Hoy voy a hablar de un caso, quizás ya de un menor interés práctico, por razones temporales, pero que tiene relevantes implicaciones corporativas, y también personales, en cuanto fui para mi desgracia uno de los sujetos pasivos del sucedido.
Vamos que, en realidad, lo que vengo es a desahogarme, ahora que los Tribunales me han librado de este entuerto. El ánimo vindicador que me embarga no excluye, sin embargo, el interés de fondo del asunto, que lo de llorar por llorar ya lo acostumbro a hacer en casa muy a gustito.
Empezaré por resumir brevemente la kafkiana situación.
En el año 2008 entra en vigor una norma que, para atender a la entonces incipiente crisis, paliando en lo posible sus temidas repercusiones sobre el empleo, concedía a los empresarios que conservaran su plantilla laboral una sustanciosa bonificación en el IRPF. La norma era aplicable a los notarios, cuyo régimen fiscal en el Impuesto de la Renta es el de un autónomo.
A fin de estimar el requisito del mantenimiento de plantilla, la comparación del número de empleados del notario se debía hacer, durante todos los ejercicios en los cuales la norma estuvo en vigor (hasta el 2014), con los que el mismo notario hubiera tenido en ese año 2008. Esto es, si en cada uno de los años 2009, 2010, 2011, 2012 o 2013, mantenías en plantilla los mismos o más empleados que en 2008, se te reconocía la bonificación para el correspondiente ejercicio.
El problema surge con los notarios que en el año 2008 estaban sustituyendo una notaría vacante. Para la Hacienda Pública, los empleados de dicha notaría en sustitución computaban a estos efectos, de manera que, cuando cubierta la notaría sustituida esos empleados continuaban como tales con el nuevo notario, dejaban de contar para el notario sustituto, lo que implicaba que este hubiera reducido su plantilla y perdiera el derecho a la bonificación.
Para verlo con un ejemplo, contemos mi propio caso. En el año 2008, me corresponde la sustitución de la notaría de Mondoñedo, vacante por traslado de su anterior titular (a las Islas Canarias, creo recordar), según el cuadro de sustituciones aprobado por el Colegio Notarial de Galicia. Voluntariamente, porque parece ser que nada, ni notarial, ni no notarial, me obliga a ello, mantengo abierta la oficina de la notaría de Mondoñedo y asumo los contratos de sus empleados, conservando íntegramente sus condiciones laborales, incluida su antigüedad, lo que tendría efectos no menores para mí, por ejemplo, en caso de despido (puede verse, al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª de 14 de mayo de 2012).
Yo era titular de la notaría de Foz, donde trabajaban entonces cuatro empleados. Los empleados de la notaría de Mondoñedo eran tres. Así que, según los cálculos de Hacienda, mi plantilla laboral en el año 2008 la integraban siete empleados. Cuando a fines del año 2009 se incorpora la nueva titular de la notaría de Mondoñedo, los tres empleados de esa notaría continúan su relación laboral con la nueva notaria y cesan en su relación laboral conmigo. Consecuencia para Hacienda, que en el año 2010 yo había reducido mi plantilla de 7 a 4 empleados, perdiendo el derecho a la bonificación.
Debo reconocer que, ya antes de que todo esto se "expedientase", mi gestor me preguntó si aplicábamos o no la famosa bonificación, porque alguna resolución de la DGT empezaba a florecer al respecto, y le dije, con alguna vehemencia, que a ratos soy más bien impulsivo, que por supuesto que sí, porque esas resoluciones centraban la cuestión en si había existido o no subrogación en el contrato laboral al tiempo de asumir la sustitución, y que subrogación claro que la había habido, siquiera fuera voluntaria.
Pero aparte de eso de la famosa subrogación, la verdad es que, conservando aún cierta inocencia primigenia, por no llamarle tontería, no alcanzaba a imaginarme que, por mantener en su puesto de trabajo a los empleados de una notaría sustituida, a nadie medianamente cabal se le pudiera ocurrir quitarme una bonificación dirigida a premiar el mantenimiento del empleo.
Sin embargo, mi imaginación se demostró muy poco fecunda, al menos en estas materias.
En mi caso las declaraciones discutidas resultaron ser cuatro, del año dos mil once al dos mil catorce. Pasado ya un tiempo suficiente para que me confiara y empezara a pensar que Hacienda es un ente benéfico y razonable, comienzan a llegarme gradualmente las correspondientes liquidaciones complementarias. Obsérvese que el potencial roto distaba de ser pequeño, pues los cuatro ejercicios "complementados" sumaban grosso modo una cantidad alzada superior a los sesenta mil euros, con sus correspondientes intereses.
