martes, 12 de abril de 2022

Algunas ideas básicas sobre cancelación de hipoteca. La "cancelación económica" de la hipoteca frente a su cancelación registral. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2021: el pago al vendedor en cuenta abierta en la entidad de crédito acreedora hipotecaria y sus posibles efectos frente a esta (o el caso de un comprador que paga su piso, se queda sin él y sigue debiendo el dinero del préstamo a su banco).

 

El prestamista y su mujer. Quentin Massys.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2021 aborda un caso que se presenta con cierta frecuencia en la actividad notarial y por ello me ha parecido una buena idea extractarla y comentarla, y de paso me recuerdo los potenciales riesgos que plantean tales operaciones, no ya para las partes interesadas, que también, sino para el notario implicado. 

Sucede así, en ocasiones, que se pretende vender en escritura pública un inmueble previamente gravado con una hipoteca, declarándose por el vendedor que el préstamo hipotecario ya ha sido pagado (lo que se ha dado en llamar "cancelación económica" o incluso "cancelación administrativa"), aunque no se haya procedido previamente a la  venta, por razones que pueden ser diversas, no ya a su cancelación registral, lo que puede ser normal, sino al otorgamiento de la escritura publica de cancelación que es presupuesto necesario para esa cancelación registral.

Empecemos por recordar algunas ideas básicas sobre la cancelación de hipotecas.

La primera es que pagar el préstamo u obligación garantizada con la hipoteca no supone la automática extinción del asiento registral de que inscribe y publica el derecho real de hipoteca. Para ello es preciso practicar un asiento de cancelación cuyo título es, como regla general, una escritura pública, llamada de cancelación.

Dice de modo expresivo el artículo 179 del Reglamento Hipotecario:

"Aun cuando se haya extinguido por pago el crédito hipotecario, no se cancelará la correspondiente inscripción sino en virtud de escritura pública en la que preste su consentimiento para la cancelación el acreedor o las personas expresadas en el párrafo primero del artículo 82 de la Ley, o, en su defecto, en virtud de ejecutoria".

La Resolución DGRN de 11 de diciembre de 2017 explica esta norma como consecuencia de la tesis que, apartándose de la absoluta accesoriedad de la hipoteca y el crédito, defiende la diferenciación entre el derecho personal de crédito y el derecho real de hipoteca, de lo que se extrae que: "el pago del crédito solo extingue la obligación garantizada, pero no la hipoteca, cuya completa extinción -frente a terceros requerirá de un acto especial de cancelación, hay que decir que esta cancelación, necesaria para la eficaz extinción de la hipoteca, no es automática, como bastaría por la teoría de la accesoriedad, sino una cancelación para la que se necesita un requisito más: la nueva escritura en la que el acreedor hipotecario preste su consentimiento a la cancelación. No basta, por lo tanto, una cancelación automática mediante la acreditación del pago de la obligación, sino que se hace necesario, para que la hipoteca se extinga frente a todos, su cancelación mediante negocio cancelatorio."

También es relevante el artículo 695.1 de la LEC, que al prever las causas de oposición del ejecutado en el procedimiento de ejecución directa contra bienes hipotecados dispone:

"1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía."

Por tanto, la alegación de haber pagado el préstamo hipotecario, si no existe escritura pública de carta de pago o de cancelación de la hipoteca, no suspende el procedimiento de ejecución. Si se planteara esta reclamación en juicio ordinario, debe tenerse en cuenta el artículo 698 de la LEC, pues ese juicio ordinario no suspendería tampoco el procedimiento especial de ejecución hipotecaria.

Pero también es destacable que esta norma procesal equipare la escritura de carta de pago a la de cancelación de hipoteca, como dos alternativas posibles y equivalentes.

La escritura pública de cancelación es, fuera de los supuestos de cancelación ordenada por sentencia judicial,  título formal necesario para la cancelación registral de la hipoteca. De las posibles excepciones a esta regla general, me ocuparé también en la entrada.

Cabe aquí mencionar el artículo 82.1, relativo a la cancelación de inscripciones o anotaciones practicadas en virtud de escritura pública, según el cual: "… no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos."

(* Nota.- La Ley 16/2022 modifica este artículo 82.1 de la Ley Hipotecaria, siendo su redacción modificada la siguiente:

«Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra escritura o documento auténtico en la cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos. La cancelación de inscripciones o anotaciones preventivas a favor del deudor, de los acreedores o de las partes afectadas que resulte de un plan de reestructuración homologado respecto a quienes lo hubieran suscrito o a quienes se les hubieran extendido sus efectos se practicará por testimonio del auto de homologación de ese acuerdo».)

Tanto el artículo 179 del Reglamento Hipotecario como el artículo 82.1 de la Ley Hipotecario prevén que en esa escritura pública de cancelación el acreedor exprese su consentimiento para la cancelación

La Resolución DGRN de 22 de agosto de 1978 revoca la calificación negativa de una escritura de cancelación en la se expresaba que la entidad acreedora "da carta de pago, es decir, declara estar reintegrada del préstamo... y, en consecuencia, cancela la hipoteca". El argumento de calificación es que no se había expresado el "consentimiento" para la cancelación que exigen esas normas, lo que se rechaza por el Centro Directivo, que afirma "ninguno de estos dos artículos exigen en su cumplimiento formalidades de carácter sacramental, sino sólo la constancia en la correspondiente escritura de la voluntad del acreedor de extinguir o poner fin a la garantía hipotecaria".

Respecto a la necesidad de expresar la causa de la cancelación y la no admisión de un consentimiento formal para cancelar, me remito a lo que después diré.

Es de observar que esté artículo 82.1 de la Ley Hipotecaria se refiere a una "escritura o documento auténtico", a diferencia del artículo 179 del Reglamento Hipotecario, que solo menciona la escritura pública como título formal de la cancelación registral, lo que plantea si es posible practicar la cancelación registral mediante un título formal que no sea una escritura pública notarial.

La Resolución DGRN de 22 de febrero de 2006 había rechazado que fuera documento apto para practicar la cancelación de una hipoteca la certificación expedida por el Secretario del Juzgado de un acto de conciliación, por no reunir este acto las garantías de fondo de una escritura pública o de una transacción judicial. Dicha Resolución fue anulada por la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Zaragoza de 6 de octubre de 2006 (publicada por la Resolución DGRN de 18 de febrero de 2008).

Según la Resolución DGRN de 5 de marzo de 2003, procede cancelar una hipoteca constituida en garantía de un préstamo concedido en su día por la extinguida Caja de Compensación y Reaseguros de las Mutualidades Laborales mediante documento administrativo, ya que la declaración de voluntad cancelatoria procede de una Administración Pública -Tesorería General de la Seguridad Social-, que como cualquier otro acto administrativo, requiere la regularidad en su producción, y, en el caso presente, nadie ha cuestionado ni la autenticidad del documento ni la competencia de su autor.

La Resolución DGSJFP de 3 de diciembre de 2020 rechaza la cancelación de hipoteca con base en un convenio regulador de divorcio aprobado judicialmente en que se incorporaba un certificado bancario de hallarse pagada la hipoteca (certificado de saldo cero), considerando necesaria la escritura cancelación o la ejecutoria ordenando la cancelación, con cita del artículo 176 del Reglamento Hipotecario.

La Resolución DGRN de 20 de septiembre de 2019 se refiere a una solicitud de cancelación de hipoteca presentada por un deudor a quien se había concedido el beneficio de exoneración de pasivo de la ley concursal (actuales artículo 487 y siguientes de la Ley Concursal). En el caso, la hipoteca la había constituido un tercero distinto del deudor (hipotecante no deudor). Después de exponer las distintas tesis sobre la eficacia del beneficio de exoneración de patrimonios en relación con los terceros garantes, como fiadores o hipotecantes no deudores, en cuanto al vehículo formal de la cancelación, declara la resolución que, conforme al artículo 82.1 de la Ley Hipotecaria, "aunque la obligación asegurada por la hipoteca se haya extinguido, la cancelación de la inscripción requiere que el acreedor titular registral de la garantía otorgue la oportuna escritura pública o que, tras la tramitación de un procedimiento judicial en el que dicho acreedor haya sido parte, se dicte sentencia firme que ordene la cancelación. En el presente caso se han presentado dos autos de reconocimiento del beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho en favor de los deudores hipotecarios, pero sin ningún pronunciamiento expreso sobre la eventual cancelación de la hipoteca".

Si por cualquier causa el acreedor se resiste a otorgar la escritura de cancelación, aun habiendo cobrado el precio, el deudor deberá dirigirse contra él por la vía judicial para que se le imponga dicho otorgamiento. No obstante, parece que la sentencia judicial podrá ordenar directamente la cancelación, sin necesidad de que el acreedor proceda a otorgar la escritura pública de cancelación.

Sin embargo, si una sentencia judicial se limitase a declarar la extinción de una obligación garantizada por hipoteca por completo pago de la misma, pero sin ordenar la cancelación de la hipoteca, es dudoso si ello bastaría para practicar esa cancelación, aunque de la doctrina de la Dirección General que veremos podría quizás deducirse una respuesta positiva. Así, la Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2005 nos dice: "la regla general de cancelación de una hipoteca por pago es la escritura en la que el acreedor se da por pagado, o, en su defecto, la sentencia acreditativa de la extinción de la obligación garantizada".

Según el artículo 82.1 de la Ley Hipotecaria, el documento judicial preciso para la cancelación registral de la hipoteca es una "sentencia contra la que no se halle pendiente recurso de casación". La expresión es imprecisa, y parece que habrá que entenderla como sentencia firme. 

Con todo, cabría plantearse si otros documentos judiciales que no sean una sentencia podría igualmente dar lugar a la cancelación de la hipoteca. La Dirección General, lo ha admitido, aunque con carácter excepcional.

La Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2005 resuelve un caso en que se presenta un mandamiento en el registro de la propiedad, dictado en el curso de un procedimiento de ejecución, por el que el juez ordena la cancelación de la hipoteca que motivó el citado procedimiento, y de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas. Con posterioridad a la calificación negativa por no existir sentencia que ordenase la cancelación, se aporta al registro una "Diligencia judicial de adición al mandamiento, de fecha 27 de septiembre de 2004, que expresa que «el mandamiento de cancelación queda adicionado en el sentido de que la finca hipotecada, se liquidó previamente a la celebración de la subasta el total de las cantidades por la que respondía la misma". En el recurso se invoca el artículo 82 de la Ley Hipotecaria, argumentado que esos documentos judiciales serían "documentos auténticos" de los que contempla esa norma. La Dirección General confirma la calificación, aunque declara: "Es evidente que la regla general de cancelación de una hipoteca por pago es la escritura en la que el acreedor se da por pagado, o, en su defecto, la sentencia acreditativa de la extinción de la obligación garantizada. Esta regla tiene excepciones, pero la frase anteriormente transcrita, por su confusión, no es suficiente para excepcionar el presente supuesto, y, por otra parte, no pueden tenerse en cuenta documentos de los que se presenta una simple fotocopia. Si se acreditara que, como parece, ha habido consignación de todas las cantidades exigidas en el procedimiento, y que hubiera habido igualmente declaración judicial de estar la consignación bien hecha, el documento judicial correspondiente sería suficiente para la cancelación pretendida."

En el caso de la Resolución DGRN de 21 de mayo de 2012 se presenta un auto judicial por el que, en el curso de un procedimiento de ejecución, se ordena la cancelación de la hipoteca inscrita, así como de la nota de expedición de cargas. Se califica invocando la poca claridad del auto y que si la razón de la cancelación de la hipoteca fuese la adjudicación del bien, faltaba el testimonio del auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas. El informe del juez que tramitó el procedimiento aclara que la causa de la cancelación de la hipoteca que se ordenaba no era la adjudicación del bien, sino el "completo pago del total de las cantidades adeudadas por principal: intereses y costas, significándole además que no existen acreedores posteriores según consta en la propia certificación del Registro de la Propiedad obrante en autos". Con base en esta aclaración, la Dirección General estima el recurso y ordena la práctica de cancelación.

