaración de herederos de la pareja de hecho, no le es de aplicación este apartado, debiendo regirse por el régimen del artículo 55.2 LN PJV.

“Artículo 55.2. El Notario citará a los interesados y a dos testigos ante la Notaría y extenderá el acta en la que hará constar necesariamente, al menos, la declaración de los dos testigos y el resultado de las pruebas propuestas por el requirente, así como las que se estimen oportunas.

Cuando cualquiera de los interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Si se ignorase la identidad o domicilio de alguno de los interesados, el Notario dará publicidad del expediente mediante anuncio en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

Cualquier interesado podrá presentar alegaciones o aportar documentos u otros elementos de juicio dentro del plazo de un mes a contar desde la citación o finalización del plazo de la última exposición del anuncio”.

Comentario.

Este apartado 2 del artículo 55 LN PJV, en principio estará limitado al caso de los colaterales, pues, como hemos dicho, en cuanto a descendientes, ascendientes y cónyuge, la declaración de herederos podrá realizarse sin estos trámites, al menos cuando el notario no tuviera dudas sobre el parentesco y la condición de herederos.

Dejando ahora al margen la citación a los testigos, que normalmente no será precisa, pues comparecerán por propia voluntad a prestar su declaración, siendo verdaderamente excepcional el supuesto en que, ofrecida por el solicitante o requirente la información testifical de dos testigos, estos no comparezcan voluntariamente y deban ser citados por el notario. No obstante, si este supuesto excepcional llegase a producirse, lo cierto es que no parece que los testigos que se nieguen a comparecer ante el notario queden sujetos a responsabilidad alguna, no siendo de aplicación las disposiciones previstas en el ámbito judicial y careciendo el notario de medio alguno para compelerles a comparecer y declarar.

La propia fórmula empleada “comparecer y declarar ante la Notaría” es, como mínimo, poco elegante, y resulta de una traslación mecánica al ámbito notarial de los preceptos procesales que prevén la comparecencia ante el juzgado.

En general en toda la regulación del PJV en este ámbito se aprecia cierta confusión al haber combinado, sin la suficiente depuración, el sistema de actuación notarial, con las reglas procesales que regían la declaración de herederos ante el juzgado.

Otras pruebas procedentes.

El párrafo 1º de este apartado, además de reiterar el carácter necesario de la prueba documental y testifical, a la que ya nos hemos referido, y señalar el número de testigos necesario, dos, deja claro que el notario, a su criterio, podrá practicar otras pruebas siempre que las estime oportunas. El artículo 209 bis Reglamento Notarial también lo prevé así, haciendo expresa referencia a pruebas relativas a la nacionalidad o vecindad civil del causante.

En cuanto a las dudas interpretativas principales que ofrece el 55.2 LN PJV, podemos sistematizarlas del siguiente modo:

¿Quiénes son los interesados a quienes debe citar el notario?

Aunque la cuestión no esté demasiado clara, a mi juicio, parece que como tales podrían entenderse, en primer término, los herederos propuestos por el solicitante, siempre pensando preferentemente en el ámbito de la sucesión de los colaterales, en la que, como regla general, será de aplicación esta regla.

Por lo tanto, parece que el notario deberá notificar el requerimiento o solicitud a las personas que el propio solicitante haya designado como herederos del causante.

La cuestión a plantearnos será si, estando los herederos llamados perfectamente identificados por el causante y con su parentesco plenamente acreditado, es imprescindible la citación a los mismos, o, en tal caso, puede el notario prescindir, a su criterio, de la citación a los mismos. Una interpretación literal de la norma parece apoyar la primera tesis, pero una interpretación lógica, a mi juicio, apoya la segunda.

Entiendo que si no existen dudas en el solicitante sobre la existencia y parentesco de los herederos designados, y este resulta acreditado fehacientemente, aun cuando se trate de colaterales, el notario puede decidir no practicar la citación a los mismos. En todo caso, ni el citado tendría obligación de comparecer, ni la falta de comparecencia puede suponer pérdida de sus derechos. Es cierto, no obstante, que esta interpretación supondría, en la práctica, aplicar también a los colaterales el sistema de designación directa de herederos previsto para en la norma exclusivamente para los descendientes, ascendientes o cónyuge. La particularidad del supuesto de los colaterales, que claramente está en la mente del legislador, podría atenderse practicando la notificación por edictos prevista en el apartado en relación con posibles herederos desconocidos, lo que tendrá posiblemente mayor eficacia que la citación directa a aquellos herederos conocidos y de parentesco acreditado. En todo caso, me parece una cuestión dudosa y opinable.