Me decía al respecto un compañero también afectado, con el que he compartido telefónicamente algunas de estas penas, que él lo que realmente esperaba es que alguien nos felicitase por no mandar para su casa a los referidos empleados. No diré yo que aspirase a tanto honor, pero desde luego la sorpresa y la indignación no me fueron ajenas.
¿Cuál era el argumento "técnico" de Hacienda? Pues que nuestro Convenio colectivo, que por cierto citó equivocadamente en todas sus resoluciones, no contempla la subrogación del notario que sustituye una notaría en las relaciones laborales provenientes de la misma. Es decir, que la normativa laboral notarial no recoge la famosa sucesión de empresa, y sobre esta base concluía Hacienda que era imposible jurídicamente a estos efectos la subrogación, para ella esencial para conceder la bonificación. Y eso aunque el notario entrante hubiera tenido a bien mantener a los empleados asumidos con las mismas condiciones laborales que tenían, pues, en román paladino, nadie me había mandado hacer tal cosa, así que a apechugar con las consecuencias de mis poco inteligentes actos como el buen pechero que soy y debo ser. Todo este razonamiento explica además que la suerte en este punto del cuerpo ex hermano haya sido diversa a la nuestra, al sí contemplar su regulación laboral colectiva tal sucesión de empresa.
En los sucesivos recursos administrativos se intentó una y otra vez explicarle a Hacienda que yo no había asumido voluntariamente la sustitución, sino que me vino impuesta, que desde la perspectiva notarial cuanto menos tengo que conservar el protocolo de la notaría sustituida y que normas como las que imponen la adecuada prestación del servicio notarial bien podían amparar la decisión de mantener la notaría de Mondoñedo abierta, si es que no lo exigen (aunque sobre esto último no consiguiera yo encontrar resolución específica alguna de nuestro Centro Directivo), y, sobre todo, que el que el convenio colectivo notarial no imponga al notario que asume una notaría la subrogación en las relaciones laborales de los empleados de la misma no equivale a que la prohíba o la excluya. De hecho, el Convenio colectivo notarial sí contempla los efectos de una subrogación voluntaria en varias de sus disposiciones, con lo que, según la propia alambicada argumentación de la Hacienda Pública, se cumplían los requisitos para la bonificación. Francamente, fue como hablar con una pared y de las duras de oído.
Y aunque esta cuestión de la subrogación voluntaria fue al fin la esencial en la decisión del Tribunal, como diré, debo reconocer que al poco perdí cualquier sentido jurídico del que pueda estar dotado y todo aquello no me sonaba sino a una vacía verborrea, porque lo que no acababa de asimilar es que por hacer lo único que mantuvo a esos empleados trabajando en las mismas condiciones e ininterrumpidamente, antes, durante y después de la sustitución, se me retribuyese de tal manera.
También aclaro que, aunque yo esté contando este relato en primera persona, por supuesto que no fui el único notario afectado. En el ámbito gallego, que es el que conozco, diría que pudieron ser alrededor de una decena las notarías perjudicadas. Y si extrapolo esto al ámbito nacional, me imagino, a ojo de buen cubero, que se pudieron ver en penalidades similares a las mías al menos una cincuentena de compañeros, y seguramente me quede algo corto.
Para acotar algo más la situación, tengamos en cuenta que, al menos en todos los casos de los que tuve conocimiento, se trataba de sustituciones entre notarías de pueblo, por llamarlas de algún modo.
Cuando algo así te sucede, la reacción común es la de buscar la protección de los órganos colegiales y eso fue lo que yo intenté. Sentía y siento aprecio personal y profesional por mi entonces Decana, que me consoló y ayudó en lo que pudo, pero yo aquí voy a disparar por elevación, pues se trataba de una cuestión notarial de ámbito estatal, con lo que quienes debían haber defendido los intereses, no de los notarios particularmente afectados, sino de la función notarial, eran nuestros representantes corporativos estatales. Pero ya volveré después sobre esto.
Explicada la peripecia, ya estoy en condiciones de compartir con el mundo mis sensaciones y dudas sobre el caso. Digo que son sensaciones para excluir toda pretensión de juzgar objetivamente a personas cuyas actuaciones concretas realmente desconozco, y con eso asumo que, como ya nos explicaron antiguos sabios, mis sensaciones puedan ser engañosas, pero yo, que tengo el ánimo para pocas sabidurías, tiendo a confiar bastante en ellas.
Iré por partes.