La Resolución DGRN de 14 de febrero de 2020 rechaza la práctica de una cancelación de hipoteca que se pretendía en virtud de un mandamiento judicial que declaraba extinguido el procedimiento de ejecución hipotecaria y la cancelación de nota de expedición de la certificación de dominio y cargas, pero no se ordenaba la cancelación de la hipoteca. En el caso, la entidad de crédito desistió unilateralmente del procedimiento hipotecario y ello fue lo que motivó su extinción. Por otra parte, aunque en el decreto judicial que se acompañaba se expresaba que se había pagado la deuda, la Dirección General argumenta que no quedaba claro si esto se refería a la deuda pendiente al inicio del procedimiento o a toda la deuda garantizada con la hipoteca. Dice la resolución:

"En el presente caso se presenta un mandamiento judicial librado en un procedimiento de ejecución hipotecaria, por el que se traslada el decreto que acuerda la terminación del proceso por haberse satisfecho las pretensiones del actor en el procedimiento de ejecución forzosa, ordenando la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación. Ni siquiera se ordena la cancelación de la propia inscripción de hipoteca. Pero aunque se acordase expresamente la cancelación de la hipoteca, no sería admisible el referido mandamiento judicial como título hábil para cancelar la hipoteca. Es cierto que este Centro Directivo ha admitido la posibilidad de que, en algún caso parecido, un mandamiento judicial sirviera de base para cancelar la hipoteca. Así, la Resolución de 10 de septiembre de 2005 señaló: «Si se acreditara que, como parece, ha habido consignación de todas las cantidades exigidas en el procedimiento, y que hubiera habido igualmente declaración judicial de estar la consignación bien hecha, el documento judicial correspondiente sería suficiente para la cancelación pretendida». También la Resolución de 21 de mayo de 2012 admitió que «habida cuenta que, en el seno de este procedimiento, en trámite de alegaciones, se ha aclarado por la autoridad judicial que la cancelación de hipoteca se ordena por pago de la cantidad adeudada, debería haberse practicado la inscripción una vez recibida esta aclaración en el Registro». Sin embargo, en el caso objeto de este expediente, la causa que se aduce como sustento de la cancelación es que se han satisfecho las pretensiones del actor. No se aclara si en efecto se ha pagado la totalidad de la obligación garantizada por la hipoteca, o solo las cantidades vencidas y adeudadas hasta la fecha de inicio del procedimiento. Solo el pago íntegro de todas las cantidades cubiertas por la cifra de responsabilidad hipotecaria, o la condonación expresa del acreedor respecto de lo no pagado, que resulten de la declaración de voluntad de dicho acreedor manifestada en documento público o reconocida por sentencia dictada en un procedimiento seguido contra él, pueden ser causa suficiente de la cancelación total de la hipoteca que ordena el mandamiento calificado. Y esta circunstancia no resulta con la suficiente claridad de dicho mandamiento".

Un caso particular lo constituye la cancelación de cargas ordenadas en procedimientos concursales, como resultado de la enajenación de un bien durante el concurso.

Dice actualmente el artículo 225 del TRLC:

"Artículo 225. Cancelación de cargas.

1. En el decreto del Letrado de la Administración de Justicia por el que se apruebe el remate o en el auto del juez por el que autorice la transmisión de los bienes o derechos ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, se acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales. Los gastos de la cancelación serán a cargo del adquirente.

2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá acordar la cancelación de cargas cuando la transmisión de bienes o derechos afectos a la satisfacción de créditos con privilegio especial se hubiera realizado con subsistencia del gravamen."

La Resolución DGSJFP de 13 de octubre de 2021 considera que excede de la calificación registral, por implicar un juicio de fondo de la decisión judicial, el denegar la cancelación de cuatro hipotecas anteriores al concurso a favor de la Hacienda Pública, cuando constaba en el mandamiento de cancelación de cargas, consecuencia de la autorización de enajenación del bien gravado, siendo insuficiente la masa para la satisfacción de las deudas, que se había notificado el trámite a la Hacienda Pública y esta no había hecho alegaciones derivadas de su condición de acreedor privilegiado.

Otra alternativa, en caso de que el acreedor se niegue a recibir el pago, es la consignación de lo debido

De conformidad con el nuevo artículo 1176 I del Código Civil, «Si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago conforme a las disposiciones que regulan éste, se negare, de manera expresa o de hecho, sin razón a admitirlo, a otorgar el documento justificativo de haberse efectuado o a la cancelación de la garantía, si la hubiere, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida ...".

Tras la reforma de este artículo por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, el negarse a la cancelación de la garantía es, por sí mismo, motivo suficiente para la consignación.

Si la consignación se tramitase ante el Letrado de la Administración de Justicia, debe tenerse en cuenta el artículo 1180 del Código Civil, conforme al cual:

«La aceptación de la consignación por el acreedor o la declaración judicial de que está bien hecha, extinguirá la obligación y el deudor podrá pedir que se mande cancelar la obligación y la garantía, en su caso. Mientras tanto, el deudor podrá retirar la cosa o cantidad consignada, dejando subsistente la obligación».

Esto, en principio, no podría tener lugar en el ámbito notarial, pues el notario no tiene competencias para declarar que la consignación está bien hecha si el acreedor no la acepta, y aunque la aceptara, tampoco tiene facultades para mandar cancelar la garantía.

En otra entrada había defendido que, aunque en la consignación ante notario el acreedor aceptase el pago, sería preciso el otorgamiento de una escritura pública de cancelación para practicar registralmente esta, sin que el acta notarial que reflejase la consignación y la aceptación del pago por el acreedor fuera formalmente bastante para este fin.

Pero creo que es más preciso distinguir el caso en que el acreedor acepta la consignación notarial de aquel en que no la acepta.

Si no la acepta, el notario no tiene facultades para declarar la consignación bien hecha, ni para mandar cancelar la hipoteca. 

Cabría plantearse si el deudor, ante la negativa del acreedor a aceptar la consignación notarial, puede decidir mantenerla e instar del juez que declare, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, que la consignación notarial está bien hecha y que produce los efectos del pago desde el momento de la consignación, ordenando, en su caso, la cancelación de la garantía.

Las normas nada prevén al respecto, aunque, a mi juicio, esta posibilidad podría defenderse y, en ese caso, lo efectos del pago se retrotraerían al momento de la consignación ante el notario.

Pero si el acreedor acepta la consignación ante notario, aunque el notario no tenga facultades para ordenar cancelar la hipoteca, cabe plantearse si esta cancelación puede resultar solo del pago que la consignación supone.

En principio, la respuesta más ortodoxa será la de que con esto no se cumple con los requisitos formales de la cancelación expresados en los artículos 82.1 de la Ley Hipotecaria y 179 del Reglamento Hipotecario, siendo el el pago de la obligación garantizada con hipoteca algo conceptualmente distinto de la cancelación del derecho real de hipoteca. No obstante, ya hemos visto que existe cierta flexibilidad en la doctrina de la Dirección General, lo que puede apoyarse en que la cancelación resulte no solo de escritura pública, sino de documento auténtico.

Así, en algún caso particular se admitió la posibilidad de cancelar mediante la justificación fehaciente del pago realizada extrajudicialmente. Se cita por la doctrina la la Resolución DGRN de 30 de octubre de 1899, que entendió posible la cancelación sin consentimiento del acreedor, si consta suficientemente acreditada la extinción del derecho real de hipoteca, por estar suficientemente acreditado el pago.

La ya citada Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2005 declaró: "Si se acreditara que, como parece, ha habido consignación de todas las cantidades exigidas en el procedimiento, y que hubiera habido igualmente declaración judicial de estar la consignación bien hecha, el documento judicial correspondiente sería suficiente para la cancelación pretendida."

Por otra parte, el artículo 156 de la Ley Hipotecaria, que después veremos, al referirse a la cancelación de la hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso, se refiere a la cancelación en virtud de solicitud del deudor, previo ofrecimiento de pago y consignación, pareciendo ser la cancelación de una hipoteca una consecuencia legal de la consignación, aunque es cierto que es un supuesto particular en cuanto implicará la necesaria inutilización de los títulos garantizados.

Quizás pueda, conforme a todo ello, argumentarse que, por asimilación a la consignación judicial, si el acreedor comparece en el procedimiento de consignación notarial, acepta el pago y expresa su voluntad de cancelar la hipoteca, esto sería vehículo formal suficiente para la consignación.

En todo caso, sería necesario que el notario desarrollase respecto de la intervención del acreedor en tal caso la misma actividad que en una escritura pública, en materias como la identificación del acreedor, el juicio de capacidad, el juicio de suficiencia de sus facultades representativas o asegurarse de que presta un consentimiento informado, y así se recogiese en el documento autorizado, aunque no sea formalmente una escritura pública.

En todo caso, es materia discutible, dada la tipicidad legal de los instrumentos notariales y es la escritura pública el único legalmente previsto para recoger negocios jurídicos. 

También debe tenerse en cuenta la posibilidad de cancelación de la hipoteca por caducidad, siendo especialmente relevante la aplicación del artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria, cuando haya transcurrido el plazo de prescripción de la acción hipotecaria (veinte años) desde el vencimiento final de la obligación de pago y un año más, que permitiría cancelar la hipoteca mediante instancia con firma legitimada o ratificada ante el registrador. Me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "La cancelación de cargas por caducidad ...".

En la escritura de cancelación se deberá identificar el derecho real de hipoteca que se cancela, lo que deberá hacerse por referencia a la finca hipotecada y a la escritura de constitución de la hipoteca.

En el caso de la Resolución DGRN de 11 de diciembre de 2017 se señaló como defecto la falta de expresión de los datos de la escritura de préstamo hipotecario que se cancelaba. El defecto no fue recurrido.

Alguna cuestión problemática plantea el caso de que la finca inicialmente hipotecada se haya dividido, sin distribución de la hipoteca entre las resultantes de la división, con lo que esta tendrá el carácter de hipoteca solidaria que afectará por entero a todas las fincas resultantes (artículo 123 de la Ley Hipotecaria). En tal caso, el acreedor, para cancelar la hipoteca exclusivamente sobre alguna de las fincas resultantes de la división, necesitará el consentimiento de los posibles terceros adquirentes de alguna de las otras fincas resultantes de la división que están afectados por la hipoteca solidaria, según declaró la DGRN en Resoluciones de 17 de marzo de 1969 y 12 de febrero de 1988.

La Resolución DGRN de 12 de febrero de 1988 se refiere a una hipoteca en reconocimiento de deuda constituida sobre una finca de la que posteriormente se segregan y venden varias parcelas, sin que la hipoteca fuera objeto de distribución. Uno de los compradores ofrece a la entidad de crédito pagar parcialmente del crédito a cambio de la liberación de la hipoteca sobre la finca por él adquirida, lo que es aceptado por la entidad prestamista, quien procede a otorgar una escritura de cancelación parcial. Declara esta resolución:

"1. La cuestión a decidir se plantea en relación con una hipoteca que grava, por determinada cantidad. una concreta finca que. después., es objeto de diversas segregaciones., sin distribución de la responsabilidad hipotecaria. ¿Puede el acreedor hipotecario, por sí solo. al cobrar una parte de la cantidad garantizada por la finca de procedencia, liberar de la hipoteca a algunas de las fincas resultantes de las sucesivas segregaciones?

 2 Conviene, para resolver esta cuestión, precisar cuál es la situación de la hipoteca cuando. como en el supuesto. la finca se divide en varias, sin distribuir entre ellas el crédito hipotecario. Resulta entonces que un mismo gravamen hipotecario afecta a las diversas fincas resultantes de tal modo que el acreedor hipotecario puede. a su elección,. exigir «1a totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la ven (cfr. articulo 123 de la Ley Hipotecaria). al modo que el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente (cfr. articulas 1.144, 1.084 Y 1.837). Del hecho de que un mismo y único gravamen recaiga por entero sobre cada una de las varias fincas se desprende que el derecho real de hipoteca no sólo produce relaciones jurídicas entre el titular del derecho real y cada uno de los dueños de las fincas resultantes de las segregaciones sino también entre los distintos dueños de estas fincas afectadas por el mismo gravamen. Si cualquiera de ellos hiciere el pago total de la deuda garantizada, no se producirian los efectos ordinarios de la subrogación (lo que determinaría que el que paga, a su vez, pudiera exigir la cantidad íntegra contra cualquiera de las nuevas fincas), por efecto de las relaciones que la unidad de gravamen establece entre los diversos dueños de las fincas, el que de ellos pague la cantidad integra sólo podrá reclamar de los demás lo que les corresponda proporcionalmente (cfr. artículos 1.087. 1.145 Y 1.844 y, especialmente, el 1.085 del Código Civil y también el articulo 14 de la Compilación de Galicia).

 3. El acreedor puede si quiere renunciar a sus derechos sobre cualquiera de las diversas fincas. Pero esta renuncia no puede tener sobre esa finca, como efecto la cancelación de un derecho real -el de hipoteca- que, por lo dicho -y mientras la hipoteca subsista sobre las demás fIncas- no sólo confiere facultades al acreedor sino también a los demás dueños (cfr. por analogia, el artículo 1.146). Por razones análogas -no se puede disponer de derechos ajenos- hay que ratificar hoy la doctrina ya sentada por la Resolución de 17 de mayo de 1969: para la liberación de una de las fincas por cancelación parcial de la hipoteca total, se requerirá «además de consentimiento del acreedor, la conformidad de los que en e Registro aparezcan como adquirentes, con posterioridad a primera constitución de la hipoteca, de las fincas procedentes de la división de la primitiva, a excepción de los dueños de aquéllas cuye gravamen sea totalmente cancelado, ya que, en caso contrario, por el juego de la solidaridad resultante de los articulas 122 y 123 de la Ley Hipotecaria, puede concentrarse el gravamen en forma arbitraria e incluso desproporcionada. sobre alguna finca, cor evidente perjuicio de su titular".

