El Real Decreto Ley 26/2026, de 29 de septiembre, que nuestra prensa ha bautizado como Decreto Mari Carmen, tiene una incidencia clara en la actividad notarial.
Por ello, he considerado mi deber leerlo, y eso consciente de que su futuro deambular legislativo es de resultado incierto. Pero yo de cosas políticas entiendo poco y en todo caso nada lo que en el futuro suceda excluye el que desde el próximo uno de octubre sea una norma vigente y como tal aplicable.
Y de esta primera y provisional lectura lo que me han surgido es un montón de dudas, supongo que todas superables con un entendimiento más preclaro que el mío. Con todo, creo que me será de utilidad recogerlas de modo más o menos sistemático en esta entrada.
Una vía posible para resolver las dudas sobre cualquier norma es la lectura de su exposición de motivos. Lo que sucede es que solo he podido llegar en tal empeño hasta donde se dice que pretende corregir por vía de urgencia una legislación machista y retrógrada y, por si esto fuera poco delito, de filiación dictatorial.
Porque digo yo que será precisamente por mérito de esa legislación dictatorial, parcialmente maquillada décadas ha por un gobierno socialista, si la memoria no me falla, que Mari Carmen, a quien deseo los mayores parabienes, y sus padres antes de ella, van a conseguir permanecer vitaliciamente en una vivienda al parecer bien situada y con una renta que para sí quisieran nuestros jóvenes y menos jóvenes (conviniendo en que el susto no se lo quita nadie).
Pero dejemos ya la literatura y entremos en harina.
Para el mejor seguimiento de la entrada voy a transcribir el artículo 1 de dicho Real Decreto Ley:
Artículo 1. Protección del mercado de la vivienda frente a la actividad especulativa.
1. Desde la entrada en vigor de este real decreto-ley y hasta el 31 de diciembre de 2028 toda entidad con o sin personalidad jurídica, que incluya en su objeto social la adquisición de inmuebles, tendrá limitada la adquisición de una vivienda, a título gratuito o a título oneroso por un precio inferior al setenta por ciento de su valor de tasación de mercado. La limitación afectará tanto a viviendas en estado de uso como de viviendas de edificios construidos sobre suelo de calificación residencial que cumplan los requisitos para obtener la cédula de habitabilidad, desde que dispongan de certificado de fin de obra.
2. La limitación del apartado anterior no resultará de aplicación cuando la transmisión se produzca con las siguientes finalidades:
a) Para su destino a vivienda habitual a precio asequible o social, durante un plazo mínimo de cinco años.
b) Para su destino a residencia de personas que precisen atención sociosanitaria.
c) Para su destino a residencia de personas pertenecientes a colectivos socialmente vulnerables por parte de entidades del tercer sector de acción social.
d) Para su destino a la protección de las víctimas de violencia de género tanto de atención como residencial y en cualquiera de sus modalidades.
e) Tampoco será de aplicación cuando la persona jurídica compradora acredite su adhesión a un Código de Buenas Prácticas acordado con la autoridad competente en materia de vivienda. Esta condición se entenderá cumplida por los entes públicos territoriales y aquellos otros organismos públicos y empresas o sociedades mercantiles pertenecientes al sector público, cuya finalidad es la promoción y la gestión de vivienda social y asequible.
3. La previsión de los apartados 1 y 2 no se aplicará a las transmisiones de propiedad que a la entrada en vigor de esta ley se hayan elevado a escritura pública, aunque estas no se encuentren todavía inscritas en el Registro de la Propiedad correspondiente. En ese caso, la inscripción se realizará respecto del contenido de la escritura pública protocolizada ante la notaría correspondiente en fecha anterior a la entrada en vigor de esta ley, sin que, una vez haya entrado en vigor la presente ley, pueda ser la escritura modificada ni ampliada mediante adenda.
4. Asimismo, lo previsto en los apartados 1 y 2 no se aplicará a las adquisiciones de propiedad que deriven de procedimientos de ejecución tramitados ante los órganos jurisdiccionales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal o de procedimientos de ejecución hipotecaria".
El apartado 1 del artículo delimita su ámbito subjetivo y objetivo.
