jueves, 2 de junio de 2022

Un caso de derecho sucesorio en "Fuego en el cuerpo". El testamento en Florida (comparado con el nuestro). La firma del testador y los testigos en el derecho común. La intervención como testigos de personas interesadas en el testamento en el derecho común: los artículos 682 y 754 del Código Civil. La regla contra perpetuidades del derecho anglosajón. El trust. La revocación de un testamento por otro perfecto posterior en el derecho común. ¿En qué medida es ineficaz una disposición testamentaria que contenga prohibición perpetua de enajenar? Ley aplicable a la revocación de un testamento





El otro día volví a ver "Fuego en el cuerpo" (Lawrence Kasdan, 1981). Se trata de un tórrido thriller de notable éxito comercial en su época, al que tampoco le debió ir del todo mal con la crítica, si tenemos en cuenta que hasta Garci la sacó en su programa. En aquellos tiempos de su estreno era yo un adolescente y, ciertamente, la recordaba con agrado. Sin embargo, diría que ahora la he visto con otros ojos, y eso en más de un sentido.

Dejando aparte lo obvio, creo que en ello pesa el llevar ya unos años dedicado, con mejor o peor tino, a la práctica del derecho de sucesiones. Y eso ha supuesto que reparara ahora en lo que seguramente entonces me fue indiferente, el que gran parte de la trama versa precisamente sobre un caso de derecho sucesorio del estado de Florida, por otro lado, española hasta no tanto, aunque parece que se han apartado bastante de nuestras tradiciones jurídicas, si alguna vez las siguieron. Todo esto me va a dar la excusa para tratar de algún interesante tema sucesorio desde la perspectiva del derecho propio, que es, en el fondo, de lo que se trata.

Para entrar en calor, resumamos los hechos cinematográficos. 

Un abogado, aún joven y de provincias (William Hurt), que al parecer tendría entre sus especialidades la sucesoria, lo que tiene su aquel, pues de algún diálogo de la película resulta que esa rama del derecho se debe considerar allí una competencia no muy común, conoce a una genuina mujer fatal de las del género (Kathleen Turner, en lo que creo fue su debut cinematográfico), y, como no podía ser de otro modo, todo va a acabar en la "perdición" del primero a mayor gloria de la segunda. 

Sucede que, después de trabada una bonita amistad entre ambos, ella le comunica, más bien directamente, aunque cierto es que para entonces ya habían cogido alguna confianza, su interés en que la sucesión de su esposo, un exitoso hombre de negocios, de los de moral algo relajada, se abriese cuanto antes. Y la ayuda de William la precisaba Kathleen, no ya como potencial ejecutor de actos homicidas, que para eso cualquiera le hubiera valido, sino en consideración a sus particulares conocimientos jurídicos y a su justa estimación de que tampoco los principios deontológicos de su nuevo amigo eran de titanio. 

Así que, nos cuenta Kathleen, su marido habría otorgado testamento como se hacen allí esas cosas, esto es, con intervención de un abogado (solicitor), quien lo redacta y a veces conserva, y de unos testigos, que lo firman con el testador, testamento en el que aquel iba a plasmar la peregrina idea, que se demostrará fatal para su salud, de repartir sus bienes hereditarios entre su meritada esposa y una algo fastidiosa sobrina, a partes iguales nada menos, decisión que lógicamente no deja a la inminente viuda nada satisfecha. Pero como pocas cosas hay sin ningún remedio, y menos para alguien de su voluntad y recursos, lo que aquella propone a su nuevo mejor amigo es llanamente falsificar el testamento del esposo. 

Observemos que en ese momento aún no se ha consumado el consabido conyugicidio, pero William aparentemente la disuade de lo de la falsificación, o al menos lo intenta, invocando estrictas razones de conveniencia, pues le argumenta que así solo conseguirá centrar en ellos la futura atención de los investigadores, quienes, por otra parte, son sus colegas. Así que, le dice, mejor te quedas como estás, testamentariamente hablando, pero no resulta Kathleen mujer de fácil conformar.

Es de señalar que lo que en ningún caso echa para atrás a la pareja es que se pronosticaran especiales dificultades en cometer el acto fraudulento. Para lo que realmente se necesita a William es para que dé al fraude un cierto ropaje jurídico y así cuele con mayor facilidad cuando se presente ante el tribunal competente para su adveración. Y esto nos da ya a una primera ocasión de comparar nuestro sistema testamentario con el anglosajón, y creo, sin pretender siquiera ser objetivo, que la comparación nos beneficia claramente. 

Volviendo a la peli, los hechos se suceden según lo más o menos esperado. El marido abandona anticipadamente este valle de lágrimas y nos enteramos de que, aunque William se hubiese negado a participar, el fraude testamentario se consuma, dado que Kathleen, quien, convenientemente para la trama, había colaborado por un tiempo en un despacho de abogados (aquí la hubiésemos tenido practicando en una notaría), fue al fin plenamente capaz de cometer el ilícito civil por sí misma y con una pericia técnica que para mí quisiera.

De todo esto conocemos en una escena situada en el despacho de los abogados del ya para entonces difunto marido (escena testamento). El abogado en cuestión, probablemente el executor testamentario, cita a los interesados, esto es, Kathleen, William, como supuesto redactor de la reforma y uno de los dos falsos testigos en el acto testamentario (la otra testigo resulta ilocalizable, lo que el propio William nos aclara que no impide legalmente la adveración), la aun más fastidiosa madre de la fastidiosa sobrina, además de, ya algo sospechosamente, un fiscal (Sam, el de Cheers, por si me faltara motivo de nostalgia), a la típica reunión en la que les informa de que entre los papeles del marido había aparecido un nuevo testamento, en el que seguían siendo beneficiarias por partes iguales la compungida viuda y la sobrina, pero en lo "legado" a la sobrina se había añadido algo que llevaba al incumplimiento de una norma legal imperativa, a la que el letrado se refiere como "regla contra perpetuidades, que impide que se transmita una herencia de generación en generación indefinidamente".

El supuesto executor también les relata las vicisitudes judiciales del testamento y, sin mayor rubor, confiesa su intento de adverarlo (probate), aun sabiéndolo nulo, para lo que confiaba dar con un juez no versado en materias sucesorias, al ser un pueblo pequeño el de los hechos, aunque aclaro que el concepto que los americanos tienen de pueblo pequeño no es el mío. El torpe intento se frustra al terminar el asunto en un juzgado en el que William era conocido para mal por previas tribulaciones en temas similares, dato del que después sabremos que Kathleen ya era consciente de entrada. Nada de lo relatado contribuye, por supuesto, a la paz de ánimo de nuestro abogado, cuya cara palidece por fotograma. 

En definitiva, a lo que se ha llegado, se nos dice, es a que la infracción cometida dé lugar no a la nulidad parcial de la cláusula en cuestión, ni tampoco a la validez del primer testamento, sino a la nulidad total de la última disposición testamentaria y a que el esposo muriera intestado, con apertura de la sucesión legal a favor de Kathleen, quien finge aquí sorpresa e incluso cierta aflicción por la suerte de su ex-coheredera, aunque para afligido de verdad, William, quien empieza, ya algo tarde, a comprender su papel en la historia. 

Expuestos los hechos, vamos con el derecho.

Como ya he dicho, mientras asistía a las venturas y desventuras de la pareja, varias dudas jurídicas asaltaron mi mente, ya no cronológicamente adolescente. A continuación las enumero, con la advertencia que no pretendo en ningún caso encontrar una solución a las mismas conforme al derecho extranjero, sino trasladarlas a nuestro derecho civil común, aunque advirtiendo que la traslación de cuestiones jurídicas de un sistema a otro no es nunca tarea fácil, y más cuando se trata de derechos que responden a distintas tradiciones, con lo que el criterio será flexible. 

Así que me pregunté básicamente lo siguiente:

- ¿En qué consistía formalmente la falsificación del testamento del marido de Kathleen?

- ¿Qué era eso de la "ley de perpetuidades" sobre la que gira la trama?.

- ¿Qué efectos debería tener un testamento que contiene una disposición contraria a la ley sobre un testamento anterior? ¿Y si fuera un codicilo?

- ¿Por qué se abre la sucesión intestada a favor de Kathleen?

El sistema testamentario estadounidense y concretamente el del estado de Florida (comparado con el nuestro).

Empecemos por exponer alguna idea sobre cómo se hace testamento en EEUU, y especialmente en Florida, para para poder partir de algo y de paso sentirnos justamente superiores al vigente y transitorio, como lo son todos, Imperio.

Surfeando la red he encontrado en una página aparentemente oficial del gobierno de Florida un estatuto regulador de la sucesión http://www.leg.state.fl.us/statutes, y de ella extraigo parte de la información que aquí recojo, expresada sin mayor pretensión de certeza jurídica, ni de adecuada comprensión del texto.

También he consultado alguna que otra fuente, con iguales limitaciones idiomáticas y cognitivas ("Family and Sucession Law in the U.S.A. Lynn Dennis Wardle, William C.Duncan, Laurence C. Nolan. Wolters Kluwer. 2019" o "The Law of sucession. Richard Hedlund. 2021"), y muy principalmente el libro de Antonio Legerén (El sistema testamentario estadounidense. Aranzadi. 2009), al que más que a citar voy a expoliar. 

Conviene reiterar que, a pesar del pasado español de Florida, no se aprecia en su derecho sucesorio influencia alguna de nuestra tradición jurídica. Como curiosidad decir que en una de esas fuentes  ("Family and Sucession Law in the U.S.A") sí se mencionan rastros de la tradición jurídica española aún presentes en las leyes familiares de algunos estados (citan a Texas, Arizona, California, Nevada y, en un menor grado, Washington e Idaho), con la importante consecuencia de que el régimen matrimonial legal en los mismos sea de comunidad y no el normal de separación de patrimonios del derecho anglosajón.

Parece que en Florida se conoce tanto la figura del testamento, con diversas modalidades, entre ellas la ológrafa (caracterizada por estar escrita a mano por el testador, forma testamentaria que no admiten todos los estados norteamericanos), como la del codicilo. Ambos, testamento y codicilo, están sujetos a similares formalidades, aunque con distintas reglas en cuanto a su eficacia, por ejemplo, respecto de los efectos de la revocación de los mismos, pues la de un codicilo no implicará la del testamento de que depende. 

El codicilo sería un acto testamentario que pretende reformar parcialmente un testamento anterior, pero no sustituirlo totalmente ("Family and Sucession Law in the U.S.A. Lynn Dennis Wardle, William C.Duncan, Laurence C. Nolan. Wolters Kluwer. 2019").

Es sabido que en el derecho común español no se recoge la figura del codicilo, pero sí existe en algunas legislaciones forales. Así, Cataluña (artículo 421-20 Libro IV del Código Civil de Cataluña) o Navarra (Ley 194 de la Compilación Navarra), caracterizándose por estar en relación con un testamento (o, en Cataluña, heredamiento; también podría utilizarse en el derecho catalán para imponer obligaciones a los herederos ab intestato) y tener limitaciones de contenido. Por ejemplo, en Cataluña no puede instituir ni revocar al heredero, y en Navarra no pueden revocar el testamento ni referirse a "institución de heredero, las sustituciones hereditarias, modificaciones de una y otras, desheredaciones y la institución en la legítima foral. (Ley 195 Compilación Navarra). Sus requisitos formales son los mismos del testamento.

Puede hacer testamento en Florida cualquier persona sana de mente ("sound mind"), que recuerda a lo del cabal o sano juicio de nuestro ya antiguo derecho, y que tenga dieciocho años o sea menor emancipado

Parece que en la mayoría de los estados norteamericanos se fija el límite de edad para testar en los dieciocho años, añadiéndose en algunos al emancipado (como Florida), aunque existen ejemplos de mayor flexibilidad (Georgia, 14 años, Luisiana, 16 años). Los dieciocho años coincidirían con la mayoría de edad, pues, aunque la edad tradicional de mayoría de edad en el derecho anglosajón eran los veintiún años, parece que en la mayoría de estados norteamericanos son hoy los dieciocho años. En nuestro derecho común existe una mayor flexibilidad en este punto de la edad para testar, en cuanto se permite otorgar testamento al menor de edad mayor de catorce años (siempre que no sea ológrafo). 

En cuanto a lo de la sanidad de mente, parece que el grado de aptitud psíquica exigido en el derecho estadounidense para testar es inferior al que se exige en el mismo derecho para contratar. Según Antonio Legerén (op. cit.): "la capacidad genérica que se exige para testar es relativamente baja. Quizás la razón de tal modo de  proceder resida en que el acto de testar es un acto unilateral que produce efectos únicamente tras su muerte, de modo que no parece necesario cumplir unos requisitos de capacidad más exigentes como cuando se otorgar un contrato". En nuestro derecho, la jurisprudencia ha valorado también gradualmente la capacidad para testar, vinculándola a la complejidad del testamento, que no siempre es la misma (me remito a la siguiente entra del blog: "La capacidad para testar ..."). Hoy habrá que estar a los nuevos criterios favorables al reconocimiento de la capacidad para ejercer derechos y que se plasman en la reforma de la Ley 8/2021 (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: ("Ley 8/2021. El testamento del incapacitado ...").

En principio, en su modalidad ordinaria, el testamento en Florida responde al modelo de testamento ante testigos (attested will)

Este attested will debe ser redactado por escrito por el testador o por otra persona a su solicitud, es decir, no se exige la autografía, ni que esté escrito a mano

En cuanto a la exigencia de que esté redactado por escrito ("in writing"), se ha planteado alguna cuestión en cuanto al soporte admisible, que habría de ser tangible y susceptible de conservación, y también en cuanto al idioma en que debe ser redactado, respecto del cual se admite cualquier idioma siempre que sea susceptible de traducción por un tercero. Antonio Legerén (op. cit.) cita un antiguo caso de un testamento redactado en un código privado del testador, que no se admitió como válido. Estas cuestiones del soporte e idioma serían trasladables a nuestro derecho, aunque no tanto en el ámbito del testamento notarial, sujeto a unas reglas formales estrictas, sino en el del ológrafo.

Por cierto que existe una regulación bastante detallada del testamento electrónico, en la que no entraré, pero nos anuncia por donde va el mundo, o al menos el mundo anglosajón (y seguramente también el nuestro, a mucho no tardar). 

Otra cuestión que plantea este autor (Antonio Legerén), y que tampoco es trasladable a nuestro sistema de testamento notarial, cuyos estándares son claramente superiores en este aspecto, es la exigencia de que, si el testamento está redactado en varias hojas, se establezca de algún modo la unidad entre las mismas, "mediante numeración, grapas, u otro sistema que cumpla tal función. El testamento ha de ser, por tanto, un todo continuo e inalterado. Y es que una página no firmada y no unida al testamento puede ser denegada por el Tribunal encargado del probate".

La principal exigencia formal es que esté firmado por el testador y por dos testigos (attested will). Pero se admite que se firme tanto por el testador como por otra persona a su ruego, sin que alcance a localizar en la norma la situación especial que justifique esto último (el no saber o no poder firmar de nuestro derecho). Leyendo a Antonio Legerén (op. cit.), aunque el autor asume que la razón para esta firma del testamento por un tercero está en una imposibilidad física del testador, centra el debate en los requisitos formales exigidos para ello por los diferentes statutes, que giran sobre que la firma del tercero sea puesta en presencia o bajo la dirección del testador, radicando el debate sobre la norma en si tiene que existir un contacto visual entre el testador y quien firma en su nombre o se admiten casos como la llamada telefónica o la videoconferencia (tan de moda en nuestros tiempos).

