miércoles, 5 de agosto de 2015

La disposición testamentaria a favor del cónyuge y la posterior nulidad, divorcio o separación. Su tratamiento en las legislaciones forales (Galicia, Cataluña, Aragón y Navarra). Su tratamiento en el derecho común. Doctrina de la DGRN. La cuestión en la Jurisprudencia. (Sucesiones 4).




("La muerte del conde" de la serie "Marriage a la Mode" de William Hogarth. National Gallery. Londres).

Las disposiciones testamentarias a favor de un cónyuge y la posterior nulidad, divorcio o separación.

Me ocuparé en esta entrada de una cuestión debatida, que ha dado lugar a diferentes soluciones en la jurisprudencia menor, y de la que el Código Civil no se ocupa, a diferencia de algunas legislaciones forales: el efecto que sobre las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge tienen la posterior nulidad, divorcio, separación judicial o de hecho de los cónyuges.

La cuestión en las legislaciones forales.

Diversas leyes civiles autonómicas se han ocupado de esta cuestión:

Galicia.

El artículo 208 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia dispone:

"Salvo que del testamento resulte otra cosa, las disposiciones a favor del cónyuge no producirán efecto si al fallecer el testador estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o separación, o se encontraran en trámite los procedimientos dirigidos a ese fin. Tampoco producirán efecto en los casos de separación de hecho entre los cónyuges".

La norma establece una presunción a favor de la ineficacia de las disposiciones testamentarias, la cual tiene el carácter de iuris tantum, en cuanto puede ser desvirtuada mediante la prueba de la voluntad del testador en contrario. La Ley gallega dispone que la ineficacia no se producirá cuando "del testamento resulte otra cosa". Es una fórmula similar a la que emplea el legislador aragonés. El legislador catalán recoge la misma idea, aunque con distinta formulación: "si del contexto del testamento, el codicilo o la memoria testamentaria resulta que el testador las habría ordenado".

Al ser una cuestión de interpretación de la voluntad testamentaria, cabría acudir, en el ámbito judicial, a la prueba extrínseca para apreciar la voluntad testamentaria de mantener la disposición a favor del cónyuge.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 19 de diciembre de 2000, en interpretación de la ley catalana, afirma que la mención del nombre y apellidos de la esposa en la cláusula testamentaria, junto a la condición de cónyuge, no excluye por sí sola la aplicación de la presunción. Pero el Tribunal refuerza sus argumentos acudiendo a la prueba extrínseca, que acreditaba la falta de relación, o, más bien, la mala relación entre los cónyuges divorciados, a pesar de no haber revocado el esposo el testamento durante el plazo de siete años transcurrido desde el el divorcio hasta su fallecimiento.

Debe destacarse que el efecto de la presunción no depende de la buena o mala fe de los cónyuges ni de a quien sea imputable la causa de separación o divorcio.

Este precepto de la ley gallega será también aplicable, a mi juicio, a la ruptura de la pareja de hecho inscrita, respecto de las disposiciones testamentarias efectuadas por un miembro de la pareja a favor del otro, dada la equiparación entre cónyuges y parejas inscritas recogida en la Disposición Adicional 3ª de la Ley 2/2006. En el caso de la pareja de hecho el supuesto aplicable será su separación de hecho.

Más dudoso puede ser el supuesto de una pareja de hecho no inscrita, en el que no existiría base legal para estimar la ineficacia sobrevenida de la disposición testamentaria por ruptura sobrevenida de la pareja, aunque quizás carezca de sentido dar un tratamiento diferenciado a ambos tipos de pareja, con lo que cabría defender, a mi juicio, la aplicación analógica de la norma a este supuesto.

En este sentido puede citarse, aunque esté referida al derecho catalán, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de enero de 2008, que resuelve un caso de un testamento a favor de una pareja de hecho en una sucesión abierta vigente el Código de Sucesiones de Cataluña de 30 de diciembre de 1991, cuyo artículo 132 no se refería expresamente a las parejas de hecho, a diferencia del actual 422-13 del Libro IV del Código Civil de Cataluña, considerando que la regla del antiguo artículo 132 del Código de Sucesiones es aplicable analógicamente a las parejas de hecho que se separan.

El legislador gallego se refiere únicamente a las disposiciones hechas en testamento, olvidando que pueden existir pactos sucesorios entre cónyuges, en concreto, el pacto de apartación que se puede celebrar entre legitimarios, y el cónyuge tiene dicha condición en el derecho gallego, cuestión que sí contempla el legislador aragonés, como veremos. Ante la falta de previsión especial, parece que una apartación celebrada entre cónyuges, contrato sucesorio que implica la transmisión de presente de la propiedad de bienes o derechos, no se verá afectada por el posterior divorcio o separación de los mismos. Más dudoso sería el caso de la nulidad del matrimonio, en cuanto ésta priva de efectos al matrimonio con carácter originario, lo que implica que el pacto no se celebra realmente entre cónyuges. Habría que estar, a mi juicio, al artículo 79 del Código Civil, conforme al cual: "La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe.La buena fe se presume".