Lo primero que toca es poner en valor, como se dice ahora, la actuación de nuestra Hacienda Pública. Estoy seguro de que los funcionarios que intervinieron en estos expedientes son todos magníficos seres humanos, pero eso a mí poco consuelo me ha venido ofreciendo, cuando en el ejercicio de su función se han demostrado un desastre sin fisuras (siempre según mi sensación, ya digo). Y esto lo extiendo desde el funcionario de menor rango que tiene a su cargo las primeras actuaciones liquidadoras, hasta los integrantes de nuestros Tribunales económico administrativos, en el caso el regional, supuestamente lo más granado de la tribu, órgano administrativo superior que, aparte de otras consideraciones, tardó más de tres años en resolver el recurso por mí interpuesto, "lo normal" al parecer, falta de premura que contrasta con lo eficazmente que la cuestión se ha resuelto en el ámbito judicial (unos seis meses, aproximadamente).
Si algo bueno debo decir de ellos, que compense en lo posible mi previo comentario, es que el grado de eficacia que exhiben parece jugar no pocas a veces a favor del administrado. Así, ya he dicho que en mi caso eran cuatro los ejercicios en cuestión. Pues bien, uno de ellos lo recurrimos en alzada y, sin resolverse de modo alguno el recurso y sin saber aún muy bien por qué, la cantidad resultante de la liquidación complementaria desapareció de la liquidación definitiva; otro de los expedientes llegó al TEAR, que, tras meditarlo los años de rigor, apreció caducidad de las actuaciones, como si fuera yo Repsol, devolviéndome Hacienda lo pagado con intereses (y hasta diría que actuaron bastante diligentemente en la devolución, quizás por lo de los intereses); con otro ejercicio ya no me acuerdo qué pasó exactamente, pero también quedó en nada, y fue finalmente uno solo de ellos el que alcanzó la vía judicial.
Y ahora ya paso a lo corporativo, para mí lo verdaderamente trascendente en esta materia.
Por supuesto que no creo que nuestros representantes estén para sacarme las castañas fiscales del fuego, ni a mí, ni a ningún notario. Pero la cuestión no se debe plantear en términos individuales, sino como materia que afecta directamente al ejercicio de la función notarial, especialmente, en el tan cacareado ámbito de lo rural, o, para emplear el lenguaje y tópicos de los tiempos, de la famosa España vaciada.
Expliquémoslo nuevamente con mi ejemplo. Yo, sin ser precisamente un hacha en nada de lo que tenga que ver con los aspectos más mundanos de la profesión, era y soy capaz de llegar por mí mismo a la conclusión de que, si fueran mis intereses particulares los únicos en juego, la solución racional hubiera sido cerrar la oficina de Mondoñedo y no subrogarme en los contratos de sus empleados. Siempre podría haber mantenido el local de la notaría alquilado, conservando allí el protocolo, y acudir algún día, si era menester, a Mondoñedo, con algún empleado de los míos, principalmente para el trabajo bancario que pudiera haber, y para todo lo demás ya estaba yo en Foz, a disposición de quien allí quisiera acercarse.
Siendo esto así, cabe preguntarse por qué se toma conscientemente una decisión contraria a los propios intereses, entre ellos, y no es cuestión menor, los de la salud, pues la experiencia de sustituir, acudiendo todos los días a una notaría de unos mil números anuales, no me sacó de este mundo porque aún me cogió relativamente joven, aunque sí pagué un peaje notable que no viene a cuento explicar. Pues básicamente, porque otra respuesta mejor no encuentro, por responsabilidad corporativa, y también hacia los empleados en cuestión, a quienes ya conocía por haber sido yo titular de la notaría de Mondoñedo en tiempos previos.
Mondoñedo es una ciudad histórica y episcopal, con una acreditada tradición notarial, contando con el archivo del distrito y habiendo tenido incluso, en tiempos, dos notarías demarcadas. Hoy existe una sola, pero que viene funcionando ininterrumpidamente desde que me alcanza el conocimiento, con una clientela fiel, al menos según los estándares actuales, y dando tradicionalmente servicio, por su carácter de cabeza de partido, a una amplia zona de la Mariña interior lucense. Es fácil imaginar cuál hubiera sido la reacción de la gente del lugar y de sus autoridades si, por mi decisión personal, la notaría se cierra durante los casi dos años que duró la sustitución del caso por vicisitudes de los concursos de aquella época. De hecho, el tema de las notarías en sustitución en Lugo, en aquellos tiempos notarialmente turbulentos, llegó a la prensa provincial, y de Mondoñedo se pudo al menos decir que era servida por el notario de Foz, que acudía a ella todos los días.