De la lectura del artículo del estatuto de Florida parecería que ese tercero que firma por el testador lo hace con el nombre del testador, es decir, lo que haría el tercero sería escribir el nombre del testador, lo que también es curioso desde nuestra perspectiva (artículo 732.502.2 del estatuto de Florida: "The testator’s name must be subscribed at the end of the will by some other person in the testator’s presence and by the testator’s direction")

La cuestión, sin embargo, debe ser interpretable o estar regulada de diversos modos en el derecho anglosajón. Así, para el derecho inglés, leo (Richard Hedlund - op. cit. -) que: “Si el testador no puede personalmente firmar el testamento otra persona puede guiar la mano del testador para crear la firma. Alternativamente, el testador puede dirigir a otra persona para firmarlo en su nombre. En este caso, el firmante tiene que firmar el testamento delante del testador, y el firmante debería usar su propio nombre, antes que el nombre del testador … No hay ninguna regla sobre quién puede firmar en nombre del testador. Puede ser cualquiera, incluyendo alguien que es también beneficiario en el testamento. En el caso de Barret v Bem (2012) … el Tribunal de apelación argumentó que idealmente el firmante no debería ser un beneficiario, pero que no llegaría a hacer de esto una regla …".

Sobre esta misma cuestión en el derecho estadounidense (Family and sucession Law in the U.S.A), leo que debe distinguirse entre la firma de un tercero por el testador (by proxy) y la firma del testador asistido por otra persona, lo que sucede si el testador sostiene el instrumento de escritura mientras su mano es guiada por otro, afirmándose que algunos Tribunales reconocen esta firma por asistencia si el testador toca el instrumento para escribir mientras el testamento se firma por otro. Nada de esto se corresponde con el sistema de testamento notarial de nuestro derecho. Aunque no es extraño presenciar en la práctica notarial el intento de algún tercero de ayudar al testador a firmar, es posible incluso que sin mala fe de por medio y a veces a instancia del propio testador, en estrictos términos en nuestro derecho si el testador no puede firmar por sí, sin ayuda alguna de tercero, deberá acudirse al sistema legalmente previsto para el supuesto de no poder firmar, esto es, la intervención testifical y la firma de un testigo por el testador y a su ruego (artículos 695 y 697 del Código Civil). 

Por su parte, los testigos en el derecho de Florida han de firmar también el testamento y expresar que el testamento ha sido firmado por el testador o por otra persona a ruego del mismo (después volveré sobre si la firma de los testigos es imprescindible). No se exige que los testigos presencien la firma del testador, bastando con que este reconozca su firma previa ante los testigos o que reconozca que otra persona ha firmado previamente en su nombre. Los testigos sí deben firmar en presencia del testador y cada uno en presencia del otro testigo, pero no simultáneamente al testador. En cualquier caso, la firma del testador o el reconocimiento por este de la de un tercero a su ruego y la de los testigos puede tener lugar perfectamente después de haber sido redactado el testamento, por ejemplo, por un abogado. Es decir, no hay unidad de acto entre redacción y firma del testamento, ni siquiera en el limitado sentido que en nuestro derecho se exige para el testamento ológrafo.

Una cuestión a apuntar es que no parece que la expresión de la fecha sea requisito necesario del attested will, lo que difiere, para mal, de los criterios de nuestro derecho.

En cuanto al concepto de firma admitido por el derecho estadounidense, es amplio. Antonio Legerén (op. cit.) nos dice: "constituiría una firma válida el uso de iniciales, nombres de pila, apodos, nombres familiares, parentesco, escritura ilegible, garabatos, nombres tipográficos, sellos de caucho e incluso huellas dactilares". 

Comparándolo con nuestro derecho y por flexible que, como veremos, se deba ser en la estimación del requisito de habitualidad de la firma, alguno de de los ejemplos citados claramente llaman la atención desde nuestra perspectiva, como la admisión del uso de sellos o el de la huella dactilar, que no serían admisibles como firma para nosotros, ni siquiera para el testamento ológrafo. Después me ocupo de esta cuestión. 

Este autor (Antonio Legerén) relaciona la flexibilidad en la admisión de las formas de firma en el derecho estadounidense con la posibilidad, admitida por la mayoría de los statute (y ya aludida), de que el testador firme por tercero, esto es,  que no sea el testador quien firme su testamento, sino un tercero a su ruego. Siendo así, "parece lógico conceptuar como firma del testador un simple garabato o dibujo, o, asimismo, la inserción de una "X" en el documento. Ello, siempre y cuando la "X" o los garabatos o dibujos revelen la intención de firmar del testador e indiquen que el testamento está finalizado". Por eso, es distinto el tratamiento de el nombre preimpreso del testador, que no indicaría dicha voluntad de finalización del testamento, exigiéndose rubricarlo.

En el derecho civil común español la cuestión de los requisitos de la firma se ha planteado en el ámbito del testamento ológrafo, con casos notorios, sobre todo en el llamado testamento epistolar, en que era costumbre utilizar como "firma" el simple nombre del redactor de la carta ("vuestra tía Mariana", "Tu Matilde", quien lo quiso todo para su Pacicos; me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Idea general sobre el testamento ológrafo").

En el ámbito de los testamentos notariales no se han planteado, hasta donde se me alcanza, problemas reales sobre el concepto de firma. Después me ocuparé de los requisitos de firma del testador y los testigos en nuestro derecho común.

Según explica Antonio Legerén (op. cit.), en el derecho estadounidense existen dos grupos de statute, los que exigen que la firma conste al final del documento y los que nada prevén, en cuyo caso esta firma puede aparecer: "al principio, al final o en el cuerpo del testamento, así como en los márgenes". También apunta el autor la diferente interpretación que los Tribunales americanos hacen de los términos signature (firma) y subscription (suscripción), pues el segundo lleva implícito que sea al final y el primero no (gramaticalmente, esto sería trasladable al castellano, en donde "firma" se define como: "Nombre y apellidos escritos por una persona de su propia mano en un documento, con o sin rúbrica, para darle autenticidad o mostrar la aprobación de su contenido", y "suscripción" es el acto de "suscribir" que es: "Firmar al pie o al final de un escrito"). En el caso de Florida, el estatuto consultado exige la firma del testador al final del testamento (at the end). Sobre el lugar de la firma en nuestro derecho común, que también se entiende debe ser al final del testamento, me ocupo después.

En cuanto a los testigos, en el derecho de Florida, han de ser dos y puede serlo cualquier persona competente para ser testigo. El número de dos testigos es la regla común en el derecho estadounidense, aunque existe alguna excepción (parece que en Nevada se exige un mínimo de tres). En cuanto a la exigencia de ser "competente" ("competent witness"), parece que no excluye necesariamente a los menores, en cuanto se relaciona con la competencia para declarar ante un Tribunal, que aquellos pueden tener, aunque se desaconseja su utilización a cualquier testador prudente ("Family and sucessión Law in the U.S.A"; algunos estatutos parece que sí establecen limitaciones de edad). En nuestro derecho común no se permite ser testigos en los testamentos a los menores de edad, salvo en el caso del testamento en tiempo de epidemia, habiendo sido discutido el caso del emancipado (artículo 681.1º del Código Civil).  

Tampoco he encontrado en el estatuto de Florida referencia alguna a que ser ciego o tener otra discapacidad sensorial impida ser testigo. En este punto, nuestro derecho se vio reformado por la Ley 15/2015, que suprimió la causa de inhabilidad del artículo 681.2 del Código Civil ("Los ciegos y los totalmente sordos o mudos").

No obstante, según Antonio Legerén (op. cit.), "en no pocos estatutos se suele señalar que los testigos han de ser competentes para testificar, aun cuando no se establezca de manera específica en qué consiste tal competencia ... en la doctrina se ha definido tal capacidad para testificar como la capacidad de observar, entender y relatar los eventos que ocurren en el otorgamiento del testamento".

Otra cuestión curiosa en relación con el régimen de los testigos en el derecho estadounidense es que, mayoritariamente, no se exige en los estatutos que los testigos conozcan el contenido del testamento, ni siquiera que se les haya informado que el documento sobre el que están testificando es un testamento. Así lo señala Antonio Legerén (op. cit.). Según lo expuesto en una de las fuentes relatadas (Family and sucession Law in the USA), la revelación del contenido del testamento a los testigos no se exige en ningún estado, salvo en Luisiana. Ciertamente, nuestro derecho es diverso, pues los testigos deben concurrir al acto de otorgamiento del testamento notarial (artículo 698 del Código Civil).

En el derecho norteamericano parece que no hay unanimidad sobre si necesariamente los testigos han de firmar el testamento. Algunos statutes así lo exigenmientras que otros admiten que pueda firmar un tercero por el testigo. Tampoco existe unanimidad sobre si han de firmar de su puño y letra, que es la opción mayoritaria, aunque algunos estatutos admiten la firma con sello o estampilla (by mark). En el estatuto de Florida se dispone que los testigos deben firmar el testamento en presencia del testador y del otro testigo (artículo 732.502 1 C del estatuto de Florida: "The attesting witnesses must sign the will in the presence of the testator and in the presence of each other").

En el caso del derecho común español, la cuestión de la firma del testamento abierto notarial por los testigos presenta matices, de los que me ocupo después. 

Curiosamente, desde nuestra perspectiva, al menos, se dispone expresamente en el estatuto de Florida que el que los testigos que intervienen tengan interés propio en el testamento no excluye la validez de este (dice, así, el artículo 732.504 (2) del estatuto de Florida: "A will or codicil, or any part of either, is not invalid because the will or codicil is signed by an interested witness"), así que parece que incluso un heredero podría ser testigo, contra lo que, más lógicamente, prevé nuestra norma. Quizás la clave esté en el proceso posterior de adveración al que por definición se somete el testamento en el derecho anglosajón. Antonio Legerén (op. cit.) nos informa que la cuestión del interés de los testigos en el testamento en el derecho estadounidense fue debatida con argumentos prácticos, llegándose a la conclusión de que determinar la nulidad del testamento por un posible interés propio de los testigos conllevaba más inconvenientes que ventajas, con lo que se promovió un proceso de reforma para eliminar esta exigencia, que se ve que el derecho de Florida ya recoge.

El propio autor (Antonio Legerén) nos dice también que esta cuestión del testigo interesado es una de las más controvertidas en el derecho estadounidense, siendo muy diversas las soluciones de los distintos estatutos, tanto en la definición de quién debe ser considerado interesado como en las consecuencias de su intervención en el testamento, pudiendo ser esta tanto la nulidad total como la de la disposición, o incluso su potencial conversión en testamento ológrafo. También señala el citado autor que: "la determinación de si el testigo es interested witness o no ha de referirse al momento en que presta testimonio durante el otorgamiento del testamento. En tal sentido, un testigo sería interested witness al margen de que, por ejemplo, falleciese con posterioridad al otorgamiento del testamento o renunciase al beneficio testamentario".

Todo esto plantea interesantes cuestiones desde la perspectiva de nuestro derecho interno, de las que me ocuparé en un apartado independiente de esta entrada.

Aunque la función de los testigos en el derecho norteamericano sea la de facilitar la adveración del testamento (probate), su intervención no es esencial en el procedimiento de adveración, como el propio William nos informó. El tantas veces citado Antonio Legerén (op. cit.) lo confirma, afirmando que: "Un testamento en el que concurrieron dos testigos puede ser probate aun cuando solo uno o ninguno de ellos esté disponible para testificar  en el momento del probate".

Esta misma cuestión se ha planteado en nuestro derecho en relación con el procedimiento de adveración de los testamentos no notariales, como el testamento en inminente peligro de muerte o en tiempo de epidemia. 

Hoy el procedimiento de adveración de los testamentos orales no notariales se tramita ante notario. En relación con la intervención de los testigos en este procedimiento de adveración, el artículo 65.1.I de la Ley del Notariado dispone que: "El Notario, tras aceptar la solicitud, citará a los testigos que hubiere indicado el solicitante, para que comparezcan ante él en el día y hora que se señale. Si el citado como testigo, no compareciese y no alegase causa que justifique su ausencia, el Notario volverá a practicar la citación indicando el día y hora de la nueva comparecencia". Según el artículo 65.3.4º de la Ley del Notariado, entre las cuestiones que el notario debe comprobar en el procedimiento de adveración, está: "Que los testigos fueron en el número que exige la ley, según las circunstancias del lugar y tiempo en que se otorgó, y que reúnen las cualidades que se requiere para ser testigo en los testamentos". Y según el artículo 65.5 de la Ley del Notariado: "Si la última voluntad se hubiere consignado en nota, memoria o soporte magnético o digital duradero, en el acto del otorgamiento, se tendrá como testamento lo que de ella resulte siempre que todos los testigos estén conformes en su autenticidad, aun cuando alguno de ellos no recuerde alguna de sus disposiciones y así se reflejará en el acta de protocolización a la que quedará unida la nota, memoria o soporte magnético o digital duradero".

No queda claro de estos artículos si los testigos que han de comparecer en el expediente han de ser todos, aunque el artículo 65.5 Ley del Notariado hace referencia a que “todos los testigos” deben estar conformes en la autenticidad de la grabación, y por todos los testigos podría entenderse todos los necesarios para presenciar el testamento conforme a la Ley. Con todo, no parece que, en un caso de imposibilidad acreditada o fallecimiento de algún testigo, esto deba llevar a la ineficacia del testamento. El propio 65.1 LN contempla que el testigo pueda "alegar causa que justificase su ausencia", con la consecuencia, según el sentido de la norma, de que el notario no tendrá que volverle a notificar, ni mucho menos paralizar el expediente, y es claro que su muerte justifica su ausencia. Ni siquiera parece que impida continuar el expediente es que, tras la segunda notificación al testigo, este no comparezca, situación contemplada en el artículo 65.1 de la Ley del Notariado, sin prever las consecuencias de esta no comparecencia. Para Juan José Rivas Martínez (en: "Estudio sistemático de la ley de jurisdicción voluntaria" dirigida por Lledó-Ferrer-Torres-Achón, Dykinson, 2016, página 1237): "Realizada la comunicación, si el citado como testigo no compareciese y no alegase causa que justificase su ausencia, el notario le volverá a practicar otra notificación indicando el día y hora de la nueva comparecencia. Ante esta nueva notificación el testigo deberá comparecer ante el notario competente en el día y hora fijado en la notificación. Es verdaderamente curioso que el artículo 65 LN nada indique sobre que debe hacer el notario autorizante si el testigo, nuevamente citado, no comparece ante él, y tampoco aclara las consecuencias que se derivarían de ese incumplimiento. Quizás ese silencio legal debería interpretarse en el sentido más favorable para poder llegar al buen fin del expediente y entender que el Notario, puede y debe seguir adelante hasta la formalización del acta haciendo constar expresamente en la correspondiente diligencia el hecho de la no comparecencia del testigo". Para Carlos Jiménez Gallego (Función Notarial y Jurisdicción Voluntaria. Tirant lo Blanch. 2017): “Es obligatorio citar a todos los testigos … Si ningún testigo sobrevive, este requisito no podrá cumplirse y la adveración creemos que resultará imposible. Afortunadamente, esto no será frecuente … Si alguno de los testigos no comparece, la ley obliga a una nueva citación de este testigo. En tal caso, no hay obligación de volver a citar a los demás testigos ni tampoco a las demás personas interesadas, sin perjuicio de que pueden acudir, y se les puede notificar "informalmente". Parece que si tras esta segunda citación, el testigo tampoco comparece, puede seguirse adelante con la tramitación”.

Volviendo a Florida, debe decirse que, aunque la falta de formalidades legales impediría, en principio, la adveración (probate) del testamento, en algunos statutes de los estados se recoge actualmente un enfoque no formalista, que permitiría adverar el testamento con algún defecto formal, si se prueba de modo claro y convincente que el documento recogía la verdadera voluntad del testador ("dispensing power aproach"; "Family and Sucession Law in the U.S.A. Lynn Dennis Wardle, William C.Duncan, Laurence C. Nolan. Wolters Kluwer. 2019").

