miércoles, 2 de febrero de 2022

La sucesión en los animales de compañía: el nuevo artículo 914 bis del Código Civil. ¿Están sujetos los animales de compañía al régimen de la sociedad de gananciales


Este es, por supuesto, el famoso matrimonio Arnolfini, de Jan Van Eick. Una reproducción del cuadro la tengo colgada en una pared de mi despacho, para la casi general extrañeza o regocijo mal disimulado de mis clientes, reproducción que me fue remitida directamente desde la National Gallery, por lo que entonces me pareció el módico precio de unos ciento cincuenta euros, enmarcada y todo. Entre las muchas cosas llamativas que esta obra maestra tiene, la que primero llamó la atención de un espíritu artísticamente simple como el mío fue el perrito, puesto ahí como símbolo de fidelidad matrimonial, a decir de los expertos, aunque yo creo que era realmente su mascota. 

***

Una introducción (no del todo jurídica).

En esta entrada me voy a ocupar del régimen sucesorio de los animales de compañía que recoge el nuevo artículo 914 bis del Código Civil. También haré una referencia final a si quedan o no sujetos estos animales de compañía a las normas de la sociedad de gananciales, poniendo en relación esta cuestión con la atribución de su custodia en procesos matrimoniales.

Empiezo por reconocer que, en gran medida, lo que sigue no pasa de un mero entretenimiento personal, aunque, en realidad, esto lo deberíamos afirmar de todo lo por mí escrito en el blog, que ninguna otra utilidad acreditada tiene que hacerme pasar el rato.

Si recalco aquí lo del entretenimiento es porque dudo de que el recorrido práctico de esta nueva norma vaya a ser largo, al menos en su dimensión sucesoria. Distinto probablemente sea el caso de la ruptura de la pareja "dueña" del animal de compañía, donde imagino un potencial conflicto más fácilmente.

Esta particular impresión concuerda con que, mientras existe ya un número apreciable de resoluciones judiciales decidiendo sobre la custodia de un animal de compañía en el marco de rupturas sentimentales, no he encontrado una sola en que se aborde un conflicto sucesorio sobre mascotas. Lo más próximo que he visto ha sido el caso de un hijo desheredado por abandono que alegó, no sin cierto éxito, haber cuidado al perro de su padre como prueba de que la relación con el desheredante no estaba rota (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de mayo de 2016 - Roj: SAP B 6690/2016 -). 

También pienso, para mis adentros, que toda esta regulación de los "seres sintientes" tiene más de coyuntura político-social que de interés jurídico-civil, aunque seguro que algún caso de pleito sucesorio sobre mascotas acabaremos por ver. Digo esto reconociendo que la nueva ley se enmarca en instrumentos jurídicos internacionales de rango superior, que han generado un proceso de reforma legislativo a favor de la mayor protección de los animales en muchos Estados, europeos y no europeos. Aparte de otros que después citaré, resulta para nosotros fundamental el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que reconoce a los animales la condición de seres sensibles y recoge el concepto de bienestar animal, aunque rodeando esta declaración de toda clase de matizaciones y excepciones (dice esta norma europea básica: “al formular y aplicar las políticas de la Unión en materia de agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y espacio, la Unión y los Estados miembros tendrán plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles, respetando al mismo tiempo las disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional”).

Es conocida la existencia de movimientos sociales y también políticos, probablemente en cierto ascenso, que abogan por reconocer a los animales auténticos derechos, aunque tampoco diría que es a todos los animales, pues siempre ha habido algunos más iguales que otros, siendo la determinación de los animales que han de tener derechos y cuáles han de ser concretamente estos, asuntos en discusión (he visto que algún teórico ha llegado a plantear el tema del derecho de voto, pero espero que no se le haga mucho caso, que ya está bastante entretenido el panorama con la actual franquicia electoral).    