En lo subjetivo, será de aplicación a la adquisición de viviendas por "toda entidad con o sin personalidad jurídica, que incluya en su objeto social la adquisición de inmuebles".
Esto incluirá a todas las personas jurídicas con dicho objeto social.
Claramente su ámbito principal serán las sociedades mercantiles, especialmente las anónimas y de responsabilidad limitada, aunque pueden también existir sociedades civiles con dicho objeto. También podrán existir sociedades cooperativas de objeto inmobiliario.
La referencia a objeto social alude en primer término al estatutario. Bastará que entre las actividades que se incluya en el objeto social estatutario esté "la adquisición de inmuebles". Parece que el mismo tratamiento habrá que dar a las actividades inmobiliarias en general o de promoción inmobiliaria, aunque no utilicen exactamente esa expresión de adquisición de inmuebles.
Si se trata de un objeto multicomprensivo, parece indiferente que la actividad principal o real de la sociedad no sea la inmobiliaria. Si consta en el objeto social incluido en los estatutos la adquisición de inmuebles o la actividad inmobiliaria en general, se cumplirá el presupuesto de la norma.
Por ello su aplicación puede alcanzar a operaciones que no formen parte del tráfico ordinario o habitual de la sociedad adquirente.
El caso de los bancos y otras entidades de crédito es particular. Aunque realizan operaciones inmobiliarias y con cierta habitualidad, aun no siendo estas su tráfico principal u ordinario, sus normas reguladoras les imponen un objeto social exclusivo. Así, el Real Decreto 84/2015 exige, como requisito para ejercer la actividad, limitar estatutariamente el objeto social a las actividades propias de una entidad de crédito. La misma regla se aplica a los establecimientos financieros de crédito: deben limitar su objeto social a las actividades propias de un establecimiento financiero de crédito, salvo las entidades híbridas previstas en la Ley 5/2015. Y las actividades propias de una entidad de crédito, las que enumera la Ley 10/2014, no incluyen la adquisición de inmuebles.
Con todo, para estar seguros deberíamos consultar los estatutos de la entidad. Además, pueden tener sociedades filiales que sí desarrollen la actividad inmobiliaria.
Junto al objeto social estatutario puede existir un objeto social de hecho, la actividad a la que realmente se dedica la entidad, aun sin mencionarla los estatutos. Esto puede resultar de las propias circunstancias de la operación. Piénsese en una sociedad que, sin tener entre sus actividades en el objeto la inmobiliaria, realice una operación de compra múltiple de viviendas (la Ley 12/2023, cuyos umbrales mantiene este Real Decreto-ley, considera gran tenedor al titular de más de diez inmuebles urbanos de uso residencial). La situación será excepcional, por diversos motivos, aunque no imposible.
Más relevancia puede tener el objeto social de hecho o la actividad real de la sociedad en el supuesto de entidades sin personalidad jurídica. Pero antes debemos definir qué es una entidad sin personalidad jurídica que tenga por objeto la adquisición de inmuebles en este ámbito.
Un primer concepto posible lo podríamos extraer de la normativa fiscal. Así, el artículo 35.4 de la LGT nos dice: "Tendrán la consideración de obligados tributarios, en las leyes en que así se establezca, las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de imposición".
Pero hay que aclarar que el hecho de que sea una comunidad hereditaria o una comunidad de bienes la que adquiera no determina por sí solo que sea de aplicación la norma. Debe entenderse que dichas comunidades serán sujetos de la norma cuando tengan por objeto, de modo exclusivo o no, la actividad inmobiliaria. Y dicho objeto será casi necesariamente el real, porque una herencia yacente o una comunidad hereditaria no suelen contar con estatutos.
Esto podría comprender las comunidades de bienes para construir, aunque siempre que lo adquirido sea una vivienda en las condiciones de la norma. Si se adquiere una vivienda, con la finalidad de derribarla o rehabilitarla, para después construir sobre el solar en comunidad, a mi entender, la norma no será aplicable por no reunir el presupuesto objetivo.
Tampoco parece condicionar la aplicación de la norma el que esa entidad tenga asignado un N.I.F, aunque si lo tiene puede ser un indicio relevante.