Otros interesados posibles.

Puede suceder que el solicitante pretenda excluir de la sucesión a alguna persona en principio llamada, alegando alguna causa de indignidad para suceder, o incluso, la existencia de una previa renuncia, el heredero que se pretenda excluir deberá ser citado por el notario. En principio, estas personas deberían ser consideradas como interesados a quienes citar, aunque creo que la cuestión debe matizarse.

En el caso del renunciante, entiendo que la citación deberá limitarse al supuesto en que la renuncia conste en documento auténtico, no notarial, ni judicial, posibilidad que, pese a contradecir el sentido propio del artículo 1008 Código Civil, ha sido admitida por nuestros Tribunales.

En cuanto al caso del indigno en la sucesión intestada, entiendo dudoso que el procedimiento de jurisdicción voluntaria ante el notario sea cauce adecuado para apreciar la causa de indignidad. A mi juicio, en tal supuesto, el notario deberá contar con una sentencia judicial que declare la indignidad, sin que hasta que exista esta sentencia pueda emitir juicio de declaración de herederos excluyendo del mismo al supuesto indigno, salvo que citado éste, el propio interesado reconociese la causa de indignidad. Esta regla general podría quebrar en los supuestos en los que la causa de indignidad consiste precisamente en la existencia de una sentencia condenatoria, como el caso de haber atentado contra la vida del testador, su cónyuge, ascendientes o descendientes, o haberle imputado calumniosamente ciertos delitos graves. En tales casos, la existencia de la propia sentencia condenatoria por atentado contra la vida o por calumnia, podría ser bastante para que el notario, en el ámbito del procedimiento de declaración de herederos, apreciase la causa de indignidad.

Otro caso claro de interesado al que deberá citarse, a mi juicio, será el del cónyuge, cuando se pretenda negar sus derechos sucesorios en base a una separación de hecho. Esto podrá ser de aplicación tanto en el caso de sucesión de colaterales, quienes sucederían al quedar excluido del llamamiento el cónyuge separado, como en el propio ámbito de la sucesión de descendientes o ascendientes, cuando se pretenda excluir al cónyuge de su condición de legitimario.

En el caso de la pareja de hecho cuya declaración de herederos se pretenda ante notario, entiendo que sería también conveniente la citación a posibles sucesores ulteriores, como los colaterales que resultarían llamados en defecto de pareja de hecho, teniendo en cuenta que la situación de pareja de hecho, o bien depende de circunstancias fácticas, como la convivencia durante un plazo, o bien, aunque esté supeditada a su constancia en un registro, debe entenderse subsistente solo en cuanto subsista la convivencia.

Es cierto que podría argumentarse, en cuanto a esto último, que lo mismo sucede con el matrimonio, dado que la simple separación de hecho es hoy causa de exclusión tanto de los derechos legitimarios, como del llamamiento ab intestato del cónyuge, por lo que podría pensarse en la conveniencia de citar en todo caso a los colaterales, llamados con posterioridad al cónyuge, cuando se pretenda declarar heredero a éste, para dar a aquéllos la posibilidad de realizar alegaciones al respecto de una posible separación de hecho. Pero en este supuesto, ha sido el propio pre-legislador el que ha considerado que el notario puede prescindir del trámite del apartado 2 del artículo 55 LN PJV, quizás teniendo en cuenta la operatividad de la presunción de convivencia de los cónyuges. 

¿Cuándo procede la citación mediante edictos?

Según el artículo 55.2 párrafo 3ª, esta citación mediante edictos procede “si se ignorase la identidad o domicilio de alguno de los interesados”.

Particulares dudas plantea la hipótesis de la ignorancia de la identidad del interesado.

Parece, en principio, que los interesados, entendidos como los posibles herederos a declarar, deben ser identificados por el solicitante, con todos sus datos, por lo que no resulta fácilmente imaginable que se mencione a algún interesado de identidad desconocida.

