La Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, introdujo en la Ley del Notariado los artículos 81 a 83, destinados a la regulación de los expedientes de conciliación. Se trataba de una novedad legislativa, aunque solo relativa, pues es obvio que, antes ya de estos artículos, podían dos partes en conflicto llegar a un acuerdo sobre el mismo y formalizar dicho acuerdo en escritura pública.
Sobre la base de que la conciliación notarial ya existía en la práctica, algún autor incluso criticó la inclusión de estos expedientes notariales de conciliación en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, pero lo cierto es que, si se atribuyen al notario, debe dárseles una regulación procedimental, pues en ellos la actuación notarial va más allá de la general función documentadora y de control de legalidad.
Por ello, la regulación introducida en la Ley del Notariado, más que criticable en cuanto a la atribución de este expediente de conciliación a los notarios, lo era por insuficiente, pues faltaba una regulación diría que mínima de la estructura procedimental a seguir. Esto, junto con factores procesales, ha contribuido a la escasa utilización de la conciliación notarial, al menos como procedimiento formal .
En esta situación incide la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (en adelante LOEJ, que entra en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE), que, además de dotar al expediente de conciliación de un marco procedimental general, incrementa su relevancia, al convertirse la conciliación y otros medios alternativos de resolución de conflictos en requisito previo para la interposición de la demanda en la mayor parte de los procesos civiles y mercantiles .
Desde esta perspectiva, la referida LOEJ no da al expediente notarial de conciliación una regulación propia, sino que lo enmarca dentro de los medios de solución alternativa de conflictos, como una de las variantes de conciliación con intervención de tercero neutral, en la que el notariado, por vocación y tradición, sin duda puede desempeñar un papel relevante.
El Capítulo I del Título II de esta LOEJ (la referencias que en adelante se hagan a la LOEJ se entenderán a las normas de este Capítulo I del Título II) regula los medios adecuados de solución de conflictos en el ámbito extrajudicial (los llamados medios alternativos de solución de conflictos). Entre ellos (artículo 14), además de los de carácter privado, realizados por las partes directamente o a través de sus abogados, los previstos en otras leyes y los de conciliación ante notario, registrador o letrado de la administración de justicia, se menciona expresamente el de mediación, regulado por la Ley 5/2012, de 6 de julio, en el que también podría tener intervención un notario que actuase como mediador. Sin embargo, por tener este procedimiento de mediación entidad y regulación propia, no me ocuparé del mismo.
Pero la intervención del notario en estos medios alternativos de resolución de conflictos previstos en nueva Ley no se limita a su actuación en un expediente de conciliación notarial, como veremos a continuación.
La actuación notarial en esta materia podía, así, asumir distintas modalidades, que se estudian a continuación:
A.- La formalización notarial de un acuerdo de conciliación no notarial.
El notario puede limitarse a formalizar un acuerdo al que las partes hayan llegado por sí mismas o a través de un procedimiento de conciliación no notarial. En este caso, el notario otorga una escritura pública documentando el acuerdo alcanzado.
Esta posibilidad se recoge en el artículo 12 del Capítulo I del Título II de la Ley de eficiencia procesal (LOEJ), que contempla que las partes o sus representantes firmen un acuerdo, el cual podrán compelerse recíprocamente a elevar a escritura pública, según contempla el número 3 de ese artículo 12.
Hay que aclarar que este artículo 12 de la LOEJ es una norma general para los medios alternativos de solución de conflictos y sería también aplicable al procedimiento de conciliación notarial. Sin embargo, a mi entender, si se logra un acuerdo en el procedimiento de conciliación notarial, lo procedente es que tal acuerdo directamente se documentase por las partes en una escritura pública de conformidad con el artículo 82 de la Ley del Notariado, como después diré.
Y también será aplicable este artículo 12.3 a la elevación a público de acuerdos de conciliación alcanzados ante los LAJS o los registradores de la propiedad, lo que será necesario para su acceso a lo registros jurídicos, como veremos después. Parece que, en estos casos, la escritura de elevación a público se regirá por lo señalado, pudiendo ser tanto bilateral como unilateral, y sin que equivalga a la misma la mera protocolización del acta de conciliación con decreto de aprobación del secretario o de la certificación que expida el registrador.
La norma se refiere al pago de los honorarios notariales de esta escritura de elevación a público del acuerdo de conciliación, debiendo estarse en primer lugar al acuerdo entre las partes y, subsidiariamente, imponiéndolos a aquel que haya solicitado la elevación a público, “sin perjuicio de la repercusión como costas que, en su caso, pudiera producirse en el proceso de ejecución de conformidad con lo establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, teniendo la consideración de derechos arancelarios.”.
Pudiera suceder que en el acuerdo se hago constar que el coste de la elevación a público era a cargo de una de las partes, y es ésta la que se opone al otorgamiento.
Aquí entiendo que debe distinguirse entre la validez y eficacia del acuerdo entre las partes y la posición de estas frente al notario.
El artículo 12.4 prevé que el acuerdo de las partes en cuanto al pago de los honorarios notariales prevalece sobre la regla subsidiaria de pago de los honorarios por el que solicite la elevación a público. Sin embargo, tales acuerdos de las partes sobre pago de honorarios, aun con el reconocimiento legal de los mismos recogido en dicho artículo, vinculan solo a las mismas y no al notario autorizante, respecto del cual rige, a mi entender, la norma general sexta del Anexo II del Real Decreto Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, según la cual: “La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”.
“7. Obtención gratuita de copias, testimonios, instrumentos y actas notariales, en los términos previstos en el artículo 130 del Reglamento Notarial.
8. Reducción del 80 por 100 de los derechos arancelarios que correspondan por el otorgamiento de escrituras públicas y por la obtención de copias y testimonios notariales no contemplados en el número anterior, cuando tengan relación directa con el proceso y sean requeridos por el órgano judicial en el curso del mismo, o sirvan para la fundamentación de la pretensión del beneficiario de la justicia gratuita.
Esa elevación a público necesariamente deberá hacerse ante el notario ante el que se haya tramitado la solicitud a la otra parte de elevar a escritura pública el acuerdo, solicitud de elevación a público que parece que debería articularse a través de un acta notarial de requerimiento del artículo 202 del Reglamento Notarial. Al imponer la LOEJ que la solicitud se realice “por medio del Notario autorizante del instrumento público y dejar constancia en él”, excluye la práctica de dicha solicitud por medios no notariales, aunque se pudieran considerar fehacientes, lo que además lleva implícito que no sea suficiente la mera remisión de documentos por conducto notarial conforme al artículo 201 del Reglamento Notarial. Además, esta vía del artículo 201 del Reglamento Notarial excluye el derecho a contestar del destinatario, y en este caso parece esencial ese derecho a contestar, al margen de la cuestión del plazo en que debe ejercitarse el mismo.
Debe tenerse en cuenta la doctrina general en materia de actas de requerimiento que implican el ejercicio de derechos o en procedimientos de jurisdicción voluntaria, conforme a la cual es preciso, para considerar no atendido un requerimiento notarial, dos intentos de notificación, uno de ellos presencial por el notario, aunque podría ser suficiente la notificación por correo certificado con acuse de recibo sin previo intento de notificación presencial si constara su efectiva recepción por su destinatario (Resolución DGSJFP de 15 de abril de 2021). Debe también tenerse en cuenta que, conforme a la doctrina de la Dirección General en interpretación de la legislación notarial (artículo 202 último del Reglamento Notarial), si se cumple con el requisito del doble intento de notificación, uno de ellos presencial, la notificación se tendrá por practicada, aunque no haya sido efectivamente recibida.