De todas formas, no es mi intención ocuparme en general de los derechos de los animales, cuestión que me excede y asimilo con bastante dificultad. No niego la realidad que haya animales que sufran a manos de los humanos y cuyo destino impuesto sea miserable casi desde cualquier ángulo que se observe, pero no es esta la materia a tratar. Desde la perspectiva del derecho civil y, en particular, desde el derecho civil sucesorio, el animal, incluido el de compañía, sigue siendo objeto y no sujeto de derechos. Aunque parece que claramente estamos en un trabajo en progreso.

Esta consideración del animal como objeto de derechos es compatible con la introducción en el ámbito civil del criterio del bienestar del animal, concepto que habrá de ser precisado doctrinal y jurisprudencialmente.

Puestos a sincerarnos, debo admitir que no tengo ni he tenido hasta la fecha animal de compañía alguno, con la debatible excepción de una araña que me acompañó durante todo un año en mi cuarto de oposición y por la que llegué a desarrollar un cierto afecto, no del todo desinteresado, pero eran tiempos extraños. Así que, llegado a estas alturas, valoro como escenario más probable el que nunca llegue a poseer un genuino mejor amigo, al menos por iniciativa propia, que ya se sabe que el hombre propone, pero es otra quien dispone (y doy gracias de que así sea).

Podría alegar en mi defensa que el tener mis orígenes en la famosa Galicia profunda, y además la interior y de hace décadas, me impide, por razones educacionales, alcanzar una visión lo suficientemente actual y urbanita de estas materias, aunque me temo que lo que realmente sucede es que carezco por nacimiento de la sensibilidad requerida. 

El problema que le veo a la tenencia de mascotas no es ya el trabajo, casi digo que ímprobo, que el animal puede suponer para un dueño medianamente responsable, sino que, a fuer de ser sincero, los gatos no me agradan demasiado y a los perros no les gusto yo lo más mínimo. Y otras opciones, que las hay, quizás me cojan ya demasiado mayor o timorato, que viene a ser en el fondo la misma cosa.

Por otro lado, siempre que oigo hablar de estos temas me da por recordar el gran cariño que su amo profesaba a Blondi. Cierto que he oído opinar que el que ordenara su sacrificio poco antes de marcharse de este mundo es una muestra más de la crueldad del personaje, pero podemos convenir en que las circunstancias de entonces no le eran ya nada halagüeñas y también que, de entre todos los seres en cuya vida el susodicho amo influyó, el destino de Blondi no fue ni de lejos de los peores (por si alguien tiene interés en este colateral asunto, en el enlace siguiente lo explican en detalle: La cruel muerte de Blondi …).

Dicho lo cual, no dudo en modo alguno del real afecto que los dueños tienen por sus animales de compañía. Como lo he visto con mis propios ojos, puedo dar fe de ello. Pero la gran mayoría de los casos de transmisión sucesoria del animal se resolverán, afortunadamente, en el ámbito familiar y sin llegar a judicializarse.

En realidad, el caso más probable de conflicto jurídico sucesorio en estas materias podría ser aquel en que el testador vinculase un determinado beneficio patrimonial a asumir el cuidado de su mascota, aunque considero dudoso que tal supuesto encaje plenamente en el marco de la nueva regulación, como diré.

En la prensa sí encontramos con alguna frecuencia noticias de mascotas "instituidas herederas" por sus dueños, lo que me apresuro a aclarar que en nuestro derecho sigue sin ser posible, al menos de forma directa, y aunque se trata de casos inevitablemente procedentes de países anglosajones (como el de "Lulu"), ya se sabe lo fácil que se nos extiende cualquier ocurrencia procedente del Imperio. 

Nada de ello priva de su interés didáctico a la nueva norma, y en esto nos va a ayudar, y no poco, la inveterada imprecisión de nuestro legislador, que alcanza aquí cotas mayores de las habituales, con lo que justamente podemos estimar que se han superado a sí mismos, otra vez. Así que dediquemos un tiempo a entretenernos a su costa, que es la nuestra.