Aunque, como se ve de todo lo expuesto, los requisitos formales con más bien relajados, al menos comparados con los nuestros, existe la posibilidad en el derecho de Florida (y en general en del derecho estadounidense) de atribuir un valor probatorio especial, una especie de fehaciencia (self-probed), al testamento, por la vía de reconocer el testador el testamento y la firma en el mismo, y prestando los testigos una declaración jurada de ello (affidavit), ante un oficial encargado de recibir juramentos (an officer authorized to administer oaths; entre ellos estarán los notary public). Dicho oficial "autentica" estas declaraciones en un certificado unido al testamento, cuyo modelo recoge el estatuto. Aunque es claro que esto otorga un especial valor probatorio al testamento, ni es una formalidad esencial, ni parece que impida su revocación por otro posterior, aun sin formalidad alguna. Ni, por supuesto, ello tiene nada que ver con los requisitos de un testamento notarial en nuestro derecho. Según Antonio Legerén (op. cit), este trámite del derecho estadounidense: "genera una presunción de validez del testamento, que admite prueba en contrario, sustituye a la declaración de testigos en el procedimiento de probate del testamento y facilita que este sea más rápido y menos costoso" (y subrayo lo de menos costoso, sin querer caer demasiado en lo mundano, también por lo de comparar).

Aunque, por otra parte, y sin querer apartarme ahora de lo sustancial, reflexiono que, si la cuestión de la ejecución de un testamento de esta clase se planteara en España, y sobre la base de que no se ha considerado preciso en nuestro derecho el trámite de probate del derecho anglosajón para la ejecución de un testamento en España, el que el testamento hubiera cumplido con esta especie de legitimación de su contenido y firmas podría no ser intrascendente desde la perspectiva del cumplimiento del principio de equivalencia de formas (recogido hoy legislativamente en el artículo 60 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional). Y digo esto asumiendo la amplitud de criterios o puntos de conexión formales que en nuestro derecho existe para la validez formal del testamento, según el aplicable Convenio de la  Haya de 5 de octubre de 1961, que relativiza en gran medida el referido principio de equivalencia. Pero una cosa es que un testamento sea formalmente válido y otra que cumpla los requisitos de forma requeridos para su consideración como título a efectos del registro de la propiedad español. Y es cuestionable que un testamento redactado en forma totalmente privada, sin ninguna intervención de autoridad o funcionario público, ni anterior ni posterior al testamento, pueda tener la condición de título a los efectos indicados.

Que el probate no integra el título sucesorio, al menos desde la perspectiva del derecho español, resulta de la doctrina de la Dirección General sobre la no necesidad de probate ni de intervención de executor para la ejecución de un testamento de un ciudadano británico en España. La Resolución DGSJFP de 15 de junio de 2021 confirma la no exigencia de probate e intervención de executor para la ejecución de un testamento en relación a bienes inmuebles en España. Esta resolución presenta, frente a otras que también habían considerado innecesario para la ejecución de un testamento en España el "probate" y la intervención de "executor", la peculiaridad de que el testamento se había otorgado, no ante un notario español, sino en Inglaterra, ante dos testigos. Además, el testador, de nacionalidad británica, falleció, vigente ya el RES (año de fallecimiento 2018), con residencia habitual en Inglaterra. La Dirección General señala que el probate no integra el título sucesorio, declarando: "... Tratándose el procedimiento de probate –como indicaron las Resoluciones citadas en el «Vistos»– de un mecanismo procesal, que garantiza el cumplimiento de las cargas y obligaciones sucesorias en Reino Unido, con relación al patrimonio allí situado, como señalara la Resolución de este Centro Directivo de 2 de marzo de 2018, la ley inglesa no considera el probate título sucesorio, sino que lo es el testamento privado ante testigos (artículos 14 de la Ley Hipotecaria, y 3.d) 24, 26 y 27 y, en el caso de pluralidad de sucesores, 23.j) del Reglamento (UE) n.º 650/2012). El probate no determina quién es el heredero designado por el testador, sino quien es el ejecutor testamentario y acredita o mejor dicho, viene a confirmar, la designación hecha por el testador".

Y aunque esta doctrina haya recaído en relación a ciudadanos británicos, no parece que el derecho estadounidense difiera del mismo en este punto.

Por último en cuanto a tipos de testamento recogidos por el derecho estadounidense y por el interés que tiene en este intento de análisis comparado que estoy haciendo, es inexcusable citar el notarized will. Es esta una forma testamentaria que, aunque no dispensa probate, sustituye la intervención de los testigos propia del attested will, por el otorgamiento del testamento ante un notary publicEl tan citado, Antonio Legerén, explica que esta nueva forma de testamento se ha recogido el Uniform Probate Act de 2008, que es un texto uniforme, sin valor normativo propio, pero que tiene por finalidad lograr la uniformidad de las legislaciones estatales, elaborado en el seno de la American Bar Assosiation, lo que ha significado que esta modalidad testamentaria se haya introducido ya por diversos estatutos, aunque todavía no por todos (particularmente, en el statute de Florida no lo he encontrado, pero llegará). El autor destaca dos razones para la introducción de esta nueva forma de testamento en el derecho estadounidense, que son de especial interés desde perspectiva de lo de comparar: las ventajas prácticas que implica la intervención del notary public, como testigo cualificado y objetivo, frente a los normales testigos, y la asunción común en la sociedad norteamericana de que se puede testar ante notary public sin testigos, que atribuye a la presencia cada vez mayor de esta figura del notary public en la contratación patrimonial. En definitiva, y para resumir, la intervención del notary public, aun en su modalidad anglosajona, hace todo más fácil, seguro y barato.

Cabe reproducir sobre este notarized will las mismas consideraciones antes hechas sobre el principio de equivalencia.

Caso particular es el del estado de Luisiana, francesa hasta que Napoleón la malvendió para financiar sus guerras, que recibió la influencia del Code de 1804 y siguió por ello el sistema del "civil law", y en donde solo existen dos tipos de testamentos válidos: el notarial y el ológrafo. Dice, al respecto, Antonio Legerén (op. cit.): "El notarial debe realizarse en presencia de un notario, que tiene la función de notario público, y de dos testigos competentes que habrán de firmar también en el documento testamentario". Por esa misma razón también existen en Luisiana las legítimas.

Respecto a la revocación del testamento, se prevé en el referido estatuto de Florida tanto una revocación expresa del testamento o codicilo anterior por otro testamento, codicilo o escrito con las formalidades de estos, en que se declare la voluntad de revocar el testamento o codicilo anterior, como la tácita, en todo aquello en que el nuevo testamento o codicilo sea incompatible con lo anterior. Asumo que la revocación de un testamento por un codicilo solo puede ser parcial.

Si se revoca un testamento, quedan revocados todos los codicilos que dependan del mismo. Sin embargo, la revocación de un codicilo no implica la del testamento del que depende.

El sistema, sin ser similar al nuestro, pues, como veremos, la regla en nuestro derecho es que el testamento anterior revoca de derecho el posterior, salvo que el testador declare en el posterior su voluntad de que siga valiendo el anterior, sí se le aproxima en la aplicación práctica, si tenemos en cuenta la interpretación flexible que la jurisprudencia ha venido haciendo de la voluntad de conservar el testamento anterior, como veremos.

Antonio Legerén (op. cit.) pone de relieve las dificultades que plantea la apreciación de la revocación implícita o por contradicción (inconsistency) con el testamento anterior. El Uniform Code Probate ha establecido la presunción de que si el testamento posterior dispone de toda la herencia, se presume voluntad de revocar el anterior, y si no dispone de toda la herencia, no se presume dicha voluntad, siempre salvo prueba en contrario. El autor pone algún ejemplo, que podría ser trasladable a nuestro derecho, como que en el segundo testamento, sin disponer de toda la herencia, se efectúe un nuevo legado a favor de la misma persona, por ejemplo, de una cantidad de dinero distinta a la que se le legó en el primer testamento.

Otra dificultad señalada por el mismo autor (Antonio Legerén) deriva de que la fecha no sea un requisito del attested will, pudiendo existir dos testamentos no datados y no ser posible determinar cuál es el previo y cuál el posterior. Esto se ha planteado en nuestro derecho en el testamento ológrafo, al no exigirse en el derecho común la expresión de la hora, sino solo del año mes y día de otorgamiento, cuando haya varios testamentos ológrafos del mismo día o un testamento ológrafo del mismo día que uno notarial, aunque las posibilidades de que se plantee un conflicto real son sin duda menores que si no se exigiera fecha alguna al testamento.

En relación con esta cuestión de la expresión de la fecha y hora en el testamento abierto notarial del Código Civil y su consideración de vicio no invalidante y subsanable, es de interés la Resolución DGRN de 1 de agosto de 2018, que declara: “En este sentido, respecto de la fecha del testamento, su ubicación y numeración en el protocolo entre otros, hace que sea de fácil conclusión la determinación del día de otorgamiento. Así, el otorgamiento el mismo día de instrumentos correlativos o disponer de acceso al correspondiente parte testamentario enviado, son medios que contribuirían a la posible subsanación, sin que se pueda alegar la falta de protocolización de los índices como circunstancia para la imposibilidad de determinación de la fecha, puesto que el mismo certificado de Actos de Última Voluntad o la certificación del colegio notarial correspondiente puede determinar sin dudas la fecha de otorgamiento. En cuanto a la hora de otorgamiento, ciertamente es más complicado. El análisis del protocolo mostrará, en ese día de otorgamiento, cuál es la hora del testamento anterior y la del siguiente en número de protocolo, lo que indicará el espacio de tiempo en el que se ha realizado la autorización del documento que carece de expresión de la hora. En el caso de que no hubiese otros autorizados, y no fuera posible determinar la citada hora, bastaría librar testimonio en relación del que resulte la existencia o inexistencia de otro testamento otorgado en la misma fecha por la misma testadora y si no es así –como parece– estaría en cierta medida resuelto.”  

Existe también en el derecho de Florida una forma de revocación por actos materiales del testamento, que consiste, fundamentalmente, en su destrucción, aun parcial, aunque con la precisión de que el acto sea realizado con la intención de revocar el testamento. Esto se extiende al testamento electrónico (artículo 731-506 del estatuto de Florida: "Revocation by act.—A will or codicil, other than an electronic will, is revoked by the testator, or some other person in the testator’s presence and at the testator’s direction, by burning, tearing, canceling, defacing, obliterating, or destroying it with the intent, and for the purpose, of revocation. An electronic will or codicil is revoked by the testator, or some other person in the testator’s presence and at the testator’s direction, by deleting, canceling, rendering unreadable, or obliterating the electronic will or codicil, with the intent, and for the purpose, of revocation, as proved by clear and convincing evidence"). Con todo, el alcance de estos actos se ha discutido y parece existir una tendencia a considerar revocado materialmente el testamento aunque el acto material en cuestión (por ejemplo, quemar o romper) no afecte a las palabras del testamento.

En nuestro derecho la revocación real solo se prevé para el testamento notarial cerrado (artículo 742 del Código Civil). Ha sido discutida su aplicación al testamento ológrafo (respecto de lo que me remito a la siguiente entrada del blog: "Idea general del testamento ológrafo ...".). Por supuesto que nada de esto se aplica en España a un testamento notarial. Por mucho que uno rompa, queme o bañe en ácido la copia del testamento que se haya llevado el testador de la notaría, esto no afecta en nada a la eficacia del testamento otorgado, mientras no se revoque adecuadamente, en la forma que después veremos. 

Y si lo que sucede es que se destruye la matriz del testamento notarial y no es posible reconstruirla, ello no privaría al testamento destruido de su eficacia revocatoria del testamento anterior, procediendo la apertura de la sucesión intestada (Resolución DGRN de 1 de junio de 1943). La Resolución de la DGRN de 5 de diciembre de 1945 declara que, resultando del RGAU la existencia de un testamento, no cabe tramitar en procedimiento de jurisdicción voluntaria la declaración de herederos, alegando que el testamento ha desaparecido o se ha destruido, siendo necesario acudir al procedimiento declarativo ordinario.

El mismo autor de siempre (Antonio Legerén) apunta que no se suele admitir en el derecho estadounidense la revocación por la sola constancia de la palabra cancelado (cancelled) en el margen del testamento, salvo que el estado en cuestión admitiera el testamento ológrafo y así se pudiera entender. Esto sería posiblemente trasladable a nuestro derecho, pues aunque la destrucción de la copia autorizada o simple del testamento por el testador no tendrá efectos cancelatorios reales, si en dicha copia se escribiese por el testador algo que indicase su voluntad de revocar el testamento al que la copia se refiere y ese escrito tuviese los requisitos del testamento ológrafo (fuera manuscrito y se fechase y firmase por el testador) podría atribuírsele un valor revocatorio por relación (después veremos algún caso en relación con el testamento ológrafo).

Se prevé también en el estatuto de Florida que la sola revocación de un testamento que haya revocado otro anterior no implica que el primero reviva (de forma similar a lo que se prevé en nuestro derecho, como veremos). No obstante, puede un testamento revocado ser recuperado mediante el otorgamiento de un nuevo testamento o codicilo.

Por cierto que, aunque insisto en que podemos sentirnos justamente superiores a los americanos (que venían a España gordos y sanos) en esta materia del sistema testamentario (por ejemplo, ni sueñan ellos con un RGAUV, que aquí existe desde fecha casi inmemorial), también lo es que algunas cuestiones están mejor reguladas en su derecho sucesorio que en el nuestro (así que "viva el tronío"), y me refiero a ejemplos como las previsiones que se recogen en dicho estatuto de Florida tanto para el nacimiento o adopción de un hijo posterior al testamento, como para el matrimonio del testador también posterior al testamento, disponiéndose que se mantenga la eficacia del testamento, aunque el hijo o la esposa preterida tendrían derecho a una parte equivalente a la que disfrutarían de fallecer el testador intestado. En nuestro derecho, este caso de los hijos cuasi póstumos se ha considerado un supuesto de preterición no intencional, con los efectos correspondientes (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: La preterición ..."). 

Y también se regula en el derecho de Florida, y no en nuestro derecho civil común, los efectos del divorcio de los cónyuges posterior al testamento, que da lugar a la ineficacia de la disposición a favor del cónyuge, salvo que se entienda que la voluntad del testador fue otra. Es conocido que en nuestro derecho recientemente se ha llegado a esta misma solución por la vía jurisprudencial (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2018), pero la falta de una norma legal en el derecho común que aborde la cuestión sigue causando dificultades, particularmente en el ámbito de la actuación notarial o registral, donde no se podrá presumir la revocación del testamento por estas causas (Resolución DGRN de 27 de febrero de 2019; me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "La disposición testamentaria a favor del cónyuge y el posterior divorcio ...".

Otra cuestión que destaco en el estatuto de Florida es el establecimiento de una sustitución legal a favor de los descendientes de un beneficiario que sea abuelo o descendiente de un abuelo del testador, en caso de premoriencia del beneficiario al testador (artículo 732-503). Recuerda, aunque con distinta amplitud, a la sustitución legal del derecho aragonés (artículo 334 del Código Foral aragonés: "Los descendientes de un llamado a título universal o particular o legitimario de grado preferente ocupan el lugar de éste en la sucesión o en la legítima por sustitución legal en los casos previstos en este Código"). En el derecho común, lo más próximo sería el artículo 814.3 del Código Civil ("Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos"), aunque este es de discutida interpretación, como es sabido me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "El alcance de la representación legal de los descendientes ...".  

En cuanto a la ineficacia del testamento, encuentro en el estatuto de Florida una norma que nos indica que el testamento nulo por haber sido otorgado con fraude, coacción, error o indebida influencia. Se admite, no obstante, la nulidad parcial, disponiendo que si una parte del testamento es nulo por dichas causas, el resto al que no afecten dichas causas de nulidad será válido, si no es nulo por otras causas (aunque en la película, por alguna razón que se me escapa, la nulidad del segundo testamento es total). También se nos indica que si la revocación del testamento, o de una parte del mismo, es obtenida con los vicios expresados dicha revocación es nula. Es de recordar aquí que la regulación de la ineficacia del testamento en nuestro derecho común dista de ser completa y ha planteado dudas notables, como la del error vicio del testador (resuelta en sentido negativo a que sea causa de ineficacia del testamento por la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008). 