Obsérvese que la doctrina de esta resolución se refiere a un caso de pago parcial del préstamo hipotecario, a pesar de lo cual fundamenta su doctrina en el potencial perjuicio que para los terceros adquirentes de otras fincas procedentes de la originaria pudiera tener la concentración del gravamen sobre las mismas, en aplicación del artículo 123 de la Ley Hipotecaria ("Si una finca hipotecada se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. No verificándose esta distribución, podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez"). No se plantea la Dirección General que dicho pago parcial pueda resolver ese problema, quizás porque no existe un criterio que legalmente distribuya la obligación entre los respectivos adquirentes de las fincas divididas. 

Por otro lado, entra a analizar la Dirección General qué efectos produciría el pago por uno de los terceros adquirentes de una de las fincas divididas de toda la deuda, excluyendo que el que paga pueda subrogarse en lugar del acreedor, lo que conllevaría que pudiera reclamar íntegramente la deuda de cualquiera de los otros adquirentes, defendiendo que solo podrá reclamar de otros terceros adquirentes la parte proporcional que les corresponda en lo pagado, en aplicación analógica de artículos como el 1145 y el 1146 del Código Civil. En particular, el artículo 1146 del Código Civil dispone: "La quita o remisión hecha por el acreedor de la parte que afecte a uno de los deudores solidarios, no libra a éste de su responsabilidad para con los codeudores, en el caso de que la deuda haya sido totalmente pagada por cualquiera de ellos". Sin embargo, se ha apuntado que no existe un criterio legal que permita esta reclamación "proporcional" de la deuda a los demás adquirentes.

También debe apuntarse que la doctrina de estas resoluciones ha recibido críticas doctrinales. Se ha señalado, así, que el efecto de concentración de la hipoteca sobre cada una de las fincas divididas no depende de la liberación de una de ellas, sino que es un régimen legal, derivado del artículo 123 de la Ley Hipotecaria y que los adquirentes conocían al adquirir la finca dividida la extensión potencial del gravamen que afectaba a su finca. 

Esta doctrina del Centro Directivo fue reiterada por la Resolución DGRN de 27 de marzo de 1989, en la que la hipoteca inicial se constituyó sobre un edificio que después se dividía horizontalmente, sin distribución de la hipoteca, planteándose si cabría cancelar la hipoteca sobre alguno de los locales resultantes, con la correlativa reducción de la deuda. No obstante, esta resolución parece admitir, aunque en pronunciamiento obiter dicta, que el acreedor pudiera haber "distribuido" la hipoteca entre los diversos locales resultantes, atendiendo a su cuota de participación en la división horizontal, lo que parece considerar posible sin el consentimiento ni del deudor, ni de los terceros adquirentes de otros pisos o locales, lo que es llamativo, aunque negó al mismo tiempo que ese mismo criterio fuera de aplicación a la relación entre los distintos terceros adquirentes. Dijo la Dirección General:

"No existiría, en cambio, para la cancelación solicitada, el obstáculo observado, si el acreedor, en lugar de limitarse a consentir la cancelación de la hipoteca «exclusivamente por lo que se refiere», al piso referido, hubiere, previamente, consentido en la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre todos los pisos y locales tal como resulta de la asignación de cuotas por el régimen de la propiedad horizontal, pues ciertamente dichas cuotas sirven para delimitar, a todos los efectos, desde la propiedad del edificio, la participación en las cargas, mas faltando ese consentimiento del acreedor, la fijación de cuotas en el régimen de Propiedad Horizontal ni le vincula como distribución de responsabilidad (art. 1257 CC) ni implica, en la relación interna entre los distintos propietarios, un definitivo señalamiento de la parte de responsabilidad hipotecaria a que quedan afectos los pisos o locales respectivos (que posibilitaría la cancelación parcial y liberación ahora pretendidas); en tal hipótesis, mientras no se inicie la vía de regreso por uno de los propietarios que paga no se sabrá si, por afrontar todos los pisos o locales resultantes el gravamen que les afecta, la relación entre la responsabilidad efectiva que pesa sobre cada uno y la total será coincidente con su cuota respectiva o si, por el contrario, por fallar uno de ellos (piénsese que puede estar afecto a una carga preferente que absorba todo su valor), como los demás deberán suplir su falta a prorrata (Cfr. arts. 1145.3 y 1844.2.º CC), tal relación será mayor, por tanto, como antes de iniciarse la vía de regreso, la cuota de cada piso sólo determina en la relación interna entre los propietarios, el límite mínimo de la responsabilidad que efectivamente puede llegar a afectarle, el consentimiento que ahora presta el acreedor no basta por sí solo para liberar esa finca.

La Resolución DGRN de 8 de mayo de 2018 sí admite que se cancele la hipoteca por el acreedor unilateralmente, en un caso en que se practicó una segregación sin distribución de responsabilidad hipotecaria y posteriormente el comprador del resto de finca se subrogó en la total deuda hipoteca con consentimiento del acreedor, no siendo preciso que dicho comprador consienta la cancelación.

Si la hipoteca se hubiera distribuido, procederá la cancelación en relación con lo asignado como responsabilidad hipotecaria a cada finca. El artículo 124 de la Ley Hipotecaria dispone: "Dividida la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito entre varias fincas, y pagada la parte del mismo crédito con que estuviere gravada alguna de ellas, se podrá exigir por aquel a quien interese la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca. Si la parte de crédito pagada se pudiere aplicar a la liberación de una o de otra de las fincas gravadas por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una, el deudor elegirá la que haya de quedar libre."

La Dirección General ha considerado pactos no inscribibles tanto el de renuncia a la posibilidad de cancelación parcial (Resolución DGRN de 16 de julio de 1996) como la renuncia al derecho de elección de cancelación (Resolución DGRN de 27 de enero de 1986).

En el caso de la Resolución DGRN de 16 de julio de 1996 la cláusula en cuestión de la hipoteca era del siguiente tenor: "El «Banco de Valencia, Sociedad Anónima», podrá admitir el pago de cantidades anticipadamente, a cuenta de los débitos reconocidos, en cuyo caso la imputación de los pagos se aplicará en cualquier momento, bien a la totalidad del débito partiéndolo entre cada una de las fincas gravadas, o a la parte que del mismo conviniera a dicho Banco, por lo que, además los deudores renuncian de forma expresa a los derechos que al efecto les confiere el artículo 124 de la vigente Ley Hipotecaria y cualquier otro de similar contenido, de modo que el «Banco de Valencia, Sociedad Anónima», podrá imputar pagos a prorrata de las responsabilidades de cada una de las fincas hipotecadas, a cualquiera de las mismas, incluso en el caso de que las cantidades percibidas sean satisfechas por terceros obligados a su pago". La Dirección General confirma la no inscripción de la misma, argumentado: "Por último, por lo que se refiere a la renuncia a los derechos que a los deudores reconoce el artículo 124 de la Ley Hipotecaria , hay que reiterar la doctrina de este centro en el sentido de que «el derecho a la cancelación conferido al deudor por el citado precepto, en caso de pago parcial, está enlazado estrechamente con el desarrollo del crédito territorial; con la facultad dispositiva del deudor, a quien la trascendencia real del pacto contrario a tal derecho puede impedir o limitar la celebración de contratos de préstamos garantizados por las fincas gravadas cuya liberación autorizan las leyes, con el derecho de los acreedores posteriores; y con el legítimo interés del adquirente de las fincas; y por ello tal pacto debe reputarse ineficaz hipotecariamente porque va contra el interés público» (cfr. Resolución de 27 de enero de 1986)."

Un caso diverso al de la división de la finca hipotecada es el de que se divida el crédito hipotecario existente sobre una finca, que no se divide, dando lugar a dos créditos hipotecarios diversos, con diverso rango cada uno de ellos (primera y segunda hipoteca). Lo admite la Resolución DGRN de 8 de abril de 2002.

La escritura pública de cancelación debe expresar la causa de esta, sea esta causa el pago de la deuda garantizada u otra, como podría ser la renuncia al crédito hipotecario o solo a la garantía hipotecaria, lo que también es posible. 

En cuanto a la renuncia, la hipoteca como todo derecho subjetivo está sujeta a la regla según la cual los derechos son renunciables, siempre que la renuncia no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros.

La renuncia es un acto dispositivo y unilateral, no precisando el consentimiento del beneficiado por la misma.

Lo que no es posible es renunciar al crédito y pretender que subsista la hipoteca.

La Resolución DGRN 2 de noviembre de 1992 mantuvo que el consentimiento para cancelar no era admisible en nuestro derecho como simple consentimiento formal, aunque sí admitió una cancelación si a través de la interpretación de los términos de la escritura era posible determinar la voluntad del acreedor de renunciar al derecho real de hipoteca liberando el bien gravado. Dice la resolución:

"Ahora bien si ciertamente no puede aceptarse que para la cancelación baste el mero consentimiento formal del titular registral -y en esto habría de ser confirmada la nota y revocado el auto apelado- debe observarse que en la escritura no se da un mero consentimiento abstracto para cancelar, sino que en ella, y en nombre del acreedor hipotecario, se dispone unilateralmente que la finca quede liberada .de toda responsabilidad derivada de la hipoteca. Hay que interpretar que estarnos ante la abdicación por el titular registral del derecho real de hipoteca; es decir, ante una renuncia de derechos, acto que por sí tiene eficacia substantiva suficiente, conforme al artículo 6.", 2, del Código Civil, para, por su naturaleza, producir la extinción y, consiguientemente, para dar causa a la cancelación conforme a lo dispuesto en los artículos 2.", 2 Y 79 de la Ley Hipotecaria."

Esta doctrina fue confirmada por otras resoluciones posteriores. Así, la Resolución DGRN de 27 de septiembre de 1999. En el caso de esta resolución la fórmula empleada por la escritura de cancelación fue que el acreedor: «cancela la hipoteca constituida sobre la descrita finca a la que deja libre de todas las responsabilidades a que se hallaba afecta a consecuencia del indicado préstamo, consistiendo que en el Registro de la Propiedad se haga constar esta cancelación mediante la inscripción correspondiente», lo que se interpreta como la voluntad de abdicar el derecho real de hipoteca.

La Resolución DGRN de 17 de diciembre de 2017 reitera esta doctrina, expresando el acreedor su voluntad de liberar la hipoteca de la finca. El caso, sin embargo, presentaba ciertas peculiaridades que son destacadas por la Dirección General por causar poca claridad en el supuesto, lo que no impide que se admita el recurso. 

No obstante, el que se trate de una renuncia al derecho y no de una cancelación por pago influirá en la valoración de la capacidad y facultades representativas para el otorgamiento.

Así, la Resolución DGRN de 12 de septiembre de 2000 declara que cuando la cancelación como renuncia o abdicación de la hipoteca se otorga por un representante voluntario, el poder debe incluir expresamente esta facultad de renunciar. Sin embargo, esta resolución considera suficiente para renunciar a la hipoteca un poder con facultades para “formalizar cartas de pago o finiquitos de los préstamos y cualesquiera otros riesgos que hayan sido satisfechos al Banco y cancelar las hipotecas y las prendas constituidas a su favor sobre bienes muebles e inmuebles, otorgando las correspondientes escrituras públicas...”, al no considerar la DGRN que esta redacción implique que la facultad de cancelar esté condicionada al otorgamiento de una carta de pago. En el mismo sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 2 de diciembre de 2000, si la facultad de cancelar hipotecas está concedida en términos generales comprende la de liberar o renunciar a la garantía, sin que sea obstáculo para ello que en el mismo párrafo del poder se concedan facultades para otorgar cartas de pago.

Si la causa es el pago del crédito, no son de aplicación las normas que obligan a la identificación de los medios de pago. Así, Resolución DGRN de 18 de mayo de 2007.

La Resolución DGRN de 17 de septiembre de 2018 admitió la inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca en que se hacía constar el pago parcial del préstamo hipotecario y el consentimiento del acreedor a la liberación total del crédito hipotecario, considerando que esa liberación total se justificaba por la renuncia de la entidad de crédito a la hipoteca.

Esta escritura pública de cancelación la otorga el titular registral del crédito hipotecario que se pretende cancelar, sin que sea necesaria la intervención en ella del deudor.

La cancelación debe otorgarla el titular registral de la hipoteca al tiempo de inscribirse la cancelación como consecuencia del principio de legitimación registral.