Debe apuntarse hoy la influencia que sobre esta norma (y sobre otras normas forales equivalentes) tendrá la admisión de la separación y divorcio ante notario, tras la Ley 15/2015, de 3 de julio, de jurisdicción voluntaria, en el caso de cónyuges sin hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que no dependan de ellos, mediante el otorgamiento de una escritura pública, conforme a lo previsto en el nuevo artículo 54 de la Ley del Notariado. Aunque los efectos del divorcio o de la separación notarial se producen una vez expresado el consentimiento en escritura pública, la previsión de que la ineficacia de la disposición testamentaria tendrá lugar una vez "se encontraran en trámites los procedimientos dirigidos a ese fin" podría llevar a considerar que, una vez que se requiere al notario para la tramitación y autorización de la escritura de divorcio o separación, concurre el supuesto legal, aunque en la práctica esto puede plantear problemas por el carácter no formal del requerimiento al notario. Con todo, la mayoría de las situaciones se salvarán aplicando la previsión de la separación de hecho.

El legislador gallego no ha contemplado la eficacia retroactiva de ese artículo 208 de la Ley 2/2006, con lo que parece que no debería aplicarse a sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de dicha norma. 

Más dudosa es su aplicación a los testamentos otorgados con carácter previo a la entrada en vigor de la Ley 2/2006, si la sucesión se abre con posterioridad a la misma, aunque la Disposición Transitoria 2ª del Código Civil apoyaría la no aplicación de la nueva regla legal a dichos testamentos. Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 de enero de 2015, que después analizaremos, aplica dicho artículo 208 de la Ley 2/2006 a un testamento del año 1991, habiéndose abierto la sucesión en el año 2013.

Debe distinguirse esta cuestión de la de la posible ineficacia del testamento mancomunado por la nulidad separación o divorcio posterior de los cónyuges

La Ley de Derecho Civil de Galicia, aunque admite la posibilidad de otorgamiento mancomunado por quienes no son cónyuges, establece que solo los cónyuges (o miembros de una pareja de hecho inscrita) pueden otorgar disposiciones correspectivas o recíprocamente condicionadas, bien en provecho mutuo, bien en beneficio de un tercero. 

La Ley gallega no prevé las consecuencias que el divorcio o la nulidad posterior del matrimonio pueda tener sobre dichas disposiciones correspectivas, cuyos beneficiarios no tienen por qué ser los mismos cónyuges, y, por lo tanto, no se ven necesariamente afectadas por el artículo 208 de la Ley.

Sí se ocupa de esta cuestión el legislador navarro. El artículo 201 de la Compilación de Derecho civil de Navarra dispone:

"Si el testamento de hermandad se hubiera otorgado por marido y mujer, la sentencia posterior de nulidad del matrimonio, de divorcio o de separación produce la ineficacia de las liberalidades que en él se hubieran concedido los cónyuges y de las demás disposiciones que uno de los testadores hubiera establecido sobre su propia herencia y que tenga su causa en las disposiciones del otro".

Quizás deban distinguirse los casos de la nulidad, el divorcio y la separación.

En el caso de la nulidad, esto implica la ineficacia originaria del vínculo matrimonial. Pero ello no conlleva necesariamente la ineficacia del testamento mancomunado, en cuanto la nueva Ley gallega de 2006, a diferencia de la anterior Ley de 1995, no restringe la posibilidad del testamento mancomunado a los cónyuges. Si el testamento se hubiera otorgado durante el régimen de la Ley de 1995 y antes de la Ley de 2006, si la sucesión se abre con posterioridad a la última de estas leyes, entiendo que existe fundamento para defender la validez de dicho testamento mancomunado otorgado por unos cónyuges cuyo matrimonio se haya anulado, pues, aunque los actos se rijan por la Ley vigente al tiempo de su otorgamiento, la norma que suprime la sanción de nulidad puede ser aplicada retroactivamente (Disposición Transitoria 3ª del Código Civil). Debe recordarse, además, la flexibilidad que en materia de ley aplicable a la forma de los testamentos resulta de normas como el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, del que es parte España, y que expresamente remite sus puntos de conexión alternativamente a los momentos del otorgamiento o del fallecimiento.

A mi juicio, en el derecho gallego, a falta de una norma que expresamente solucione la cuestión, las disposiciones correspectivas otorgadas en un testamento mancomunado por quienes eran cónyuges al tiempo de su otorgamiento a favor de un tercero, pues a las otorgadas entre cónyuges se les aplicará el 208, conservarán su validez, incluso en el caso de posterior nulidad del matrimonio o divorcio de los cónyuges, pero el especial efecto de la correspectividad, esto es, que dichas disposiciones solo puedan ser revocadas en vida de los cónyuges, como regla general, y que su revocación produzca la de todas las disposiciones recíprocamente condicionadas, no puede aplicarse tras la pérdida de la condición de cónyuges, pues este efecto está vinculado necesariamente en la disposición legal a dicho estado.