En la autorización de este acta de requerimiento, sea cual fuere la forma en que se practique, presencial o por correo, el notario debería ajustarse a las reglas de competencia territorial de la legislación notarial, de manera que, si el requerido tiene su domicilio en lugar donde no alcance la competencia territorial del notario autorizante, deberá acudirse al auxilio notarial, a través de un notario competente para en dicho lugar de destino, debiendo entenderse que la competencia para autorizar la elevación a público en tales caso de auxilio notarial es de aquel notario ante el que se haya iniciado el trámite.
Lo que el artículo 12.3 impone es que sea el mismo notario que eleva a público la conciliación a través del cual se dirija el requerimiento para la elevación a público por una de las partes a la otra, el cual, de ser desatendido, posibilitaría la elevación unilateral.
Cuestión diversa es si, alcanzada la avenencia en un procedimiento de conciliación notarial, la escritura que plasme dicho acuerdo debe ser otorgada necesariamente ante el notario que intervino en el procedimiento como tercero neutral. A mi entender, ese es el espíritu de la norma, pues la escritura que plasma el acuerdo es la fase final del expediente notarial de conciliación. No obstante, si lo que sucede es que el acuerdo se ha recogido, no en escritura, sino como diligencia final en el procedimiento de conciliación ante notario, y este acuerdo se pretende elevar a público ante un notario diverso, aunque entiendo que esta solución no se acomoda al espíritu de la norma, no existe ninguna norma legal que expresamente prive a esa escritura de elevación a público otorgada ante un notario diverso de sus efectos legales propios.
En la legislación notarial, el derecho de elección de notario se atribuye, en los casos generales y a falta de acuerdo, a quien resulte obligado al pago de la mayor parte de los aranceles (artículo 126 del Reglamento Notarial). Como el artículo 12.4 de la LOEJ atribuye el pago de los gastos de otorgamiento de la escritura, a falta de acuerdo, a quien solicite su elevación a público, no parece que el notario pueda negarse a admitir una solicitud de elevación a público con base en criterios territoriales.
No obstante, si se tratase de un acuerdo de conciliación entre un profesional y un consumidor relativo a una transmisión onerosa de bienes a una contratación bancaria, la referida legislación notarial atribuye especialmente el derecho a elegir notario al adquirente o cliente, aunque este no podrá elegir un notario que carezca de conexión razonable con alguno de los elementos personales o reales del negocio. Aunque sea una cuestión no resuelta, es argumentable que el solicitante de la elevación a público, en caso de que sea un profesional que contrata con un consumidor, deba respetar ese criterio de conexión razonable.
No regula la norma la cuestión fundamental de en qué plazo debe considerarse que ha incumplido el requerido su obligación de elevación a público si este guarda silencio al requerimiento, ni tampoco cabe acudir en este punto a la legislación notarial como supletoria, pues parece claramente contrario a la lógica considerar que el plazo de incumplimiento del deber de elevar a público es el general de dos días hábiles para contestar a un requerimiento notarial. A falta de una más clara solución, podría entenderse aplicable el plazo de treinta días naturales que la propia ley contempla para la contestación a la propuesta de conciliación.
Fuera de esto, la norma no impone plazos para la elevación a público de un acuerdo alcanzado. Según entiendo, llegadas las partes a avenencia y documentada esta avenencia bien sea en forma privada o ante un funcionario público, se aplicarán las reglas generales sobre plazos de la acción de elevación a público. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017 consideró que no cabe solicitar judicialmente la elevación a público cuando hayan prescrito las pretensiones derivadas del contrato cuya elevación a público se pretende, y también cuando con la elevación a público se pretenda modificar los derechos adquiridos y consolidados de forma inatacable por terceros y que proceden de hechos, actos y negocios realizados con posterioridad al cumplimiento de dicho contrato. Sin embargo, es debatible hasta qué punto puede el notario apreciar estas circunstancias, pues los plazos de prescripción pueden ser interrumpidos con reconocimientos o reclamaciones extrajudiciales. Podríamos pensar en supuestos en que la pretensión de elevación a público del acuerdo de conciliación contradiga derechos de terceros adquiridos con posterioridad al acuerdo y que consten al notario de modo fehaciente, por ejemplo, por su acceso a los registros público.
En cuanto al plazo del artículo 7.3 de la LO 1/2025, a mi entender, se deberá tener en cuenta cuando no se llegue a un acuerdo después de un procedimiento de conciliación ante notario, siendo conveniente que el notario advierta del mismo a las partes, pero no sería de aplicación al caso de la elevación a público de un acuerdo alcanzado.
La norma no ha resuelto expresamente si la elevación a público unilateral es inscribible, aún sin prestar su consentimiento ante notario el titular registral. Imaginemos que en un procedimiento de negociación se logra el acuerdo de vender una finca inscrita y este acuerdo es elevado a público por la parte compradora. Del espíritu de la norma resulta que esta elevación a público unilateral tiene los mismos efectos que la bilateral. Sin embargo, al no haberse previsto la excepción legal al principio de tracto sucesivo del artículo 20 de La Ley Hipotecaria, resultará una materia discutible.
Presupuesto de la elevación a público tanto bilateral como unilateral será la existencia de un acuerdo firmado por las partes o por sus representantes (artículo 12.2 de la LOEJ). Parece que esta firma podrá ser tanto manuscrita como electrónica. No se impone por la norma al notario, en la elevación unilateral, el deber de comprobar o legitimar la firma del no interviniente, más allá de la prudencia inherente a toda actuación notarial.
Se ha planteado si cabría que el acuerdo de conciliación que se eleva a público se formalice en documentos separados de cada parte.
En principio, nada impide que en un contrato se documenten de modo separado las declaraciones de voluntad de las partes, siempre que se pueda apreciar la correspondencia entre las mismas.
Es cierto que el artículo 12 números 1 y 2 de la LOEJ parecen asumir que existe un solo documento que plasme el acuerdo obtenido, que se firmará por las partes o sus representantes, y del que se les entregarán ejemplares. Pero, a mi entender, esto no excluye las reglas generales en materia de contratación, y sería posible que las declaraciones de las dos partes se documentasen en documentos separados, siempre que de ambos documentos resulten los requisitos de los artículos 12.1 y 2.
Cuestión diversa es que, si las declaraciones de voluntad que integran el consentimiento se expresan en documento separado, conforme a la regla general del artículo 1262 del Código Civil, se exigiera para la perfección del contrato que la aceptación fuera conocida por el que realiza la oferta.
Todo esto tendrá especial relevancia en el supuesto de elevación a pública unilateral.
Esta, por su carácter excepcional, solo procedería cuando resulte que el acuerdo se ha alcanzado en un procedimiento de negociación previa sujeto a la LOEJ, y cumple los demás requisitos de este artículo 12 de la LOEJ, y este será uno de los extremos que el notario debe comprobar. Si ambas partes comparecen ante notario para la elevación a público y así lo reconocen, la cuestión no planteará problemas. Tampoco si han suscrito un documento conjunto expresando que lo hacen como acuerdo previo al amparo de esa norma, pero sin duda puede plantearla cuando la solicitud de elevación a público no sea bilateral y no exista tal documento conjunto.
Además, si el que pretende la elevación a público es el aceptante, y ha documentado su aceptación en forma separada, probablemente deberá justificar que esta aceptación fue comunicada al oferente y llegó a su ámbito de conocimiento, para entender perfeccionado el acuerdo, de conformidad con la regla general del artículo 1262 del Código Civil, aunque quizás sea bastante, en este aspecto, la comunicación por correo electrónico de conformidad con las reglas generales de la norma.
No obstante, quizás en este punto pudiera invocarse una aplicación analógica de las reglas sobre oferta vinculante, que parecen considerarla perfeccionada desde la misma aceptación expresa (artículo 17 de la LOEJ), lo que constituiría una excepción al artículo 1262 del Código Civil.