En el caso de la Resolución DGRN de 11 de diciembre de 2017, la escritura de cancelación la otorgó una entidad de crédito titular registral al tiempo de otorgarse dicha escritura de cancelación. Dicha escritura no se presenta en el registro hasta años después, en que el titular registral de crédito hipotecario es otra entidad de crédito distinta. Aunque se parte de que la cancelación debía otorgarla el titular registral del crédito al tiempo en que se pretende su constancia registral, en el caso se admite la cancelación registral otorgada por un acreedor hipotecaria previa, sobre la base de que el actual titular registral del crédito lo recibió por sucesión universal en virtud de una operación de reestructuración bancaria.

Aunque la escritura de cancelación la otorgue unilateralmente el acreedor, si se pretendiera su rectificación para dejar subsistente el derecho de hipoteca erróneamente cancelado, deberá prestar su consentimiento el deudor e hipotecante de dicho derecho.

Si existieran varios acreedores hipotecarios en la misma hipoteca, habrá que distinguir si son solidarios o conjuntos. 

Si son acreedores mancomunados, la cancelación deberán otorgarla todos de consuno, sobre la base de que la hipoteca convierte el crédito en indivisible (artículo 1860 del Código Civil).

Si son solidarios, cualquiera de ellos podrá cancelarla por pago. Sin embargo, más dudoso resulta que uno de los acreedores solidarios pueda por sí solo renunciar al crédito o a la garantía en perjuicio de los demás, dada la conocida contradicción entre los artículos 1141 y 1143 del Código Civil, en cuanto el primero de estos artículos prohíbe que el acreedor solidario por sí solo realice actos en perjuicio de los demás, mientras el segundo admite la eficacia  actos naturalmente perjudiciales, como la remisión de la deuds, realizados por uno de los acreedores solidarios.

También debe tenerse en cuenta el artículo 1860 del Código Civil, que después de calificar a la hipoteca de indivisible, dispone que no podrá el heredero del acreedor que haya recibido su parte en la deuda cancelar la hipoteca en perjuicio de los otros herederos que no la hayan recibido.

Si el titular del crédito hipotecario cedió el crédito a otra persona, será este cesionario quien debe otorgar la cancelación y, por exigencias del principio del tracto sucesivo, el cesionario cancelante deberá tener previamente inscrita la cesión, lo cual requerirá la aportación al registro de la escritura pública que documente la cesión del crédito hipotecario.

Caso particular son las cesiones de crédito derivadas de fusiones o escisiones bancarias, aunque será preciso igualmente justificar al registro la operación de modificación estructural que haya implicado la transmisión del crédito, lo que podrá hacerse mediante testimonio notarial de la correspondiente escritura pública, pudiendo reflejarse en un solo asiento la transmisión como consecuencia de la operación y la cancelación (Resolución DGRN de 12 de enero de 2002).

La Resolución DGRN de 17 de mayo de 2016, después de reiterar su doctrina sobre cancelación existiendo previas operaciones de modificación estructural, confirma el defecto por no haberse reseñado en la escritura de cancelación todas las operaciones de cesión realizadas.

La Resolución DGRN de 26 de junio de 2017 se plantea si, en un supuesto de cesión parcial del negocio financiero entre entidades de crédito, se debe justificar que la hipoteca que se cancela se halla comprendida en el ámbito de la cesión (el perímetro de la cesión). Según la resolución, tratándose de un supuesto de segregación sujeto a la ley de modificaciones estructurales que incluía el "negocio bancario" de la entidad cedente, dado que "no resulta ni de la escritura de cancelación, ni del historial registral de la finca ni del contenido del Registro Mercantil circunstancia alguna que haga suponer que el activo en cuestión esté excluido de la segregación".

La Resolución DGSJFP de 24 de noviembre de 2021 reitera esta doctrina y señala que, siendo operaciones que implican sucesión universal, su justificación en el registro de la propiedad puede resultar de la consulta que el mismo haga del registro mercantil. 

Otro caso particular es el de la hipoteca unilateral no aceptada en plazo, pues en tal caso la escritura de cancelación la otorga el dueño de la finca, sin necesidad de intervención del acreedor hipotecario.  

Según el artículo 141 de la Ley Hipotecaria:

"En las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma.

Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó."

Aunque este artículo se refiere a la cancelación "a petición del dueño", deberá otorgarse por este una escritura cancelatoria, de conformidad con el artículo 237 del Reglamento Hipotecario, que dispone:

"En el requerimiento prescrito por el párrafo segundo del artículo 141 de la Ley se determinará expresamente que, transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación de la hipoteca, podrá cancelarla el dueño de la finca sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.

Para practicar la cancelación será preciso el otorgamiento por el dueño de la finca de la correspondiente escritura cancelatoria."

En cuanto al contenido del requerimiento que abre la posibilidad de cancelación por el dueño de la finca, la Dirección General ha exigido que en el mismo se determine expresamente que transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación, la hipoteca podrá cancelarse a petición del dueño de la finca. En cuanto a la forma de practicar ese requerimiento, aunque la norma nada dice, en términos generales debe ser notarial o judicial. Sin embargo, cuando el requerido sea un organismo administrativo, prevalecerán la normativa administrativa sobre práctica de notificaciones de los ciudadanos a la administración. Así, la Resolución DGRN de 27 de marzo de 2019 declara:

"cabe concluir: a) con carácter general, si el acreedor hipotecario en una hipoteca unilateral es una persona privada, el requerimiento a que se refiere el párrafo segundo del artículo 141 de la Ley Hipotecaria habrá de realizarse por medio de requerimiento notarial o judicial, y b) si el acreedor fuera una Administración Pública, dicho requerimiento debió acomodarse, al artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del mismo modo que en la actualidad se debe ajustar a lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre (de modo que si el hipotecante es una persona jurídica, deberá realizarse necesariamente por medio de comunicación firmada electrónicamente y presentada en el Registro electrónico de dicha administración, y si es una persona física, podrá optar por esa forma electrónica o por la presencial)."

En el caso, siendo requerida la TGSS, se admitió el requerimiento justificado mediante escrito con sello de entrada en dicho órgano administrativo. 

También plantean especialidades la cancelación de las hipotecas en garantía de títulos emitidos en serie y la hipoteca cambiaria, a las que me referiré, sin pretender entrar en detalle.

Estas especialidades derivan de la especial vinculación que en dichos casos existe existe entre la hipoteca y el objeto de la garantía, que no es una obligación sujeta a las reglas generales, sino un título valor o un valor mobiliario, según los casos, sujeto en su circulación y pago a un especial régimen, que. de un lado, hace inconveniente el sistema general de cancelación mediante consentimiento del titular del derecho, si a este no se acompaña la inutilización del título al que el derecho se halla incorporado, y del otro permitirá al deudor pedir la cancelación de la hipoteca mediante la acreditación de que tiene en su poder los títulos garantizados y que procede a inutilizarlos. Todo ello al margen de pactos particulares, como pueden ser los de caducidad convencional.

Respecto de la hipoteca en garantía de obligaciones, a su cancelación se refiere el artículo 156 de la Ley Hipotecaria, que transcribo a continuación:

"La cancelación de las inscripciones de hipotecas constituidas en garantía de títulos transmisibles por endoso se efectuará presentándose la escritura otorgada por los que hayan cobrado los créditos, en la cual debe constar haberse inutilizado en el acto del otorgamiento los títulos endosables, o solicitud firmada por dichos interesados y por el deudor, a la cual se acompañen inutilizados los referidos títulos, o bien previo ofrecimiento y consignación del importe de los títulos, hecha en los casos y con los requisitos prevenidos en los artículos mil ciento setenta y seis y siguientes del Código Civil.

Las inscripciones de hipotecas constituidas con objeto de garantizar títulos al portador se cancelarán totalmente si se hiciere constar por acta notarial estar recogida y en poder del deudor toda la emisión de los títulos debidamente inutilizados.

Asimismo procederá la cancelación total si se presentasen, por lo menos, las tres cuartas partes de los títulos emitidos y se asegurase el pago de los restantes, consignando su importe y el de los intereses que procedan en el establecimiento público destinado al efecto. La cancelación, en este caso, deberá acordarse por sentencia, previos dos llamamientos por edictos, publicados en el BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO, y tiempo de dos meses cada llamamiento, a cuantos se consideren con derecho a oponerse a la cancelación.

Podrán también cancelarse parcialmente dichas hipotecas presentando acta notarial de estar recogidas y en poder del deudor, debidamente inutilizadas, obligaciones por un valor equivalente al importe de la hipoteca parcial que se trate de extinguir, siempre que dichas obligaciones asciendan, por lo menos, a la décima parte del total de la emisión. En este caso, si son varias las fincas hipotecadas, podrán cancelarse completamente las inscripciones de hipoteca de una o varias fincas, cuya responsabilidad sea igual al valor de las obligaciones recogidas, o liberarse parcialmente todas ellas a prorrata, o en proporción a sus respectivas responsabilidades.

También podrá cancelarse parcialmente la hipoteca cuando se presente acta notarial que acredite estar recogidas y en poder del deudor, debidamente inutilizadas, obligaciones equivalentes al total importe de la responsabilidad porque esté afecta a la hipoteca una finca determinada, aunque dichas obligaciones no asciendan a la décima parte del total de la emisión. En este caso sólo podrá cancelarse la inscripción de la hipoteca que grave la finca que se trate de liberar.

Las hipotecas constituidas en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador podrán cancelarse totalmente si la Entidad emisora declara que no han sido puestos en circulación; justifica la declaración con una certificación de su contabilidad, expresiva de que no ha habido el ingreso en caja, correspondiente al valor de los mismos, y publica sendos anuncios en el «Boletín Oficial» de la provincia y en un diario, si lo hubiere, de la localidad en que radiquen las fincas y en donde esté domiciliada la entidad, notificando al público su propósito de solicitar la cancelación.

Cuando en virtud de una Ley o como consecuencia de lo establecido en la escritura de emisión se hubieren constituido consorcios, asociaciones o sindicatos de obligacionistas con facultades de cancelar, procederá la cancelación si el acuerdo correspondiente hubiera sido aprobado por los tenedores que representaren las tres cuartas partes de los títulos en circulación."

Respecto a la hipoteca cambiaria, que se constituye en garantía de la obligación cambiaria incorporada a letras de cambio, cheques o pagarés, es esta una figura de construcción fundamentalmente doctrinal.

En cuanto a su cancelación, cabe señalar:

Se ha señalado que el procedimiento normal es el consentimiento formal del titular de la letra, que deberá exhibir al notario, probando la titularidad conforme a derecho. También se admite la presentación por el constituyente de la cambial junto con los duplicados y la correspondiente solicitud de cancelación.

La Resolución DGRN de 12 de febrero de 2010 admite la solicitud de cancelación de la hipoteca cambiaria por el deudor, cuando éste exhiba el certificado a que se refiere el artículo 45 LCCH, siempre que dicho certificado lo expida la entidad de crédito tenedora de las letras, sin que baste a tal efecto el certificado emitido por la entidad que haya pagado por orden del deudor. No será necesario en tal caso acompañar los títulos debidamente inutilizados.

Respecto a la posibilidad de cancelación por decisión judicial, debe tenerse en cuenta la exigencia del artículo 211 del Reglamento Hipotecario, de hacer constar la recogida e inutilización de los títulos por testimonio del secretario judicial (hoy, LAJ). En este sentido, la Resolución DGRN de 15 de febrero de 2006.

La Resolución DGRN de 15 de enero de 1991 acepta la cancelación parcial aplicando por analogía el artículo 156 de la Ley Hipotecaria que, aunque referido a la hipoteca en garantía de títulos al portador, también es aplicable por analogía a las establecidas en garantía de los títulos a la orden.

Respecto a la relación entre el plazo de prescripción de la acción cambiaria (tres años desde el vencimiento) y el artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria, la Resolución DGRN de 15 de febrero de 2006 rechaza la alegación del recurrente en tal sentido, considerando que el plazo a tener en cuenta es el de veinte años de prescripción de la acción hipotecaria.

El otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca supone un acto de carácter dispositivo

Así, la Resolución DGSJFP de 7 de junio de 2021 se refiere a la inscripción de una escritura de cancelación de condición resolutoria otorgada por administrador social de sociedad declarada en concurso, ratificada por administrador concursal, considerándola un acto equiparable a una enajenación que precisa autorización judicial en la fase común del concurso.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 11 de diciembre de 2017, aunque en pronunciamiento obiter dicta, declaró: "La cancelación de un crédito hipotecario extinguido por pago deberá hacerse mediante otra escritura pública en la que conste el consentimiento del acreedor hipotecario (titular registral), como consecuencia de la aplicación estricta del principio de legitimación, que trata de proteger, sobre todo, a ese titular registral, bastando para ello la capacidad de administrar sus bienes."