Más dudoso es el supuesto de la separación de judicial o de hecho, en la que la condición de cónyuge permanece, y ello puede llevar a sostener la aplicación de la norma sobre disposiciones correspectivas a pesar de la misma. Sin embargo, la separación de hecho de la pareja inscrita priva del fundamento a la misma, y debe excluir sus efectos, aunque no se hubiera cancelado la inscripción.

Es cierto que lo sostenido implica una alteración sobrevenida de dichas cláusulas, que tienen la condición de pacto entre los cónyuges testadores, y pueden llevar al efecto de que uno de los ex-cónyuges revoque sus disposiciones correspectivas, sin que esto produzca la ineficacia automática de las disposiciones correspectivas del otro, que puede ignorar la revocación, lo que puede considerarse contrario a la voluntad de los mismos al otorgar tal tipo de testamento, pero, a mi juicio, es la solución que se acomoda a la Ley, debiendo los cónyuges testadores que otorgan un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas ser informados de que el efecto de la correspectividad solo se mantendrá si subsiste el estado de cónyuges.

Tampoco creo que quepa argumentar en contra con base en la Disposición Transitoria 2ª del Código Civil, aplicable supletoriamente en Galicia, conforme a la cual, los actos y contrato otorgados bajo la vigencia de una legislación anterior y que sean válidos con arreglo a la ella, surtirán todos sus efectos según la misma, pues no se trata de resolver una cuestión de derecho transitorio.

Se ocupa de esta cuestión José Luis Busto Lago (La sucesión testada en la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número 705. Enero-Febrero 2008), quien dice:

"Este silencio de la Ley gallega supone que en los supuestos de crisis matrimoniales el testamento mancomunado que haya sido otorgado válidamente mantiene su vigencia en todas sus disposiciones, incluidas las liberalidades recíprocas que pudieran haberse realizado los cónyuges, de manera que será necesaria una nueva declaración de voluntad de los otorgantes para dejarlas sin efecto".

No comparto la opinión de este autor, pues la cuestión dudosa no está en la eficacia de las disposiciones correspectivas entre los cónyuges, a las que será de aplicación el artículo 208 de la Ley, sino en los efectos de las disposiciones correspectivas de los cónyuges a favor de tercero.

Cabe también recordar, sobre todo ahora que la protocolización del testamento ológrafo va a ser notarial, que un testamento mancomunado en Galicia solo puede ser revocado por un testamento abierto notarial, de manera que un testamento ológrafo otorgado por uno de los cónyuges con posterioridad a haber otorgado testamento mancomunado no revocaría el anterior. Esto no necesariamente supone la ineficacia de dicho testamento ológrafo posterior, si sus disposiciones son compatibles con la del previo testamento mancomunado, y por ello, la existencia de un testamento mancomunado anterior no debe impedir la protocolización notarial de un ológrafo posterior, aunque pueda suponer su ineficacia material.

Si el testamento mancomunado lo otorgaron dos cónyuges que después se divorcian o cuyo matrimonio es declarado nulo, la regla de la revocación del testamento mancomunado solo por otro testamento notarial permanece, pues, en la actual ley gallega, el otorgamiento de testamento mancomunado no está reservado exclusivamente a los cónyuges.

Cataluña.

Artículo 422-13 del Libro IV del Código Civil de Cataluña: 

"Ineficacia sobrevenida por crisis matrimonial o de convivencia.

1. La institución de heredero, los legados y las demás disposiciones que se hayan ordenado a favor del cónyuge del causante devienen ineficaces si, después de haber sido otorgados, los cónyuges se separan de hecho o judicialmente, o se divorcian, o el matrimonio es declarado nulo, así como si en el momento de la muerte está pendiente una demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, salvo reconciliación.

2. Las disposiciones a favor del conviviente en pareja estable devienen ineficaces si, después de haber sido otorgadas, los convivientes se separan de hecho, salvo que reanuden su convivencia, o se extingue la pareja estable por una causa que no sea la defunción de uno de los miembros de la pareja o el matrimonio entre ambos.

3. Las disposiciones a favor del cónyuge o del conviviente en pareja estable mantienen la eficacia si del contexto del testamento, el codicilo o la memoria testamentaria resulta que el testador las habría ordenado incluso en los casos regulados por los apartados 1 y 2".

Sí contempló expresamente la aplicación retroactiva a los testamentos otorgados con anterioridad el legislador catalán, que introdujo una disposición similar el el Código de sucesiones de 30 de diciembre de 1991 (Disposición Transitoria 3ª de dicho Código de 1991). 

La norma sobre la ineficacia de la disposición está hoy recogida en el artículo 422-13 del Código Civil de Cataluña, remitiéndose las normas transitorias de ese nuevo Libro IV del Código Civil catalán a las de las previas normas catalanas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2008 se pronuncia en contra de que la retroactividad de esa regla interpretativa vulnere la prohibición recogida en el artículo 9.3 de la Constitución en relación con las disposiciones sancionadora o restrictivas de derechos individuales.