Si el acuerdo privado de conciliación se pretende elevar a público por medio de representante, el notario autorizante de dicha escritura de elevación a público emitirá su juicio de suficiencia sobre las facultades de representación, teniendo en cuenta el contenido del acuerdo, representación que se le ha de justificar mediante documento fehaciente (artículo 98 de la Ley 24/2001). Aunque si es la parte no interviniente la que actuó en el acuerdo privado mediante representante, no parece que se pueda exigir al notario emitir juicio de suficiencia respecto de la intervención de quien no ha comparecido ante él, ni le ha justificado fehacientemente su representación. Pero al menos deberá constar del documento una apariencia de actuación representativa suficiente, debiendo descartarse la elevación a público si la parte no interviniente intervino representada por mandatario verbal o figura similar.
Si una de las partes ha fallecido, de conformidad con la regla general, la elevación a público deberá realizarse por los herederos y no por los representantes que hubieran intervenido en la formalización del acuerdo privado.
Si alcanzado un acuerdo en un procedimiento de conciliación, una de las partes fallece antes de su elevación a público, son sus herederos quienes deben otorgar la escritura de elevación. No podría hacerlo el apoderado, pues su poder se ha extinguido por el fallecimiento, sin que la elevación a público entre dentro del ámbito de aplicación del artículo 1718.2 del Código Civil. Esta ha sido la doctrina de la Dirección General en la materia, que rechaza que la elevación a público de un acuerdo privado se realice por el apoderado de una de las partes fallecidas, aunque fuera este apoderado quien hubiera intervenido en el contrato privado que se eleva a público, exigiendo que dicha elevación la realicen los herederos, previa aceptación de la herencia, y con el consentimiento de los legitimarios pars bonorum del derecho común.
Con todo, es argumentable que esta elevación a público del artículo 12.3 de la LOEJ tiene particularidades, al admitirse la elevación unilateral si una de las partes no atiende al requerimiento. Cabría plantearse qué sucede si el requerimiento para la elevación a público se pretende dirigir a una parte en el acuerdo de conciliación que ha fallecido. En tal caso, puede resultar desconocido para la otra parte quiénes son sus herederos y quizás fuera admisible que el requerimiento se dirigiese no contra todos los herederos, sino contra los que fueran conocidos por la otra parte, o incluso que se dirigiese contra quien tenga la administración de la herencia yacente. Si no le es conocido ningún heredero, cabría plantearse si una notificación edictal a los herederos desconocidos de cumpliría el requisito para posibilitar la elevación a público.
Y también reconoce la norma la general función notarial de control de la legalidad, al indicar que, para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo, el notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta ley y que su contenido no es contrario a Derecho (artículo 12.5 de la LOEJ).
Cabe recordar que la elevación a escritura pública será requisito formal necesario para que el acuerdo que contenga un acto de conciliación inscribible acceda al registro de la propiedad o al registro mercantil.
En este punto se ha cuestionado si el acuerdo de conciliación homologado judicialmente, pero que no conste en escritura pública, es formalmente adecuado para la inscripción en dicho registro de la propiedad, respecto de lo que la Dirección General de Fe Pública y Seguridad Jurídica Preventiva (antigua Dirección General de los Registros y del Notariado) ha manifestado su postura negativa.
La Resolución DGRN de 18 de octubre de 2017, sobre un acuerdo de conciliación celebrado ante un juez de paz y homologado judicialmente, que recogía una disolución y liquidación de una sociedad mercantil, confirmó que este documento homologado, aunque pudiera ser considerado público, no era inscribible.
Y esta resolución de 18 de octubre de 2017, aunque referida a una conciliación ante un Juez de Paz, extendió sus consideraciones a las conciliaciones celebradas ante letrado de la administración de justicia o ante el registrador de la propiedad, que tampoco serían por tanto inscribibles mientras no se elevasen a escritura pública.
Dijo, así, el Centro Directivo:
"En el caso de la conciliación el letrado de la Administración de Justicia (o el juez de Paz, según los casos), el notario o el registrador de la Propiedad o Mercantil no han de limitarse a dar fe de que las partes han alcanzado o no un acuerdo. Han de desarrollar una labor conciliadora que procure encontrar puntos de encuentro entre las partes que faciliten el acuerdo. Por ello dice el artículo 145.1 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria: «Si no hubiera avenencia entre los interesados, el secretario judicial o el juez de paz procurará avenirlos, permitiéndoles replicar y contrarreplicar, si quisieren y ello pudiere facilitar el acuerdo».
Consecuencia de la intervención de los citados fedatarios y dado que el acuerdo final de las partes se va a recoger en un acta intervenida por el funcionario correspondiente, a la misma se le va a reconocer el carácter de documento público y con plena fuerza ejecutiva. Así resulta con claridad de lo dispuesto en el artículo 147.1 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria: «A los efectos previstos en el artículo 517.2.9.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el testimonio del acta junto con el del decreto del Secretario judicial o del auto del Juez de Paz haciendo constar la avenencia de las partes en el acto de conciliación, llevará aparejada ejecución. A otros efectos, lo convenido tendrá el valor y eficacia de un convenio consignado en documento público y solemne». En este sentido, existiendo norma específica de ejecución, no es aplicable la norma general del artículo 22 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.
Ahora bien, el hecho de que el acta de conciliación que recoja el acuerdo alcanzado tenga la condición de documento público, tal y como sucede en el caso del auto que homologa la transacción, no significa que el acta o certificación expedida sean títulos inscribibles de los previstos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, por cuanto no todo documento público de manera indiscriminada e intercambiable es título formal inscribible en los términos exigidos en el citado artículo 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento, debiendo cumplirse los requisitos sustantivos y formales del título inscribible, así como los exigidos para la inscripción en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, o los referentes, en su caso, a los medios de pago (cfr. artículo 11 de la Ley Hipotecaria)."
En el caso de la conciliación ante el registrador de la propiedad, la resolución citada, después de declarar su carácter no inscribible en términos generales, según lo visto, señala algunas excepciones a esta regla general, afirmando:
"Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de aquellas conciliaciones que puedan surgir en expedientes específicamente regulados en la Legislación Hipotecaria, como pueden ser, a título de ejemplo, los del artículo 199 referente a completar la descripción literaria de la misma acreditando su ubicación y delimitación gráfica y, a través de ello, sus linderos y superficie; el del artículo 209 referente a doble o múltiple inmatriculación; 210 relativo al expediente de liberación de cargas o gravámenes; o de rectificación de errores en los asientos en los términos del Título VII de la Ley Hipotecaria, que son plenamente inscribibles por disposición de la propia ley exceptuando por tanto la norma general de su artículo 3.".
Esto introduce una clara diferencia entre la conciliación ante notario, que por culminar en una escritura pública tendrá por sí misma carácter inscribible, y la que se pudiera desarrollar ante otros funcionarios competentes. La escritura otorgada ante notario tendrá el valor propio de estas, además de eficacia ejecutiva (artículo 83 de la Ley del Notariado) .
En LOEJ la homologación judicial del acuerdo de conciliación se contempla “cuando así lo exija la Ley o el acuerdo se hubiere alcanzado en un proceso de negociación al que se hubiera derivado por el tribunal en el seno del proceso judicial” (artículo 12.7 de la LOEJ). Tal homologación judicial confiere al acuerdo de conciliación valor de título ejecutivo (artículo 13.2 de la LOEJ), pero esto no equivale a tener carácter inscribible, por lo que la posición de la Dirección General no se vería afectada.
Esto mismo cabría afirmar de la conciliación registral. La LOEJ ha modificado el artículo 103 de la Ley Hipotecaria 103 bis de la Ley Hipotecaria, atribuyendo a la conciliación registral una eficacia ejecutiva de la que antes carecía. Pero no le ha atribuido, sin embargo, carácter inscribible, con lo que en este punto no hay razón alguna para entender modificada la previa doctrina de la Dirección General.