Si siguiéramos esta última posición, la cancelación quedaría sujeta a los requisitos de los actos de administración, al menos cuando sea por pago. Pero esta solución parece dudosa, si atendemos al párrafo inicial del artículo 182 del Reglamento Hipotecario, que, como regla general, asimila la cancelación de la hipoteca a la enajenación de bienes inmuebles.

Una excepción a esta regla general podría ser la cancelación de la hipoteca unilateral no aceptada en virtud de escritura de cancelación otorgada por el dueño de la finca, pues este no está renunciando a un derecho, sino liberándose de una carga, para lo que bastarían facultades para administrar. Lo mismo cabría considerar para los supuestos en que la hipoteca cambiaria o en garantía de títulos se cancela a instancia del deudor o para la solicitud de cancelación de la hipoteca por caducidad.

En consecuencia, los representantes voluntarios deben tener un poder, formalizado en escritura pública, con facultades específicas y suficientes para cancelar hipotecas.

Según lo dicho, la causa de la cancelación puede afectar a la valoración de las facultades representativas de los otorgantes de la escritura, como los representantes de la entidad de crédito. Así, sí un apoderado bancario tiene facultades para cancelar hipotecas solo por pago, no podrá cancelarlas por otra causa. 

Aunque el poder para cancelar debe ser expreso, en el sentido de específico, puede entenderse que un poder para realizar actos de disposición, aunque no enumere dichos actos, comprendería la cancelación, siempre que la causa de la cancelación no fuera gratuita.

Respecto de los representantes legales, la causa de la cancelación también influirá en su actuación, pues la renuncia a derechos está sometida, como regla general, a autorización judicial, mientras que la cancelación por pago puede merecer un tratamiento diverso.

Deben tenerse en cuenta las reglas especiales que recoge el artículo 182 del Reglamento Hipotecario, en cuanto a la actuación de los representantes legales:

"1. A los efectos del párrafo primero del artículo 82 de la Ley, los representantes legales de la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación necesitarán, para proceder a su cancelación, obtener las autorizaciones y observar las formalidades legales exigidas para la enajenación de bienes inmuebles o derechos reales constituidos sobre los mismos.

2. Para la cancelación por pago de la hipoteca que garantice créditos a favor de un menor bastará el consentimiento del padre o padres que ejerzan la patria potestad.

3. Podrán practicarse las cancelaciones otorgadas exclusivamente por los menores emancipados o que hubieren obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad.

4. Igualmente se practicarán las otorgadas por los herederos fiduciarios o por los usufructuarios, cualquiera que sea el título de constitución del usufructo, cuando no sean conocidos los fideicomisarios o nudo propietarios respectivos, siempre que se invierta el importe de los derechos reales extinguidos en valores del Estado, depositados en un establecimiento bancario o Caja oficial a favor de quienes puedan tener derecho a tal importe.

5. Bastará el consentimiento del cónyuge a cuyo nombre aparezca constituido el crédito para la cancelación por pago de la hipoteca que lo garantice, aun cuando conste inscrita para la sociedad conyugal de aquél."

La norma exige para la cancelación de las hipotecas a los representantes legales la aplicación de las mismas reglas que para la enajenación de bienes inmuebles.

Por otra parte, exceptúa a los padres de autorización judicial para la cancelación por pago, sin incluir en la excepción a otros representantes legales, como los tutores de los menores.

Por otra parte, la actual regulación de la curatela representativa de las personas con discapacidad parte de que la resolución judicial que establezca esta medida de apoyo debe precisar de modo concreto los actos en que el curador representativo debe intervenir, aunque puede considerarse que si se prevé su intervención para actos dispositivos, esto incluirá la cancelación de la hipoteca, siempre que sea una cancelación por pago, pues lo contrario implicaría un acto de liberalidad o de renuncia a derechos, que exigiría una previsión expresa. 

Si el curador representativo puede intervenir en la cancelación de una hipoteca en representación del titular del crédito hipotecario con discapacidad, será exigible al mismo autorización judicial. No obstante, es cuestionable el caso de la cancelación por pago, pues, aunque el artículo citado solo exceptúe a los padres que cancelan por pago la hipoteca en nombre de los menores, parece que igual fundamento existe en el caso de los tutores de menores o curadores representativos de personas con discapacidad.

Una limitación a la cancelación de la hipoteca resulta del artículo 688.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual:

"2. El registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere.

En tanto no se cancele por mandamiento del Letrado de la Administración de Justicia dicha nota marginal, el registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución."

Por tanto, cuando conste al margen de la hipoteca que se pretende cancelar la nota de expedición de la certificación de dominio y cargas, la escritura de cancelación otorgada por el acreedor hipotecario no será bastante para practicar la misma.

Sin embargo, este artículo 688.2 de la LEC no impedirá que la hipoteca a cuyo margen se haya practicado esta nota de expedición de la certificación se cancele por ejecución de una hipoteca preferente, conforme a las reglas generales. En este sentido, Resolución DGRN de 19 de febrero de 2016.

Otro supuesto de cancelación de hipoteca que plantea peculiaridades es el resultante de la confusión de derechos o de consolidación entre el derecho del acreedor hipotecario y la propiedad de la finca. Se aplicaría a las mismas el artículo 190 del Reglamento Hipotecario, que las admite a solicitud del interesado, que en este caso sería el acreedor (artículo 190 del Reglamento Hipotecario: "Cuando un derecho inscrito se haya extinguido por confusión de derechos, no será necesario un asiento especial de cancelación, y bastará que el Registrador, a solicitud del interesado, practique la cancelación en el mismo asiento del cual resulte la extinción por confusión, extendiendo la oportuna nota de referencia al margen de la inscripción cancelada. Si la cancelación no se hubiere efectuado en la forma autorizada en el párrafo anterior, se practicará por otro asiento posterior a solicitud de cualquier interesado"). No es por tanto precisa una cancelación formal, siendo también defendible que dicha solicitud puede considerarse implícita en el propio acto del que resulte la consolidación de derechos.

Este sería el caso, por ejemplo, de las daciones en pago del bien hipotecado a favor del acreedor, que siempre deberán contar con el consentimiento de este, que acordará su alcance con el deudor, total o parcial.

Y aunque, fuera de casos como los antes señalados en relación a la hipoteca no distribuida tras una división de la finca, nada excluye que la cancelación o extinción de la hipoteca pueda ser parcial, cuanto estemos ante una dación en pago que genere una extinción de la hipoteca, deben tenerse en cuenta la limitaciones que impone la legislación concursal. Así, cuando el deudor sea una persona o entidad en concurso de acreedores y esta pretenda realizar una dación en pago parcial de su crédito hipotecario, esto contravendría que es aplicable a cualquier fase del concurso, incluso a la que se abre con el convenio con los acreedores. Puede verse en tal sentido la Resolución DGRN de 6 de agosto de 2019, que sujeta las daciones en pago de bienes hipotecados para una sociedad en fase de convenio a los requisitos de la ley concursal. Hoy sería de aplicación el artículo 211 del TRLSC, que aparte de autorización judicial y tasación actualizada, exige que mediante la dación en pago quede totalmente satisfecho el crédito sujeto a privilegio especial.

Por otra parte, la dación en pago no producirá el efecto de purga de la cargas posteriores a la hipoteca que se extingue por la misma, no siendo asimilable a la ejecución judicial o extrajudicial del crédito hipotecario.

La falta de cancelación registral de una hipoteca ya pagada puede tener consecuencias, especialmente si apareciese un tercero adquirente a título oneroso y de buena fe del crédito hipotecario que pudiese invocar la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. 

Debe recordarse que conforme al artículo 144 de la Ley Hipotecaria:

"Todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos".

Entre esos terceros a quienes no afectará la extinción no inscrita, se encuentran los adquirentes de buena fe del crédito hipotecario que reúnan los requisitos del artículo 34 Ley Hipotecaria. En este sentido opina Roca Sastre, con cita de la Resolución DGRN de 14 de julio de 1925. En el mismo sentido, Carrasco Perera, Encarna Cordero Lobato y Marín López (Tratado de los derechos de garantía. Editorial Aranzadi), quienes afirman que, en virtud del principio de legitimación del artículo 38 Ley Hipotecaria, no podrá el juez o notario negarse a la ejecución de una hipoteca por haberse alegado su extinción, si no consta cancelada en el Registro de la Propiedad. El deudor podrá, no obstante, oponerse a la ejecución probando mediante escritura pública haber efectuado el pago (artículo 695.1.1ª LEC), aunque no podrá ser opuesto el pago, según estos autores, al adquirente del crédito protegido por la fe pública registral.

Sin embargo, recientes Resoluciones de la DGRN parecen cuestionar esta tesis, aunque sea nominalmente. Así, la Resolución DGRN de 6 de agosto de 2014 afirma: "aunque el derecho de hipoteca goza de la protección de la fe pública registral conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no puede afirmarse lo mismo respecto de la existencia y vitalidad del crédito garantizado, cuyo titular no podrá apoyarse en lo que publique el Registro sino que deberá atenerse a lo que resulte de la propia vida del crédito que podrá estar extinguido por pago". Esta resolución cita la previa Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2013. No obstante, debe señalarse que esta última resolución se refiere a la cesión de una hipoteca cambiaria, a la que no cabe aplicar los principios generales enunciados, por estar condicionada por las reglas propias de la transmisión de la letra de cambio.

También presentan particularidades los casos de las hipotecas de máximo o de la hipoteca flotante del artículo 153 bis Ley Hipotecaria.

A su vez, lógica consecuencia del principio de publicidad es el artículo 97 de la Ley Hipotecaria, al decir que: "cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiere".

La cancelación económica y registral de las hipotecas.

Volviendo al tema de la cancelación "económica" y registral de la hipoteca, en la práctica la hipótesis más frecuente es la de que el titular del crédito hipotecario sea una entidad de crédito, quien otorgará la escritura pública cancelación a través de sus representantes voluntarios.

Sucede, a veces, que la cancelación registral de la hipoteca que grava el bien vendido se deja, velis nolis, para un momento posterior al del otorgamiento de la escritura de compraventa, a lo que no son ajenas ciertas prácticas bancarias sobre centralización de la firma de escrituras de cancelación de hipotecas en determinadas notarías, situadas, en no pocas ocasiones, a cientos de kilómetros de aquella en que se va a otorgar la escritura de compraventa.

Y aunque en esto de las prácticas bancarias no tengo gran ánimo de entrar, lo cierto es que causan problemas reales y potenciales riesgos para los afectados no actores. 

Desde la perspectiva de la entidad de crédito que impone esta firma de la cancelación con su notario, es una mala práctica bancaria declarada tanto negar al cliente el derecho de elección del notario autorizante de la escritura de cancelación, siempre que el elegido por aquel tenga una conexión razonable con dicho acto, lo que sucederá por definición si es el del lugar donde radica la finca hipotecada, como pretender cobrar una comisión por la emisión del certificado de saldo cero o por el simple hecho de que el apoderado de la entidad se traslade a la notaría para la firma de dicha escritura. Pero está visto que las opiniones de la autoridad bancaria sobre cómo ser un buen banco, o al menos no serlo malo, no  preocupan demasiado a sus naturales destinatarios.

En cuanto a los notarios en posesión de los bancos a estos efectos, quienes a lo largo del año firmarán los cientos o miles de escrituras públicas de cancelación (a cientos de miles creo que no ha llegado aún ninguno, aunque no descarto que ese hito notarial lo contemplen algún día estos ojitos, que en las acreditadas habilidades de los ungidos y en la eficacia de nuestro sistema bancario debe siempre uno confiar), lo mejor es que pasemos página, que siempre habrá alguna festividad colegial en la que se trate de la materia, y volvamos nosotros al derecho. 

Imaginemos que el vendedor piensa destinar una parte del precio que recibe del comprador al pago de lo pendiente por el préstamo hipotecario que grava lo vendido. Dicho pago vez puede articularse a través de distintos medios (cheque bancario librado, o a favor del vendedor, o directamente a favor de la entidad titular del crédito hipotecario que se pretende extinguir o transferencia a favor de la cuenta del vendedor) y suponer, bien la firma de la escritura de cancelación de hipoteca inmediatamente antes de la firma de las escrituras de compraventa, incluyendo a veces nuevo préstamo hipotecario con el que el comprador financia la adquisición, bien retrasarse, por las razones que sea, el otorgamiento de la escritura de cancelación hipotecaria hasta un momento posterior a la firma de la escritura de compraventa, expresándose en la escritura de compraventa que la hipoteca se halla "cancelada económicamente". 

Nuestra jurisprudencia demuestra que esta práctica no está exenta de riesgos, incluido el riesgo para el notario autorizante de la escritura de compraventa, si por alguna causa esa supuesta "cancelación económica" no responde a la realidad.

En relación con la hipoteca como carga de la compraventa me remito a la siguiente entrada del blog: "Las cargas hipotecarias ...".