Se contempla la ineficacia de las disposiciones que impongan penas a los interesados que discutan el testamento. Esta cuestión ha sido discutida en nuestro derecho común, aunque la jurisprudencia reciente parece permitir estas disposiciones sancionadoras para quien impugne el testamento, aunque el artículo 675 II del Código Civil dispone que: "El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley". Por ello, estas cláusulas sancionadoras se admiten solo con limitaciones, como que no estén en juego normas imperativas o la nulidad de una disposición testamentaria (en cuanto a esto me remito a la siguiente entrada del blog: "La intangibilidad cualitativa de la legítima ...").

Respecto a la posición del cónyuge en la sucesión intestada tiene un tratamiento en el derecho de Florida sustancialmente más favorable que el que le da nuestro derecho civil común, en donde, como es sabido, solo hereda el cónyuge, no separado legalmente o de hecho, a falta de descendientes y ascendientes del causante, al margen de sus derechos legitimarios. Sin embargo, en el derecho de Florida, el cónyuge supérstite hereda ab intestato si no existen descendientes y también en algunos casos en que sí existen descendientes, particularmente cuando son todos descendientes comunes de los esposos, sin que existan descendientes particulares de ninguno de ellos.

Por otra parte, se reconoce al cónyuge un derecho legal a una parte de la herencia del cónyuge premuerto, que asciende a un treinta por ciento de su valor. 

A destacar también que el referido estatuto de Florida permite al cónyuge renunciar anticipadamente a sus derechos sucesorios, total o parcialmente, mediante escrito firmado por él, con dos testigos, otorgado antes o después de la boda, lo que no sería admisible en nuestro derecho común (artículo 732.702).

Lo que no he logrado encontrar ha sido una explicación adecuada de por qué se abrió la sucesión intestada a favor de Kathleen y no se produjo la recuperación del testamento previo del marido, especialmente si el segundo era totalmente nulo, y resulta que esto tampoco está muy claro para los juristas del lugar, que algunos parece que se han ocupado del tema, según se explica en este artículo (Estate Planning and Body Heat. By Michael Asimow, UCLA Law School January 1998). Con todo, la solución no es completamente extraña desde la perspectiva de nuestro derecho, pues si bien sólo el testamento perfecto revoca de derecho el anterior (artículo 739 del Código Civil) y un testamento nulo no es perfecto en tal sentido, debe distinguirse entre nulidad del testamento y nulidad de sus disposiciones. Será otro tema que abordaré después desde la perspectiva de nuestro derecho común.

La firma del testamento por el testador y los testigos en el derecho común español.

La firma del testamento por el testador es requisito de forma esencial del testamento abierto notarial (artículo 695 del Código Civil, salvo que este declare que no sabe o no puede, en cuyo caso firmará por él y a su ruego uno de los dos testigos que deben intervenir).

También lo es en el testamento ológrafo.

No es requisito, sin embargo, en los testamento orales que recoge nuestro derecho.

En cuanto al concepto de firma, ya he señalado como el derecho estadounidense es flexible en este punto, admitiendo el uso de sellos para la firma o el de la huella dactilar, que no serían admisibles como firma para nosotros, ni siquiera para el testamento ológrafo. 

El Auto de la Audiencia Provincial de León de 18 de febrero de 2009 rechaza la consideración de testamento ológrafo de un documento en que, además de hallarse mecanografiado, la firma se sustituía por la huella digital), sin perjuicio de que, si el testador no sabe o no puede firmar, sí pueda recogerse dicha huella dactilar en el testamento notarial (una persona que no puede o sabe firmar de su puño y letra no puede en nuestro derecho otorgar testamento ológrafo, entre otras razones, porque si no sabe o no puede firmar, tampoco sabrá o podrá escribir de propia mano, lo que imposibilitaría el requisito de la autografía total; podría pensarse en que se pierda la facultad de firmar después de haber escrito es testamento, aunque esto contradiría la unidad de acto exigida). Aunque tampoco esta impresión de la huella digital es imprescindible para la validez formal del testamento notarial cuando el testador no sepa o pueda firmar, quedando la cuestión a decisión del notario (artículo 191 del Reglamento Notarial: "Siempre que el Notario no conozca a cualquiera de los otorgantes y cuando, aun conociéndolos, éstos no sepan o no puedan firmar, podrá exigir que pongan en el documento la impresión digital, preferentemente de uno o de los dos índices, antes de la firma de los testigos, haciendo constar el Notario en el mismo documento las circunstancias del caso"), junto con los demás requisitos formales exigidos en tal caso (intervención de testigos).

Decir que nuestro derecho tampoco admite, a día de hoy, el uso de la firma electrónica en el testamento, ni siquiera en el ológrafo (aunque esto tiene el aspecto de reformarse no tardando mucho).

Aplicando supletoriamente al Código Civil la legislación notarial, debe concluirse que la firma en el testamento notarial ha de ser la habitual del testador (artículo 195.2 del Reglamento Notarial: "Los que suscriban un instrumento público, en cualquier concepto, lo harán firmando en la forma que habitualmente empleen"). 

Entiendo que esta previsión de firma habitual, como norma especial, prevalece sobre la hipotética exigencia que la firma coincida con la que consta en el documento de identidad exhibido al notario para la identificación del testador, cuando este no lo conozca personalmente (artículo 685 del Código Civil), aunque el documento oficial para identificar al testador deba constar de foto y firma, por aplicación supletoria de la legislación notarial (artículo 23 c de la Ley del Notariado). Es decir, si la firma habitual del testamento no coincide con la del documento de identidad exhibido al notario, ello podría ser un motivo, en su caso, para que la identificación notarial del testador por dicho medio no se considere posible, pero si, bajo su responsabilidad, el notario autorizante del testamento identifica al testador por dicho documento de identidad, aunque la firma que el testador plasme en el testamento no coincida con la del documento de identidad, esto no debe ser motivo de invalidez formal del testamento. 

Además, este concepto de firma habitual debe ser interpretado flexiblemente en nuestro derecho, y especialmente en el caso de un testamento notarial. Siendo la firma expresión de la asunción por firmante de que el documento por él firmado recoge un acto perfecto y no un simple proyecto o borrador, cuando el testamento sea notarial la propia intervención del notario eliminará prácticamente de un modo absoluto la posibilidad de que el otorgante no asuma el acto firmado ante notario como perfecto, aun cuando lo firmara en forma no habitual. 

Piénsese, además, que, en el caso no infrecuente de personas ancianas o enfermas que otorgan testamento, su estado físico puede afectar a los caracteres de su firma, sin que ello deba suponer que el testamento no ha sido verdaderamente firmado, pues esto equivaldría a negarles la posibilidad real de testar (en casos extremos puede no haber ni tiempo para localizar y hacer intervenir testigos), aun siendo capaces psíquicamente para ello. Podría argumentarse que, si el testador no puede realizar su firma habitual, es que no puede firmar, y ello debería determinar la intervención de testigos ex artículo 697.1 del Código Civil y que uno de ellos firme por el testador. Pero esta opción testifical siempre debe ser de aplicación restrictiva frente a la actuación individual del testador y considerar, por ello, que el no "poder firmar" del artículo 697.1 del Código Civil es no poder hacerlo en ninguna forma ni siquiera aproximada a la firma habitual. No obstante, es cierto que una imposibilidad física de realizar ni siquiera de forma aproximada la firma habitual sí llevaría a la consideración de que el testador no puede firmar. Es decir, no bastaría una "X" o una simple rúbrica o un garabato, especialmente cuando consta que el testador tenía una firma habitual distinta (por ejemplo, por la comparación con la de su documento de identidad). También lo es que si el testador declaró que no sabía firmar, cuando sí sabía, pero su estado físico se lo hacía dificultoso o imposible, el testamento con intervención de testigos debe ser válido (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1999). 

En todo ello habrá que seguir un criterio de flexibilidad. Incluso en el ámbito de los testamentos ológrafos se ha valorado jurisprudencialmente el requisito de la habitualidad de la firma con cierta flexibilidad. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 hace una interpretación flexible de esta exigencia, declarando que el que la doctrina y jurisprudencia se hayan referido al carácter habitual o usual de la firma, no significa que ésta haya de ser idéntica a las anteriores, y que por habitual debe entenderse la que usa en el momento actual, sin poder obviar que la firma evoluciona a través del tiempo y no siempre es idéntica en circunstancias distintas. Dice la sentencia citada “la doctrina y jurisprudencia (desde la sentencia de 8 de junio de 1918) han considerado siempre un concepto amplio de la firma, sin especiales requisitos formales que irían contra la realidad social e incluso irían más allá de lo que exige el Código civil”.

La autenticidad de la firma en el testamento ológrafo se podrá plantear el curso del procedimiento de adveración notarial. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 18 de febrero de 2021 analiza la cuestión de la autenticidad de la firma en un testamento ológrafo, planteada en el curso del procedimiento notarial para su adveración, sobre la que existían dictámenes periciales contradictorios, valorando, entre otras circunstancias, que uno de los informes hubiera sido emitido por un perito nombrado por el Colegio Notarial en el curso del procedimiento de adveración. 

En cuanto al lugar de la firma en nuestro derecho, tanto en el testamento notarial como en el ológrafo, se entiende que la firma ha de constar al final del documento, aunque en el ámbito del ológrafo, que es el único donde se pueden suscitar problemas en la práctica, algunos autores reclaman cierta flexibilidad (me vuelvo a remitir a esta entrada: Idea general del testamento ológrafo). Curiosamente, esta exigencia de firmar al final solo se recoge expresamente en el Código Civil para el testamento cerrado (artículo 706 II del Código Civil: "Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma"), pero puede considerarse implícita tanto en la regulación del testamento ológrafo (artículo 688 del Código Civil) como en la legislación notarial (artículo 17.1.III de la Ley del Notariado y 195 del Reglamento Notarial), aunque ciertamente estas normas hablan de "firmar" y no de "suscribir".

Respecto a los testigos, su intervención en el testamento abierto notarial es excepcional. Tras la reforma del artículo 697 del Código Civil por la Ley 8/2021 esta intervención solo será necesaria si el testador declara que no sabe o puede firmar o si el testador o el notario lo solicitan, suprimiéndose tras la reforma el supuesto del ciego o el que no sabe o no puede leer (de forma incomprensible no se ha suprimido, sin embargo, dicha exigencia del ámbito general de las escrituras públicas). Me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "La intervención de testigos en los testamentos notariales ...". 

En cuanto si es imprescindible la firma de los testigos en el testamento notarial, como regla general, los testigos han de firmar el testamento abierto notarial (artículo 695 I del Código Civil). Además, si la causa de su intervención ha sido la declaración del testador de no saber o de no poder firmar (artículo 697.1 del Código Civil), uno de ellos ha de firmar necesariamente el testamento por el testador y a ruego del mismo (artículo 695 II del Código Civil), con lo que parece imprescindible que, al menos uno de ellos, sepa y pueda firmar. Pero fuera de esto, el no saber o no poder firmar no se menciona como causa general de inhabilidad para ser testigo en el artículo 681 del Código Civil. El artículo 186 del Reglamento Notarial, aplicable, en principio, supletoriamente a los testamentos, dispone en su párrafo 1º: "Por regla general, todos los testigos deberán firmar el instrumento. Si alguno de los testigos instrumentales no supiere o no pudiere, firmará el otro por sí y a nombre del que por tal causa no lo hiciese; y si, por último, ninguno de estos testigos supiere o pudiere firmar, bastará la firma de los otorgantes y la autorización del Notario, expresando éste que los testigos no firman por no poder o no saber hacerlo". Es cierto, no obstante, que el artículo 695 I del Código Civil, que es norma preferente en materia de forma testamentaria, dispone que, una vez el testador exprese su conformidad al contenido del testamento abierto notarial ya redactado y leído por el notario: "será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir". Podría sostenerse que esta norma legal exige la firma inexcusable de los dos testigos que intervengan. Aunque la expresión "en su caso" relativiza esta exigencia, siendo lo determinante si la misma se refiere a los casos en que los testigos intervengan o a los casos en que su firma sea legalmente necesaria, como cuando el testador no sabe o no puede firmar.

En el testamento ológrafo no se exigen testigos, aunque nada obsta a que voluntariamente intervengan (me remito a la siguiente entrada: Idea general del testamento ológrafo ...).

El interés de los testigos en el testamento en el derecho común español: los artículos 682 y 754 del Código Civil.

En primer término, debe señalarse que "tener interés en el testamento" no es una causa general de inhabilidad para ser testigo en el mismo. Así no consta recogida en el artículo 681 del Código Civil.

La regulación de esta cuestión la encontramos en el artículo 682 del Código Civil, según el cual: 

"En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario".

Aquí cabe señalar:

- Que no basta cualquier interés para que el testigo sea inhábil. Solo se considera como tal a los herederos y legatarios, los cónyuges y ciertos parientes de los mismos. Otros intereses posibles (por ejemplo, ser acreedor de la herencia) no excluirían la aptitud para ser testigo.

La prohibición se extiende al cónyuge y a los parientes del heredero, con distinto grado según el parentesco sea por consanguinidad (cuarto grado) o por afinidad (segundo grado).

Así no podría ser testigo un tío, sobrino o primo del heredero o legatario. Pero sí un primo, sobrino o tío del cónyuge del legatario.

Cuestión distinta es el ámbito del artículo 754 del Código Civil, que veremos, que se refiere a los parientes o afines hasta el cuarto grado.

Hay que recordar que el parentesco por afinidad es una institución carente de una regulación general en nuestro derecho. En general, son parientes por afinidad los parientes consanguíneos del cónyuge, pero no el cónyuge de los parientes cosanguíneos. Así, lo serían el suegro y la suegra, pero no el yerno o la nuera. Sin embargo, no siempre se ha seguido esta criterio doctrinal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965 anula un testamento abierto notarial por intervenir en él como testigo un yerno de la heredera, no dudando en incluir a estos en la categoría de afines, a pesar de no ser un consanguíneo del cónyuge, sino un cónyuge del consanguíneo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2016 rechaza la inhabilidad de la pareja de hecho de un heredero para ser testigo en el testamento, descartando que quepa acudir al argumento analógico.

- Siembre habrá que tener en cuenta la excepción del párrafo 2º del artículo 682 del Código Civil de que se trate de legado de alguna cosa mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario

El requisito de la poca importancia debe predicarse, en una interpretación lógica, tanto de la cosa mueble como de la cantidad de dinero. 

Si el legado es de cosa inmueble, la excepción no se aplicará, aunque ciertamente pueden existir cosas inmuebles de una importancia económica muy escasa en relación con el caudal hereditario. 

Aquí habrá que acudir a la clasificación legal de cosas muebles e inmuebles, recordando que pueden existir cosas inmuebles por pertenencia o incorporación que se considerarán mueble cuando el mismo acto de disposición implique su desafectación (se lega un cuadro con la previsión de que el legatario lo retire de la cosa inmueble en la que está instalado o se legan los árboles de una finca con la previsión de que el legatario los tale y venda).

Entiendo que atribuciones de parte alícuota, aunque esta parte pudiera ser pequeña en proporción o de poca importancia en relación con el caudal hereditario, no entrarían en la excepción, aunque la cuestión pueda se debatible.

La expresión "caudal hereditario" indica que la "importancia" del legado es relativa y que debería valorarse al tiempo de abrirse la sucesión, que es cuando se conoce dicho caudal. 

Podría, así, resultar que algo de importancia económica menor al tiempo de hacer el testamento no lo fuera así al tiempo de abrirse la sucesión, lo que parece que llevaría a la nulidad del testamento, a pesar de que la regla general es que la inhabilidad para ser testigo debe apreciarse solo al tiempo de hacer testamento (artículo 683 del Código Civil).

- El artículo 682 del Código Civil será aplicable a cualquier testamento abierto, sea común o especial.

Es cierto que el artículo 676 del Código Civil solo menciona los testamentos abiertos como una clase del testamento común, pero en los testamentos calificados de especiales (militar, marítimo u otorgado en país extranjero) también encontramos casos de testamentos abiertos, a los que será aplicable la prohibición,

El testamento abierto común puede ser o no notarial. 