Admitiendo lo anterior poca discusión, mi sensación ante todo esto ha sido básicamente la de desamparo, sensación que creo no equivocarme si digo que es compartida con otros compañeros en situación similar, al menos con los que he tenido ocasión de hablar.
Es cierto que yo nada sé de las andanzas de los más altos niveles corporativos notariales, y no es descartable que algo hayan hecho sobre el caso y yo lo ignore, pero no sé por qué imagino mucho más fácilmente el que ni se hayan enterado del suceso.
Lo que sí veo es que organizamos congresos notariales y los aprovechamos para presumir, y no sin alguna razón, de la extensión de la red notarial a nivel de pequeños pueblos, que es además tema políticamente de moda, pero mi sensación después de lo vivido es que todo eso tiene algo de propaganda.
Asisto también, no diré que atónito, a campañas de marketing, para las que parece que sí tenemos los recursos precisos, en las que se ponen de relieve las habilidades de compañeros que llevan su talento más allá de lo exigible y lo dedican a las más variadas facetas, desde la música a la escritura, pasando por la magia. Diría que no nos hemos dejado musa alguna a la que recurrir, aunque al menos nos hemos evitado a nosotros mismos lo de los violines luminosos de otros, y todo ello con la poco disimulada intención de hacernos simpáticos, o más simpáticos, al respetable, y sin juzgar si esto del marketing es o no lo adecuado para tal fin, yo me vuelvo a preguntar lo simpático que yo, y el notariado por extensión, hubiéramos resultado a los ciudadanos de Mondoñedo y comarca si decido cerrar su notaría durante dos años, siguiendo solo mis propios intereses.
¿Qué es lo que creo o lo que me dice la intuición, con todo el riesgo de estar equivocado y ser injusto? Pues que esta problemática ni llegó a plantearse ante los niveles representativos donde se dispone teóricamente de los medios necesarios para abordar la situación, entre ellos nuestros competentísimos y seguro que muy largamente retribuidos asesores en nómina, supuestamente con la capacidad de interlocución necesaria para explicar a quien corresponda la situación relatada desde la perspectiva notarial, si es que todo esto al final le importa a alguien algo más que un comino.
Y última duda, que ya sé que nadie me resolverá, porque ya digo que probablemente a nadie le importe lo que fuera yo a hacer, es la de que, si una situación similar se me volviera a plantear, debería hacer el primo nuevamente o seguir el criterio del propio interés, que es por cierto el que suelen aplicar los compañeros que aparentemente mejor entienden nuestra profesión y a los que mejor les suele ir en ella.
En fin, que he venido a desahogarme y desahogado quedo y ahora voy a extractar lo principal de la Sentencia del TSJ de Galicia que resuelve mi caso, cuyo mérito atribuyo en exclusiva a mi conyugal y excelente abogada, que creyó en nuestras posibilidades y en el sistema mucho más que yo, además de destacar por supuesto el buen juicio del Tribunal, que aceptó y refrendó lo que parece que tan difícil era de entender para nuestra administración fiscal.
Se trata de la Sentencia del TSJ de Galicia Sala de lo Contencioso de 6 de julio de 2022 (Roj. 4800/2022).
En la sentencia, después de exponer del caso (Fundamento de Derecho 1º), se analizan (Fundamento de Derecho 2º) sus peculiaridades, frente a otros decididos por el mismo Tribunal.
En particular se destacan las diferencias de mi caso con el que dio lugar a la Sentencia del mismo TSJ de Galicia de 2 de noviembre de 2017, en el que el notario sustituto no reconoció la antigüedad de los empleados de la notaría sustituida.
Es de remarcar que, en la resolución del TEAR recurrida, su prácticamente total fundamentación jurídica consistió en un corta y pega de esa sentencia del TSJ de Galicia de 11 de noviembre de 2017, sin que al órgano administrativo le mereciese mayor reflexión la diferencia de supuestos de hecho decididos, a pesar de que se le puso reiteradamente de relieve en el recurso por mí interpuesto.
Frente a esto, y aunque se afirma que la doctrina de los TSJ sobre esta bonificación y la sustitución de notarías no es uniforme (lo que no deja de sorprenderme), el TSJ de Galicia considera conforme con su propia posición previa el que no se computen dichos empleados de la notaría sustituida cuando existió una efectiva subrogación en sus contratos por el notario sustituto.