En esta entrada ya mencioné algunas decisiones judiciales que contemplaban situaciones de hipotecas "canceladas económicamente". Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2014 consideró incumplimiento con alcance resolutorio el que existiesen unas cargas hipotecarias que afectaban a la finca vendida en el momento de formalizarse la escritura pública de venta. En el caso, el vendedor se había obligado a transmitir la cosa libre de cargas. El vendedor alegó que las deudas garantizadas con la hipoteca se hallaban pagadas, aunque no se había procedido todavía a la cancelación registral de la hipoteca. Según el Tribunal Supremo, la existencia de la hipoteca inscrita y no cancelada supone por sí mismo incumplimiento contractual, y ello aunque se pruebe que el préstamo está pagado, argumentando sobre el principio de legitimación registral y la posible aparición de un tercero, adquirente del crédito hipotecario y protegido por la fe pública registral.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 4 de febrero de 2014 la venta se formalizó en escritura pública, expresándose en ella la existencia de la hipoteca que gravaba el bien y declarando el vendedor que la misma se hallaba cancelada económicamente, hallándose únicamente pendiente su cancelación registral formal, manifestación que era falsa. Dice la sentencia: "lo cierto es que en la escritura pública otorgada sobre el bien inmueble que fue objeto de transmisión, el recurrente incluyó una declaración mendaz de inequívoca trascendencia, cual es que la hipoteca constituida sobre la vivienda había sido íntegramente reembolsada estando únicamente pendiente de cancelación registral. De esta manera se presentó el inmueble libre de cargas, simulando una realidad inexistente mediante una declaración falaz sobre un elemento esencial del negocio traslativo que, por su importancia intrínseca, resultaba determinante para la realización del acto de disposición, con el consecuente perjuicio patrimonial ocasionado a la víctima, que se encuentra causal y directamente relacionado con la conducta engañosa del sujeto activo".

También tenemos algún ejemplo de resoluciones judiciales que contemplan la responsabilidad del notario autorizante de la escritura de compraventa en relación a estas manifestaciones de hallarse la hipoteca cancelada económicamente. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 20 de junio de 2019 desestima la reclamación de responsabilidad contra el notario autorizante de una escritura de compraventa en la que se expresó que la hipoteca que gravaba lo vendido se hallaba "cancelada económicamente", con el argumento de que en la escritura se reflejó debidamente que esa manifestación procedía de la parte vendedora y no del notario, quien advirtió de la existencia de la hipoteca y de su no cancelación registral.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2015 resuelve sobre otra acción de responsabilidad civil contra un notario por la existencia sobre la finca transmitida de una hipoteca. En el caso, la transmisión consistía en la entrega de unos pisos en cumplimiento de un previo contrato de permuta de solar por obra futura. En dicha escritura se recogió la manifestación del transmitente de que lo entregado se hallaba libre de hipoteca en virtud de distribución de la hipoteca sobre el total edificio, distribución que se habría formalizado en documento privado. Se desestima la petición de responsabilidad contra el notario con el argumento de esa manifestación procedía del transmitente y de que el notario no podía comprobar la realidad de la misma al no haber intervenido en la formación del documento privado de distribución de hipotecan habiéndose limitado a la legitimación de su firma.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de julio de 2019 declara la responsabilidad civil del notario que recogió en la escritura la manifestación de hallarse la hipoteca cancelada "administrativamente" "a pesar de no haber sido debidamente certificado. Podría haber enunciado términos como "según lo manifestado por las partes" o mejor aún "según lo manifestado por las partes, a pesar de no mostrar ningún certificado bancario al respecto" y la advertencia de las consecuencias de no haber sido pagado el hipoteca".

 
Vamos ya con la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2021 (ponente, Don Juan María Díaz Fraile).

El litigio que se resuelve en casación tiene su origen en la demanda interpuesta por el comprador de una vivienda, plaza de garaje y trastero (Don Pelayo), quien las adquirió de una entidad mercantil (la promotora, Gemasa), otorgando dicho comprador un préstamo hipotecario para financiar la adquisición de los bienes comprados, préstamo hipotecario que obtiene de una entidad financiera (Unicaja). El bien vendido se hallaba gravado con una previa hipoteca a favor de otra entidad (Banco de Castilla La Mancha), el cual fue obtenido por su vendedor para financiar la construcción y promoción y posteriormente distribuido entre los elementos resultantes de la división horizontal, concretándose la responsabilidad hipotecaria que correspondía a lo vendido. 

Ese préstamo hipotecario es ejecutado, resultando adjudicados los bienes vendidos a la entidad titular del mismo (Banco de Castilla la Mancha), contra quien se dirige esa demanda, solicitando la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecario tramitado y de la adjudicación resultante del mismo y que se restituyese la inscripción de la hipoteca del demandante, que resultó cancelada, como carga posterior, como resultado de dicho procedimiento de ejecución.

El Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda, pero la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación del demandante. 

Lo que realmente se discute en los procedimientos judiciales sucesivos son los efectos que pudo producir frente al acreedor titular de la hipoteca que gravaba el bien vendido (Banco de Castilla La Mancha) el pago de parte del previo de la compraventa realizado por el comprador con la finalidad de que se destinase la cantidad objeto de dicho a la cancelación de dicha hipoteca previa. Dicho pago se había realizado mediante una transferencia a cuenta del vendedor abierta en la entidad titular del crédito hipotecario que gravaba lo vendido (Banco Castilla La Mancha). 

Esta entidad (Banco Castilla La Mancha) presenta el recurso de casación, negando que dicha transferencia hubiera producido efectos solutorios frente a ella. 

El Fundamento de Derecho Primero de la sentencia expone los antecedentes de hecho. 

Su número uno, relata los hechos litigiosos, del siguiente modo:

"1.- Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia:

1.º) El 5 de mayo de 2007, D. Pelayo (demandante), como comprador, y la entidad Gemasa XXI, como vendedora, suscribieron un contrato privado de compraventa de una vivienda, plaza de garaje y trastero en la promoción conocida como URBANIZACION000 en la localidad de Gelves (Sevilla). Cada uno de esos inmuebles era una finca registral independiente. El precio de la compraventa fue de 145.000 euros, más 10.150 en concepto de IVA.

2.º) La forma de pago pactada fue la siguiente: (i) 8.346 euros ya habían sido entregados con ocasión de la celebración del contrato de reserva el 19 de marzo de 2007; (ii) otros 8.346 euros se entregaron a la firma del contrato privado de compraventa; (iii) 16.692 euros debían abonarse mediante el pago de 18 pagarés firmados por el comprador; (iv) el resto del precio se financiaría mediante un préstamo con garantía hipotecaria concedido por el Banco de Castilla-La Mancha siendo aún Gemasa titular registral de los inmuebles.

A tal efecto en el contrato privado de compraventa se estableció la posibilidad de que el comprador se subrogase en el préstamo hipotecario, gestionando la vendedora con la acreedora hipotecaria la subrogación, y se previó que si el comprador no se subrogaba en el préstamo debería abonar la cantidad restante del mismo hasta el momento de otorgar escritura pública.

3.º) El 18 de enero de 2006, Gemasa y Banco de Castilla La Mancha suscribieron un contrato de préstamo garantizado con hipoteca por importe de 900.000 euros de principal. El 17 de diciembre de 2006 el préstamo fue ampliado hasta un importe de 2.156.468 euros.

4º) El 27 de diciembre de 2006, Gemasa, otorgó una escritura de obra nueva y división horizontal y distribuyó la responsabilidad hipotecaria del citado préstamo entre las fincas resultantes de dicha división horizontal. Como resultando de esa distribución las fincas objeto de este procedimiento garantizaban la suma de 102.254 euros. 

5.º) El 17 de julio de 2008, Gemasa y el Sr. Pelayo otorgaron la correspondiente escritura pública de compraventa. En la escritura se hacía constar que:

"las fincas estaban gravadas con una hipoteca a favor de Caja Castilla-La Mancha y que la hipoteca ha sido cancelada económicamente, estando pendiente de cancelación dicha carga y siendo de cargo de la parte deudora todos los gastos notariales y registrales que se deriven de la misma".

Esta escritura fue complementada para hacer constar que quedaba unida a la matriz una "orden de movimiento de fondos a través del Banco de España". En esa orden, de fecha 17 de julio de 2008, figuraba: (i) como ordenante el Sr. Pelayo y como beneficiaria Gemasa;(ii) como concepto "cancelación de préstamo"; y (iii) como importe 102.254 euros; (iv) el escrito estaba firmado por Unicaja, a quien se dirigió la orden de movimiento de fondos del Sr. Pelayo.

6.º) El mismo día del otorgamiento de la escritura de compraventa, el demandante suscribió un contrato de préstamo hipotecario con la entidad Unicaja por importe de 150.000 euros, que gravaba las mismas fincas que fueron objeto de la compraventa.

7º) Banco de Castilla La Mancha interpuso demanda de ejecución hipotecaria, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Sevilla (autos de ejecución hipotecaria 1620/09), que dirigió contra Gemasa, por el impago del préstamo hipotecario concertado por ésta el 18 de enero de 2006. Dicho procedimiento concluyó con la adjudicación de las fincas a favor de la entidad ejecutante, la cancelación de la hipoteca ejecutada y de la constituida después a favor de Unicaja."

Aquí se nos dice que en la escritura de compraventa se indicó que la carga hipotecaria se hallaba cancelada económicamente y pendiente cancelación registral. Pero del relato de hechos parece resultar que realmente el pago a la entidad acreedora se difirió hasta después de otorgada la venta, lo que nos llevaría a uno de esos casos en que afirmar que la hipoteca se halla cancelada económicamente al tiempo de comprar pudiera no ser una manifestación completamente fiel a la realidad. En todo caso, en ningún momento se plantea la posible responsabilidad del notario autorizante de esa compraventa.

Una primera conclusión a extraer de la sentencia es la de que, de entre las alternativas posibles para realizar el pago del crédito hipotecario que gravaba la vivienda comprada, la de realizar una transferencia a una cuenta bancaria a nombre del vendedor no es la más recomendable. Hubiera sido una opción preferible, aunque no exenta tampoco de riesgos, la de entregar al vendedor un cheque nominativo bancario, librado a favor de la entidad titular de dicho crédito, o, incluso, de contar con datos suficientes, realizar la transferencia directamente a una cuenta de la que sea titular el propio banco acreedor. Es cierto que nada nos garantiza que el cheque entregado al vendedor llegue a ser ingresado por este en el banco acreedor, pero, de no ser así y si ha sido librado a favor de la entidad titular de la hipoteca, al menos el pago no se habrá realizado, lo que tendrá su parte beneficiosa en relación con la nueva financiación hipotecaria. 

De hecho, en la práctica no es infrecuente que un representante de la dicha entidad acreedora comparezca en la notaría en el acto de la compra a los efectos de recibir el cheque librado a su nombre, aunque debe precisarse que dicha actuación no queda amparada por la fe notarial, pues no deja de ser una interacción privada entre las entidades de crédito en la que el notario no interviene, aunque pueda realizarse físicamente en el local de la notaría. 

El por qué de la fórmula de pago elegida en el caso lo ignoro, aunque realmente la única alternativa que cuenta con el amparo notarial es que la entidad de crédito acreedora otorgue la escritura pública de cancelación previamente a la venta, después de recibir el pago, actuando a través de sus apoderados con facultades suficientes, lo que controlará, bajo su responsabilidad, jurídica y económica, el notario autorizante, todo lo cual vinculará a dicha entidad, según entiendo, no solo frente a su deudor, sino frente al comprador del bien, al punto de que si quisiera rectificar dicha cancelación tendría que contar, no ya con el consentimiento de su deudor, sino de dicho tercer interesado.

Se me dirá que eso supone que la entidad que financia la compra deba adelantar la entrega de los fondos para el pago a un momento anterior a la firma de la escritura de compra y de nueva hipoteca a su favor, lo que equivale, desde su perspectiva, a cumplir con la entrega derivada del préstamo sin contar aún con la garantía hipotecaria.

En realidad, situaciones del tipo no te doy el cheque hasta que se firme la nueva hipoteca y yo no te cancelo hasta que me pagues se observan en las notarías diría que cada vez con mayor frecuencia. Parece que las propias entidades asumen alguna dificultad en que el pago realizado por una a la otra se pueda retrotraer si la escritura de compra o de nueva hipoteca no llegara a firmarse, lo que me lleva a pensar en que aquello de la buena fe bancaria les empieza a sonar a rancio a los propios protagonistas. Pero el interés prevalente, no siendo situaciones de perjuicio cierto para ninguna de las entidades intervinientes, fuera de las molestias que el tema les pueda ocasionar, debería ser el del comprador/consumidor. Desde la perspectiva jurídica, ninguna objeción parece que deba hacerse a que la entidad que recibe el pago lo restituya a la que lo hace, cuando la causa del pago, que es el negocio complejo de compra con financiación hipotecaria, no llegue a otorgarse.