Tanto el testamento en inminente peligro de muerte como el testamento en tiempo de epidemia se regulan dentro del capítulo de los testamentos abiertos, aunque se otorguen sin notario. Por ello parece que les sería de aplicación esta regla, aunque el caso del testamento en tiempo de epidemia es dudoso, pues mientras el artículo 700 del Código Civil permite hacer testamento en inminente peligro de muerte, sin notario y "ante cinco testigos idóneos", respecto al testamento en tiempo de epidemia, su única exigencia es que se otorgue ante tres testigos mayores de dieciséis años, sin requisito alguno de idoneidad.

Respecto del testamento hecho en país extranjero, se ha sostenido que más que una clase especial de testamento, lo que existirá es una regulación de la forma del testamento hecho fuera de España, que es fundamentalmente el citado Convenio de La Haya de 1961.

Como caso particular, cabe citar el del testamento otorgado por español ante cónsul de España en el lugar. Este testamento "consular" podría ser un testamento abierto equiparable formalmente al otorgado ante notario en España, debiendo los cónsules españoles aplicar la legislación civil y notarial española en cuanto a la forma de los testamentos que autoricen. Esto es, será de aplicación a los mismos el artículo 682 del Código Civil.

- Cuestión distinta a que no pueda ser testigo un beneficiario en el testamento es que la simple presencia en el acto de otorgamiento del testamento notarial de un beneficiario pueda suponer la nulidad formal del mismo, aunque debe decirse que algunas resoluciones judiciales así lo han considerado, a mi entender, equivocadamente. Me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Es la presencia de un beneficiario causa de nulidad del testamento ...".

- También podemos cuestionarnos qué sucede si el beneficiado por el testamento muere antes que el testador o renuncia a la disposición, habiendo intervenido él o alguno de sus familiares como testigo. ¿Sanaría ello la potencial nulidad formal del testamento? Lo cierto es que la inhabilidad para ser testigo debe apreciarse al tiempo de hacer el testamento (artículo 683 del Código Civil: "Para que un testigo sea declarado inhábil es necesario que la causa de su incapacidad exista al tiempo de otorgarse el testamento"). Pero, por otra parte, cabría sostener que, si el beneficiado fallece o renuncia, no puede ser considerado realmente heredero o legatario instituido en el testamento. Aunque la cuestión puede plantear alguna duda, me inclino por la primera de las posibilidades, dada la finalidad de la norma.

- No resulta claro en nuestro derecho civil común cuál el el régimen de ineficacia que se deriva del incumplimiento de esta regla. De un lado podría sostenerse que produciría la nulidad formal de todo el testamento, por inhabilidad del testigo, ex artículo 687 del Código Civil. Pero, del otro, el artículo 754 del Código Civil dispone: "El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el artículo 682. Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario. Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales". 

Al margen de que el círculo de familiares no coincida (en el artículo 682 se incluyen los afines hasta el segundo grado y en el 754 los afines hasta el cuarto grado), este artículo 754 del Código Civil permite sostener que el efecto del incumplimiento de esta regla es solo la ineficacia de la concreta disposición, pues en otro caso carecería de sentido la norma. Las diferencias entre una y otra solución son evidentes. Si solo es ineficaz la disposición, no afectaría a las demás disposiciones del testamento. Incluso de la ineficacia de la disposición podría derivar en una consecuencia prevista en el propio testamento, como el llamamiento a un sustituto vulgar del beneficiado-testigo, siempre que no esté dentro del círculo familiar del artículo 754 del Código Civil.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria y también la jurisprudencia parecen inclinarse claramente por la nulidad formal del testamento en este supuesto de inhabilidad del testigo por su relación familiar con el heredero o legatario. Me remito en cuanto a esto a la citada entrada del blog: "La intervención de testigos en los testamentos notariales ...". 

Es de resaltar que el artículo 754 del Código Civil incluye expresamente en el ámbito de su prohibición a los testigos del testamento abierto sin notario y a los de los testamentos especiales, lo que apoya que la solución, al menos en el último caso, sea solo la ineficacia de la disposición, lo que incluiría el testamento hecho en país extranjero, aunque la sucesión se rigiera por la ley española, siendo una prohibición para disponer o incapacidad para heredar materia no formal, sino que afecta al fondo de la sucesión. Es decir, si el testamento se hace en país extranjero por un español sujeta su sucesión a su ley nacional común, no podrá disponer en el mismo a favor de un testigo o pariente del mismo dentro de los límites del artículo 754 del Código Civil, pero la intervención del testigo-beneficiado no implicará la nulidad formal del testamento con arreglo a la ley española.

- Por último, debe recordarse que, conforme al indicado Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961, las cuestiones relativas a la intervención de testigos se consideran de forma y quedan sujetas a los puntos de conexión del mismo (artículo 5: "A los efectos del presente Convenio, las prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias y que se refieren a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, se considerarán como cuestiones de forma. Tendrán la misma consideración las circunstancias que deban poseer los testigos requeridos para la validez de una disposición testamentaria"). 

Así, si un nacional estadounidense, al que le fuera aplicable la ley del estado de Florida, otorgase testamento abierto notarial en España, parece que debería servir como testigo el heredero instituido o un pariente del mismo, salvo que pudiéramos considerar la cuestión de orden público, lo que no es claro. Se podría argumentar en contra que el notario español debe aplicar al otorgamiento del testamento notarial la legislación notarial española, que incluiría la regulación de los testigos del testamento en el Código Civil, cuando se trate de un territorio de derecho común. No obstante, de la doctrina del Tribunal Constitucional resulta que la intervención testifical en España no tiene un carácter puramente instrumental, sino que se refiere al fondo del instrumento, que es lo que permite que pueda ser regulado por las CCAA con facultades legislativa de derecho civil y no se considere competencia exclusiva en todo caso del Estado, como ordenación de los instrumentos públicos.

Así, parece que dicho testamento notarial hecho en España por un ciudadano de Florida en donde interviniese como testigo uno de los prohibidos por el artículo 682 del Código Civil sería formalmente válido, dado que el Convenio de La Haya citado permitiría la aplicación alternativa de la ley del estado de Florida en este punto. Con todo, la cuestión es debatible, pues la ley de Florida no contempla como forma admisible la del testamento abierto notarial en el sentido del derecho español, aunque puede argumentarse que un testamento notarial abierto otorgado en España y con intervención de testigos sí cumpliría los requisitos formales del attested will de Florida. 

En todo caso, si la ley reguladora de la sucesión fuera la española, por ser la de la última residencia habitual del testador, aunque el testamento fuera formalmente válido, la disposición testamentaria a favor de quien es testigo o pariente del mismo sería ineficaz en aplicación del artículo 754 del Código Civil, que es norma de derecho material y no formal. Si el testador, no obstante, hubiera hecho professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad, la disposición podría ser eficaz.

Incluso podría pensarse en si una disposición de tal clase podría implicar una professio iuris tácita. Debe recordarse que, conforme al Considerando 40 del RES, la professio iuris puede ser tácita cuando resulta "de los términos de una disposición de ese tipo. Puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley". Con todo, es dudoso que el solo incumplimiento de una norma prohibitiva de la ley sucesoria encaje en este concepto. Cuestión diversa sería que estuviéramos ante un testamento otorgado antes del 17 de agosto de 2015 y fueran de aplicación las reglas transitorias, especialmente el artículo 83.4 del RES.

Esto, a su vez, nos llevaría a la cuestión de la professio iuris a favor de la ley estadounidense en el ámbito del RES 650/2012. Mayoritariamente se entiende que la professio iuris del RES lo debe ser a favor de la ley de los Estados nacionales y no de las unidades territoriales de los mismos, incluso en un Estado federal como el estadounidense. Una vez hecha la professio iuris a favor de la ley estadounidense, serían las normas internas estadounidenses, de existir, las que determinarían la ley de qué estado federal sería de aplicación al causante que hubiera hecho professio iuris. A falta de reglas propias internas del derecho estadounidense, entrarían en juego los criterios subsidiarios del artículo 36.2 del RES.

La dificultad, en cuanto a esto último, es que las normas de conflicto del derecho anglosajón no están basadas en criterios personales, no siguen el principio de unidad de la sucesión, siendo común distinguir entre el criterio para los bienes muebles (domicile) y el de los inmuebles (lugar de situación) y ambos criterios podrían remitirnos a una ley no interna, lo que nos llevaría necesariamente a los criterios subsidiarios del artículo 36.2 del RES (fundamentalmente, la ley del lugar con la que el testador tenga el vínculo más estrecho), teniendo en cuenta que la misma professio iuris excluye la posibilidad de reenvío en el RES. También se ha sostenido que, aunque la professio iuris no pueda ser a favor de unidades territoriales de Estados nacionales, si el testador expresa su voluntad de que su sucesión se rija por la ley de una de estas unidades territoriales, ello sería un elemento utilizable para valorar su vinculación más estrecha con la ley de esa unidad territorial.

La regla contra perpetuidades.

Volviendo a la película, insisto que sin pretensión mayor de entender con propiedad el caso jurídico que plantea, este gira en torno a llamada regla contra perpetuidades ("rule against perpetuities").

Esta regla, hasta donde alcanza mi magro conocimiento de la misma, obtenido estrictamente a través la red, labor de investigación que se ha visto dificultada por llevar ya unos años perdiendo mi guerra con el inglés (como mucho podría reconocerme en un "stalemate"), es una figura surgida de la práctica judicial británica y que aún se mantiene en el derecho anglosajón, aunque de una forma algo matizada en los tiempos recientes, básicamente contraria a las vinculaciones del dominio (lo que me va a permitir asimilarla, en nuestro derecho, a figuras como las prohibiciones de disponer o las sustituciones fideicomisarias). 

Surge, como era de esperar, ante un caso de propiedad nobiliaria, la sucesión del Duque de Norfolk (que digo yo que sería descendiente del de "Un hombre para la eternidad", el "amigo" de San Thomas, que esa también la he revisado hace poco), quien pretendió imponer limitaciones dispositivas a la herencia de sus hijos, uno de ellos afectado por una discapacidad, las cuales fueron impugnadas judicialmente con éxito por los hijos perjudicados por las mismas. Y fijémonos que estamos hablando del siglo XVII ("Wikipedia dixit"), cuando aquí tuvimos que esperar otros dos buenos siglos para que se intentase algo parecido, lo que quizás explique algunas cosas.

La figura es considerada de especial complejidad por los juristas anglosajones, así que todo lo que de ella diga habrá que tomarlo muy cum grano salis (o with a pinch of salt). En general, la regla se refiere a las limitaciones dispositivas de la herencia, con previsión del destino de un eventual residuo (contingent remainder), que convierten el derecho del beneficiado por la disposición en eventual o aplazado (future interest). Esto incluiría los "trusts". Y esta limitación se consideró que, en cuanto vulnerase ciertos límites temporales, siendo tradicional el del tiempo de vida de una persona (o a veces la vida de un "royal", que para eso vivían más que la media) y veintiún años más, era nula. La evolución jurídica de la "regla" parece que ha llevado, de un lado, a reemplazar estos máximos temporales indeterminados por otros más concretos (noventa años, nos vuelve a informar Wikipedia; aunque estos límites varían según el territorio; así en Inglaterra el límite es en la actualidad de ciento veinticinco años, según la "Perpetuities y Accumulations act" de 2009) y también a sustituir la nulidad inicial de la disposición por otro enfoque ("wait and see"), que no juzgaría la validez de la cláusula hasta ver el tiempo final al que se extiende la limitación establecida.

En el caso de nuestra película parece que se estableció un "trust" sobre la mitad de los bienes de la herencia ("estate"), que fueron legados ("bequest") a la sobrina del marido de Kathleen, trust que vulneraba los límites temporales máximos de la regla contra perpetuidades, lo que, por alguna razón que no sé precisar, conllevaba la nulidad, no solo de la contravención de la limitación, sino del total testamento, y que Kathleen se convirtiese en la, en cierto modo merecida, única heredera legal de su esposo (entonces la esposa heredaba legalmente a falta de hijos y padres, según informa un ya resignado William a una "sorprendida" Kathleen en la susodicha reunión con el executor, aunque ya he señalado que la regulación actual de Florida parece ser más favorable al cónyuge, en la misma línea de evolución de algunos derechos internos, como el catalán, el navarro o el vasco).

Por cierto que otra película en la que también juega un papel la rule against perpetuities es "Los descendientes" (Alexandre Payne, 2011), con George Clooney, actor que me resulta más bien cargante, por obvias razones, pero en esa y en "El Americano" (Anton Corbijn, 2010) no estaba del todo mal, y también en la de los Cohen, que ya me olvidaba.

Algo sobre el "trust".

Respecto del "trust", aunque dudo mucho que en Foz llegue a ver alguno, que no es lugar este que agrade demasiado al anglosajón, seguramente por nuestras excesivas afinidades climáticas con las Islas, se ha asimilado por nuestra doctrina y jurisprudencia, en general, a una figura fiduciaria. Aunque las regulaciones en los países de origen son diversas, en ella intervienen normalmente tres personas:

1. La persona constituyente del «trust», conocida como "settlor" o "grantor".

2. La persona encargada de gestionar los bienes que forman parte del "trust", esto es el "trustee" o fiduciario.

3. La persona beneficiaria del "trust", o beneficiario.

Parece que una misma persona podrá tener la doble condición de trustee y beneficiario. También existen modalidades en que el grantor y el trustee son la misma persona, poniendo una persona su propio patrimonio en administración.

Los "trusts" pueden ser revocables o irrevocables, según el grantor conserve facultades de revocación del trust o de cambio del beneficiario.

Todo ello puede acarrear consecuencias fiscales diversas a efectos del derecho español, como diré.

También hay diversos tipos de "trust" según la finalidad. Así, por ejemplo, se distingue entre trusts privados y los que tienen una finalidad o interés general ("Charitable trust"), lo que puede tener incidencia, al parecer, en la aplicación o no a los mismos de la ya tan citada regla contra perpetuidades (esto me recuerda un poco al artículo 788 del Código Civil y la previsión de establecer con carácter perpetuo la carga al heredero de "invertir ciertas cantidades periódicamente en obras benéficas, como dotes para doncellas pobres, pensiones para estudiantes o en favor de los pobres o de cualquiera establecimiento de beneficencia o de instrucción pública", artículo que, por cierto, se ha venido librando hasta la fecha de los ataques de la imperante corrección lingüística, quizás porque solo lo conozcan nuestros siempre admirables opositores).

Y aunque es una figura propia del derecho anglosajón, también se ha extendido a otros ordenamientos, como el indio o el chino.

No ha sido recogida en el derecho español, aunque se la ha tratado de asimilar a una figura fiduciaria o, incluso, a un patrimonio de afectación o destino, aunque esta última categoría carece una regulación general en nuestro derecho común.

Tampoco que parece que tenga un fácil encaje en el sistema hipotecario español, pues el "trust" no es asimilable a una persona jurídica, lo que impediría que fuera titular registral. No obstante, si tiene un origen testamentario, quizás pudiera articularse su reflejo registral a través de la traslación de las fórmulas que permiten la constancia de algunas fiducias, como las sustituciones fideicomisarias. Por otra parte, sin que me atreva a sacar demasiadas consecuencias de ello, lo cierto es que la legislación hipotecaria sí llegó a contemplar la inscripción de adjudicaciones fiduciarias, en artículos como el 2.3 de la Ley Hipotecaria (que permite la inscripción de: "Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen a alguno bienes inmuebles o derechos reales, aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado") o incluso el artículo 20 IV, a sensu contrario ("No será necesaria la previa inscripción o anotación a favor de los mandatarios, representantes, liquidadores, albaceas y demás personas que con carácter temporal actúen como órganos de representación y dispongan de intereses ajenos en la forma permitida por las leyes"). Sin embargo, debe reconocerse que no son figuras que hayan encontrado un excesivo desarrollo práctico.