La norma catalana plantea la eficacia de la reconciliación. Es dudoso el sentido de esta excepción, pues caben diversas interpretaciones:

- Entenderla como reconciliación formal, en cuyo caso solo sería aplicable al supuesto de la separación (y también al de hallarse en trámites los expedientes), y exigiría, en el caso de separación notarial o judicial, el requisito de la notificación de la reconciliación al juzgado o al notario ante el que se tramitó la separación, ex artículo 84 del Código Civil.

Interpretada en este sentido, la regla podría ser aplicable a las demás legislaciones forales, pues la reconciliación, formalmente realizada, deja sin efectos la previa separación notarial o judicial y parece que carecería entonces de fundamento mantener la ineficacia de la disposición por dicha causa.

- Entenderla en sentido amplio, equivalente a la reconciliación del ofensor y del ofendido en el ámbito de la desheredación, sin darle un sentido formal, lo que la convertiría en aplicable a todos lo supuestos.

- Entenderla referida solo a los casos de separación de hecho, trámites para la nulidad, divorcio o separación y separación notarial o judicial, pero sin convertir en constitutivo el requisito de la notificación.

Aragón.

En el Derecho civil de Aragón encontramos una norma relativa al testamento y otra a los contratos sucesorios.

Artículo 404 del Código del derecho foral de Aragón aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, relativo a los pactos sucesorios, dispone:

"Efectos de la nulidad, el divorcio y la separación

Salvo que del contrato resulte otra cosa, las atribuciones sucesorias pactadas entre cónyuges quedarán sin efecto si, al fallecimiento de uno de ellos, estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o la separación o se encontraran en trámite, a instancia de uno o ambos cónyuges, los procedimientos dirigidos a ese fin".

El artículo 438 de dicho Código foral de Aragón, relativo a los testamento, dispone:

"Salvo que del testamento resulte que la voluntad del testador o testadores fue otra, no surtirán efecto las disposiciones correspectivas entre los cónyuges, ni las liberalidades concedidas en testamento por uno de ellos al otro, si al fallecer aquél estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o la separación o se encontraran en trámite, a instancia de uno o ambos cónyuges, los procedimientos dirigidos a ese fin".

Navarra.

El ya citado artículo 201 de la Compilación Navarra dispone:

"Si el testamento de hermandad se hubiera otorgado por marido y mujer, la sentencia posterior de nulidad del matrimonio, de divorcio o de separación produce la ineficacia de las liberalidades que en él se hubieran concedido los cónyuges y de las demás disposiciones que uno de los testadores hubiera establecido sobre su propia herencia y que tenga su causa en las disposiciones del otro".

Es de destacar que esta norma está situada en sede de testamento de hermandad, lo que plantea la cuestión de su aplicación a otros tipos de testamento.

Actuación del notario en aplicación de estas normas forales.


La DGRN, como veremos, ha rechazado que, en el ámbito notarial y registral, quepa presumir la voluntad de revocar la disposición testamentaria efectuada a favor del cónyuge que se divorcia o separa del testador (Resoluciones DGRN de 26 de noviembre de 1998 y 26 de febrero de 2003), remitiendo la cuestión de la apreciación de la posible voluntad del testador en tal sentido al ámbito judicial.

Así, a sensu contrario de lo declarado por la DGRN, cabría entender que cuando sean de aplicación a la sucesión las normas forales que establezcan legalmente dicho efecto revocatorio, el notario podría considerar ineficaz la disposición testamentaria a favor del cónyuge, sin necesidad de que éste así lo reconozca expresamente, procediendo a otorgar la correspondiente escritura de herencia sin el cónyuge, o a autorizar la correspondiente declaración de herederos, si la ineficacia de la disposición supone la apertura de la sucesión intestada. 

Pero debe tenerse en cuenta que las normas autonómicas citadas dejan a salvo (con la posible excepción de la navarra) la posibilidad de interpretar el testamento en el sentido contrario a la aplicación de dichas reglas que establecen solo una presunción iuris tantum. Además, la valoración de la voluntad en tal sentido del testador puede basarse en pruebas extrínsecas a practicar en sede judicial. 

Por ello, a mi juicio, no cabe, ni siquiera en estos casos, la apreciación notarial de la ineficacia del llamamiento al cónyuge, debiendo resolverse la cuestión en sede judicial, si el propio cónyuge no se conforma con dicha ineficacia. 

Particularmente, a la hora de apreciar la ineficacia de una disposición testamentaria para tramitar notarialmente la declaración de herederos, debe valorarse el sentido restrictivo del nuevo artículo 56.1 de la Ley del Notariado,

Es cierto que el notario, en el expediente de declaración de herederos, sí puede verse obligado a apreciar estas situaciones, incluida la separación de hecho, para determinar los derechos sucesorios del cónyuge, pero, en este caso, no se trata de una cuestión interpretativa de un testamento, siendo, a mi juicio, de distinto alcance las facultades reconocidas al notario para determinar la ineficacia de un testamento, que las que se le atribuyen para determinar los llamamientos a la sucesión intestada. 