También cita la sentencia doctrina general de los TSJ sobre la sustitución de notarías conforme al derecho laboral, reconociendo que no es un supuesto legal de sucesión de empresa, que el notario sustituto, aun estando obligado a celebrar un contrato laboral con los empleados de la notaría sustituida, puede formalizar con ellos un contrato por obra o servicio, de duración limitada al tiempo de la sustitución, y que no está obligado a reconocer ni a mantener las condiciones laborales de los empleados de la notaría sustituida, como regla general, al menos.
Pero lo esencial para el Tribunal es que, en mi caso, sí se le mantuvieron esas condiciones a esos empleados, incluida su antigüedad, lo que implica que hubo subrogación en sus contratos.
Dice la sentencia del TSJ 4800/2022, en este Fundamento de Derecho 2º:
"SEGUNDO.- A la reducción que nos incumbe dedica la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la Disposición Adiciones 27ª, redactada conforme artículo 63 de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, que dice: " 1. En cada uno de los períodos impositivos 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, los contribuyentes que ejerzan actividades económicas cuyo importe neto de la cifra de negocios para el conjunto de ellas sea inferior a 5 millones de euros y tengan una plantilla media inferior a 25 empleados, podrán reducir en un 20 por 100 el rendimiento neto positivo declarado, minorado en su caso por las reducciones previstas en el artículo 32 de esta Ley, correspondiente a las mismas, cuando mantengan o creen empleo.
A estos efectos, se entenderá que el contribuyente mantiene o crea empleo cuando en cada uno de los citados períodos impositivos la plantilla media utilizada en el conjunto de sus actividades económicas no sea inferior a la unidad y a la plantilla media del período impositivo 2008.
El importe de la reducción así calculada no podrá ser superior al 50 por ciento del importe de las retribuciones satisfechas en el ejercicio al conjunto de sus trabajadores.
La reducción se aplicará de forma independiente en cada uno de los períodos impositivos en que se cumplan los requisitos.
2. Para el cálculo de la plantilla media utilizada a que se refiere el apartado 1 anterior se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa y la duración de dicha relación laboral respecto del número total de días del período impositivo.
No obstante, cuando el contribuyente no viniese desarrollando ninguna actividad económica con anterioridad a 1 de enero de 2008 e inicie su ejercicio en el período impositivo 2008, la plantilla media correspondiente al mismo se calculará tomando en consideración el tiempo transcurrido desde el inicio de la misma.
Cuando el contribuyente no viniese desarrollando ninguna actividad económica con anterioridad a 1 de enero de 2009 e inicie su ejercicio con posterioridad a dicha fecha, la plantilla media correspondiente al período impositivo 2008 será cero.
3. A efectos de determinar el importe neto de la cifra de negocios, se tendrá en consideración lo establecido en el apartado 3 del artículo 108 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades . Cuando en cualquiera de los períodos impositivos la duración de la actividad económica hubiese sido inferior al año, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.
4. Cuando el contribuyente no viniese desarrollando ninguna actividad económica con anterioridad a 1 de enero de 2009 e inicie su ejercicio en 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 ó 2014, y la plantilla media correspondiente al período impositivo en el que se inicie la misma sea superior a cero e inferior a la unidad, la reducción establecida en el apartado 1 de esta disposición adicional se aplicará en el período impositivo de inicio de la actividad a condición de que en el período impositivo siguiente la plantilla media no sea inferior a la unidad.
El incumplimiento del requisito a que se refiere el párrafo anterior motivará la no aplicación de la reducción en el período impositivo de inicio de su actividad económica, debiendo presentar una autoliquidación complementaria, con los correspondientes intereses de demora, en el plazo que medie entre la fecha en que se incumpla el requisito y la finalización del plazo reglamentario de declaración correspondiente al período impositivo en que se produzca dicho incumplimiento".
La cuestión litigiosa se centra en si ha de computarse, a efectos de determinar la plantilla media del ejercicio 2008, a los empleados de la notaría de Mondoñedo, que el actor asume en sustitución interina por traslado del titular.