Es cierto, no obstante, que cabe imaginar hipótesis en las que el solicitante, por falta de una relación familiar próxima, no sepa exactamente si existen, o subsisten, parientes que resultarían en principio llamados, pero con los que hace años que no mantiene relación, o bien posibles descendientes de éstos. En este caso, el compareciente podrá no designar a dichas personas como herederos a reflejar en la declaración, pero, al expresar sus dudas sobre su existencia o supervivencia, será conveniente practicar una notificación por edictos. Sucede, sin embargo, que muchos de estos casos implicarán situaciones de posibles herederos residentes en el extranjero, con lo que el sistema de publicidad que plantea la norma no resultará de demasiada utilidad. No obstante, está prevista la posibilidad de medios de comunicación adicionales, lo que quedará, en última instancia, a criterio del notario.

En todo caso, en estos casos de herederos dudosos o no identificados, el notario, si su identidad o subsistencia no puede llegar a determinarse, podrá hacer la declaración de herederos a favor de quienes sí estén identificados y su parentesco acreditado, dejando a salvo el derecho de los que “no hubieran sido localizados”, a ejercitar las acciones que correspondan, como prevé el 55.3.3º LN PJV. 

¿Qué efectos tiene la no comparecencia de los interesados citados?

Aunque el artículo 55.4 LN PJV, comience afirmando que “Transcurrido el plazo de dos meses desde que se citó a los interesados, nadie se hubiera presentado …”, para afirmar que en este caso, el notario podrá considerar la inexistencia de herederos, y el 55.3.3º se refiera a la reserva de acciones a los herederos "que no hubieran podido ser localizados", esto no supone que la no comparecencia ante el notario de los herederos identificados debidamente por el solicitante y cuyo parentesco esté convenientemente acreditado, supusiese la pérdida su derecho. En realidad, se trataría, no de supuestos de simple falta de comparecencia, sino de casos en los que ni ha sido posible acreditar la existencia, o subsistencia de posibles herederos, cuya identidad o parentesco no hayan sido afirmados y probados debidamente por el requirente.

¿Qué efectos tiene la comparecencia y oposición al acta?

Las alegaciones que se realicen contribuirá a formar el juicio del notario sobre la notoriedad de la condición de herederos de los identificados como tales por el solicitante. Pero la simple oposición no implicará necesariamente la suspensión del acta o la emisión de un juicio desfavorable a la solicitud del requirente.

Así lo entendió, respecto a la legislación vigente, y en aplicación del artículo 209 quinto Reglamento Notarial, la DGRN, considerando que solo la interposición de un juicio declarativo determina la obligación del notario de suspender el acta de notoriedad. El propio artículo 55.3.3º.últ LN PJV hace referencia a la posibilidad de quienes se consideren perjudicados de acudir a un procedimiento declarativo.

Plazo para presentar documentos y hacer alegaciones.

Es el de un mes a contar desde la última de las citaciones o de la publicación del último de los anuncios. En este punto, como en otros, se echa en falta una norma en la legislación notarial que determine la forma de computar los plazos. Para suplir esta omisión, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad notarial en este caso, parece que lo más conveniente es aplicar supletoriamente las normas procesales. En principio al ser un plazo señalado por meses, se computaría de fecha a fecha, a contar desde el día siguiente al de la citación o último anuncio. No obstante, si el plazo termina en un día inhábil, se entenderá que se prorroga hasta el primer día hábil siguiente (artículo 133 LEC). Aunque judicialmente se considere inhábil el mes de agosto, no parece que esto deba trasladarse al ámbito notarial.

“55.3. Ultimadas las anteriores diligencias y transcurrido el plazo de veinte días a contar desde la comparecencia del último de los interesados o del transcurso del mes otorgado para hacer alegaciones si faltare por comparecer o por ser localizado alguno de ellos, el Notario hará constar su juicio de conjunto sobre si quedan acreditados por notoriedad los hechos en que se funda la declaración de herederos.

En caso afirmativo, declarará qué parientes del causante son los herederos abintestato y los derechos que por ley les corresponden en la herencia.

Se hará constar en el acta la reserva del derecho a ejercitar su pretensión ante los Tribunales de los que no hubieran acreditado a juicio del Notario su derecho a la herencia y de los que no hubieran podido ser localizados. También quienes se consideren perjudicados en su derecho podrán acudir al proceso declarativo que corresponda.  

Cualquiera que fuera el juicio del Notario, terminará el acta y se procederá a su protocolización.

Realizada la declaración de heredero abintestato, se podrá, en su caso, recabar de la autoridad judicial la entrega de los bienes que se encuentren bajo su custodia, a no ser que alguno de los herederos pida la división judicial de la herencia. El acta de notoriedad de declaración de heredero abintestato, junto con los demás documentos exigidos por la legislación hipotecaria, servirá de título para inscribir a favor de los herederos en el Registro de la Propiedad los inmuebles o derechos reales que figurasen en el mismo a nombre del causante”.