Como se ve el ámbito subjetivo de aplicación de la norma va mucho más allá de los famosos fondos buitre. Los fondos de inversión inmobiliaria, entidades sin personalidad jurídica, con actividad social inmobiliaria, son sin duda sujetos de la norma, pero no sus únicos sujetos.
Si se tratara de un fondo de inversión no inmobiliario, la cuestión es más dudosa, y dependerá de que en sus normas reguladoras se contemple la inversión en inmuebles como operaciones propias del mismo.
También debe ponerse de relieve que es indiferente la persona del vendedor o transmitente. Puede ser un particular o empresario, sea societario o no.
Respecto del título adquisitivo que determina la aplicación de la norma, este apartado primero se refiere a "la adquisición de una vivienda, a título gratuito o a título oneroso por un precio inferior al setenta por ciento de su valor de tasación de mercado".
Empecemos por el título gratuito. Se tratará básicamente de una donación a una de estas entidades, aunque no hay que descartar de modo absoluto la adquisición mortis causa.
Por definición en la donación no hay precio, así que siempre será su "precio" inferior al 70 por ciento del valor de tasación del bien, con lo que parece que siempre será de aplicación la norma en este supuesto.
No obstante, si fuera una donación con cargas u onerosa, podría considerarse que deben valorarse las cargas y que solo sería de aplicación cuando el valor de estas no alcance el 70 por ciento del valor de tasación del bien.
Respecto de la transmisión a título oneroso, la referencia al "precio" podría llevarnos a pensar que solo se comprenden las transmisiones mediante compraventa.
Sin embargo, si se han incluido las donaciones o transmisiones a título gratuito, no parece que la intención del legislador sea limitar las transmisiones onerosas a las compraventas.
Se incluirían así otras transmisiones a título oneroso, como las permutas.
En el caso de la permuta, el "precio" será valor del bien que se entrega por el adquirente en permuta y no el del bien que se adquiere. Por ello, lo que habrá que justificar es que el bien que el adquirente entrega en permuta no es de valor inferior al setenta por ciento del valor de tasación del bien que se adquiere. Ello exigirá determinar el valor de tasación de ambos bienes (con los posibles sustos fiscales).
También es probable que se aplique a las aportaciones al capital de la sociedad, así como las aportaciones no con cargo al capital, sino para compensar pérdidas.
Esto nos llevará a que siempre que se aporte a una sociedad un bien, con independencia de la clase de sociedad de que se trate, deberá justificarse que "el precio" es superior al 70% del valor de tasación. Pero debe determinarse qué se entiende entonces por precio.
En el caso de aportaciones al capital, a mi entender, el precio será el valor de las acciones o participaciones que el aportante reciba, valoradas en su valor real, que es distinto del nominal. Si la aportación es con prima, deberá valorarse tanto el valor nominal de la acción o participación como la prima de emisión. Ello exigirá valorar tanto el bien aportado como las acciones o participaciones entregadas en contraprestación. Aunque si el valor nominal de estas supera el setenta por ciento del valor del bien aportado, habrá que entender que se cumple con la finalidad de la norma, porque no cabe emitir acciones o participaciones por debajo de su valor nominal.
Cuando no se trate de aportaciones al capital, sino de aportación para cubrir pérdidas, la fijación del valor es sin duda más difícil.
Dicha aportación no tiene ánimo de liberalidad ni es asimilable a una donación, por lo que debe considerarse onerosa. Siendo así, hay que identificar qué recibe el aportante. No recibe acciones ni participaciones nuevas, pero sí el incremento de valor de las que ya tiene. Ese incremento equivale, en esencia, a su porcentaje de participación aplicado al valor del bien aportado. De ahí sale un criterio aplicable:
- Socio único, o todos los socios aportando en proporción a su participación: cada aportante recibe indirectamente el valor íntegro de lo que aporta. La contraprestación equivale al 100 % y la limitación no se aplica.
- Socio que aporta sin que los demás lo hagan: solo recibe su porcentaje. Si tiene el 80 %, la contraprestación supera el 70 % y no hay limitación. Si tiene el 40 %, la contraprestación queda por debajo y la limitación se aplica. Tiene sentido: el resto del valor pasa a los demás socios, y ahí sí hay algo parecido a una liberalidad, aunque indirecta.