Como señalamos en la sentencia de 02.11.2017, recurso 15078/2017: "Debemos recordar que el criterio establecido en pronunciamientos del Tribunal Supremo y otros órganos judiciales, así como por el Tribunal Económico Administrativo Central y DGT es el de que la cesión o subrogación legal, manteniendo las condiciones de los trabajadores, no conlleva creación de empleo a efectos de la aplicación de la deducción por creación de empleo. Así se pronunciaba la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 5 octubre de 2006, recaída en el Recurso de Casación núm. 5930/2001 , en relación con la aplicación del artículo 26 de la derogada Ley 61/1978, de 27 diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 30 de diciembre), citada por el recurrente, que establecía una deducción por el incremento del promedio de la plantilla por contratos de trabajo indefinido, experimentado durante el primer ejercicio iniciado en 1990, respecto a la plantilla media del ejercicio inmediato anterior con dicho tipo de contrato, teniendo en cuenta que ni el citado artículo ni su normativa de desarrollo contemplaban expresamente el supuesto de la subrogación. En el Fundamento Jurídico Tercero de dicha Sentencia se manifestaba: "En fin, en última instancia, no asiste la razón a la parte recurrente, toda vez que de la regulación normativa expuesta se deduce claramente que la finalidad del beneficio fiscal es incentivar la creación de empleo con origen en la existencia de una nueva relación laboral para el empleador y no en una mera sucesión o subrogación legal, con asunción de obligaciones preexistentes -y entre ellas la de respeto de la antigüedad de los trabajadores- como es el caso contemplado en el presente recurso de casación"
La DGT en Consulta vinculante núm. V3732/15 de 25 noviembre (JUR 2016\38766) considera aplicable el referido criterio a la reducción prevista en la disposición adicional vigésima séptima de la LIRPF., si bien debe tenerse en cuenta que la reducción establecida en dicha disposición adicional no contempla únicamente la creación de empleo, sino también su mantenimiento, por lo que debe ser adaptado en ese sentido. A juicio de este Centro Directivo, la incorporación de nuevos trabajadores derivada de subrogación, con asunción de las obligaciones existentes por el nuevo empleador, no puede considerarse como creación de empleo, lo que implica que el nuevo empleador no pueda computar los nuevos trabajadores incorporados por cesión o subrogación como un incremento de la plantilla media respecto de la inicial. A tal efecto, cuando la subrogación de trabajadores se produzca a partir de 1 de enero de 2008, para el cálculo de la plantilla media del ejercicio en elque se lleve a cabo la subrogación, así como la correspondiente al año 2008 cuando aquélla se produzca con posterioridad a este ejercicio, los trabajadores incorporados se computarán como si hubieran estado en la plantilla desde el inicio de cada uno de los citados ejercicios. La plantilla media correspondiente al ejercicio 2008 así calculada se tomará en consideración para verificar el cumplimiento de los requisitos en los ejercicios siguientes a aquél en el que se produzca la subrogación. No obstante lo anterior, cuando la relación laboral con el anterior empleador se hubiera iniciado en el mismo ejercicio en que se produzca la subrogación, dicho trabajador se computará como si se hubiera incorporado a la plantilla en la fecha de inicio de la relación laboral con el anterior empleador. Desde la perspectiva del empleador que cede trabajadores por subrogación, y en consonancia con lo anterior, dicha cesión no debería dar lugar a una disminución de la plantilla media respecto de la inicial. A tal efecto, cuando la cesión de trabajadores se produzca a partir de 1 de enero de 2008, para el cálculo de la plantilla media del ejercicio en el que se lleve a cabo tal cesión, así como la del ejercicio 2008 cuando aquélla se produzca con posterioridad a este ejercicio, el empleador cedente podrá excluir del cómputo de la plantilla media la parte que corresponda a dichos trabajadores cedidos, de tal manera que en el ejercicio de aplicación de la reducción los trabajadores cedidos no computen como plantilla media por la parte del ejercicio previa a la cesión, y de igual modo dichos trabajadores no computen como plantilla media del ejercicio 2008. Lógicamente, si los trabajadores cedidos se hubieran incorporado con posterioridad a 2008, la plantilla media de 2008 no debe minorarse a estos efectos. La plantilla media correspondiente al ejercicio 2008 así calculada se tomará en consideración para verificar el cumplimiento de los requisitos en los ejercicios siguientes a aquél en el que se produzca la subrogación. En el caso concreto planteado, si durante el ejercicio 2008 se produce la subrogación de otro notario en el contrato de dicho trabajador, el consultante podrá optar por excluir del cómputo de la plantilla media de dicho ejercicio al referido trabajador subrogado. De no realizar dicha opción, la plantilla media de 2008 no deberá ajustarse por efecto de la subrogación y a efectos de su cálculo deberá computarse a dicho empleado, por la jornada correspondiente a su contrato, y por el tiempo que ha estado contratado por el consultante (hasta el 6 de octubre) respecto del año. En caso de inexistencia de subrogación, y en consecuencia, de haberse producido la extinción de la relación laboral con el consultante y su sucesiva contratación por el nuevo notario, deberá computarse dicho trabajador en la plantilla media del consultante correspondiente al ejercicio 2008 en función del periodo en que hubiera estado contratado por el consultante en ese ejercicio y de la jornada correspondiente a su contrato. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ".
Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos procede desestimar el recurso toda vez que la sustitución legal del actor en la notaría de La Selva de Camp no conlleva la subrogación en el contrato laboral del trabajador. Pese al certificado del asesorlaboral, lo cierto esque de las nóminas aportadas en lasque figura la fecha de antigüedad de la contratación, incluso inferior al periodo que duró la sustitución del 23 de marzo al 6 de octubre de 2008, mientras el trabajador se contrata el 11 de abril de 2008 y convenio colectivo aplicable al sector (artículo 24 párrafo segundo) evidencian que la relación laboral anterior se extinguió, pactándose ex novo un nuevo contrato laboral entre el trabajador y el demandante.
A mayor abundamiento, cabe destacar la doctrina plasmada en la sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 17 de Diciembre de 2.014 (sentencia 3.339/14 , Ponente Ilmo. Sr. D. Joaquín Pérez-Beneyto Abad) sobre los efectos en las relaciones laborales preexistentes a la sustitución legal, que podríamos resumir:
· Cuando se produce una sustitución notarial, y siempre que la misma sea superior a quince días, se hace necesario suscribir contrato laboral con los trabajadores, por el Notario que efectúa la sustitución.
· El mecanismo para llevar a cabo esa contratación es el contrato temporal por obra o servicio determinado, por sustitución (modalidad más idónea conforme al art. 15.a ) y 49.1.a ), b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores, al encontrarnos en un supuesto de término a plazo, conforme a jurisprudencia análoga en casos de concesiones o contratas administrativas).
· La sustitución notarial se erige como causa autónoma que permite la utilización de ese tipo de contrato.
· Ese contrato se resuelve de pleno derecho llegado el término pactado (fin de la sustitución), que opera como condición resolutoria inicialmente fijada en aquél (el Tribunal Supremo, en sentencia de 28-02-96 ; RJ 2738, referida a las concesiones administrativas, ha reconocido que los contratos para obra o servicio determinado suscritos en atención a la duración de una actividad son válidos, y deben considerarse como contratos temporales sometidos a condición resolutoria).
· En términos jurídicos estrictos, y en el ámbito del Derecho Laboral, sustituir no es suceder: la figura de la sucesión de empresas es inaplicable a los notarios en los casos de sustitución, y consecuencia de lo anterior:
-El Notario sustituto (salvo pacto en contrario previsto en convenio) no está obligado a conservar las condiciones laborales precedentes disfrutadas por los trabajadores en virtud de la relación laboral mantenida con el Notario sustituido.
- El Notario sustituto no queda obligado a asumir la plantilla del sustituido.
- El Notario sustituto puede elegir a todos los trabajadores del Notario sustituido, a parte de ellos, o a ninguno; quedando libre para realizar nuevas contrataciones, al no existir compromiso con la plantilla anterior.
- En estos casos, los trabajadores que no sean contratados, se encontrarán en situación legal de desempleo, con derecho a las prestaciones que les pudieran corresponder.
El Notario sustituto no está obligado a mantener el mismo nivel retributivo que el Notario precedente, sino tan solo a retribuir conforme disponga el convenio colectivo o norma sustitutoria de aplicación. Por lo que puede suceder que si el sustituto contrata a todos o a parte de la plantilla del Notario sustituido, los trabajadores vean mermado su salario, pues la sustitución notarial no obliga a mantener el mismo nivel retributivo, sino, tan sólo, los mínimos legales.
- También sería admisible el cambio de categoría profesional, salvo que el convenio disponga lo contrario.
En definitiva, como la sustitución legal no entraña subrogación en las relaciones laborales sino su extinción, la doctrina y jurisprudencia que cita el actor en la demanda no resulta aplicable al caso de autos; el hecho de que el trabajador disfrute de las mismas condiciones laborales (salvo la antigüedad) que en el anterior contrato no determina una subrogación en este, sino la celebración de un nuevo contrato laboral cuyo contenido es fruto del acuerdo de voluntades alcanzado dentro del marco dispositivo del derecho laboral".
Como afirma el demandante, el supuesto analizado en dicha sentencia no coincide con el ahora examinado, pues en aquel caso se concluía en atención a los datos consignados en las nóminas (como el de la antigüedad de los trabajadores que reflejaba únicamente el periodo de la sustitución) que no hubo subrogación, mientras que en el enjuiciado la antigüedad se respeta y los finiquitos solo incluyen la prorrata de las pagas extraordinarias devengadas hasta la fecha de los ceses de los notarios titular y sustituto.