B.- La posibilidad de que una de las partes dirija a la otra por conducto notarial una oferta vinculante para lograr un acuerdo de conciliación.
La remisión de una oferta vinculante de una parte a la otra era otro de los medios alternativos de solución de conflictos recogidos en la LEOJ. El artículo 17 de la LOEJ contempla esta posibilidad y la remisión de la oferta vinculante de una parte a la otra puede documentarse por vía notarial, aplicando las reglas generales de la legislación notarial.
En este punto, cabe plantearse si el medio adecuado sería una simple acta de notificación o incluso de remisión de documentos por correo, o bien debe documentarse la oferta en escritura pública, en la que podrá además dejarse constancia de su remisión a la otra parte, que podrá aceptarla también mediante escritura pública.
La LOEJ no impone una forma especial para la remisión de la oferta vinculante, así que nada excluye, según entiendo, que se pudiera conforme al mismo remitir por vía de una acta notarial de notificación o incluso de remisión de carta por correo del artículo 201 del Reglamento Notarial, con la precisión de que, si se utiliza esa vía, la contestación del requerido a la oferta no tendrá nunca el valor de un acuerdo formalizado en escritura pública y por tanto no podrá acceder al registro de la propiedad (artículo 198.5º del Reglamento Notarial).
Lo que sí exige la LOEJ es que: “La forma de remisión tanto de la oferta como de la aceptación han de permitir dejar constancia de la identidad del oferente, de su recepción efectiva por la otra parte y de la fecha en la que se produce dicha recepción, así como de su contenido” (artículo 17.2 de la LOEJ). Por lo tanto, requisito para que la oferta vinculante produjese efectos era la “recepción efectiva” por la otra parte, lo que hace dudar que en este caso una notificación infructuosa produjera efectos.
Otra cuestión destacable es que la LOEJ dispone que la oferta vinculante produce efectos obligatorios “una vez que la parte a la que va dirigida la acepta”, aceptación que, además, es irrevocable (artículo 17.1 del PLEP). Parece que se excluía tanto la posibilidad de una aceptación condicionada como de una contraoferta, y que la sola aceptación perfeccionaba el negocio, aun sin llegar a conocimiento del oferente, lo que supone una excepción a la regla general en el ámbito civil (artículo 1262.2 del Código Civil).
También hay que recordar que en este medio de conciliación se impone, salvo excepciones, la asistencia letrada de las partes (artículo 6 de la LOEJ), a diferencia de la regla general en que la asistencia letrada es voluntaria, lo que debe ser tenido en cuenta por el notario que documentase dicho expediente de conciliación.
C.- La emisión por el notario de una opinión como experto independiente.
Esta opinión de experto independiente es otro de los medios de solución alternativa de conflictos previstos por la LEOJ en su artículo 18. Dentro de la categoría de experto independiente con capacitación reconocida en las materias civiles y mercantiles hay que encuadrar necesariamente a los notarios.
El dictamen u opinión no tendría, según la LOEJ, carácter vinculante para las partes, aunque estas pudieran aceptarlo y formalizarlo, tras su aceptación, con arreglo al artículo 12, esto es, incluso en escritura pública.
La solicitud de emisión de informe o dictamen por el notario había de proceder de ambas partes y documentalmente se estaría a lo dispuesto en el artículo 16 “c” de la LOEJ (Las funciones de la persona conciliadora son ...: "Documentar un acta de inicio de la conciliación, firmada por todas las partes, delimitando el objeto de la controversia, los honorarios y si las partes van a comparecer por sí mismas o asistidas de letrado, letrada o representante legal). Es cierto que el artículo 5.4 de la LOEJ prevé que la iniciativa de acudir a los medios adecuados de solución de controversias pudiera proceder de una de las partes, pero no parece que esto sea aplicable al caso del dictamen u opinión no vinculante.
No regula especialmente la norma como se documenta la aceptación de la emisión dictamen por el experto, aunque parece que aquella debería ser expresa en un acuerdo firmado por las partes.
Cuando el notario interviniese como experto independiente, si su opinión no es aceptada por una o por las dos partes, emitirá una certificación de que se ha intentado llegar a un acuerdo por esta vía a los efectos de tener por cumplido el requisito de procedibilidad (artículo 18.5 de la LOEJ).
En cuanto al plazo que tienen las partes para aceptar o no la opinión o dictamen del notario, no se regula en la norma. Quizás se pudiera aplicar analógicamente el de un mes previsto para la aceptación de la oferta vinculante en el artículo 17 de la LOEJ.
D.- La actuación del notario como tercero neutral en un expediente de conciliación.
Este era, probablemente, el supuesto principal de actuación notarial en la materia y el que conectaba directamente con el expediente de conciliación recogido en la Ley del Notariado.
La posibilidad de que el notario intervenga como tercero neutral en un procedimiento de conciliación resulta directamente de lo regulado en la LOEJ.
El artículo 15 de la LOEJ, al recoger el procedimiento de conciliación privada con intervención de un tercero neutral, prevé que este sea una persona con conocimientos técnicos o jurídicos relacionados con la materia de que se trate. Y el número 2 de ese artículo 15 menciona expresamente entre quienes podían intervenir en tal concepto a quien se halle inscrito como ejerciente en el colegio profesional de notarios, lo que se predica de todo notario en activo en España.
Y hay que decir que, a diferencia de lo que sucede con la mediación, al notario que intervenga en estos expedientes de conciliación no se le exige otra cualificación profesional o habilitación que su condición de notario colegiado.
El mismo artículo 15 de la LOEJ exige al conciliador ser imparcial y guardar los deberes de confidencialidad y secreto profesional. Estas cualidades se predican con carácter general de todo notario, al margen de que en algún caso concreto la relación particular con las partes en el procedimiento de conciliación le impidan intervenir.
En este punto debe rechazarse que el notario sea por definición parcial en materias que tengan que ver con la contratación inmobiliaria o hipotecaria, lo que, entre otras cuestiones, contradiría las funciones que el legislador le ha atribuido en la materia recientemente.
Y aquí es de recordar la rechazable doctrina de la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de noviembre de 2016 (Roj: STSJ M 11933/2016), que cuestiona el requisito de la imparcialidad de un notario para actuar como árbitro en un procedimiento arbitral en que era parte una entidad bancaria, basándose solo en que dicho notario había autorizado en el pasado y podía autorizar en el futuro escrituras en las interviniese dicha entidad.
El artículo 14.3 de la LOEJ dispone que: “La conciliación ante Notario se regirá por lo dispuesto en el capítulo VII del título VII de la Ley del Notariado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 5.1.” Este artículo otorga preferencia a la legislación notarial en la regulación del expediente de conciliación notarial, pero esto no excluye la aplicación integradora de la nueva norma al expediente de conciliación notarial, especialmente relevante dada las carencias normativas en este punto de la Ley del Notariado.
Deberán así tenerse en cuenta, y con carácter preferente, los artículos 81 a 83 de la Ley del Notariado.
La Resolución DGRN de 27 de junio de 2019, después de reconocer la escasa regulación legal de estos expedientes de conciliación notarial y registral y proponer su integración con las normas de la LEC sobre conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia, declaró lo siguiente:
"La conciliación se encuadra dentro de los procedimientos de resolución alternativa de conflictos, es decir, procedimientos que pretenden dar solución a una controversia entre partes intentando lograr el acuerdo entre las mismas, y sin que tenga que ser un juez el que tome la decisión. Por tanto, se diferencia del proceso judicial en que no interviene un juez, sino que se lleva a cabo ante un letrado de la Administración de Justicia, un juez de Paz, un notario o un registrador de la Propiedad o Mercantil, pero debiendo destacarse que la resolución del conflicto se consigue por el acuerdo entre las partes enfrentadas. En el caso de la conciliación notarial y registral, su finalidad puede ser, además de evitar comenzar un pleito, poner fin a uno que se haya comenzado, ya que en el artículo 81 de la Ley del Notariado y en el artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria se refieren a la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial y no sólo a «evitar un pleito» como hace el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria."