Debe decirse que este criterio es una interpretación basada en normas contables, pero no es para nada seguro que se traslade al ámbito civil.
Esto demuestra las dificultades que tiene la aplicación de la norma cuando no hay un precio. El atender al valor de la contraprestación y no del bien adquirido es lo coherente con la finalidad de la norma, que es evitar la "especulación", esto es, adquirir por debajo del precio de mercado para lucrarse injustificadamente con su futura venta o alquiler.
Otra cuestión a determinar, y que la ley no precisa, es cómo se fija el valor de tasación.
La referencia al valor de tasación de mercado parece implicar que exista una tasación, pero no se aclara si esta tasación debe realizarla necesariamente una entidad tasadora homologada o sería posible una tasación por técnico competente, aunque no fuera una sociedad de tasación. La duda no es menor, sobre todo teniendo en cuenta que la mayoría de las sociedades inmobiliarias cuentan con técnicos con competencia profesional para tasar inmuebles, en muchas ocasiones incluso en nómina.
En cuanto a los criterios de valoración a seguir, la expresión valor de tasación de mercado hace dudar de si serán de aplicación los criterios legales de las tasaciones hipotecarias o el criterio general de valor de mercado.
Planteémonos un caso como el que ha llevado a la publicación de esta norma, una vivienda sujeta a una renta antigua y por un plazo que se ha demostrado incierto. Las normas de tasación hipotecaria contemplan la existencia de un arrendamiento como determinante del menor valor del bien. Pero también sucede eso con las normas generales de mercado. Solo una interpretación que valorase la vivienda como libre parecería ajustarse a la declarada finalidad legal, evitar la llamada especulación con viviendas arrendadas. Pero, intenciones aparte, es que es muy dudoso que eso sea lo que dice la norma.
También puede ser dudoso si una valoración fiscal, o el mismo valor de referencia, puede considerarse valor de tasación a estos efectos, lo que no descarto de modo claro, pues el valor de referencia debe expresar el de mercado y tiene un carácter oficial.
Por último llegamos al objeto de la adquisición, uno de los aspectos que más dudas me genera.
El apartado 1 lo define como "una vivienda", precisando a continuación que "La limitación afectará tanto a viviendas en estado de uso como de viviendas de edificios construidos sobre suelo de calificación residencial que cumplan los requisitos para obtener la cédula de habitabilidad, desde que dispongan de certificado de fin de obra".
Quedan por tanto excluidos todos los inmuebles que no tengan por uso el de vivienda. Así, locales comerciales, naves industriales, solares o terrenos, aunque sea para la futura construcción de viviendas, plazas de garaje, trasteros, etcétera.
Algún caso puede resultar dudoso. Particularmente, la adquisición de edificios enteros, dentro de los que existan viviendas. La norma se refiere siempre como objeto de la adquisición a la vivienda como un objeto individualizado. Si se adquiriera un edificio dentro del que existen viviendas, individualizadas mediante la correspondiente división horizontal, ninguna duda plantearía la aplicación de la norma, aunque limitada a las viviendas, lo que exigiría distribuir el precio. Pero si se compra el edificio completo y sin individualizar las viviendas mediante la correspondiente división horizontal, la cuestión no me parece tan clara.
Si lo que sucede es que la vivienda tiene anejos, como plazas de garaje o trasteros, una primera posición llevaría a considerar necesario individualizar el precio de la vivienda y el de la plaza y trastero, para determinar si se supera el 70%. Sin embargo, entiendo que cabe una valoración conjunta de la vivienda y sus anejos para determinar el valor de tasación de la vivienda adquirida.
En cuanto al estado de la vivienda se exige que esta esté "en estado de uso como de viviendas de edificios construidos sobre suelo de calificación residencial que cumplan los requisitos para obtener la cédula de habitabilidad, desde que dispongan de certificado de fin de obra".
Estar en "estado de uso" implica, a mi entender, que cumplan materialmente los requisitos para ser usada como vivienda, al margen de que haya obtenido certificado de fin de obra, licencia de primera ocupación (o declaración equivalente) o cédula de habitabilidad, y al margen de que conste o no en el registro de la propiedad su terminación.