El concepto de animal de compañía. 

Para delimitar el ámbito de aplicación de la nueva norma, debemos preguntarnos qué es un animal de compañía, a los que específicamente se refiere este artículo 914 bis del Código Civil.

En la concepción social dominante, nadie duda de que son tal cosa los perros y casi nadie de que lo son los gatos. Pero otros casos serán más dudosos en esa siempre voluble conciencia social. 

Mencionaré uno tomado de mi experiencia familiar. Me atrevo a discutir que una tortuga ofrezca compañía alguna o, digo más, que sea un ser sintiente. Cierto es que mi madre insiste en que la tortuga de mi hermana atendía a sus requerimientos, pero disto de considerar las opiniones de mi madre en estos temas verdad científica. Aunque, después de todo, quién sabe, porque lo que sí hizo aquel bicho fue conseguir, de un modo bastante asombroso, salir de su acuario, tirarse de cabeza por el balcón de un segundo piso, sobrevivir, algo magullada, a la caída, y enfilar, cruzando la carretera, hacia el río del pueblo. Así que algún sentimiento parece que tenía, siquiera fuera de libertad.

Otros ejemplos de esta misma problemática que han llegado a la prensa son la rata (sí, he dicho bien, y aquí el ilustrativo enlace: Rata como animal de compañía) y el del nunca bien ponderado burro (Burro, animal de compañía), aunque lo último es de pura justicia histórica.

Si analizamos la cuestión desde la perspectiva jurídica, las conclusiones son algo diversas.

La Ley 17/2021 no nos da un concepto de animal de compañía. 

El Convenio Europeo de protección de animales de compañía, ratificado por España y al que la Exposición de Motivos de la Ley 17/2021 se refiere, nos da el siguiente concepto, en su artículo 1.1:

"Se entenderá por animal de compañía todo aquel que sea tenido o esté destinado a ser tenido por el hombre, en particular en su propia vivienda, para que le sirva de esparcimiento y le haga compañía."

Si atendemos a dicho concepto va a resultar que existirán perros que no serán legalmente animales de compañía, como los de caza o trabajo, y, por contra, una tortuga sí puede ser legalmente animal de compañía, después de todo.

En definitiva que, más que por pertenecer a una determinada especie, el concepto de animal de compañía se define por su relación especial con el ser humano, aunque quizás debiera buscarse una cierta uniformidad en el concepto, más allá de las aficiones o afectos particulares de cada uno, uniformidad que vendría impuesta por la realidad social. Quiero decir que porque alguien saque a pasear a su langosta, eso no la debería convertir en un animal de compañía (por mucho que admiremos al responsable). Pero tampoco estoy seguro que ese sea el signo de los tiempos ni de que impongan uniformidad alguna nuestros textos legales (curioseando sobre el tema, dejo aquí un enlace sobre una versión patria de la historia de Tenacitas; tampoco sé si el sucedido es verídico, pero sin duda merecería serlo: "Un hombre de Bilbao saca a pasear a su centollo").

También es de destacar de la definición legal transcrita la relación del animal de compañía con la vivienda en la que habita con su dueño, pues posiblemente de ello quepa extraer alguna consecuencia jurídica, como veremos.

Dice al respecto de esta cuestión del concepto de animal de compañía, Juan José Nevado Montero (Familia y crisis de pareja: el acuerdo sobre la tenencia de las mascotas o animales de compañía. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número 783. Enero 2021":  "Cuestión controvertida, que a mi juicio no es baladí, sería la determinación de los que pueden considerarse animales de compañía, pues no cabe duda de que perros y gatos lo son, pero pueden surgir controversias sobre otros animales cuyo estatus en la familia no está tan claro. Pensemos en unas gallinas que se compran por deseo de los menores y con el afán de que adquieran responsabilidades en el cuidado de los animales, limpieza del lugar donde habitan, etc. Al margen de su función productora de huevos, su capacidad de interacción con humanos más reducida que en el caso de otros animales, y su corta vida, no admite discusión que cuando se adquirieron se hizo con voluntad de tener unas mascotas, no un animal destinado a producir alimentos, y que sobre todo los menores habrán creado un vínculo con ellas. Esa determinación debería realizarse, en mi opinión, por la posibilidad de establecerse ese vínculo afectivo respecto a ciertos animales".