Con todo, es cierto que en la escritura de compra puede estipularse que el pago por el comprador a la entidad titular de la hipoteca que grava lo comprado quede diferida a un momento posterior al de la firma de la escritura de compra y de la nueva hipoteca, lo que no es infrecuente últimamente, como ya digo, práctica que, por cierto, tiene la consecuencia indirecta, también indeseable, de que ese pago posterior a la escritura de compra queda exceptuado de la obligación de control notarial de los medios de pago. 

En realidad, del relato de hechos de la sentencia parece resultar que en el caso se acudió precisamente a esa fórmula de realizar el pago después de firmada la escritura de compra y de nueva hipoteca, en cuanto es por diligencia posterior complementaria a la escritura que se incorpora el justificante de la referida transferencia bancaria, surgiendo el conflicto de que la transferencia no se realizó a una cuenta de la entidad de crédito acreedora, sino del propio vendedor, problema que nunca hubiera surgido de haberse otorgado previamente la referida escritura pública de cancelación de hipoteca.

Los siguientes números de ese Fundamento de Derecho Primero siguen relatando los antecedentes judiciales del litigo (interposición de la demanda, sentencia del Juzgado de Primera Instancia y sentencia del Tribunal de Apelación).

La cuestión fundamental judicialmente discutida, como ya he dicho, fue la de si el pago que realizó el comprador al vendedor, siendo el medio de pago una transferencia realizada a través del Banco de España,  hallándose cuenta bancaria del vendedor destinataria de la transferencia abierta en la entidad bancaria que era titular del préstamo hipotecario que gravaba la finca vendida (Banco de Castilla La Mancha), indicándose en ella como concepto el de cancelación de préstamo hipotecario y siendo ordenante de la transferencia el comprador, había producido efectos solutorios frente a dicha entidad  acreedora (Banco de Castilla La Mancha). 

El Juzgado de Primera Instancia consideró que ese pago no había extinguido el crédito del Banco de Castilla La Mancha, argumentando que: "la obligación de Gemasa frente a Banco de Castilla La Mancha no se extinguió por pago puesto que la demandada nunca llegó a recibir el dinero entregado a la vendedora. Fundamentó esta decisión en las siguientes razones: (i) la entrega de dinero tuvo lugar por medio una orden de movimiento de fondos a través del Banco de España a la cuenta que la vendedora tenía abierta en la entidad demandada; (ii) según el oficio del Banco de España, el 17 de julio de 2008 y por orden de UNICAJA se abonó a la demandada la cantidad de 102.254 euros a favor de la cuenta bancaria ES17 2105 3093 51 1240000034, cliente beneficiario Gemasa XXI SL en concepto de "cancelación de préstamo"; (iii) el representante de la demandada, en el acto del juicio, manifestó que la vendedora no les comunicó que hubiera que cancelar la hipoteca; que tampoco emitieron nunca certificado de deuda; y que en la cuenta de la vendedora, vinculada al préstamo promotor, se "recibía todo tipo de movimientos"; (iv) en consecuencia, concluyó que "la cantidad fue entregada a GEMASA y no a la demandada"; (v) el juzgado infirió de lo anterior que no existió pago ni se extinguió la deuda de Gemasa ya que: "visto el artículo 1162 del Código Civil, que establece que el pago deberá hacerse a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación o a otra autorizada para recibirla en su nombre y en este caso es obvio que GEMASA no era representante de la demandada. "Del mismo modo, el artículo 1163 del Código Civil exige, en el caso de pago efectuado a un tercero, que se hubiere convertido en utilidad del acreedor. "Este artículo responde a la idea finalista de que la eficacia extintiva del pago derive de su resultado económico final. "Tampoco se da este efecto en el caso presente puesto que la demandada no ha llegado nunca a recibir el dinero entregado a la vendedora".

Por el contrario, la Audiencia Provincial entendió, al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, que el referido pago sí había producido efectos solutorios frente a la entidad titular del préstamo hipotecario que gravaba lo vendido, argumentando que: 

"En nuestro derecho se admite el pago hecho a tercero en algún caso y no solo para casos de representación. Es por lo que cuando la sentencia apelada niegue el pago porque la vendedora de las fincas no era representante del acreedor "se quede corta". "No contempla el supuesto de la "adiectus solutionis gratia" en el que puede quedar encuadrado el supuesto fáctico que enjuiciamos. Existe una cuenta corriente vinculada al préstamo promotor que la entidad demandada abre para estos fines y que, desde luego, por más que se diga, redunda objetivamente en su utilidad. Debe concluirse que el pago hecho de la manera alegada es ajustado a derecho y ha sido propiciado por los intereses de las entidades mercantiles que han regido la operación inmobiliaria con final perjuicio de un usuario final cuya buena fe no se discute. "Esta posición dominante impide atender alguna de las alegaciones defensivas del banco que inciden sobre la posible falta de identidad o de integridad del pago que bien pudo haber liquidado y no viniendo ahora intempestivamente a señalar que el pago hecho por el deudor podría ser inferior o distinto al realmente adeudado. Si consta acreditado que la entrega del dinero tuvo lugar por medio de una orden de movimiento de fondos a través del Banco de España a la cuenta que la vendedora tenía abierta con la demanda, debe concluirse en la efectividad del pago. La buena fe se presume en el consumidor apelante que paga conforme a lo que se dice en la transferencia a quien posee el crédito al menos con la apariencia necesaria a la que se refiere el artículo 1164 del Código Civil. "Recordemos que cuando el precepto habla de posesión la generalidad de la doctrina no la entiende en un sentido estricto sino que le basta la existencia de una apariencia visible y creíble. Es el caso porque la cuenta de la demandada es la habilitada al efecto de la cancelación".

Esta sentencia que se recurre en casación es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 11 de julio de 2018.

Básicamente, la Audiencia Provincial, partiendo de que es una operación en que está implicado un consumidor (el comprador de una vivienda, plaza de garaje y trastero, al que la sentencia de casación se refiere como Don Pelayo) y dos entidades financieras, y presumiendo la buena fe del consumidor, con una interpretación favorable al mismo, funda los efectos del pago en ser una mecánica impuesta al comprador por las entidades financieras implicadas, con dos fundamentos legales:

- Que el pago redundó en utilidad del acreedor

Conforme al artículo 1163 últ. Código Civil: "También será válido el pago hecho a un tercero en cuanto se hubiere convertido en utilidad del acreedor".

Esto se deduce de haberse ingresado en una cuenta abierta a nombre del vendedor en la entidad de crédito acreedora.

- Que existía una apariencia de crédito en la persona a favor de quien se había realizado el pago.

Conforme al artículo 1164 del Código Civil:

"El pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del crédito, liberará al deudor".

Igualmente esta apariencia de crédito la deduce la Audiencia Provincial de haberse realizado el pago a una cuenta abierta en la entidad de crédito acreedora.

En todo caso, el planteamiento seguido supone asumir dos presupuestos: 

- Que el pago no se hizo directamente al acreedor, pues la cuenta, aunque estuviera abierta en la entidad acreedora, era de titularidad del vendedor.

- Que tampoco puede afirmarse que el vendedor, que fue quien recibió directamente el pago, estuviera autorizado por la entidad acreedora para recibir el pago en su nombre.

La sentencia de la Audiencia Provincial nos indica, así, que el vendedor "no era representante del acreedor". 

Por todo ello no sería de aplicación el artículo 1162 del Código Civil, conforme al cual:

"El pago deberá hacerse a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación, o a otra autorizada para recibirla en su nombre."

No obstante, la sentencia de la Audiencia Provincial sí menciona como fundamento de su decisión una figura, la del ""adiectus solutionis gratia", que la sentencia de la Audiencia Provincial parece referir a la utilidad del pago para el acreedor. Para el Tribunal Supremo, por contra, esa figura, que se identificaría con la del tercero autorizado para recibir el pago, no concurre en el caso.

El Tribunal Supremo va a admitir el recurso de casación, rechazando los argumentos de la Audiencia Provincial sobre pago en utilidad del acreedor y posesión de buena fe del crédito, analizando la mecánica del pago mediante transferencia a cuenta del vendedor.

Transcribo a continuación los números 5, 6 y 7 del Fundamento de Derecho Tercero, donde se contiene la argumentación fundamental para la admisión del recurso de casación:

"5.- Inaplicabilidad in casu de la figura de la adiectus solutionis gratia y del pago liberatorio del art. 1164 CC .

5.1. La sentencia impugnada admite que los 102.254 euros pagados mediante la transferencia cuyo justificante se incorporó a la escritura de compraventa no fueron cobrados por la acreedora (Banco Castilla La Mancha) sino por la deudora de dicho préstamo (Gemasa), al margen de que esa transferencia fuese eventualmente instrumento de provisión de fondos para que la beneficiaria pagase, a su vez, con cargo a los mismos la deuda que ella tenía con el banco. También admite la Audiencia que Gemasa no estaba autorizada para aceptar el cobro en nombre y por cuenta del banco, ni actuaba como agente de éste.

5.2. La Audiencia sostiene el efecto extintivo del crédito de Banco Castilla La Mancha por razón de ese pago a Gemasa sobre la base de la aplicación de la figura de la adiectus solutionis gratia, figura en la que, sin embargo, no cabe subsumir el supuesto de hecho del caso como exponemos a continuación.

5.3. La figura del contrato o de la estipulación a favor de un tercero ( párrafo segundo del art. 1257 CC) ha sido tratada por la doctrina jurisprudencial de esta sala en la sentencia 58/2013, de 25 de febrero, particularmente respecto de su necesaria concreción y diferenciación de otras figuras próximas en su particular eficacia y estructura negocial, como son los casos de la cesión del propio contrato, de la cesión de crédito, del mandato no representativo o de la comisión de compra, entre otros.

Siguiendo la línea de delimitación trazada por aquella sentencia, después la núm. 607/2014, de 14 de noviembre, también diferenció de la estipulación a favor de tercero la figura de la adiectus solutionis gratia (figura que ya había reconocido la sentencia 1204/1994, de 28 de diciembre). Como declaramos en aquella resolución:

"En estos casos, conviene puntualizar que pese a la existencia o juego recíproco de la especial facultad del obligado para realizar el pago, por un lado, y de la legitimación del tercero para recibirlo, por el otro, no obstante, no se atribuye derecho subjetivo alguno que legitime el tercero para exigir, de forma directa, el cumplimiento de la estipulación o promesa realizada; del mismo modo, y en mayor medida, como tampoco viene legitimado para hacer remisión o condonación de la deuda, pues el adiectus (autorizado) no es partícipe de la relación obligatoria, en donde actúa en nombre propio y por cuenta ajena

"[...] si atendemos al sentido literal de la cláusula objeto de la cuestión [estipulación primera, apartado E) 1. de la escritura del préstamo hipotecario] se observa, con nitidez, que la promotora y prestataria no constituye una cesión del crédito a favor de la constructora sino solo "el derecho a disponer de las correspondientes entregas de capital de los préstamos realizados"; de forma que, consecuentemente, la prestataria otorga "un mandato" para que la entidad bancaria (la CAM) venga facultada para abonar a la constructora el importe de los préstamos concedidos a la promotora. No hay, por tanto, duda o cuestión interpretable acerca de la posición de mero autorizado para recibir el pago que define el marco de actuación posible de la empresa constructora en relación con el meritado préstamo con garantía hipotecaria"

En la sentencia 417/2020, de 10 de julio, referimos esta figura al préstamo para los casos en que el prestatario autoriza al prestamista a entregar el dinero objeto del préstamo a una tercera persona.

5.4. Por tanto, a través de la institución de la adiectus solutionis gratia, si bien las partes contratantes convienen que una de ellas realice una prestación a favor de un tercero, este tercero beneficiario no recibe un derecho subjetivo que le legitime para formular reclamación alguna frente al promitente, ni para condonar la deuda. Es el estipulante no el tercero el legitimado para exigir del promitente la prestación a favor del tercero. Como ha afirmado la doctrina, el tercero no participa in obligatione, sino in solutione, por lo que no tiene legitimación para reclamar el cumplimiento, pero el pago que recibe (para lo que está legitimado) sí tiene eficacia liberatoria para el deudor. Es decir, la prestación se debe al estipulante, pero se puede cumplir alternativamente a través de su realización a favor del acreedor o de un tercero designado por las partes como destinatario del pago.

5.5. En el caso, faltan por completo los rasgos propios de esta figura. No consta el pacto de designación del tercero, ni de los hechos acreditados cabe deducir una designación tácita. Tampoco se hizo un pago a tercero (supuestamente Banco Castilla La Mancha), sino a una parte del contrato de compraventa, del que surgía la deuda pagada: el vendedor.