La cuestión en el derecho común.

La cuestión en el derecho común debe resolverse teniendo en reglas generales como:

- Las reglas interpretativas de la voluntad del causante, y la necesidad de determinar la verdadera voluntad de éste (articulo 675 Código Civil) y el momento en el que dicha voluntad debe averiguarse, como regla general, el del mismo otorgamiento del testamento. 

En este sentido es destacable, pues trata una materia directamente relacionada con la que analizamos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1997, según la cual, la voluntad testamentaria a determinar será la existente en el momento de la perfección del testamento, sin que pueda acogerse el argumento de que, de haber conocido el testador determinados hechos posteriores al testamento, lo hubiera revocado. 

En el caso, el testador (el Marqués de T) asumió los gastos de alimentación y educación de un niño, llamado Luis, hijo de un amigo cercano que falleció siendo Luis de corta edad, pasando a vivir el niño en casa del testador desde la muerte del padre, y criándolo aquel, dice la sentencia, "como si de un hijo propio se tratara". En el testamento se establecía un usufructo sucesivo a favor de la esposa del testador, del referido Luis, y de la esposa de éste, llamada María. Luis y María se habían separado de hecho unos cinco años antes del fallecimiento del testador, y posteriomente, ya fallecido el testador, Luis y María se divorcian.

(Dicho al margen, el divorcio del caso se produce en el año 1933, esto es, durante la Segunda República, que reconoció el divorcio, hasta que volvió a ser prohibido, con el cambio de régimen político, por la Ley de 23 de septiembre de 1939, la cual previó un régimen transitorio para los divorcios producidos en aplicación de la ley republicana, permitiendo a cualquiera de los cónyuges cuyo matrimonio canónico se hubiera disuelto por divorcio solicitar judicialmente la anulación del mismo, así que de no anularse dicho divorcio, produciría efectos, y, además, la declaración de nulidad judicial no tendría efectos retroactivos, de manera que de producirse tras el fallecimiento del esposo, a instancia de la esposa, esto no significa que ésta tenga derechos sucesorios en la herencia de aquél. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1962 ).  

La cuestión planteada es si el divorcio de Luis y María supone la ineficacia del llamamiento sucesorio a favor de esta última. El tenor literal de la cláusula testamentaria era el siguiente:

"instituye única heredera usufructuaria a su esposa D.ª Agustina, disponiendo que muerta ésta, pasarán, también en usufructo los bienes a D. Luis E. V., y por fallecimiento de éste sería heredera usufructuaria su esposa D.ª María L. C., y muertos estos dos últimos, dejando sucesión legitima, recaerán en ella todos los bienes en pleno dominio, y caso de no dejar descendientes sería heredera el alma del testador."

La sentencia comienza por recordar que el fideicomisario (María) sucede al fideicomitente (el Marqués) y no al fiduciario (Luis), afirmando: "todas las cuestiones de capacidad, incapacidad, indignidad y prohibiciones vienen referidas exclusivamente al fideicomitente".

Con esta declaración, el Tribunal plantea la duda de si su solución hubiera sido otra de tratarse del testamento de Luis.
 
Pero la cuestión fundamental en la sentencia, a mi juicio, y lo que la hace relevante para el caso que analizamos, es que, aunque la designación testamentaria de María se realizaba refiriéndose expresamente a su condición de esposa de Luis, y a la probabilidad de que esta circunstancia hubiera influido en la voluntad del testador, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, esto no es decisivo frente a la determinación del momento en que debe ser interpretado el testamento. Dice así el Tribunal Supremo:

"la voluntad real del testador es la del momento en que emitió su declaración, es decir, de cuando otorgó el testamento; tras este momento, pudo haber cambio de circunstancias, pero el testador siempre puede revocarlo y otorgar nuevo testamento hasta el instante mismo de su muerte. El testamento no puede recoger una voluntad del testador que sea posterior a su otorgamiento; y pensar en su voluntad real, por unos hechos posteriores a la muerte del testador, es ya caer en el absurdo".

- Los limitados efectos del error en los motivos o la causa de la institución. Recuérdese que el artículo 767 del Código Civil dispone:

"La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario, será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa.

La expresión de una causa contraria a derecho, aunque sea verdadera, se tendrá también por no escrita".

Debe observarse que este artículo sí da relevancia a la causa falsa, en su sentido de errónea ("de haber conocido la falsedad de la causa") siempre que fuera relevante ("a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución y legado"). Para que entrara en juego la norma debería acreditarse que la condición de cónyuge fue la causa, como motivo relevante, de la disposición. Con todo, la norma parece pensar en que la causa es falsa en el momento de la disposición, lo que en el caso que analizamos no sucede, sino que son las circunstancias sobrevenidas las que afectan a la disposición testamentaria.