Y respecto de la naturaleza de la conciliación, dice la Resolución DGRN de 31 de enero de 2018:
"Respecto a su naturaleza jurídica, la doctrina se ha dividido entre quienes estiman que la conciliación es un auténtico proceso, los que lo encuadran en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, o los que consideran que se trata de un auténtico contrato. El Tribunal Supremo, en una Sentencia de su Sala Primera de 5 de noviembre de 1976 (confirmada por otra de esa misma Sala de 31 de octubre de 1989), ha declarado que la conciliación se muestra «más que como un verdadero acto procesal, como un negocio jurídico particular, semejante en todo a la transacción, cuya validez intrínseca deberá estar condicionada a la concurrencia de los requisitos exigidos para todo contrato o convenio en el artículo 1261 en relación con el artículo 1300 del Cc, pudiéndose en caso contrario impugnar dicha validez mediante el ejercicio de la acción de nulidad (…)». De hecho, la regulación establecida por la Ley 15/2015 parece que también se inclina por esta tesis contractualista. Así, por ejemplo, el artículo 147.1 afirma que «lo convenido tendrá el valor y la eficacia de un convenio», y el artículo 148.1 dispone: «Contra lo convenido en el acto de conciliación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos».
Tras la reforma, el artículo 16 de la LOEJ proporciona soporte normativo a la actuación notarial en un expediente de conciliación en puntos fundamentales no regulados suficientemente en la Ley del Notariado, como los siguientes:
1.- Desde la perspectiva documental, la letra “c” del artículo 16 prevé que el conciliador documente “un acta de inicio de la conciliación, firmada por todas las partes, delimitando las partes, el objeto de la controversia, los honorarios, si las partes van a comparecer por sí mismas o asistidas de letrado, letrada o representante legal y si, en su caso, el procedimiento culminará con un dictamen u opinión escrita no vinculante, con los efectos previstos en el artículo 15 de esta Ley.”
Esto lleva a la conclusión de que el inicio del procedimiento de conciliación notarial se documente en un acta de conciliación, y aunque la norma se refiera a la firma del acta por “todas las partes”, debe recordarse que, conforme al artículo 5.4 de la LOEJ: “La iniciativa de acudir a los medios adecuados de solución de controversias puede proceder de una de las partes, de ambas de común acuerdo o bien de una decisión judicial o del letrado o la letrada de la Administración de Justicia de derivación de las partes a este tipo de medios.” Por tanto, parece posible que sea una sola de las partes la que instara la actuación notarial como tercero imparcial en un expediente de conciliación.
En sentido similar, el artículo 15.3 de la LOEJ dispone:
- En primer término, el artículo 7.1 de la LOEJ se refiere a la interrupción tanto de los plazos de prescripción como de los de caducidad, mientras el artículo 7.2."d" y el 143 de la LJV mencionan solo los de prescripción. A mi entender, se trata de una mera imprecisión terminológica, debiendo entenderse que la regulación se refiere tanto a la prescripción como a la caducidad. Carecería de sentido que la admisión de la conciliación notarial, registral o ante el Letrado de la Administración de Justicia tuviera menos efectos, en este punto, que la que se plantea ante otra persona conciliadora.
Piénsese, por ejemplo, en una acción de retracto de comuneros o colindantes, cuyo plazo, nueve días desde la inscripción o el conocimiento, se ha considerado jurisprudencialmente como de caducidad. A mi entender, la presentación y admisión de la solicitud de conciliación notarial interrumpiría dicho plazo de caducidad de nueve días, lo que sin duda es un efecto importante de la conciliación.
- Es de observar que el plazo se interrumpa desde la admisión de la solicitud de conciliación por el notario, esto es, antes de que sea notificada dicha admisión a la otra parte, lo que introduce una novedad frente al régimen general de interrupción mediante requerimiento extrajudicial.
A mi entender, esta enumeración es enunciativa, asumiendo que la competencia notarial es general, frente, por ejemplo, a la registral, con las excepciones expresamente señaladas en la propia norma.
El artículo 3 de la LOEJ delimita el ámbito de la norma que será de aplicación a los asuntos civiles y mercantiles, incluidos los transfronterizos, quedando excluidas en todo caso las materias laboral, penal y concursal, así como los asuntos de cualquier naturaleza, con independencia del orden jurisdiccional ante el que deban ventilarse, en los que una de las partes sea una entidad perteneciente al sector público.
Algún autor ha considerado que, al enumerar el artículo 81.2 de la Ley del Notariado las materias que se atribuyen a la competencia notarial, a diferencia de lo que sucede con la conciliación ante el letrado de la administración de justicia (139 LJV), la voluntad probable del legislador sería excluir las no expresamente enumeradas, entre las que se podrían encontrar las de responsabilidad civil. En tal sentido opina Fernando Rodríguez Prieto (El expediente de conciliación notarial; en Jurisdicción Voluntaria Notarial Estudio Práctico de los Nuevos Expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima. 1ª ed., noviembre 2015. Aranzadi). Este autor manifiesta, no obstante, su posición crítica con esta tesis y alude también a la interpretación a contrario sensu que resulta del 81.2 sobre exclusión de juicios de responsabilidad civil contra jueces y magistrados, aunque termina por concluir que, ante las dudas, es mejor abstenerse. Pero, si esto fuera así, no se entiende por qué el legislador ha considerado necesario excluir expresamente la conciliación sobre responsabilidad civil de jueces y magistrados.
El mismo autor citado considera que no cabría conciliación notarial sobre "derechos reales", al no estar entre los enumerados en la norma notarial referida (artículo 81 de la Ley del Notariado). Pero el número 1 del artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria, introducido también por la Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria, después de atribuir a los registradores de la propiedad competencia para los expedientes de conciliación "sobre cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia", dispone que: "… La conciliación por estas controversias puede también celebrarse, a elección de los interesados, ante Notario o Secretario judicial".
La Resolución DGRN de 27 de junio de 2019, relativa a un expediente de conciliación registral, consideró materia indisponible, no susceptible de conciliación, una controversia sobre la que ya había recaído sentencia judicial firme.
Según esta misma resolución: "En cuanto al ámbito objetivo de la conciliación es imprescindible la existencia de un conflicto o controversia y que la materia sea conciliable, que verse sobre asuntos y derechos sobre los cuales las partes tengan poder de disposición. En líneas generales no pueden ser objeto de conciliación todos aquellos conflictos que no admiten desistimiento, transacción o acuerdo, o que sean de naturaleza eminentemente pública".
En cuanto a los ámbitos excluidos de los expedientes notariales de conciliación el artículo 81 de la Ley del Notariado, después de excluir en general las materias concursales, establece como indisponibles:
“a) Las cuestiones en las que se encuentren interesados los menores.
b) Las cuestiones en las que estén interesados el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza.
c) Los juicios sobre responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados.
d) En general, los acuerdos que se pretendan sobre materias no susceptibles de transacción ni compromiso.”
Esto último nos lleva al artículo 1814 del Código Civil, conforme al cual: “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros.”
También al artículo 816 del Código Civil, que excluye toda transacción sobre la legítima futura entre el que la debe y sus herederos forzosos y más generalmente al artículo 1271 del Código Civil, que prohíbe los pactos sobre la herencia futura. Aunque es de recordar que la Resolución DGSJFP de 10 de marzo de 2021, recogiendo la posición jurisprudencial, admite los pactos sobre la herencia futura referidos a bienes concretos.