Estas peculiaridades no impedirían computar los empleados de la notaría de Mondoñedo en el 2008 si entendiésemos que lo relevante no es la subrogación o extinción, sino el número de empleados contratados para el ejercicio de la actividad del notario en cada año, sin diferenciar si la relación laboral deriva de la titularidad o de la sustitución. Este criterio que lo siguen diversos Tribunales Superiores de Justicia, como el de Aragón en sentencia 15/06/2020, recurso 686/2019, de Castilla-León, en sentencias de 27.07.2017, recurso 1056/2016 y 18-07.2017, se sustenta, precisamente, en la STSJ Andalucía, Sala de lo Social, mentada en la nuestra, parcialmente transcrita y en la literalidad de la DA 27ª " ..plantilla media utilizada en el conjunto de sus actividades económicas". El abogado del Estado cita también la STSJ Murcia 04.06.2020, recurso 657/2018, pero entendemos que no es de aplicación al caso ya que la problemática se suscita en el marco de los Registradores y por la creación de un nuevo Registro con reparto de plantilla entre notarías.
Frente a dicho criterio, cabe citar el seguido en la sentencia de 06.05.2021 del TSJ de Madrid, recurso 1395/2019, que admite la subrogación del notario sustituto del que se traslada, en los contratos laborales de los empleados de la notaría vacante, estimando el recurso por apreciar la existencia de prueba acreditativa de dicha subrogación.
Este Tribunal en nuestra sentencia de 02.11.2017 no parece descartar la tesis del actor siempre que se acredite la subrogación. No desconocemos, de hecho se transcribe en ella, la doctrina de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, ni que el artículo 11 del Convenio colectivo de empleados de notarias de Galicia contempla como causa de extinción de la relación laboral el traslado del notario titular. Ahora bien, la cuestión no es pacífica como lo evidencia el planteamiento por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, mediante auto de fecha doce de marzo de 2019 (en el recurso 1156/2018) de una cuestión prejudicial C-314/19 ante el TJUE a propósito de la posible aplicación de la directiva 2001/23/CE en la sucesión de titulares de la plaza de una notaría, no obstante, a haber sido retirada por escrito de 07.02.2020.
Aunque existe jurisprudencia en el sentido de excluir la sucesión empresarial en el ámbito de las notarías por razón de estar el notario prestando una función pública ( STS 23.07.2010, recurso 2979/2009, auto del TC 51/2000), también concurre una reiterada doctrina jurisprudencial sobre que lo relevante a efectos de aplicar las reducciones sobre creación o mantenimiento de empleo, es que nazca una nueva contratación, no que continúe (con iguales derechos y obligaciones) la existente.
Y, en efecto, si el beneficio controvertido se introduce por el artículo 72 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, para favorecer la recuperación económica y creación de empleo, resulta inherente a la consecución de tal finalidad que en la plantilla media solo se computen los contratos que de facto generan empleo. Si los trabajadores conservan su antigüedad y demás condiciones laborales existe una continuidad de la relación laboral establecida con el notario saliente, aunque varíe el empleador pues no puede materializarse la sustitución, subrogación, ni siquiera la sucesión de otro modo, por tanto, no se crea ni mejora el empleo, razón por la que no se deben integran estos empleados la plantilla media a los efectos analizados.
El cambio de empleador que también opera en las sucesiones empresariales en las que los trabajadores se integran en la cuenta de cotización de Seguridad Social del sucesor, no puede obstaculizar la aplicación del beneficio siempre que se acredite que la sustitución notarial se ha materializado como una subrogación que, por cierto, el Convenio colectivo no prohíbe.
Y en el caso de autos así ha sido.
El recurrente aportó en vía administrativa las nóminas de los trabajadores de la notaría de Mondoñedo, anteriores a la sustitución y las expedidas durante esta, que permiten constatar el mantenimiento de idénticas condiciones laborales que las que venían disfrutando con el notario saliente, incluida la antigüedad en el puesto de trabajo. La documental del expediente administrativo revela que no se indemnizó a ninguno de ellos, sólo se les liquidó la parte proporcional de las pagas extraordinarias devengada a la fecha del inicio de la sustitución y conclusión.
Por todo ello, entendemos que a los solos efectos analizados debe excluirse del cómputo de la plantilla media los contratos laborales de la notaría de Mondoñedo, cumpliendo el demandante, en consecuencia, los requisitos determinantes de la reducción aplicada en el ejercicio 2014."
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