La Resolución DGRN de 26 de noviembre de 1998 aborda directamente la aplicación del artículo 767 del Código Civil al divorcio posterior de la esposa nombrada heredera por el esposo en el testamento. Dice al respecto esa resolución:

"a) Que del hecho de que la disposición testamentaria ahora cuestionada se refiera a la «esposa» y añada su nombre y apellidos no puede concluirse que haya una clara expresión del motivo de la institución, pues bien pudiera interpretarse como un elemento más de identificación de la persona favorecida, por lo que no sería aplicable la norma del art. 767 CC. 

b) Que en congruencia con la naturaleza del testamento como acto formal y completo una vez otorgado ha de ser determinante la voluntad pretérita del testador, su voluntad en el momento de otorgar la disposición, por lo que la simple alteración sobrevenida de circunstancias tiene su adecuado tratamiento en la revocabilidad esencial del testamento (Cfr. art. 739 CC) y en la posibilidad de otorgamiento de una nueva disposición testamentaria".

Deja a salvo la resolución la posibilidad de que en sede judicial se acredite que la verdadera voluntad del testador fue privar de su derecho a la esposa en el caso de divorcio posterior, aludiendo a la posibilidad de anotar preventivamente la correspondiente demanda.

- La necesidad de que la revocación de un testamento se realice solo mediante el otorgamiento de otro testamento posterior. Según el artículo 738 del Código Civil:

"El testamento no puede ser revocado en todo ni en parte sino con las solemnidades necesarias para testar".

- Que las causas de ineficacia de las disposiciones testamentarias son tasadas, constituyen un númerus clausus. El artículo 743 del Código Civil dice:

"Caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código".

Posición de la DGRN.

La DGRN ha rechazado que, al menos en el ámbito notarial y registral, quepa presumir la voluntad de revocar la disposición testamentaria efectuada a favor del cónyuge que se divorcia o separa del testador.

Así, la Resolución DGRN de 26 de noviembre de 1998, de la que ya me he ocupado, declara que el divorcio posterior del testador no autoriza para presumir la revocación de las disposiciones testamentarias hechas a favor de su cónyuge cuando estaban casados.

En sentido similar, la Resolución DGRN de 26 de febrero de 2003. El caso de esta segunda resolución presentaba la particularidad de que había sido el contador-partidor testamentario el que, al formalizar la partición de la herencia del testador, había prescindido de un legado efectuado por éste a su esposa, por considerarlo ineficaz en virtud del posterior divorcio de los cónyuges, considerando que con esta apreciación el contador partidor se había excedido en sus facultades.

La posición en la jurisprudencia menor.

En el ámbito del derecho común, la cuestión ha sido tratada por alguna resolución judicial de ámbito menor, que no han manifestado un criterio del todo concorde. Citaré algunos ejemplos de sentencias en contra y a favor de la ineficacia de la disposición:

Sentencias en contra de la ineficacia:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de abril de 2013 analiza un caso en que el testador instituye heredera a su esposa en el tercio de libre disposición (testamento del año 1998), divorciándose los cónyuges con posterioridad al testamento (divorcio en el año 2008), falleciendo el testador (año 2010) sin haber revocado el testamento.

El contador partidor testamentario otorga la partición prescindiendo de la esposa divorciada, por considerar que la voluntad del testador hubiese sido esa.

La sentencia anula dicha partición, argumentando que el testador estaba en su cabal juicio, pudo revocar el testamento y no lo hizo, y que las situaciones de divorcio no siempre son traumáticas y no implican necesariamente pérdida de afectividad.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de diciembre de 2013 analiza un supuesto en que la testadora dispuso en testamento notarial: “nombrar por su único y universal heredero a su citado esposo, en todos sus bienes, derechos y acciones», sin perjuicio de la legítima que corresponda a sus padres.

Con posterioridad, los cónyuges se separan de hecho, formalizando un acta notarial en la que manifiestan que se había producido de mutuo acuerdo el reparto de sus bienes comubes, sin que nada tuvieran que reclamarse.

Posteriormente se decretan judicialmente la separación y el divorcio de los cónyuges.

La esposa fallece sin haber revocado el testamento. No obstante, poco antes de morir intercambia unos correos electrónicos con sus hermanas en las que expresa su voluntad de modificar el testamento.

La sentencia de instancia desestima la demanda de las hermanas, confirmando la validez del testamento, argumentando que ésta pudo revocarlo durante más de ocho años desde la separación de hecho de su esposo, sin que lo hiciera.