Desde la perspectiva de la ley aplicable, el Tribunal Supremo la ha considerado regida por la ley nacional de causante, ex artículo 9.8 del Código Civil, cuando su origen sea testamentario.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008 declara: "El trust constituye una figura por la que se establece una relación fiduciaria en la que una persona es el titular del derecho de propiedad sujeto a una obligación de equidad de mantener o usar la propiedad en beneficio de otra. Se puede constituir el trust tanto por acto "inter vivos" como "mortis causa". Se trata de un negocio jurídico ampliamente utilizado en los países del Common Law con diversas finalidades; pero resulta desconocida en derecho español, tanto material como internacional privado. De su importancia e implantación da muestra la existencia del Convenio de La Haya de 1 julio 1985 sobre ley aplicable al trust y su reconocimiento, que pretende hacer frente a los problemas derivados del desconocimiento de la institución en muchos ordenamientos jurídicos. El Convenio entró en vigor el 1 de enero de 1992 y ha obtenido hasta ahora escasa ratificación, sin que haya sido suscrito por España. El artículo 2 del Convenio define los elementos que han de concurrir en una institución para poder ser calificada como trust a efectos de su aplicación y así reza lo siguiente: «A los efectos del presente Convenio, el término "trust" se refiere a las relaciones jurídicas creadas -por actos inter vivos o mortis causa- por una persona, el constituyente, mediante la colocación de bienes bajo el control de un "trustee" en interés de un beneficiario o con un fin determinado. El "trust" posee las características siguientes: a) Los bienes del "trust" constituyen un fondo separado y no forman parte del patrimonio del "trustee"; b) El título sobre los bienes del "trust" se establece en nombre del "trustee" o de otra persona por cuenta del "trustee"; c) El "trustee" tiene la facultad y la obligación, de las que debe rendir cuenta, de administrar, gestionar o disponer de los bienes según las condiciones del "trust" y las obligaciones particulares que la ley le imponga». Partiendo de que en el caso se trataba de un trust constituido "mortis causa", resulta claro que la inexistencia de norma específica de conflicto en derecho español determinante de cuál sería el derecho material aplicable a la figura ha de suplirse acudiendo a la norma de conflicto propia de la sucesión "mortis causa" que, contenida en el artículo 9.8 del Código Civil , remite al derecho representado por la ley nacional del causante; en este caso, la propia del estado de Arizona".

La Resolución DGSJFP de 24 de marzo de 2021 alude también a la figura del "trust", con cita da la sentencia del Tribunal Supremo reseñada, a lo que se añade la siguiente consideración: "no puede ser estimada la apreciación del notario respecto del «trust», figura desconocida y sin encaje en el ordenamiento jurídico español (en el que existen instituciones que cubren las funciones de dicha figura -negocio fiduciario, mandato, fundación, donaciones y legados sub modo, albaceazgo, sustituciones fideicomisarias, etc.), debiendo, en consecuencia, ser aplicadas las reglas generales impuestas por la legislación civil e hipotecaria (cfr. las Resoluciones de este Centro Directivo de 16 de junio de 2009 y 19 de febrero de 2020)".

Sin embargo, en el análisis de esta cuestión no puede prescindirse hoy, al menos totalmente, del Reglamento Europeo de Sucesiones 650/2012.

Según el artículo 1.2."j" del RES, quedan excluidos del ámbito de este: "la creación, administración y disolución de trusts". 

Aunque esta exclusión debe ser matizada. Conforme al Considerando 13º del RES: "Se deben excluir también del ámbito de aplicación del presente Reglamento las cuestiones relativas a la creación, administración y disolución de trusts. Esta exclusión no debe considerarse como una exclusión general de los trusts. En caso de que se cree un trust en virtud de un testamento o por ley en relación con una sucesión intestada, la ley aplicable a la sucesión determinada con arreglo al presente Reglamento regulará la cesión de los bienes y la determinación de los beneficiarios".

Debe decirse también que, si en el derecho anglosajón estos trust tienen un tratamiento fiscal particular, que es lo que muchas veces anima a su constitución, desde la perspectiva de la legislación fiscal española su tratamiento es muy distinto, hasta el punto de que, como regla general, no tienen relevancia fiscal y las transmisiones que se generan entre constituyente y beneficiario son consideradas como producidas directamente entre los sujetos. Así, la Consulta de la DGT de 26 de marzo de 2018, respecto de un trust constituido, precisamente, en el estado de Florida, dice: 

"las transmisiones de bienes y derechos de la persona que constituye un “trust” (grantor) a este, así como las transmisiones de bienes y derechos –o de los rendimientos producidos por tales bienes y derechos– ordenados por el gestor del “trust” (trustee) a favor de los beneficiarios, a efectos del ordenamiento jurídico tributario español, se consideran transmisiones directas del grantor al beneficiario. Dado que se tratará en general de transmisiones a título lucrativo, tales transmisiones estarán en general sujetas al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, salvo en el caso de beneficiarios personas jurídicas, que no están sujetas a dicho impuesto, sino, en su caso, al Impuesto sobre Sociedades.

La cuestión a determinar, pues, es el momento en que se considerará producida la transmisión y sus efectos y, en consecuencia, la sujeción al impuesto, cuestión que dependerá de las características de cada “trust” (revocable o irrevocable; discrecional o no discrecional, etc.) y estará condicionada por los acuerdos específicos adoptados en cada caso y por las reglas que rigen los “trusts”. A este respecto, a falta del reconocimiento de la figura del trust, parece razonable considerar que, en principio, no se tiene por constituido el “trust” y no surten efectos las relaciones jurídicas reguladas por el mismo (máxime si, como resulta en el caso planteado, el grantor o settlor puede modificar el beneficiario a pesar de calificarse el “trust” como irrevocable).

Así se puso de manifiesto en la contestación a la consulta V1016-10, de 14 de mayo de 2010. En la quinta cuestión se señalaba lo siguiente: “La consultante plantea si las rentas que se vayan generando por el "trust" se sujetarán a tributación antes de que se produzca su distribución al beneficiario. En este punto se reitera de nuevo que no existe reconocimiento de la figura del "trust" en nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto, las rentas que se vayan generando por el "trust" objeto de consulta deben entenderse obtenidas directamente por el sujeto constituyente del "trust". Según la información aportada, el sujeto constituyente del "trust" será una persona física residente en España. Consecuentemente, la tributación de dichas rentas vendrá determinada por lo dispuesto en la Ley 35/2006 (…)”. De lo anterior cabe inferir que, al no reconocer que existe un “trust”, el settlor o constituyente sigue manteniendo la titularidad de los bienes aportados al mismo.

No obstante, en casos como el planteado en el que coinciden la figura de trustee y beneficiario, debe valorarse, conforme a los acuerdos del “trust” y la situación de hecho, si las facultades de disposición del beneficiario sobre los bienes integrantes del “trust” son equivalentes a la titularidad sobre dichos bienes, en cuyo caso sí se entendería que la transmisión se producirá con motivo de la aportación de bienes al “trust”. La valoración de dichas circunstancias corresponderá a la Agencia Estatal de Administración Tributaria o, en su caso, a la Administración gestora competente.

En cualquier caso, ha de señalarse que, dado que la legislación por la que se rige en cada caso un “trust” puede ser de muy diversa índole y que los acuerdos que los regulan pueden ser complejos y de distinta naturaleza, esta contestación queda condicionada a la valoración de las cuestiones de hecho que realicen los órganos de Inspección y Gestión de la Administración Tributaria y a las reglas de interpretación y calificación de la Ley General Tributaria".

La revocación del testamento en el derecho civil común.

Dice el artículo 737 del Código Civil: 

“Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas 

Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales”. 

La regla general en nuestro derecho es la revocabilidad del testamento, aunque existe alguna excepción legal (el reconocimiento de un hijo - artículo 741 del Código Civil -). 

No obstante, la revocabilidad de algunas declaraciones no propiamente testamentarias, pero recogidas en testamento, ha sido discutida. Así, sin entrar en detalle en esta cuestión, se ha considerado revocable un reconocimiento de deuda en testamento e irrevocable la elección de un legado alternativo o el reconocimiento de haber otorgado una venta.

Una cuestión que se ha planteado en la jurisprudencia reciente es la de la revocación de la dispensa de colación de una donación. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018, partiendo de que esta es una cuestión discutida doctrinalmente y sobre la que no existe una previa jurisprudencia uniforme, opta por la admisibilidad de la revocación de la previa dispensa de colación, partiendo de su carácter unilateral y no contractual.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2019la dispensa de colación, aun recogida en un negocio de donación, es revocable (cuestión que, según se dice en la propia sentencia, había sido discutida doctrinalmente). Si la dispensa se hubiese recogido en un testamento, se entendería revocada con la revocación del propio testamento en que se contenía. En el caso, existía un primer testamento en que se dispensaba a los hijos de la colación de unas donaciones y un segundo testamento que contenía cláusula expresa de revocación del anterior y no se dispensaba de colación alguna, entendiéndose que la dispensa de colación del primer testamento quedó revocada por el segundo. Pero si la revocación del primer testamento hubiera sido tácita, por el posterior perfecto, siempre cabría haber valorado la posibilidad de una voluntad no declarada de mantener el testamento anterior en algunas de sus previsiones, como diré.

Caso diverso sería que en un primer testamento se hubiera recogido una voluntad de colacionar y en un segundo testamento nada se hubiera expresado al respecto, sin que pudiera entonces alegarse que quedó revocado el primero por el segundo y la testadora dispensó de la colación, pues la colación no exige que exista una voluntad expresa del testador en tal sentido. Así se considera por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 15 de febrero de 2017.

No obstante, si lo que sucedió es que en la donación se dispensó de colacionar y en un primer testamento se revocó esta dispensa, si se otorga un nuevo testamento que revoca el anterior, es sostenible que la voluntad del testador vuelve a ser la inicial de dispensar de colación expresada en la donación. No obstante, la cuestión es dudosa, pues la regla general es que por la sola revocación de un testamento no recobran vigencia los que este hubiera revocado, y si consideramos esto trasladable a la dispensa de colación, llegaríamos a la conclusión de que la revocación de la dispensa por el primer testamento no pierde su eficacia por la posterior revocación de este primer testamento.

La revocación del testamento puede ser expresa, tácita o real. 

La revocación expresa la contempla el artículo 738: 

“El testamento no puede ser revocado en todo ni en parte sino con las solemnidades necesarias para testar”. 

La revocación expresa participa del carácter personalísimo del testamento. Así, el artículo 669 Código Civil afirma que no puede dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios

La Resolución DGRN de 16 de marzo de 2000 estimó que no se infringía este principio si un apoderado del testador, que a la vez era heredero, en uso de un poder conferido por el testador y en vida de éste, enajena un bien legado, revocando de esta forma dicho legado. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012, entiende que la enajenación por representante no determina la aplicación del artículo 869.2 Código Civil, por no realizarla personalmente el testador, Otro caso que ha planteado particulares dudas es la enajenación por representante legal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2020 declara que un legado de un bien inmueble no queda revocado tácitamente por la venta de la cosa legada realizada, después del testamento, por la tutora de la causante, contando con la correspondiente autorización judicial, por considerar que no existió voluntad real de la causante de revocar el legado. En el caso, la tutora era la propia legataria del legado en cuestión, realizándose la venta para atender con su producto a las necesidades de la causante, y reconociéndose a la legataria por la sentencia el derecho a la subrogación en el legado sobre la parte del precio de la venta que no se hubiera consumido en tales necesidades (respecto de estas cuestiones, me remito a la siguiente entrada del blog: "La revocación tácita del legado ...").

Alguna cuestión se ha planteado, sin embargo, como dudosa. Así, parece que puede dejarse a un tercero la apreciación de circunstancias que pueden dar lugar a la ineficacia de una disposición, como el cumplimiento de condiciones.

En cuanto a la desheredación, también se ha cuestionado si cabe darle un carácter condicional y dejar a un tercero la posibilidad de apreciar la concurrencia de las circunstancias en que se apoya. 

El testamento revocatorio puede ser de tipo distinto al revocado. Así cabe revocar un testamento abierto por un ológrafo posterior, incluso de forma tácita, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 12 de junio de 2002.

Lo que sí puede suceder, en el ámbito de la revocación tácita, es que si el segundo testamento es ológrafo, sea, en cierto modo, más fácil apreciar una voluntad tácita del testador de dejar subsistente el testamento anterior, pues en el caso de un testamento notarial se asume que el testador, al contar con el asesoramiento notarial, conocía que el segundo testamento revocaba legalmente a los anteriores, siempre que no declarase expresamente su voluntad de que aquellos subsistiesen en todo o en parte. Después veremos algún caso de ello.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 febrero 1967 consideró como testamento ológrafo revocatorio la nota «Anulado 6-6-61. A. Velázquez», extendida en otro testamento ológrafo de fecha anterior.

De conformidad con la doctrina de estas sentencias, podríamos plantearnos si tendría valor de testamento ológrafo una nota de similar contenido nota que el testador pudiese extender en la copia de la que disponga, que normalmente es simple, de un testamento abierto notarial por él otorgado, con efecto revocatorio del testamento notarial en cuestión.

También debe tenerse en cuenta que un testamento otorgado en España puede revocar uno anterior otorgado en el extranjero y, a la inversa, uno otorgado en el extranjero revocar uno previo otorgado en España. 

La Dirección General ha mostrado un discutible criterio contrario a testamentos que limitan su eficacia a los bienes situados en determinado Estado, con argumentos basados en el RES pero muy discutibles (me remito en cuanto a esto a esta entrada: "El testamento del ciudadano británico en España"). Pero, al margen de la cuestión de fondo de su admisibilidad, lo cierto es que su utilidad es clara, a efectos como el señalado. Incluso, desde la perspectiva de la ley española, podría ser argumentable que el hecho de que un testamento se haga en España puede, por sí mismo, revelar una voluntad tácita de mantener el testamento anterior otorgado por el mismo en el extranjero, de conformidad con la doctrina que veremos, para los bienes situados en el lugar donde se halla otorgado el primer testamento, y a la inversa, cuento el primer testamento se otorgue en España y el posterior en el extranjero, aunque esta conclusión dependerá de los términos en que el testamento se halle redactado.

No obstante, esto plantea cuestiones de ley aplicable, a las que después me refiero.

En cuanto a la revocación tácita, el artículo 739 Código Civil dispone: 

“El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto, si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte. 

Sin embargo, el testamento anterior recobra su fuerza sí el testador revoca después el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero”. 

Si en el ámbito de los testamentos notariales la necesaria expresión de la hora facilita la apreciación del carácter posterior del testamento, en el caso de los testamentos ológrafos el Código Civil no exige para su validez la expresión de la hora, sino tan solo de la fecha del otorgamiento, con lo que se ha planteado la cuestión de la existencia de varios testamentos ológrafos de un mismo día o de un testamento ológrafo hecho el mismo día que otro abierto notarial. Se ha sostenido en la doctrina tanto la opinión favorable a la ineficacia de todos los testamentos que se hallaran en estas circunstancias, como la que defiende la posibilidad de su aplicación complementaria (me remito, en cuanto a esto, a la siguiente entrada del blog: "El testamento ológrafo ..."). 

La revocación del testamento anterior por el posterior será, en principio total, con la salvedad de las cláusulas irrevocables.

Para que el primer testamento subsista, a pesar del segundo, la norma exige que el testador declara en este su voluntad de que aquel subsista "en todo o en parte".

Si lo que sucede es que el testador declara expresamente en el segundo testamento su voluntad de que subsista totalmente el anterior, pero este es incompatible en algún punto con el nuevo, la solución parece que será mantener el testamento previo en lo que no sea incompatible y dar preferencia al segundo en que lo sea.

La doctrina estudia la posibilidad de que la regla general de la revocación tácita por el testamento posterior pudiera admitir excepciones derivadas de la verdadera voluntad del testador al otorgar el segundo testamento. Esta tesis ha sido reconocida jurisprudencialmente. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1988 admite expresamente que el artículo 739 debe ser interpretado en concordancia con el artículo 675, cuando resulte que la verdadera voluntad del testador al otorgar segundo testamento haya sido completar, interpretar o aclarar el anterior. Según la referida sentencia, la voluntad de dejar subsistente un testamento anterior puede ser no solo la resultante de la literalidad del testamento, sino la que resulte de la clara voluntad del testador, aun no expresada literalmente, en los términos del artículo 675 Código Civil. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1990.