Debemos precisar que el concepto de animal de compañía no equivale al de animal doméstico o domesticado. El ganado en una casa de labranza es animal doméstico, pero no animal de compañía. Y dudo de que lo sea el purasangre que tenemos en la cuadra, por cariño que se le pueda tener y aunque ya no corra como antes.

A la inversa, podrían existir animales de compañía que no fueran domésticos, ni domesticados, sino salvajes.

Una conclusión adicional es que, aunque el animal de compañía se escape e incluso pierda el ánimo de volver a casa (el conocido animus revertendi), suponiendo que lo tuviera, no implicará que pierda la condición de tal. 

La Ley 17/2021 ha suprimido, por otra parte, la presunción que recogía el 612.3 del Código Civil, hoy derogado, y conforme al cual: "El propietario de animales amansados podrá reclamarlos dentro de veinte días, a contar desde su ocupación por otro. Pasado este período pertenecerán a quien los haya cogido y amansado".

Y ha modificado también esta Ley 17/2021 el artículo 611 del Código Civil, que regula ahora la obligación de quien encuentre a un animal perdido de restituirlo a su propietario o a quien sea responsable de su cuidado, si conoce su identidad. Aunque este nuevo artículo 611 no limita su ámbito expresamente a los animales de compañía o a los domésticos, dudo sinceramente que se pueda considerar obligación de quien se encuentre a un animal salvaje suelto acercarse al mismo. Otra cosa es que voluntariamente se acerque y lo atrape, en cuyo caso, siendo identificable como de compañía, quedaría sujeto a las obligaciones de la norma.

Este artículo no establece un plazo máximo para que el propietario reclame su animal de compañía, aunque se remite a la legislación especial en la materia, que será de ámbito autonómico. 

También parece que cabe que el dueño del animal de compañía pierda su propiedad sobre el mismo mediante su abandono, al margen de que las consecuencias que ello pueda acarrearle.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 25 de abril de 2008 (Roj: SAP GC 1698/2008) rechaza que un animal de compañía (un perro) pueda ser adquirido por ocupación, aun cuando pierda el animus revertendi. Dice la sentencia: "Lo que en ningún caso es de recibo es la aplicación al supuesto de hecho reexaminado de la adquisición del dominio del animal huido por ocupación establecida en el artículo 612 del Código Civil puesta en relación con el artículo 465 del mismo cuerpo legal que equipara los animales amansados a los domésticos, pues la mejor doctrina (Pantaleón Prieto, Lacruz Berdejo) tiene explicado que la propiedad de los animales domésticos - y el perro lo es por antonomasia- se rige por las mismas reglas que la de las cosas inanimadas de modo que el animal doméstico no deviene carente de dueño por haberse perdido o escapado, ni aunque pierda su consuetudo revertendi, ni incluso, aunque haya llegado a la posesión de un tercero que lo haya acostumbrado a él y así quien encuentra y recoge un animal doméstico perdido ha de actuar según dispone el artículo 615 del código civil."