Al proceso se aportó un acta notarial de manifestaciones en la que el notario ante quien la testadora había otorgado el testamento a favor de su esposo manifestó su conocimiento de la voluntad de ésta de hacer nuevo testamento que revocase el previo. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial confirma la de instancia, manteniendo la eficacia del testamento a favor del esposo de la testadora, recordando que las disposiciones testamentarias deben interpretarse teniendo en cuenta la voluntad del testador al tiempo de su otorgamiento, y que solo pueden revocarse por otras posteriores, sin que la simple voluntad de revocar un testamento tenga eficacia en tanto no se plasme en un nuevo testamento revocatorio.

Se rechaza también que la utilización de la palabra esposo en el testamento, para determinar la institución, implique que ésta se condiciona a la subsistencia del vínculo matrimonial, pues se argumenta por el Tribunal que las condiciones nunca se presumen.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 30 de marzo de 2007 analiza un testamento en que la esposa legaba al esposo del tercio de libre disposición. La sentencia destaca la necesidad de revocación expresa de las disposiciones testamentarias y la inexistencia en el Código Civil de una norma que presuma la revocación en caso de divorcio, a diferencia de algunas legislaciones forales. 

La sentencia analizada tiene en cuenta lo afirmado por previa Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 13 de octubre de 1999, que después citaré, en el sentido de que "la cuestión que aquí debe plantearse es la eficacia de la disposición, en sí, con independencia de la posterior revocación del acto testamentario, esto es, ¿aquella disposición que realiza la testadora, instituyendo heredero - en este caso a su esposo -, puede padecer un posible error o causa falsa de manera que se entienda que la instituyó en tanto en cuanto era su esposo y pensando, por ejemplo, que siempre tendría la condición de tal".

El artículo a aplicar para resolver la cuestión, según el Tribunal, es el 767 Código Civil, siendo ineficaz la disposición testamentaria si la causa es falsa y resultase que el testador no hubiese hecho la disposición si conociera la falsedad de la causa, afirmando:

"lo que deberá plantearse es lo que probablemente hubiera querido el testador de haber conocido el posterior divorcio".

Pero, a pesar de asumir el mismo planteamiento inicial de la Audiencia Provincial de Málaga en la sentencia que después veremos, llega a una conclusión distinta a la que se llegó en ésta, pues estima, teniendo en cuenta la prueba extrínseca, que no cabe afirmar que la testadora no hubiera querido el mantenimiento de la disposición testamentaria a favor del cónyuge a pesar del posterior divorcio. Dice el Tribunal:

"la testadora tuvo más de seis años para revocar el testamento en su totalidad o en particular sobre el legado, y ello pese a que estaba afectada por una grave enfermedad que finalmente le causó la muerte, lo que permite entender que si durante esos años no dispuso la revocación fue porque esa era su voluntad, sin que acudiendo a la prueba extrínseca podamos afirmar que la voluntad de la testadora sería distinta a la literalidad de la disposición testamentaria, por ello procede desestimar este motivo del recurso".

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de marzo de 2017. Esta sentencia, después de tener en cuenta las dos posiciones contrapuestas, opta por considerar que la separación legal posterior de los cónyuges no produjo la revocación del legado de usufructo universal realizado por el marido a favor de la esposa, alegando la necesidad de interpretar el testamento conforme a la voluntad existente al tiempo de otorgamiento, que la revocación del mismo debe de ser expresa y los limitados efectos de la causa falsa (artículo 767 del Código Civil). En el caso, la separación fue anterior en catorce años al fallecimiento del testador, plazo durante el cual este no modificó el mismo.

Sentencias a favor de la ineficacia:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de junio de 2010 sigue una posición distinta a las anteriores, admitiendo la ineficacia sobrevenida de la disposición testamentaria por la posterior separación judicial de los cónyuges.

En el caso, el testador incluyó en su testamento la siguiente cláusula:

"Lega a su esposa, a su elección, el usufructo vitalicio de todos sus bienes, con relevación de fianza e inventario y con el que quedarán pagados sus derechos legitimarios, o bien el tercio de libre disposición de los mismos, en pleno dominio, además de su cuota vidual. Dicho tercio será el legado a favor de su esposa si alguno de los herederos se opusiere al de usufructo universal".

El testamento en cuestión se otorga en el año 1983. En el año 1993 los cónyuges se separan judicialmente. Y en el año 2007 fallece el testador sin haber revocado el testamento.

El Tribunal considera ineficaz de modo sobrevenido la disposición a favor del cónyuge. Parte de la interpretación de la voluntad del causante más allá de los términos literales, cuando estos resulten confusos.