En este caso, el ordenante del pago (Sr. Pelayo ) no debía nada a Banco CLM, pues ni ésta le concedió el préstamo hipotecario inicial, ni aquél se subrogó en el concedido al promotor (tampoco le concedió otro préstamo posterior). El deudor de Banco CLM, por razón del préstamo hipotecario que ejecutó, era Gemasa, no el Sr. Pelayo (optó por no subrogarse en dicho préstamo). Éste adeudaba a Gemasa el importe del precio aplazado de la compraventa. Ésta era la deuda que se extinguió mediante el pago realizado a través de la transferencia litigiosa, cuyo ordenante - repetimos - fue el Sr. Pelayo y cuyo beneficiario fue Gemasa.

Cosa distinta es que el vendedor hubiera recibido este pago para destinarlo a la inmediata amortización del préstamo que tenía concertado con Banco CLM. Pero esa amortización, como ya hemos dicho, no llegó a efectuarse. En definitiva, no se produjo ningún pago a favor de tercero (Banco CLM), que pudiera extinguir el préstamo hipotecario del que era acreedor, sino un pago a favor del acreedor (Gemasa) de la deuda satisfecha y extinguida (pago aplazado de la compraventa). Por ello en la escritura de compraventa, Gemasa declaró que "en virtud de la retención y de pagos efectuados, la parte vendedora otorga a la compradora firme y total carta de pago". Por el contrario, ninguna carta de pago fue otorgada, respecto de su crédito, por Banco CLM (ni siquiera consta que se le hubiera solicitado).

5.6. Tampoco puede mantenerse el argumento de la Audiencia basado en la presunción de la buena fe (basada en datos objetivos) de quien paga "a quien posee el crédito al menos con apariencia necesaria a la que se refiere el art. 1164 del Código civil". Este precepto dispone que "El pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del crédito, liberará al deudor". Sin embargo, no consta en las actuaciones ningún título o elemento por el que se pueda afirmar que Gemasa era el acreedor aparente del préstamo hipotecario que gravaba las fincas enajenadas, cuando en realidad era su deudor (como así constaba en los asientos registrales vigentes al tiempo de formalizarse la compraventa).

En estos párrafos, lo que el Tribunal Supremo rechaza es que el vendedor, a quien se realizó el pago, pues era el titular dela cuenta bancaria destinataria de la transferencia, estuviera autorizado para recibir el pago en nombre del acreedor hipotecario.

La sentencia analiza si podría existir alguna situación que permitiera al banco acreedor emplear los fondos transferidos a la cuenta del vendedor para el pago del préstamo. Se analizan el contrato con estipulación a favor de tercero o la del adiectus solutionis causa o legitimado para recibir el pago.

En relación con esta última figura del adiectus solutionis gratia se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2020, en la que se decide sobrela cualidad de prestatarios de dos de las personas que intervinieron como tales en una escritura de préstamo hipotecario multidivisa. Los demandantes alegaban haber intervenido, en realidad, como avalistas del tercer prestatario, su hijo, argumentando que no habían recibido el dinero, lo que es imprescindible para ser considerado prestatario, dado el carácter real del contrato de préstamo. El Tribunal Supremo rechaza esta argumentación, considerando que el préstamo bancario no es un contrato real, sino obligacional, pero aun admitiendo su carácter real, cabría que unos prestatarios autorizasen a otro a recibir el dinero (el adiectus solutionis gratia).

Para el Tribunal Supremo, en el caso ahora resuelto, no existía tal pacto ni expreso ni tácito, que autorizase al banco acreedor titular de la hipoteca que gravaba el bien comprado a destinar el dinero ingresado en la cuenta del vendedor al pago de ese préstamo hipotecario.

Pero la Audiencia Provincial no había considerado tanto que el vendedor estuviera autorizado a recibir el pago del acreedor hipotecario, como que este pago se había convertido en utilidad del acreedor.

La propia sentencia de casación indica "También admite la Audiencia que Gemasa no estaba autorizada para aceptar el cobro en nombre y por cuenta del banco, ni actuaba como agente de éste."

Y para el Tribunal Supremo ese adiectus solutionis causa es el autorizado a recibir el pago, afirmando que: "En la sentencia 417/2020, de 10 de julio, referimos esta figura al préstamo para los casos en que el prestatario autoriza al prestamista a entregar el dinero objeto del préstamo a una tercera persona."

Por eso, parece que, de algún modo, la sentencia de casación y la de apelación están recurriendo a figuras distintas, la del pago hecho a un tercero autorizado, que por sí mismo extinguiría la obligación, se hubiera convertido o no en utilidad del acreedor, y el pago hecho a un tercero no autorizado, que produciría los efectos del pago solo en cuanto se convierte en utilidad del acreedor.

Insiste el Tribunal Supremo, en esta línea, en que el comprador (Don Pelayo) no era el deudor de la obligación garantizada con la hipoteca, lo que, siendo cierto, tampoco tiene mayor relevancia sobre los efectos del pago, pues puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, como nos dice el artículo 1158 del Código Civil, y la intención de Don Pelayo de pagar esa deuda de su vendedor, en la que obviamente tenía interés, era claro.

Pero quizás, en el fondo, el Tribunal Supremo sí esté rechazando esta supuesta utilidad del pago para el acreedor, que la Audiencia Provincial fundamentó, además de en una valoración general de la posición del comprador como consumidor, a lo que, por cierto, el Tribunal Supremo no presta consideración alguna, en que la cuenta destinataria de la transferencia estuviera abierta en la entidad bancaria que era titular del crédito hipotecario en cuestión, de lo que la Audiencia Provincial dedujo que dicho pago "redunda objetivamente en su utilidad". 

También rechaza el Tribunal Supremo el argumento basado en la apariencia de titularidad del crédito, con una referencia al valor legitimador de los asientos registrales, en cuanto en estos figuraba como titular del crédito no el vendedor, sino una entidad de crédito. 

Para la Audiencia Provincial, sin embargo, el hecho de que el pago se hubiera realizado en cuenta abierta en la entidad bancaria titular del crédito hipotecario sí implicaba una apariencia de crédito, afirmando que: "la cuenta de la demandada es la habilitada al efecto de la cancelación". 

No deja de ser llamativa la tajante afirmación de que la escritura de préstamo hipotecario no autorizaba a la entidad de crédito acreedora a destinar los fondos ingresados en la cuenta del vendedor al pago del préstamo hipotecario, especialmente si esa cuenta era la asociada al préstamo hipotecario, como parece señalar la Audiencia Provincial, y, aunque no lo fuera, pues son cláusulas de estilo en las minutas hipotecarias las que permiten a la entidad de crédito acreedora utilizar para el pago del crédito hipotecario cualquier cuenta del deudor abierta en la entidad. 

Volveré más tarde sobre esta cuestión, después de vistos los siguientes fundamentos de derecho, en donde se trata de justificar la posición de la sentencia con argumentos adicionales, como el de la integridad del pago, que tampoco me resultan totalmente convincentes.

6.- Las conclusiones anteriores no quedan desvirtuadas por el hecho de que la cuenta corriente titularidad de Gemasa en que se ingresó la transferencia estuviera abierta en el Banco Castilla La Mancha, pues, como hemos declarado en la sentencia 521/2001, de 25 de mayo, reiterando doctrina anterior, "es del todo necesario para [que] el pago produzca todos sus efectos liberatorios que la cantidad satisfecha produzca real ingreso en el patrimonio del titular de la misma, exigiéndose identidad e integridad de la prestación convenida ( Sentencias de 4-4-1956, 2-6-1981, 20-2 y 25-9-1986 y 12-2-1993)". Y resulta evidente que los saldos positivos acreditados en cuenta corriente no pertenecen al activo patrimonial de la entidad de crédito, ni el contrato de cuenta corriente le atribuye per se facultades de disposición sobre esos fondos, facultad de disposición que corresponde al titular de la cuenta. Sin perjuicio de los títulos sustantivos de atribución de la propiedad sobre los saldos (previo depósito o apertura de crédito) y, en su caso, de las limitaciones que de esas facultades de disposición puedan derivar de su consideración de cuenta especial de promotor ( disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación).

Aquí el Tribunal Supremo parece querer justificar la razón de que el pago no produzca utilidad para el acreedor, aludiendo a los requisitos del mismo, entre ellos el de integridad, pues parece que el pago no cubría totalmente lo debido, aunque sí en su mayor parte, y argumenta nuevamente que el pago no ingresó en el patrimonio del acreedor y que, aun siendo la entidad en que la cuenta se halla abierta, no tenía, en función del contrato de cuenta corriente, facultades de disposición sobre la misma.

En cuanto a la integridad del pago, siendo cierto que el pago debe ser íntegro, también lo es que este carácter del pago está sujeto a la libertad dispositiva de las partes o, incluso a la decisión del acreedor de admitir un pago parcial. Ya resultaría discutible que, en las circunstancias del caso, pueda considerarse de buena fe la conducta de un acreedor profesional que se amparase en este requisito del pago para negar los efectos del pago parcial frente a un comprador consumidor. Pero es que, ademas, es cláusula usual en la práctica bancaria la que permite a los deudores hacer pagos anticipados totales o parciales, al margen de las comisiones que de ello se deriven, especialmente una vez concluido el plazo de carencia para construir la edificación e iniciada la venta de los pisos o locales, y resultaría realmente particular que la escritura de préstamo hipotecario del caso no contuviese tal estipulación, que desvirtuaría los aludidos efectos de la integridad del pago.

Respecto a la imposibilidad de destinar los fondos ingresados en la cuenta del vendedor al pago del préstamo, quizás olvida que ese pago que realiza el comprador, pago por tercero perfectamente admisible en nuestro derecho y conforme con las prácticas bancarias en un préstamo destinado a financiar una promoción inmobiliaria, tenía por finalidad extinguir dicho préstamo, aunque fuera parcialmente. 

En la propia sentencia se nos dice que en la transferencia realizada por el banco que concede la nueva hipoteca a la cuenta del vendedor se identificaba el concepto de la misma, señalándose como tal el pago del préstamo hipotecario. Ante ello, bien podría encajar dentro del ámbito de responsabilidad profesional de dicha entidad bancaria el control de la actuación del promotor-vendedor en el desarrollo de la promoción que la entidad ha financiado, lo que podría llevar a que esta no se deba conformar con una conducta meramente pasiva ante un ingreso de más de cien mil euros en una cuenta asociada a una promoción inmobiliaria, en el que además se indicaba expresamente su concepto.

En todo caso, asumiendo que el Tribunal Supremo ha analizado de modo completo las circunstancias del caso y lo ha resuelto en el sentido expresado, lo que resulta seguro es el riesgo que corre el comprador-consumidor, que ha pagado efectivamente al vendedor-profesional con una nueva financiación hipotecaria, derivado de que no se haya cancelado previamente a la venta la hipoteca que gravaba lo vendido, sin que sepamos qué pudo llevar al comprador-consumidor a aceptar un planteamiento negocial tan potencialmente contrario a su interés, aunque se podría pensar, y en esta línea iba la sentencia casada, que no fue precisamente decisión suya.

El Tribunal Supremo refuerza su argumento con la consideración de que esta cuenta pudiera ser una cuenta de promotor, con cita de la Disposición Adicional 1º de la LOE.

La referida Disposición Adicional 1ª

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

... 

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior."

En definitiva, se prevé que las cantidades percibidas anticipadamente por el promotor deben destinarse a una cuenta especial y que esa cuenta solo puede disponerse para atender a las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Pero aunque asumamos que cuenta a la que se hizo transferencia fuera tal cuenta destinado al ingreso de las cantidades anticipadas, es argumentable que dentro de las atenciones derivadas de la construcción de la viviendas se encuentra el pago del préstamo hipotecario que, con toda probabilidad, se concedió para financiar esa construcción.

Por último, no está de más volver a recordar las muy negativas consecuencias que toda esta peripecia tendrá para ese comprador consumidor, que se ha quedado sin el piso comprado y que puede quedar sujeto a una reclamación por parte de su propio acreedor hipotecario, el que financió con un nuevo préstamo hipotecario el pago del precio de la compra, quien por otra parte se ha quedado sin garantía hipotecaria, al haber sido purgada su hipoteca, con el consecuente vencimiento anticipado de dicho segundo préstamo. Al susodicho comprador probablemente solo le quedará el muy incierto recurso de dirigirse contra un vendedor ejecutado por su propio banco, cuya situación patrimonial obviamente no será muy halagüeña, suponiendo que siga existiendo. Por eso me pregunto si no sería socialmente más recomendable que quienes tengan alguna responsabilidad en el tema, incluyendo los poderes públicos encargados de la protección de los consumidores, empezaran a preocuparse de verdad por las ya aludidas y tan notorias prácticas bancarias relativas a las cancelaciones de hipotecas. Aunque la fe en este campo en verdad os digo que no me sobra.

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