La LOEJ contiene una regulación propia en esta materia, en líneas generales no contradictoria con la notarial, teniendo no obstante esta última preferencia en lo que pudieran ser opuestas, teniendo en cuenta la remisión que el artículo 14.5 de la LOEJ hace a aquella. Según el artículo 4.1.2º y 2 de la LOEJ: “no podrán ser sometidos a medios adecuados de solución de controversias, ni aun por derivación judicial, los conflictos que versen sobre materias que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable, pero sí será posible su aplicación en relación con los efectos y medidas previstos en los artículos 102 y 103 del Código Civil, sin perjuicio de la homologación judicial del acuerdo alcanzado. 2.- En ningún caso podrán aplicarse dichos medios de solución de controversias, a los conflictos de carácter civil que versen sobre alguna de las materias excluidas de la mediación, conforme a lo dispuesto en el artículo 87 2 y 3 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.”
Obsérvese que se recoge un criterio amplio, del que no quedarían excluidas las cuestiones de responsabilidad civil, lo que podría servir de indicio para interpretar en sentido similar la legislación vigente.
Respecto de las cuestiones matrimoniales, la LOEJ expresamente contempla la conciliación en este ámbito, al mencionar las medidas de los artículos 102 y 103 del Código Civil, lo que no es claro que se pudiera incluir hoy en un expediente de conciliación notarial, por no ser estas materias susceptibles de transacción. Pero la jurisprudencia reciente reconoce la eficacia de los acuerdos privados entre los cónyuges o contrayentes en materias que afectar a sus relaciones personales y patrimoniales ante una futura crisis matrimonial, y el artículo 81 de la Ley del Notariado expresamente incluye las cuestiones familiares no indisponibles entre las que pueden ser objeto de conciliación notarial.
Conforme a la legislación notarial citada, estaría excluido del ámbito del expediente notarial de conciliación las actuaciones en que se encuentren interesados los menores (artículo 81.2 ”a” de la Ley del Notariado). No existe, sin embargo, una previsión similar respecto de las personas con discapacidad, que podrán intervenir en estos expedientes notariales de conciliación, bien por sí solos, bien con las medidas de apoyo que precisen.
Esta norma, al margen de su mayor o menor conveniencia, entiendo que requiere una interpretación lógica que justifique la exclusión del notario, y otros funcionarios públicos, de la condición de tercero neutral en expediente de conciliación con intervención de menores, siendo así que ninguna limitación tienen al respecto otros terceros neutrales no funcionariales, como abogados o gestores administrativos o incluso profesionales colegiados no jurídicos.
Así, habrá que plantearse por qué razón el mismo notario que podría sin limitación legal alguna autorizar una escritura de partición en que interviniese un heredero menor legalmente representado por sus padres no puede intervenir como tercero neutral en un expediente de conciliación con ese mismo objeto.
De entrada, entiendo que la norma notarial, con todas las dudas que su tenor literal plantea, debería ser interpretada en el sentido de excluir solo aquellas controversias que recaigan directamente sobre la persona del menor, su estado civil, guarda o custodia o representación legal, y no sobre cuestiones patrimoniales con terceros en las que el menor esté interesado y actúe legalmente representado, con las autorizaciones que sean precisas para dicho representante legal.
Otra precisión es que no alcanza la exclusión a los menores emancipados, que tienen reconocida capacidad procesal por sí mismos.
Pero aún con esta interpretación no se llega a un resultado coherente con la nueva regulación. Pensemos en el reconocimiento de filiación de un menor. Conforme al artículo 186 del RRC 1958 uno de los documentos aptos para la inscripción de un reconocimiento de filiación es el acto de conciliación. Si consideramos vigente la exclusión del artículo 81 de la Ley del Notariado, podríamos llegar a la conclusión de que sería posible e inscribible un reconocimiento de filiación resultado de un proceso de conciliación ante un gestor administrativo o, por extremar el ejemplo, ante un arquitecto (al menos en una interpretación literal del artículo 15.2."a"), y no lo sería en procedimiento de conciliación ante notario.
Por ello, aunque el 14.3 de la LOEJ se remita a la legislación notarial en la regulación de la conciliación ante notario, la interpretación lógica es que el ámbito de la conciliación ante notario, concebida esta por la LOEJ como uno de los medios adecuados de solución de controversias y requisito de procedibilidad, y atribuyendo la referida legislación notarial competencia al notario para intervenir en general en materias civiles, incluidas las familiares, deberá tener esta competencia notarial solo las exclusiones que la LOEJ prevé para los demás procedimientos de conciliación ante tercero neutral en su artículo 4.1, como Ley Orgánica reguladora de esta materia.
El artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, al regular el ámbito del procedimiento de conciliación ante los letrados de la administración de justicia, excluye, entre otros: “Los juicios en que estén interesados los menores y las personas con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica”.
La Resolución DGRN de 31 de enero de 2018, relativa a un procedimiento de conciliación registral y en pronunciamiento obiter dicta, consideró que esta limitación del artículo 139 de la LJV era trasladable a la conciliación ante notario y registrador, afirmando: "quedan expresamente excluidas de la posibilidad de conciliación, según el propio artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria, determinadas materias como son las cuestiones previstas en la Ley Concursal o materias indisponibles, a las que deben sumarse conforme indica la Ley 15/2015 en su artículo 139: «1.º Los juicios en que estén interesados los menores y las personas con capacidad modificada judicialmente para la libre administración de sus bienes. 2.º Los juicios en que estén interesados el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza. 3.º El proceso de reclamación de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados. 4.º En general, los que se promuevan sobre materias no susceptibles de transacción ni compromiso».
Pero la regulación notarial es en este punto claramente distinta a la de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y no cabe aplicar analógicamente una norma limitativa y contraria a las modernas tendencias legislativas en la materia.
Cuestión diversa es que se considerara indisponible, y como tal no susceptible de conciliación, por ser materia de orden público, el establecimiento de medidas de apoyo respecto de una persona con discapacidad. Pero esto no excluye que la persona con discapacidad y sujeta a medidas de apoyo no pueda celebrar conciliación respecto de otras cuestiones disponibles en las que pudiera estar interesado.
El artículo 139 de la LJV, en el procedimiento de conciliación ante el letrado de la administración de justicia, admite que este rechace de plano la petición de conciliación cuando ese expediente se utilice para finalidades distintas de la prevista en el párrafo anterior ("alcanzar un acuerdo para evitar un pleito") y suponga un manifiesto abuso de derecho o entrañe fraude de ley o procesal.
La Resolución DGRN de 27 de junio de 2019, relativa a un procedimiento de conciliación registral, considera aplicable supletoriamente al caso este artículo 139 de la LJV, y confirma la inadmisión del procedimiento de conciliación registral en un caso en que las pretensiones del solicitante o bien no implicaban controversia alguna, o bien iban en contra de lo decidido por una sentencia judicial firme, con efectos de cosa juzgada, siendo por ello indisponible (a pesar de que dicha sentencia no se había inscrito por falta de tracto sucesivo).
Como casos en que el expediente se utiliza con finalidades distintas a las que le son propias estarían todos esos supuestos en que lo que se pretende es solo crear un título que acceda al registro de la propiedad, sin existir una controversia real entre las partes.
Es por ello criticable la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Zaragoza de 6 de octubre de 2006 (publicada por la Resolución DGRN de 18 de febrero de 2008), que, anulando la Resolución DGRN de 22 de febrero de 2006, admite la cancelación de una hipoteca por acuerdo alcanzado en acto de conciliación celebrado ante un letrado de la administración de justicia.
Como casos de utilización fraudulenta, se ha citado el resuelto por el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de mayo de 2010, en que se plantea en acto de conciliación el sometimiento a pruebas biológicas de paternidad ante un futuro procedimiento de impugnación de la filiación.