Dice la sentencia:

"La cláusula citada, por su propio contenido y posibilidades que contempla, está pensada para el supuesto de que al morir el testador, su consorte no se hallare separada, manteniendo el derecho al usufructo del tercio destinado a mejora; cuota viudal que no le correspondía al momento del fallecimiento en el caso enjuiciado, al encontrarse separada legalmente. Respecto a la no revocación de la cláusula cuestionada, pese a que desde que se produjo la separación hasta el fallecimiento transcurrieron mas de trece años, hemos de insistir en que dado el contenido de la misma, producida la separación que privaba a la esposa de su cuota legitimaria, así como la disolución de la sociedad legal de gananciales, seguida de su posterior liquidación, es impensable que el esposo creyera que aun le restaban derechos a la esposa "mortis causa". El supuesto enjuiciado, debe resolverse por la vía de la interpretación de la voluntad hipotética. Otorgado el testamento, cuando se encontraba unido a su esposa por el matrimonio, de haber previsto que al momento de su fallecimiento pudiera estar separado de la misma y producido el hecho posteriormente, no la hubiera nombrado heredera y, por tanto, producido el hecho posteriormente, su voluntad, en tal sentido, ya no puede producir efectos. Por tanto, debe hablarse de ineficacia sobrevenida".

Con todo el Tribunal reconoce lo problemático de su solución, ante la falta de una norma que apoye la toma en consideración de la que llama "voluntad hipotética", aludiendo al artículo 834 del Código Civil prevé la pérdida de la legítima en caso de separación de los cónyuges, y que en el testamento se preveía como alternativa al usufructo universal la atribución del tercio de libre disposición y de la cuota legal usufructuaria. Por último alude también a las disposiciones forales que así lo han previsto, como el derecho catalán, gallego o aragonés.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 13 de diciembre de 1999 también muestra un criterio favorable a la ineficacia de las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge en el caso de un posterior divorcio.

El Tribunal analiza la cuestión desde la perspectiva de la causa falsa en la institución, esto es, de la aplicación al caso del artículo 767 del Código Civil. Considera que lo que deberá plantearse es "es lo que probablemente hubiera querido el testador de haber conocido el posterior divorcio". Para determinar si existe esa causa falsa acude a la prueba extrínseca

El caso presentaba la posible peculiaridad del relativamente corto espacio de tiempo entre la sentencia de divorcio y el fallecimiento del esposo. El testamento se había otorgado en el año 1978, y en él, el testador instituyó heredero universal a su esposa. Aunque los cónyuges se hallaban separados de hecho desde el año 1984, la sentencia de divorcio es de enero de 1994, produciéndose el fallecimiento del testador en abril de ese mismo año.Sin embargo, esta cuestión no va a tener un valor decisivo, teniendo en cuenta que ya existió una muy anterior separación de hecho, con otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, por lo que el Tribunal reconoce que el testador pudo haber revocado y no lo hizo.

Mayor relevancia pudo tener otra circunstancia que invoca el Tribunal: que el testador padecía, no se dice desde cuando, una incapacidad psíquica del 51%, lo que pudo impedir una válida revocación.

Termina afirmando la sentencia:

"mediante una interpretación integradora y tomando en consideración el artículo 3 del Código civil en cuanto a la realidad social, el común de los testadores entendería que se instituye heredera a la esposa en tanto en cuanto es su esposa y esta disposición debe entenderse motivada por la consideración a que precisamente es su esposa; si el testador hubiera previsto que no lo sería no hubiera determinado dicha disposición, padeciendo, en consecuencia, de causa falsa de la institución de heredero regulada por nuestro Código civil en su artículo 767, la disposición testamentaria cuestionada en la presente litis y en este sentido debe declararse ineficaz".

- La atribución a favor de la esposa, quien fallece, casándose el testador en segundas nupcias y falleciendo sin revocar el testamento.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de enero de 2015 analiza un supuesto en que un testador, Ruperto, en testamento otorgado en el año 1991, lega el usufructo universal "a su esposa", hallándose casado en dicho momento con su primera esposa, Marisol, e instituye heredera a su hija, Serafina. La primera esposa, Marisol fallece en el año 1999, contrayendo el testador segundas nupcias con, Alejandra, falleciendo finalmente Ruperto en el año 2013, sin haber modificado su testamento,

La sentencia analiza si la disposición testamentaria del usufructo universal hecha a favor de "la esposa" puede entenderse que incluye a la segunda, rechazándolo, por considerar que la voluntad del testador era exclusivamente beneficiar a la esposa con la que estaba casado al tiempo de otorgar el testamento.

Fundamenta, además, la solución en el ya citado artículo 208 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, afirmando que la causa de ineficacia prevista para las disposiciones a favor del cónyuge en dicha norma debe incluir la muerte de éste, aunque la muerte del cónyuge no esté expresamente mencionada en dicho artículo.

Este razonamiento, a pesar de ser claramente un argumento de refuerzo, plantea alguna cuestión destacable.

En primer término que la cita del artículo 208 de la Ley olvida que existe un precepto específico que se ocupa de la ineficacia del usufructo universal a favor del cónyuge en caso de nulidad, divorcio, separación judicial o de hecho: el artículo 230.1 de la Ley 2/2006.

Y quizás incluso más interesante es que la sentencia no se plantee en ningún momento la aplicación de este artículo 208 de la Ley 2/2006 a la interpretación de un testamento otorgado quince años antes de su entrada en vigor, cuestión a la que ya hemos aludido.


Hasta aquí por hoy,



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