Por ello, el que la vivienda pertenezca a un edificio que conste registralmente en construcción no excluye por sí mismo la aplicación de la norma. Parece que se exigirá al menos la manifestación de las partes de que la vivienda transmitida no está en condiciones de uso.
Las exigencias de tener certificado de obra y cumplir los requisitos para obtener la cédula de habitabilidad están referidas al segundo supuesto, viviendas de edificios construidos sobre suelo de calificación residencial. Pero si el primer requisito es estar en situación de uso parecen redundanten estas exigencias formales en caso de edificios construidos en suelo de calificación residencial. Parece que siempre que se cuente con certificado de fin de obra y cédula de habitabilidad o documento administrativo equivalente será de aplicación la norma porque se presumirá que está en estado de uso la vivienda.
Vamos ahora con el apartado 2 de la norma, que recoge las excepciones a su aplicación.
Una cuestión general es cómo justificar que la adquisición por debajo del setenta por ciento del valor de tasación entra en alguna de las excepciones legales. Siendo circunstancias de cumplimiento futuro, entiendo que será suficiente la manifestación de las partes en la escritura.
También es cuestionable el tratamiento registral de estas excepciones. Una posición previsible, aunque dudo si justificable, es que se entiendan limitaciones a la propiedad con alcance real o estatutario, y que como tal deben reflejarse en el registro de la propiedad y pueden condicionar el futuro destino del bien. Esta interpretación que preveo como probable, si la norma llega a consumarse, puede o no ser confirmada por nuestro Centro Directivo (conservar algo de ingenuidad siempre rejuvenece).
En cuanto a las concretas excepciones, cabe comentar lo siguiente:
- Su destino a vivienda habitual a precio asequible o social, durante un plazo mínimo de cinco años.
Obsérvese que la norma no exige que el destino sea en régimen de arrendamiento. Así que entraría dentro de la excepción, a mi entender, que la vivienda adquirida por debajo del setenta por ciento del valor de tasación se destinase a la futura venta, siempre que esta fuera a un precio "asequible o social".
Si se hace constar esta excepción, dado que tiene un límite temporal, habrá que concluir que, pasados los cinco años, desaparece toda limitación.
La cuestión es determinar qué es un precio "asequible o social".
El artículo 14 de este Real Decreto Ley 26/2026 define el concepto de vivienda asequible del siguiente modo:
"Tendrá consideración de vivienda asequible aquella cuyas condiciones de precio de venta o alquiler, incluidos todos los gastos asociados al mismo, no supere el treinta por ciento de la renta mediana de la unidad de convivencia habitual del municipio en el que se ubique el inmueble. Los gastos asociados a los anejos no podrán suponer un incremento del precio de alquiler respecto al determinado para la vivienda de acuerdo con este artículo".
La norma, aunque dé un concepto unitario para precio de venta y para renta, está claramente pensando en el supuesto del alquiler, siendo de difícil aplicación al supuesto de venta.
b) Para su destino a residencia de personas que precisen atención sociosanitaria.
c) Para su destino a residencia de personas pertenecientes a colectivos socialmente vulnerables por parte de entidades del tercer sector de acción social.
Confieso que ignoraba lo que es una entidad del tercer sector de acción social. La IA me informa de que están definidas en la Ley 43/2015, de 9 de octubre, del Tercer Sector de Acción Social.
d) Para su destino a la protección de las víctimas de violencia de género tanto de atención como residencial y en cualquiera de sus modalidades.
Obsérvese que en estos tres casos no se menciona el límite temporal de los cinco años, con lo que parece que los destinos indicados deben ser para siempre, lo que algunos, incurriendo en pecado de liberalismo, pueden considerar excesivo.
A mi entender, nada impide que en la escritura se aleguen varias de estas finalidades, eligiéndose en el futuro cuál se cumple.
e) Tampoco será de aplicación cuando la persona jurídica compradora acredite su adhesión a un Código de Buenas Prácticas acordado con la autoridad competente en materia de vivienda. Esta condición se entenderá cumplida por los entes públicos territoriales y aquellos otros organismos públicos y empresas o sociedades mercantiles pertenecientes al sector público, cuya finalidad es la promoción y la gestión de vivienda social y asequible.
Este Código de Buenas Prácticas que se nos anuncia es algo distinto del Código de Buenas Prácticas bancarias.