7.- La actuación ante notario en un expediente de conciliación podrá realizarse por medio de representante. A estos efectos, será discutible si será suficiente un poder que faculte en general para realizar actuaciones ante notario, como es frecuente que se incluya, por ejemplo, en los poderes generales para pleitos, o incluso que faculte en general para celebrar actos de conciliación, o será preciso que el poder incluya facultades suficientes para lograr el acuerdo que se pretenda. A mi entender, esta segunda es la solución a seguir. Aunque quizás deba distinguirse entre la iniciación del expediente de conciliación, para lo que pudiera ser suficiente un poder con facultades generales para conciliar o tramitar expedientes notariales, y la formalización del acuerdo final, en que deberán exigirse al representante facultades suficientes según los términos del acuerdo alcanzado.
Es de recordar aquí la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2014, relativa a un acuerdo transaccional otorgado por representante con poder general a pleitos. Según la sentencia, es preciso poder especial para dicha transacción, lo que interpreta del siguiente modo:
Respecto de los representantes legales, debe recordarse que el curador representativo precisa autorización judicial para transigir o someter a arbitraje cuestiones en las que el representado estuviera interesado. Cabe plantearse si esta exigencia es trasladable al expediente notarial de conciliación. La cuestión es opinable, aunque considero que, si se exige autorización judicial, solo debe ser en la fase final de acuerdo, y no en la inicial de instar o promover el expediente de conciliación notarial.
En cuanto a los padres, el artículo 1810 del Código Civil dispone que: “Para transigir sobre los bienes y derechos de los hijos bajo la patria potestad se aplicarán las mismas reglas que para enajenarlos”. Igualmente entiendo que habría que distinguir aquí la solicitud de iniciar el expediente notarial de la formalización del acuerdo final. Por otra parte, el artículo 1810 del Código Civil debe ser interpretado en sus términos propios, sujetando la transacción a autorización judicial solo en los casos en que el acuerdo alcanzado implique la enajenación de un bien u otro acto, como la renuncia de derechos, para los que se exija tal autorización.
Pero aquí hay que recordar que está excluido del ámbito del expediente notarial de conciliación las actuaciones en que se encuentren interesados los menores (artículo 81.2 ”a” de la Ley del Notariado). No existe, sin embargo, una previsión similar respecto de las personas con discapacidad, que podrán intervenir en estos expedientes notariales de conciliación, bien por sí solos, bien con las medidas de apoyo que precisen, como ya se ha visto.
Cuestión diversa es que se considerara indisponible, y como tal no susceptible de conciliación, por ser materia de orden público, el establecimiento de medidas de apoyo respecto de una persona con discapacidad. Pero esto no excluye que la persona con discapacidad y sujeta a medidas de apoyo no pueda celebrar conciliación respecto de otras cuestiones disponibles en las que pudiera estar interesado.
Esto implicaría la necesidad de que un guardador de hecho obtuviese previa autorización judicial para representar a la persona con discapacidad en un procedimiento de conciliación ex artículo 267 del Código Civil.
8.- El artículo 16 letra “i” de la LOEJ establece que el conciliador debe “elaborar un acta final en el que se recoja la propuesta sobre la que existe acuerdo total o parcial y firmar en su calidad de conciliador dicho acuerdo junto con las partes y sus abogados o representantes legales si estuviesen personados”.
En este punto habría prevalecido desde la perspectiva formal la legislación notarial, que impone como documento en que se debe recoger el acuerdo de conciliación la escritura pública. Dice el artículo 82.2 de la Ley del Notariado que: “Si hubiere conformidad entre los interesados en todo o en parte del objeto de la conciliación, se hará constar detalladamente en la escritura pública todo cuanto acuerden y que el acto terminó con avenencia así como los términos de la misma.”
Podría sostenerse que el acuerdo entre las partes se documente en un acta final y tal acuerdo se pudiera elevar a público conforme al régimen general del artículo 12 de la LOEJ, incluso, como hemos visto a instancia de una de las partes. Pero, a mi entender, la solución más económica, tanto desde la perspectiva procesal como desde otras perspectiva, y la ajustada a la legislación notarial, que es de aplicación preferente en este ámbito, es documentar dicho acuerdo no en un acta final que se eleve a público, sino en una escritura pública que otorguen ambas partes.
Esto no excluye que, si las partes llegaran a un acuerdo en una sesión ante notario, este documentase dicho acuerdo en diligencia firmada por las partes, lo que podría servir para la elevación a público del acuerdo en los términos del artículo 12 de la LOEP.
Respecto a la redacción vigente de la Ley del Notariado ha sostenido algún autor (Rodríguez Prieto, Fernando. El expediente de conciliación notarial; en Jurisdicción Voluntaria Notarial Estudio Práctico de los Nuevos Expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima. 1ª ed., noviembre 2015. Aranzadi) que el notario que otorgue la escritura pública documentando la conciliación no ha de ser necesariamente el mismo ante el que se tramite el procedimiento de conciliación. No es ese el espíritu ni la letra de la LOEJ, en donde claramente es el conciliador ante el que se debe recoger el acuerdo alcanzado por las partes.
Las previsiones de la legislación notarial deberán integrarse con las reglas generales de la LOEJ no contradictorias con las mismas, debiendo atenderse, en este punto, a lo previsto en el artículo 10.3 de la LOEJ, que recoge un contenido mínimo exigible al acuerdo alcanzado en un procedimiento de conciliación, a lo que podrá darse cumplimiento en la propia escritura que formalice dicho acuerdo.
También deberá tenerse en cuenta el artículo 82.1 de la Ley del Notariado, conforme a la cual:
Sin embargo, si las partes no llegan a avenencia, puede ser difícil lograr que documenten dicha falta de acuerdo mediante el otorgamiento de una escritura pública.
Por ello, se ha señalado por algún autor (Rodríguez Prieto, Fernando. La conciliación notarial: Su forma documental. El Notario del Siglo XXI. Nº 77. 2018), respecto de la redacción vigente, que, si no se obtiene la avenencia y las partes no optan voluntariamente por documentar la falta de acuerdo en escritura pública, debe ser suficiente para acreditarlo con la diligencia que cierre el acta de conciliación.
Conforme a la solución recogida en la LOEJ, si las partes no aceptan voluntariamente reflejar su no avenencia en escritura pública, el conciliador puede “emitir una certificación acreditativa de que se ha intentado sin efecto la conciliación” y “Si la parte requerida ha rehusado participar en el proceso conciliador, hacerlo constar en el certificado que emita” (artículo 16 letras “j” y “k” del PLEP).
También se acudiría a la aplicación integradora de la LOEJ en el expediente de conciliación notarial respecto de cuándo debe entenderse que no se había logrado acuerdo. Particularmente, debería estarse a las previsiones al respecto del artículo 10.4 de la LOEJ.
Y también el 10.3 de la LOEJ será aplicable al notario que hubiera intervenido en el procedimiento de conciliación como tercero neutral, debiendo este, conforme al mismo y a solicitud de cualquiera de las partes, emitir un documento con el contenido que esa norma indica, contenido entre el que se encuentra “la declaración solemne de que las dos partes han intervenido de buena fe en el proceso, para que surta efectos ante la autoridad judicial correspondiente”.
En este destaca que la actuación del notario como conciliador debe ser activa en la búsqueda de una solución al conflicto, incluso proponiendo soluciones, más allá de procurar que lleguen entre ellas a un acuerdo, pues entre las funciones que se atribuyen al conciliador está la de:
“Formular directamente a las partes posibles soluciones e invitarles a que formulen posibles propuestas de solución que construyan un eficaz acuerdo común” (artículo 16 “g” de la LOEJ; es destacable que en el Proyecto de Ley de Eficiencia Procesal se incluía aquí el "proponer la posibilidad en cualquier momento de poder emitir una opinión escrita no vinculante", lo que se ha suprimido de la redacción final).