Aplica esta doctrina jurisprudencial la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 26 de septiembre de 2019, considerando complementarios dos testamentos ológrafos otorgados con unos días de diferencia, empleando el argumento de que: "el otorgante del testamento era un abogado cualificado y con amplia experiencia en el ámbito jurídico y que la conclusión lógica que ha de extraerse de su comportamiento es que si hubiera querido que el testamento anterior hubiese quedado revocado en su plenitud lo hubiese manifestado expresamente como presumible conocedor, dada su competencia profesional, de la jurisprudencia interpretadora del art. 739 citado".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 19 de junio de 2017 analiza un caso de un primer testamento notarial, en que se instituía heredero a una persona, que premurió al testador, y se incluía una cláusula de sustitución vulgar a favor de los descendientes del instituido. En un segundo testamento ológrafo, el testador declara que ya testó con anterioridad y que quería explicar los motivos por los que lo hizo de ese modo y por qué no quería que heredaran sus sobrinos (que eran quienes sostenían judicialmente la revocación del primer testamento por el segundo), sin que en este segundo testamento se hiciese ninguna mención a la sustitución vulgar. La sentencia concluye que la voluntad del testador en el segundo testamento fue solo aclarar el primero, y no revocarlo, declarando la subsistencia de este primer testamento y la eficacia de la sustitución vulgar en él establecida.

La Resolución DGRN de 8 de noviembre de 2001 muestra un criterio estricto al interpretar la revocación tácita, al estimar que un primer testamento en el que se efectuaba un legado de un bien a favor de una persona y el nombramiento de un contador, quedaba tácitamente derogado por un segundo testamento, en el que se legaba un bien distinto a favor de la misma persona. 

Si el primer testamento contenía la desheredación de un heredero y el segundo nada dice sobre desheredar, en principio, la desheredación del primer testamento habría quedado revocada. Para que se mantenga la desheredación sería preciso que el testador declare expresamente en el segundo testamento la voluntad de que esta subsista o se pueda entender que existe una voluntad tácita en tal sentido. A mi entender, bastará con referirse en el segundo testamento a la subsistencia de la desheredación formalizada en el primer testamento, sin que sea preciso volver a expresar en el segundo testamento la causa de desheredación. No obstante, la cuestión puede plantear alguna duda.

La Resolución DGSJFP de 10 de febrero de 2021 considera ineficaz formalmente la desheredación de dos de los hijos de la testadora. En el testamento se instituía heredera a una hija (que al parecer fue quien la cuidó), se nombraba un contador partidor y se desheredaba a dos hijos "por las causas previstas en el artículo 853 del Código Civilamparada por el acta de manifestación efectuada por dos testigos en fecha 21/10/2015; que ratifican las causas de desheredación". Por tanto, el testamento expresamente aludía a una previa acta de manifestaciones otorgada por la testadora y dos testigos, en la que se relataba la conducta de los hijos desheredados frente a la testadora, consistente en la falta de cuidados y desatención de dichos hijos en una situación de especial necesidad de la testadora, lo que fácilmente encajaría en el concepto de abandono o maltrato psicológico. Ese acta se había otorgado unos días después de un testamento previo de la misma testadora, en la que ya se recogía la desheredación de los mismos hijos también por "las causas previstas en el artículo 853 del Código Civil", aunque no se hizo en ella referencia al testamento previo. Sin embargo, esta cláusula de desheredación se considera formalmente ineficaz, a pesar de la remisión expresa al acta previa, y se confirma la calificación negativa de la partición por contador partidor en que no se reconocía la legítima a los hijos desheredados, entendiendo preciso para ello la intervención de los legitimarios desheredados en la partición, sin que, por la ineficacia formal de la desheredación, fuese necesario contar con los descendientes de los desheredados. Dice la resolución: "en este caso debe negarse eficacia a la desheredación, pues la testadora no menciona de manera expresa la concreta causa legal en que se funda para desheredar a sus hijos (arts. 848 y 849 el Código Civil) y se limitó a indicar que los deshereda «por las causas previstas en el artículo 853 del Código Civil», precepto legal en cual se incluyen muy diversas causas de desheredación y, por ello dicha mención es a todas luces insuficiente según la doctrina del Tribunal Supremo y de esta Dirección General. Esta conclusión no queda empañada por el hecho de que en la escritura calificada se testimonie un acta notarial de manifestaciones de la testadora con dos testigos acerca de determinadas circunstancias con las cuales se pretende dar por probada la certeza de determinada causa legal de desheredación. Y es que la expresión de dicha causa tiene carácter solemne y por ello debe manifestarse en testamento (cfr. artículo 849 del Código Civil y Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1990, 27 de junio de 2018 y 13 de mayo de 2019)".

Pero, en este caso, aunque existía un previo testamento donde ya se contenía la causa de desheredación, en realidad, ni en el testamento previo ni en el posterior llegó a recogerse la causa de desheredación, sino que esta se expresaba en un acta de manifestaciones complementaria del primer testamento.

Esta voluntad de mantener la desheredación anterior en el segundo testamento podría ser no solo expresa sino tácita. Por ejemplo, si en el segundo testamento, imaginémoslo ológrafo, el testador se limita a no mencionar al desheredado, puede ser razonable entender que su intención fue mantener la desheredación del primer testamento, y por eso no lo mencionó.  

Además, si la causa de desheredación también lo era de indignidad, dejará de surtir efectos desde el segundo testamento, pues este se hará conociendo el testador dicha causa de indignidad, y eso aunque el segundo testamento sea ológrafo, pues no existe aquí un verdadero perdón de la causa de indignidad conocida tras el testamento, que es para lo único que se exige escritura pública. Ello siempre que en el segundo testamento dispusiere de algo a favor del heredero "indigno". 

De este artículo 739 del Código Civil, en su párrafo 2º, se extrae que por la sola revocación de un testamento que hubiese revocado otros anteriores, no recobran su vigencia los que este hubiese revocado, si el testador no declara expresamente su voluntad de que valga el primero. Sin embargo, resulta dudoso el caso de que el segundo testamento que se revoca fuese a su vez un testamento exclusivamente revocatorio de otro anterior.

El testamento que revoca al anterior ha de ser "perfecto". Esto implica que sea válido, de manera que un testamento nulo, con independencia de la causa de nulidad, no produce el efecto de revocar uno anterior. 

Esto incluiría la nulidad del testamento posterior tanto por razones formales como por razones materiales (con la distinción que después haremos entre nulidad del testamento y nulidad de las disposiciones testamentarias), incluidos los vicios del consentimiento. No obstante, aquí hay que estar siempre al régimen de ineficacia del testamento, pues si admitimos la anulabilidad como una categoría aplicable al testamento, el segundo testamento podría sanar su causa de nulidad inicial por confirmación de los afectados o por el transcurso de los plazos de impugnación.

Particulares dudas suscita el error vicio en el testador, asumiendo que este diera lugar a la nulidad total del testamento. Ya se ha visto que existen sentencias contrarias a considerar el error como vicio de la voluntad determinante de la nulidad del testamento. Y esto parece que se extendería a un testamento revocatorio de otro anterior. Sin embargo, pueden existir casos dudosos. Así, Juan José Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones Común y Foral. Tomo I. Capítulo IX. pág. 852. Tirant lo Blanch. 2020) plantea el caso de que "el testador haya otorgado nuevo testamento en la creencia de que había muerto el instituido en el primero, cuando en realidad vivía", considerándolo el autor como supuesto dudoso, aunque concluyendo que "podría mantenerse la posición de considerar que en principio será válido el testamento posterior".

Si lo que sucede es que en el segundo testamento existe un error obstativo, regulado los artículos 772 y 773 del Código Civil y llegáramos a la situación contemplada en este último de que no pudiese saberse quién es el heredero designado (artículo 773 del Código Civil "El error en el nombre, apellido o cualidades del heredero no vicia la institución cuando de otra manera puede saberse ciertamente cuál sea la persona nombrada. Si entre personas del mismo nombre y apellidos hay igualdad de circunstancias y éstas son tales que no permiten distinguir al instituido, ninguno será heredero"), ello no excluiría la eficacia revocatoria de este testamento, siendo un supuesto asimilable a la "caducidad" del mismo, contemplado en el artículo 740 del Código Civil, al que me refiero después.

Después me referiré al caso del testamento no notarial "caducado" por su no adveración en plazo.

Debe distinguirse aquí entre nulidad del testamento e ineficacia de sus disposiciones, aunque sea por incumplimiento de una norma legal. Si el testamento es nulo, bien por defecto de forma, bien por vicio de la voluntad, se entenderá que no es perfecto y no produce la revocación del testamento anterior.

Sin embargo, si lo que sucede es que una parte del contenido del testamento, o incluso todo el contenido del testamento, es ineficaz, pero el testamento es formalmente válido y no ha incurrido en vicio de consentimiento el testador, deberá entenderse que el testamento sí ha producido sus efectos revocatorios del testamento anterior, con la consecuencia de que se abra la sucesión intestada del causante.

Por ejemplo, piénsese en un testamento en que se incumple una prohibición de heredar, como la que existe en relación a los sacerdotes que hayan confesado al testador durante su última voluntad, el tutor o curador o el notario autorizante. El incumplimiento de estas prohibiciones dará lugar a la ineficacia de las mismas, pero no a la nulidad del testamento en cuanto tal, y por ello dicho testamento producirá efectos revocatorios. El supuesto será asimilable al de que el testamento "caduque" por incapacidad del heredero o legatario en él nombrados, al que se refiere el artículo 740 del Código Civil, al que a continuación me refiero.

Un caso particular puede ser el del testamento abierto en que intervengan testigos prohibidos por su relación con los herederos o legatarios o con el notario autorizante. En principio, en un defecto de forma que determina la nulidad total del testamento (artículo 682 del Código Civil "En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario"), lo que implicaría que dicho testamento no podría determinar la revocación de uno anterior. Sin embargo, a la vez de lo anterior, el Código Civil lo contempla como un caso de prohibición de heredar (artículo 754 del Código Civil "El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el artículo 682. Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario. Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales), y observada la cuestión desde esta perspectiva, dicho testamento, aunque fuera ineficaz en cuanto la disposición que vulnere la prohibición, podría serlo en cuanto a otras disposiciones del mismo y, además, produciría la revocación del testamento anterior. Debe decirse, no obstante, que la jurisprudencia trata este supuesto como de nulidad formal del testamento. Me remito en cuanto a esto, que ya he tratado previamente, a la siguiente entrada del blog: "Intervención de los testigos en los testamentos notariales ...".

Artículo 740. 

“La revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en él nombrados, o por renuncia de aquél o de éstos”. 

Este precepto utiliza de forma incorrecta el término caducidad, pues los supuestos que menciona son de ineficacia interna de llamamientos sucesorios. Sin embargo, si el testamento posterior es declarado nulo no producirá efectos revocatorios de los anteriores, como ya he dicho. 

El término incapacidad entiendo que debe interpretarse de modo amplio, incluyendo la incapacidad natural para heredar, que son en realidad casos de inexistencia de la persona designada heredera, la indignidad para suceder y también el incumplimiento en la disposición de las prohibiciones legales.

Curiosamente, no se menciona el caso de la premoriencia del heredero, que también puede dar lugar a la "ineficacia del testamento". A mi entender, la solución debe ser la misma. El testamento a favor de un heredero que premuere al testador, bien entendido que este no haya previsto esta situación designando un sustituto vulgar, produce el efecto de revocar el testamento anterior, dando lugar a la apertura de la sucesión intestada.

Esta también es la solución cuando el testamento no notarial (ológrafo o especial) caduque en sentido propio, por no ser adverado o protocolizado notarialmente en plazo. Esto es, un testamento no notarial no protocolizado en plazo no revocará el anterior. Esto es así porque un testamento no notarial no adverado en forma y plazo no es un testamento "perfecto" en el sentido del artículo 738 del Código Civil. Esto mismo cabe decir del testamento cerrado no protocolizado notarialmente.

En este sentido, Juan José Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones Común y Foral. Tomo I. Capítulo IX. pág. 860. Tirant lo Blanch. 2020) dice: "Por formalmente perfecto entendemos el testamento válido en su otorgamiento y además, en determinados supuestos, cuando se hayan cumplido otros trámites o formalidades posteriores que la ley exige para su eficacia, como, por ejemplo: la adveración y protocolización si fuese ológrafo(art. 689); la apertura y protocolización, si fuese cerrado (art. 714)".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1956 declara: "el testamento ológrafo formalizado por el testador, única persona que interviene en tu otorgamiento, prescindiendo de toda formalidad de carácter público, no adquiere validez, según el articulo 689 del Código Civil , hasta la protocolización".

Sin embargo, hay que apuntar que esta cuestión, al menos en el caso del testamento ológrafo, plantea hoy alguna duda, como ya he señalado en otras entradas. 

La reforma del artículo 689 del Código Civil por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, artículo que en la versión previa recogía una expresa declaración de no validez del testamento ológrafo no protocolizado en plazo, vuelve a plantear alguna duda sobre esta cuestión.

En la anterior regulación resultaba claro que la existencia de un testamento ológrafo posterior solo produciría la revocación del anterior si se llegaba a protocolizar en plazo, pues la falta de protocolización implicaba la nulidad del testamento y solo el testamento válido revoca el anterior. Pero la nueva regulación plantea la duda de si un testamento ológrafo cuya existencia se pueda acreditar, por ejemplo, por haberse hecho constar su existencia mediante acta notarial, lo que conllevará su anotación en el RGAUV. aun cuando no llegara a protocolizarse en plazo tras fallecer el testador, implicaría la revocación del testamento anterior. Faltando hoy una declaración legal expresa de nulidad del testamento ológrafo no protocolizado, podría sostenerse producido el efecto de revocación del anterior testamento, aun cuando el testamento ológrafo posterior no llegara a protolizarse, pues así se ha considerado en el caso de testamentos abiertos o cerrados notariales, posteriores a otro, que desaparecen o se destruyen.

Incluso la propia caducidad del testamento ológrafo por el transcurso del plazo de adveración notarial es discutible. Lo que era claro con la anterior redacción del artículo 689 del Código Civil, vuelve a ser dudoso con la redacción vigente. Piénsese que, según el artículo 743 Código Civil: "Caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código". Y hoy, tras la reforma del artículo 689 Código Civil, no existe una norma en el Código que prevea expresamente la caducidad del testamento ológrafo. Es cierto que el artículo 691 Código Civil dispone: "Presentado el testamento ológrafo y acreditado el fallecimiento del testador, se procederá a su adveración conforme a la legislación notarial". Y esta remisión a la legislación notarial incluye el referido apartado 4 del artículo 61 de la Ley del Notariado. Sin embargo, la referida norma tiene su ámbito propio en la regulación del procedimiento notarial de jurisdicción voluntaria, y no se extendería, necesariamente, a la posibilidad de adveración en procedimiento declarativo. La jurisprudencia, a la vez que ha admitido la solicitud de adveración en procedimiento ordinario, aplicaba a esta el plazo de caducidad de cinco años del artículo 689 Código Civil. Pero esta tesis se fundamentaba en la antigua redacción del artículo 689 Código Civil, antes transcrita, que recogía una expresa declaración de no validez del testamento no presentado en plazo, que ahora falta. Podría argumentarse que, lo que no cabe en procedimiento de jurisdicción voluntaria, más allá del plazo de cinco años, sí cabe en procedimiento plenario, con base en los mayores medios para la averiguación de la identidad del testamento existente en este.

La ineficacia de la cláusula que contiene prohibición de disponer.

Sobre las prohibiciones de disponer y las sustituciones fideicomisarias ya me he ocupado en otras entradas del blog (Las prohibiciones de disponer; El fideicomiso de residuo).