Lo más interesante es la exclusión general de "entes públicos territoriales y aquellos otros organismos públicos y empresas o sociedades mercantiles pertenecientes al sector público, cuya finalidad es la promoción y la gestión de vivienda social y asequible".
A mi entender, la referencia a la finalidad de promoción de vivienda social y asequible se predica de los organismos públicos y empresas y sociedades mercantiles pertenecientes al sector público. Los entes públicos territoriales no tienen finalidades en sí mismos que sean distinguibles y los entiendo excluidos de modo genérico de la aplicación de la norma.
El apartado 3 del artículo regula el régimen transitorio de la norma, basado en el otorgamiento (que llama protocolización) de la escritura. Dice dicho apartado:
"La previsión de los apartados 1 y 2 no se aplicará a las transmisiones de propiedad que a la entrada en vigor de esta ley se hayan elevado a escritura pública, aunque estas no se encuentren todavía inscritas en el Registro de la Propiedad correspondiente. En ese caso, la inscripción se realizará respecto del contenido de la escritura pública protocolizada ante la notaría correspondiente en fecha anterior a la entrada en vigor de esta ley, sin que, una vez haya entrado en vigor la presente ley, pueda ser la escritura modificada ni ampliada mediante adenda".
Por tanto, no sería suficiente que existiera un documento privado de compraventa, incluso con fecha fehaciente anterior a la entrada en vigor de la reforma, para que se excluyese la aplicación de la norma, si la elevación a público del mismo tiene lugar tras su entrada en vigor, lo que va a suponer que operaciones con precio fijado e incluso pagado antes de la reforma queden sujetas a la limitación legal.
Es llamativo que la escritura anterior a la reforma no pueda ser "modificada, ni ampliada mediante adenda" tras la misma. No sé con certeza qué sabe el redactor legislativo de técnica notarial, pero lo imagino bastante alejado de ella, lo cual debe ser considerado pecado venial en estos ámbitos.
Llevando las cosas a su cauce normal, parecen plenamente posibles subsanaciones o modificaciones de la escritura que pretendan subsanar errores materiales, sin alterar la esencia del negocio.
Caso particular plantearán las escrituras pendientes de ratificación. A mi entender, si la escritura se otorga antes de la entrada en vigor de la reforma, quedando pendiente de ratificación por alguna de las partes, la ratificación de la misma posterior a la entrada en vigor de la norma no implicará la sujeción a esta, dado el carácter retroactivo de la ratificación.
Es cierto que la retroactividad no puede perjudicar los derechos de terceros, pero debe entenderse que estos son terceros determinados que se vean perjudicados en sus derechos subjetivos, lo que es distinto del general interés al que manifiesta servir la norma.
Por último, el apartado 4 de este artículo 1 dispone: "Asimismo, lo previsto en los apartados 1 y 2 no se aplicará a las adquisiciones de propiedad que deriven de procedimientos de ejecución tramitados ante los órganos jurisdiccionales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal o de procedimientos de ejecución hipotecaria".
En caso de procedimientos de ejecución exige que se tramiten ante los órganos jurisdiccionales. Esto excluye las subastas notariales, salvo que se acuda a ellas como medio de realización en un procedimiento judicial.
Sin embargo, en los procedimientos de ejecución hipotecaria no se distingue, por lo que se incluirán tanto el judicial como el notarial.
Tampoco parece que puedan acogerse a esta excepción las adjudicaciones en procedimientos administrativos de apremio, sean de la Agencia Tributaria, de la Seguridad Social o de un ayuntamiento. Ni se tramitan ante órganos jurisdiccionales ni son, en principio, ejecuciones hipotecarias. La salvedad podría ser cuando la Administración ejecuta una hipoteca constituida a su favor por el procedimiento de ejecución de garantías del artículo 168 de la LGT.
No se incluirán en la excepción las daciones en pago voluntarias (al margen de que la norma sea o no aplicable a las entidades de crédito, a lo que ya me he referido). Si se trata de una transacción homologada judicialmente, es posible que se entienda "derivada de un procedimiento de ejecución". Más dudas me plantea que el acuerdo derive de una conciliación, incluso previa a un procedimiento de ejecución.
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