Esto aparta este expediente notarial de una simple actuación documentadora del acuerdo de las partes, basada en la autoridad que ambas habrán reconocido al notario al someterse a conciliación ante el mismo.
También la aparta de lo que es una pura actividad mediadora, pues la Ley 5/2012, de mediación, prevé que el mediador "… desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta Ley" (artículo 13 de la Ley 5/2012), pero sin contemplar expresamente que el mediador proponga a las partes una solución concreta a su controversia, aunque en la práctica los límites no sean siempre claros. En relación con esto, algún autor ha considerado que este sistema de intervención activa del conciliador proponiendo soluciones no es el que mayores resultados promete, al menos en el ámbito notarial, defendiendo para la conciliación un modelo más próximo a la mediación, que fomente que sean las propias partes las que lleguen a un acuerdo .
La ya citada Resolución DGRN de 18 de octubre de 2017 dijo al respecto:
"… En el caso de la conciliación el letrado de la Administración de Justicia (o el juez de Paz, según los casos), el notario o el registrador de la Propiedad o Mercantil no han de limitarse a dar fe de que las partes han alcanzado o no un acuerdo. Han de desarrollar una labor conciliadora que procure encontrar puntos de encuentro entre las partes que faciliten el acuerdo. Por ello dice el artículo 145.1 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria: «Si no hubiera avenencia entre los interesados, el secretario judicial o el juez de paz procurará avenirlos, permitiéndoles replicar y contrarreplicar, si quisieren y ello pudiere facilitar el acuerdo»."
11.- La Ley del Notariado no recoge un criterio de competencia territorial para el notario en estos expedientes de conciliación. Aunque ante otras omisiones similares en expedientes de jurisdicción voluntaria la Dirección General de Fe Pública y Seguridad Jurídica Preventiva ha integrado la omisión con la aplicación supletoria de normas que sí establecen estos criterios territoriales, parece que en el caso presente la omisión legislativa es intencionada y las partes podrán elegir libremente el notario ante el que celebrar el expediente de conciliación notarial.
En el caso del letrado de la administración de justicia, la competencia se atribuye al letrado del domicilio del requerido o de su último domicilio en España o del solicitante cuando el requerido sea una persona jurídica y tenga en el lugar del domicilio del solicitante un establecimiento o sucursal.
Y en cuanto al registrador de la propiedad, aunque no existe un criterio expreso en la norma, la Resolución DGRN de 31 de enero de 2018 declaró: "... la referencia al registro que sea de su competencia debe entenderse en el sentido de que deberá respetarse la competencia objetiva y territorial correspondiente al registrador ante el que se solicita la conciliación. Por tanto, ésta sólo podrá versar sobre controversias que guarden relación con la competencia funcional y territorial del registrador".
Esto implica una mayor flexibilidad en el caso de la conciliación notarial frente a estos otros supuestos de conciliación con intervención de un funcionario público.
Sin embargo, la exigencia de que el procedimiento de conciliación esté presidido por la buena fe de ambas partes, aconsejan que la elección del notario guarde un criterio de conexión razonable con el asunto en conflicto.
Especialmente, si una de las partes en la controversia fuera un consumidor, las reglas generales imponen como foro territorial el del domicilio de este, lo que se podría extender al procedimiento de conciliación.
Y respecto a las posibles reglas de competencia territorial internacional, el artículo 3 de la LOEJ extiende el ámbito de la misma a los conflictos transfronterizos, aunque con la previsión de que "En defecto de sometimiento expreso o tácito a lo dispuesto en este título, su regulación será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la actividad negociadora se realice en territorio español".
12.- Desde la perspectiva documental, el artículo 16 LOEJ se refiere solo a la documentación del momento inicial y final del procedimiento de conciliación.
Con ello surge la duda sobre si deben documentarse notarialmente las demás incidencias del procedimiento de conciliación.
Respecto de posibles notificaciones de una parte a la otra, claramente se deberán recoger y a mi entender se hará por diligencia incorporada al acta inicial que recoge el requerimiento.
Esto no implica que deba recogerse el contenido total o exacto de las intervenciones o negociaciones, sino solo el hecho de celebración de la sesión y, a lo sumo, un resumen general de su contenido. Si las partes solicitan que se recoja algún extremo o propuesta y existe acuerdo al respecto, nada impide acceder a su petición. Si es una sola de las partes la que lo solicita, entiendo que el notario podría acceder a esa petición, siempre que se considere que tiene relación con el objeto del expediente.
Lo que entiendo nunca debe reflejar el notario es circunstancias o conversaciones entre las partes que excedan de lo que es propio del expediente de conciliación, y en ningún caso posibles conductas o comportamientos de las partes con posible trascendencia penal (piénsese en insultos o incluso hipotéticos intentos de agresión).
Por otra parte, el artículo 145.4 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, al regular el acto de conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia, dispone: "El desarrollo de la comparecencia se registrará, si fuera posible, en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil". A mi entender, esta norma, entendida como exigencia imperativa, no sería aplicable analógicamente a la conciliación notarial, sin perjuicio de que el notario puede decidir acudir a dicha grabación si lo considera conveniente para la documentación de las sesiones.
En este punto es de recordar el deber de confidencialidad reforzado que impone la LOEJ.
El artículo 9.1 de la LOEJ dispone que: "El proceso de negociación y la documentación utilizada en el mismo son confidenciales, salvo la información relativa a si las partes acudieron o no al intento de negociación previa y al objeto de la controversia. La obligación de confidencialidad se extiende a las partes, a los abogados o abogadas intervinientes y, en su caso, a la tercera persona neutral que intervenga, que quedarán sujetos al deber y derecho de secreto profesional, de modo que ninguno de ellos podrá revelar la información que hubieran podido obtener derivada del proceso de negociación".
Aunque el artículo 16 de la LOEJ nada diga al respecto, asumiendo que, alcanzado un acuerdo, el tercero neutral se limitará a recogerlo, sobre esta cuestión incide el general control de legalidad que el notario debe ejercer al documentar actos o contratos.
El artículo 12.5 de la LOEJ, al prever la elevación a público del acuerdo de conciliación logrado, así lo prevé y esta es una norma general que se puede extender tanto al acuerdo logrado sin intervención notarial como al que se logra con dicha intervención.
En un sentido similar se pronuncia el artículo 25.2 de la Ley Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, según el cual: "Para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación, el notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley y que su contenido no es contrario a Derecho".
A mi entender, el control de legalidad que el notario debe realizar no se extiende a la valoración del mismo, incluso aunque entendiese que el acuerdo sea dañoso o gravemente perjudicial para una de las partes. No existe aquí el apoyo normativo que ofrece el artículo 90.2.3º del Código Civil para el caso del convenio regulador en la escritura de separación o divorcio de mutuo acuerdo ante notario.
También es dudoso que el notario pueda considerar abusiva alguna de las cláusulas del acuerdo, dada la reserva que la legislación de protección de consumidores y usuarios hace a la autoridad judicial para la apreciación de la abusividad, siempre que no estén recogidas en sentencia inscrita en el registro correspondiente y sin perjuicio de las advertencias que deba realizar a las partes.
18.- Por último, cabe hacer alguna consideración sobre el tratamiento fiscal del acuerdo alcanzado en expediente de conciliación notarial.
Como regla general, los acuerdos a los que se llegue en un procedimiento de conciliación notarial tendrán el tratamiento fiscal que corresponda a su contenido, de modo similar a otra escritura pública, teniendo en cuenta los actos o convenciones que dichos acuerdos impliquen.
Sin embargo, la peculiar naturaleza de este expediente y su carácter preprocesal podría suponer alguna diferencia.
Por ejemplo, en cuanto al tratamiento de la resolución de un contrato que se acordase en expediente de conciliación en relación al impuesto de transmisiones patrimoniales deben recordarse los artículos 57.1 y 57.5 de la LITP, según los cuales:
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