Cabe recordar que nuestro derecho, aunque admite con carácter general las de origen voluntario, cuando sean impuestas en acto a título gratuito, considera nulas: "Las disposiciones que contengan prohibición perpetua de enajenar o, aun la temporal, fuera de los límites del artículo 781 del Código Civil".

Esta referencia lo es a los límites temporales de la sustitución fideicomisaria, que no podría establecerse, fuera de las personas vivas al tiempo de fallecer el testador, más allá del segundo grado, lo que la jurisprudencia ha considerado como dos llamamientos más sumados al del fiduciario (o sea, en cierto modo, tres generaciones) .

Pero no siempre será fácil encajar una prohibición de disponer en el régimen limitativo de las sustituciones fideicomisarias, que maneja categorías indeterminadas, como hemos dicho. Imaginemos que se fija a la prohibición de disponer un plazo temporal concreto, cien años, por decir alguno, a la prohibición de disponer. Está claro que no es perpetua, ni tampoco infringe la letra de la norma, aunque, si el plazo es lo suficientemente largo, sí podría infringir su espíritu. Recordemos que las recientes tendencias sobre la regla contra perpetuidades del derecho estadounidense fijan un límite temporal de noventa años y si trasladamos la cuestión al derecho español, ese límite de noventa años se parece bastante el tiempo de vida de tres generaciones, en cuanto es razonable afirmar que una generación sobrevive a la otra en un tiempo aproximado de treinta años, por lo que sería este, o uno parecido, el límite que resulta implícito en el artículo 785.1 del Código Civil.

La cuestión a plantearse es la de si, incluyendo la disposición testamentaria (u otro acto a título gratuito), una prohibición de disponer perpetua o que exceda los límites temporales máximos, la consecuencia de la infracción de la norma legal es la nulidad de la prohibición de disponer, esto es, de la limitación que contraviene el límite legal, manteniendo la eficacia de la disposición testamentaria en cuestión (institución de heredero, legado, etcétera), o bien lo que debe entenderse nulo es la propia disposición testamentaria sobre la que se ha impuesto la limitación ilícita.

Obsérvese que la norma prohibitiva citada lo que ordena, literalmente leída, es la "nulidad de la disposición" que contenga "prohibición de disponer", lo que en una interpretación puramente gramatical podría bien referirse a la propia disposición testamentaria.

No es esta, sin embargo, la tesis que parece predominar en nuestra doctrina, en donde se asume que el efecto de incumplir la norma legal prohibitiva alcanza solo a la prohibición de disponer que la infringe y no se extiende a la institución de heredero.

A favor de esta tesis existen fuertes razones, más allá de sentido literal de la norma. Por una parte, en materia de sustitución fideicomisaria, expresamente se nos dice por el Código Civil que la nulidad de la sustitución fideicomisaria no afecta a la validez de la institución ni a los herederos del primer llamamiento (artículo 786 del Código Civil). Se trata de una aplicación particular de una regla más general, la que da lugar a admitir la nulidad parcial de los actos o contratos (utile per inutile non vitiatur). 

Además, esta solución se expresa en otros aspectos de la regulación sucesoria, como el de las condiciones ilícitas, que, a diferencia de los que sucede en el ámbito de las obligaciones, no determinan la nulidad de la disposición testamentaria sino solo de la propia condición. 

Todo ello se vincula con el principio favor testamenti y la protección de lo que se considera la probable voluntad del testador.

En realidad, la discusión doctrinal que se ha planteado no es la de si la prohibición de disponer que contravenga la norma legal acarrea la nulidad de la disposición testamentaria sobre la que se impone, sino si esta nulidad de la prohibición es total o bien es parcial, solo en la parte que contravenga el límite legal (respecto de lo que me remito a la entrada referida: "Las prohibiciones de disponer).

Ley aplicable a la revocación del testamento. 

Como todo esto empezó con un testamento del estado de Florida, y la cuestión es interesante, aunque compleja, haré algún apunte sobre ella, siempre hasta donde alcanzo en materias que exigen ser especialista, lo que disto mucho de ser.

En principio, sería la ley reguladora de la sucesión la que determinase la forma y efectos de la revocación de un testamento. 

Así seguirá siendo en el ámbito los conflictos de leyes internos, regido por el artículo 9.8 del Código Civil, que nos remitiría a la ley de la vecindad civil del causante. Sin embargo, la cuestión plantea algún matiz desde la perspectiva del conflicto móvil de leyes internas, cuando el testador haya otorgado un testamento bajo una vecindad civil y fallece habiendo adquirido una vecindad civil distinta.

Dice este artículo 9.8 del Código Civil:

"La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes".

Los problemas prácticos mayores los plantearán figuras como el testamento mancomunado. Por ejemplo, dos cónyuges testadores que hacen testamento mancomunado conforme a su vecindad civil gallega, común a ambos al tiempo del otorgamiento, y después, uno de ellos o los dos adquieren la vecindad común, que no recoge esa figura testamentaria conjunta. Parece que la revocación del testamento mancomunado deberá regirse por la ley gallega, conforme a la que se otorgó, a falta de una regulación especial en el derecho común. Pero imaginemos que lo que adquieren, en el caso, es la vecindad civil navarra, que regula una forma de testamento mancomunado, el testamento de hermandad. Y el derecho gallego y el navarro tienen distintos requisitos para la revocación del testamento mancomunado. Así, en el derecho gallego, si un cónyuge revoca unilateralmente un testamento mancomunado sin disposiciones correspectivas, debe notificarlo al otro, pero la falta de efectiva notificación no afecta a la eficacia de la revocación (artículo 192.2 LDCG). Sin embargo, en el derecho navarro, la revocación separada requiere "el conocimiento de todos los demás" testadores de forma fehaciente (Ley 201 de la Compilación Navarra). Surgirá entonces la duda de qué norma aplicar. Curiosamente, el legislador navarro ha pretendido resolver esta cuestión, de forma muy dudosa, constitucionalmente hablando, recogiendo la misma Ley 201 una previsión según la cual las reglas sobre revocación del testamento de hermandad se aplicarán "aunque cualquiera de los otorgantes o todos ellos hubieren perdido la condición foral".

En el ámbito de los conflictos de leyes internacionales, cuando sea de aplicación el Reglamento 650/2012, parece que debemos estar al artículo 24 del RES, aplicable a los testamentos, que dispone:

"Disposiciones mortis causa distintas de los pactos sucesorios

1. Las disposiciones mortis causa distintas de los pactos sucesorios se regirán, por lo que respecta a su admisibilidad y validez material, por la ley que, en virtud del presente Reglamento, habría sido aplicable a la sucesión del causante si este hubiese fallecido en la fecha de la disposición.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, el disponente podrá escoger como ley que rija la admisibilidad y validez material de su disposición mortis causa aquella que el artículo 22 le permite elegir, en las condiciones que dicho artículo establece.

3. El apartado 1 será aplicable, según proceda, a la modificación o revocación de las disposiciones mortis causa distintas de los pactos sucesorios. En caso de elección de la ley de conformidad con el apartado 2, la modificación o revocación se regirá por la ley elegida".

Por tanto, habrá que estar a la ley reguladora de la sucesión al tiempo de otorgar el testamento y esta ley mantendrá su aplicación a la posterior modificación o revocación de la disposición testamentaria.

También se ha considerado que sería contrario al orden público español una ley extranjera que impidiese la revocación del testamento. Así, Javier Carrascosa González (El Reglamento Sucesorio Europeo. Análisis Crítico. 2ª Edición. 2019. pág, 485) dice: "Resultará contraria al orden público internacional español la Ley extranjera que prohíba al testador revocar o modificar su testamento en vida ...".

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 declara que la revocabilidad del testamento no forma parte del orden público español. En el caso, el testador, de nacionalidad alemana, otorgó en Alemania un testamento mancomunado con su segunda esposa, del que resultaban beneficiados sus nietos, hijos de un hijo del primer matrimonio. En dicho testamento mancomunado se establecían límites a la revocabilidad. Con posterioridad, el mismo testador otorga en España un testamento abierto a favor de su tercera esposa, declarando revocar todos los anteriores. Siendo un caso anterior al RES, el Tribunal Supremo acude a la ley nacional del testador, la alemana, como ley reguladora de la sucesión, situando en el ámbito de esta ley la vigencia, efectos y revocabilidad del testamento mancomunado (lo que supone optar por una de las posturas doctrinales que se han sostenido al respecto). Conforme al derecho alemán, considera que el primer testamento quedó irrevocable tras el fallecimiento de uno de los cónyuges otorgantes, declarando ineficaz el último testamento otorgado en España. Y, en cuanto a la excepción de orden público, que había sido invocada por la esposa beneficiaria del último testamento, la rechaza, con la siguiente argumentación:

"El concepto de orden público en el Derecho internacional privado es un aspecto particular más, entre otros, de la noción general en el ordenamiento español. Cuando el artículo 12.3 del Código Civil impone la excepción del orden público en la remisión al Derecho extranjero, constituye un límite, formulado con carácter absoluto a la aplicación del mismo. Sin embargo, es un concepto indeterminado que engloba el conjunto de valores o principios que inspiran y presiden el ordenamiento nacional, funcionando como pauta para su funcionamiento correcto. Puede considerarse que orden público indica las "condiciones mínimas" a las cuales está subordinada la existencia del ordenamiento jurídico, son las condiciones que operan para la "tutela de la integridad del ordenamiento jurídico". Lo que no es otra cosa que el sistema ideal de valores en el que se inspira el ordenamiento jurídico en su totalidad, implica un carácter absolutamente obligatorio e inderogable del mismo y lleva consigo una función excluyente, de impedir que tengan eficacia jurídica y que puedan integrarse en el ordenamiento normas extranjeras que lo contraríen. Este es el supuesto que contempla el mencionado artículo 12.3 del Código Civil. Y no es el supuesto de la especialísima norma que impone la irrevocabilidad, cuando se pretende hacer unilateralmente en el testamento mancomunado. Siendo así que el Derecho español, en el de Aragón, Cataluña y Navarra, admite el testamento mancomunado, cuyo irrevocabilidad en determinados casos - esencialmente la revocación por uno solo de los testadores y va insita en su mismo concepto, no es posible que forme parte del orden público. Todo el concepto, por más que sea difuso, del mismo impide que la revocación o irrevocabilidad de un concreto testamento se considere de orden público: ni es un principio que inspira y preside nuestro ordenamiento, ni es una pauta para su funcionamiento concreto, ni es una de las condiciones mínimas a la que está subordinada la existencia de nuestro ordenamiento, ni es una condición que opera para la tutela de la integridad del mismo".

No obstante, esta doctrina recae específicamente sobre el caso de un testamento mancomunado, con lo que es dudoso que se extienda a un testamento unilateral que se considerase legalmente irrevocable.

Todo esto sería aplicable a los testamentos, incluidos los mancomunados, aunque si el testamento mancomunado contuviera disposiciones recíprocamente condicionadas es posible que encaje en el concepto de pacto sucesorio del RES ("todo acuerdo, incluido el resultante de testamentos recíprocos, por el que se confieran, modifiquen o revoquen, con o sin contraprestación, derechos relativos a la sucesión o las sucesiones futuras de una o más personas que sean partes en dicho acuerdo"). 

Sobre la distinción entre testamento mancomunado y recíproco, afirman Andrea Bonomi y Patrick Wautelet (El Derecho europeo de sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) n° 650/2012, de 4 de julio de 2012. 1ª ed., julio 2015. Aranzadi. págs. 121-122): "El primero se caracteriza por un elemento formal, a saber, la unidad de acto, mientras que el elemento determinante para los testamentos recíprocos es el hecho de que son establecidos sobre la base de un acuerdo entre los disponentes ... Según el Reglamento, las disposiciones deben ser calificadas de testamentos recíprocos en el sentido del artículo 3.1.b, cuando se basen en un acuerdo entre los testadores, en este caso, se asimilan a un pacto sucesorio en virtud del artículo 3.1.b7). Por el contrario, a falta de acuerdo entre los disponentes, nos encontraremos, según la terminología del Reglamento, ante un testamento mancomunado y no ante un testamento recíproco ... En España, el CC prohíbe el testamento mancomunado (arts. 669 y 733), aunque la Disp. Transitoria Segunda reconocía como válidos los otorgados con anterioridad a la publicación del CC. Sin embargo, tal tipo de testamento es admitido por diversas legislaciones autonómicas, como la de Aragón (arts. 417 y ss. CDFA), Galicia (arts. 187 ss. LDCG), País Vasco (art. 49 LDCFPV) o el denominado testamento «de hermandad» en Navarra. En todas ellas el testamento mancomunado se caracteriza tanto por la unidad de acto cuanto por el contenido recíprocamente condicionado de sus disposiciones".

No obstante, entiendo que esta última afirmación no es totalmente exacta. Por ejemplo, en Galicia, cuyo derecho civil admite el testamento mancomunado, no limitándolo a los cónyuges, aunque si se trata de testadores que son cónyuges (o pareja de hecho inscrita) estos podrán establecer el carácter correspectivo de sus disposiciones, correspectividad que no se presume (artículo 187 LDCG). Por tanto, puede existir en Galicia un testamento mancomunado que no sea correspectivo. 

Parece que es el carácter recíprocamente condicionado lo que debe convertir el testamento en recíproco desde la perspectiva del RES.

Esto nos llevaría a la aplicación del artículo 25 del RES, que también remitiría en cuanto a la "admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por la ley que, en virtud del presente Reglamento, fuese aplicable a su sucesión si aquella hubiera fallecido en la fecha de conclusión del pacto". Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto. Un pacto sucesorio que sea admisible en virtud del párrafo primero se regirá en cuanto a su validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por aquella de las leyes referidas en dicho párrafo con la que presente una vinculación más estrecha. Y todo ello sin perjuicio de la posible elección de la ley aplicable, conforme al artículo 25.3 del RES.

Conforme a esto, imaginemos el mismo caso del testamento mancomunado de dos cónyuges navarro y gallego al tiempo de otorgarlo, con disposiciones correspectivas, en el marco de una sucesión internacional. Parece que la revocación se regirá por la ley con la que el testamento presente una conexión más estrecha al tiempo de otorgarlo, para lo cual podrían valorarse distintas circunstancias, como la composición del patrimonio de los testadores en ese momento o su lugar de residencia o, incluso, el lugar de otorgamiento del testamento.

Para terminar, haré referencia a una cuestión de calificación que ha apuntado la doctrina en relación a estas materias, que es la de la posible ineficacia sobrevenida del testamento cuando el testador contrae matrimonio después del mismo, previsión que se recoge, se nos dice por estos autores, en el derecho inglés y en otros derechos anglosajones (en el estatuto de Florida se prevé que si el testador contrae matrimonio después de otorgado el testamento, el cónyuge que le sobreviva tendrá derecho a una participación en la herencia similar a la que tendría si el testador hubiera fallecido intestado - artículo 732.301 -). La duda que se plantea la doctrina es si la figura debe calificarse como un efecto del matrimonio o como una cuestión sucesoria. Esta última es la posición que siguen Andrea Bonomi y Patrick Wuatelet (op. cit. pág 70-71), a los que sigue Javier Carrascosa González (op. cit. pág. 488), quien aclara que la ley aplicable a este caso es la Lex Sucessionis (artículos 21 y 22 del RES), y no la ley sucesoria anticipada del artículo 24.1 del RES (op. cit. pág. 486). Así, aplicando la opinión de estos autores, si un nacional inglés otorga testamento en Inglaterra, teniendo en tal tiempo su domicilio en Inglaterra, contrayendo después matrimonio también en Inglaterra con otra ciudadana británica, lugar donde se fija la primera residencia conyugal, trasladando después los cónyuges su residencia habitual a España, donde fallece el testador, rigiéndose su sucesión por la ley española, como ley de la última residencia habitual, no se aplicaría la referida causa de ineficacia propia del derecho inglés, por no regir este derecho inglés la sucesión del causante, aunque pudiera regir la validez material del testamento otorgado y los efectos de su matrimonio.  



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