Comentario.

Algunas de las cuestiones que plantea este apartado, ya han sido comentadas.

Podemos destacar:

- La referencia a que el juicio del notario será “de conjunto”, lo que supone que no necesitará valorar individualizadamente cada una de las alegaciones realizadas, al modo de la valoración conjunta de la prueba que se ha consagrado en el ámbito judicial. Este juicio de conjunto ya está recogido en el vigente artículo 209 bis Reglamento Notarial.

- Sí resulta una novedad frente a la actual regulación, la obligación de que el acta recoja una expresa reserva de acciones a favor de quienes no hubieran acreditado su derecho a juicio del notario o de quienes no pudieran ser localizados. No parece, sin embargo, que la falta de esta reserva afecte a la validez y eficacia del acta. Como mucho, podría ser considerado una infracción reglamentaria del notario. Además, a mi juicio, solo será exigible en los casos en los que durante la tramitación del acta se hayan planteado dudas sobre la condición de heredero de alguna persona, que no haya sido finalmente declarada como tal.

- Es llamativo que se imponga un nuevo plazo de 20 días desde la comparecencia del último de los interesados o desde la expiración del plazo para comparecer, en cuanto dicho plazo de veinte días parece que está relacionado con el remisión del parte al Decanato del Colegio Notarial, a fin de que éste advierta al notario de la posible existencia de actas de notoriedad previas, plazo que nada tiene que ver con la expiración de los plazos de comparecencia, en cuanto se contará desde la remisión del parte reglamentario, la cual tiene lugar en el momento del requerimiento inicial.

- La regla prevé que una vez emitido el juicio, aunque sea desfavorable, se proceda a la protocolización. Como ya he dicho, esto no excluye, a mi juicio, que pueda seguirse el sistema de doble acta previsto en el artículo 209 Reglamento Notarial, debiendo entenderse esta protocolización como referida a la segunda de las actas, la que recoge el juicio de notoriedad.

- El notario debe declarar qué parientes son los herederos ab intestado y su derecho a la herencia.

El Reglamento Notarial (209 bis 6ª) recoge la misma exigencia, añadiendo que se precise la identidad de los nombrados.

Debe tenerse en cuenta que el 979 LEC 1881 se refiere a la declaración mediante acta de notoriedad de que ciertos parientes son los “únicos” herederos ab intestato. Personalmente he conocido casos de actas a las que se han planteado problemas en el ámbito registral, por no recoger el juicio de notoriedad la condición de “únicos herederos” de los declarados, aunque lo cierto es que esa afirmación resulta, a mi juicio, implícita de la propia declaración de herederos a favor de ciertas personas. 

“55.4. Transcurrido el plazo de dos meses desde que se citó a los interesados sin que nadie se hubiera presentado o si fuesen declarados sin derecho los que hubieren acudido reclamando la herencia y si a juicio del Notario no hay persona con derecho  a ser llamada, se remitirá copia del acta de lo actuado a la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente por si resultare procedente la declaración administrativa de heredero. En caso de que dicha declaración no correspondiera a la Administración General del Estado, la citada Delegación dará traslado de dicha notificación a la Administración autonómica competente para ello”. 

Comentario.

Según ya he apuntado, a pesar de lo confuso del inciso inicial, la simple no presentación de los herederos citados, no determina necesariamente el juicio negativo sobre su condición de herederos. El propio apartado comentado condiciona la comunicación a la Delegación  de Economía y Hacienda, en todo caso, a que el notario entienda que no hay persona con derecho a ser llamada.

Se fija un plazo de dos meses desde que "se citó al interesado". Éste habrá tenido el plazo de un mes desde la citación para presentar documentos y alegaciones (artículo 55.2.4º), o desde la finalización del plazo de exposición del anuncio. Aunque este apartado 4 del artículo 55 LN PJV se refiera a la "citación", omitiendo la referencia expresa a la publicación de edictos y anuncios, parece que el plazo señalado, dos meses, así como el propio sentido de la norma, implican que precisamente el caso en el que se está pensando es el de la publicación de edictos por ignorarse la identidad o domicilio de un heredero, caso en el que el plazo de comparecencia será de un mes desde la finalización del plazo de exposición del anuncio (otro mes). 

Hasta aquí por hoy, que no ha sido poco.


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