También cabe plantearse la posibilidad de adquirir el animal de compañía por usucapión. La Ley 17/2021, al tiempo que distingue el régimen de los animales del de las cosas, prevé que a los animales "Solo les será aplicable el régimen jurídico de los bienes y de las cosas en la medida en que sea compatible con su naturaleza o con las disposiciones destinadas a su protección". Pero la Ley 17/2021 no ha modificado el régimen de la prescripción adquisitiva o usucapión, permaneciendo inalterados artículos del Código Civil como el 1936 ("Son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres"). En general, los artículos del Código Civil relativos a la prescripción establece como objeto de las mismas las cosas. Tras la reforma, puede surgir la duda de si los animales, y especialmente los de compañía, están o no sujetos al régimen general de la usucapión, previsto para las cosas. Podría pensarse que sí, aunque siempre que con esto no se perjudique las reglas generales sobre su protección. En general, la autoridad judicial podrá valorar si estimar que el animal ha sido adquirido por prescripción por persona que no era su propietario conduce a un resultado conforme o no con el bienestar del animal de compañía.

Con todo, debe decirse que todas estas categorías de animales no están bien definidas en nuestras normas. En el ámbito del derecho común, la doctrina suele aún remitirse a las definiciones de la antigua legislación de caza, sobre animales domésticos, domesticados y fieros o salvajes. 

El propio legislador de la Ley 17/2021 parece confundir en alguna ocasión animal doméstico y de compañía. Así, el nuevo artículo 465 del Código Civil, que nos dice: "Los animales salvajes o silvestres sólo se poseen mientras se hallan en nuestro poder; los domesticados se asimilan a los domésticos o de compañía si conservan la costumbre de volver a la casa del poseedor o si han sido identificados como tales." Aunque también cabría entender que la la norma distingue entre la consideración del animal domesticado como doméstico, que se mantendría solo si conserva el animus revertendi, y su tratamiento como animal de compañía, para lo que bastaría con que hubiera sido "identificado" como tal, lo que podría entenderse referido a los sistemas de identificación de tales animales (microchips, registros, etcétera).

Otras disposiciones introducidas por la nueva Ley 17/2021 específicamente en relación a los animales de compañía, lo que confirma lo necesario de delimitar civilmente su concepto, son: la prohibición de su embargo (No serán en absoluto embargables: «1.° Los animales de compañía, sin perjuicio de la embargabilidad de las rentas que los mismos puedan generar.» nuevo artículo 605.1 de la LEC); la prohibición de que sean dados en prenda (artículo 1864 del Código Civil "Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal que sean susceptibles de posesión. En ningún caso podrán ser objeto de prenda los animales de compañía.») o la prohibición de que se extienda por pacto la hipoteca inmobiliaria a los mismos («Primero. Los animales colocados o destinados en una finca dedicada a la explotación ganadera, industrial o de recreo. No cabe el pacto de extensión de la hipoteca a los animales de compañía.» nuevo artículo 111 de la Ley Hipotecaria).

La prohibición de dar en prenda el animal de compañía puede parecer anecdótica, pero no lo es tanto si consideramos que se extiende al derecho de retención en prenda derivado de ciertos contratos, como el mandato o el depósito. Así lo demuestra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de mayo de 2001, que resuelve sobre la comisión de un delito de apropiación indebida por una persona a quien se habían entregado en depósito unos cachorros de perro y pretendió quedarse con los mismos. Uno de los argumentos que se esgrimió por el depositario fue el derecho de retención derivado de los gastos el depósito. La Audiencia desestima este argumento, afirmando: "Tampoco puede esgrimirse en justificación de la no devolución de los perros, que Rosendo no abonó a la acusada los gastos generados por su mantenimiento, ya que ello, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Julio de 1.988 citada por el apelado, no la autorizaba a hacerse pago de su crédito con los bienes integrados en depósito."

El artículo 1864 del Código Civil se refiere a la prenda ordinaria, que implica desplazamiento de la posesión. Pero parece que debe extenderse su régimen a la prenda sin desplazamiento de la posesión, que también podría recaer sobre animales.

Antes de la reforma, Carrasco Perera, Cordero Lobato y Marín López (Tratado de los Derechos de Garantía. Tomo II. Aranzadi. 2008. Pág. 372) defendieron que: "Respecto de los animales, deberá tratarse de animales adscritos a una explotación agraria, sin que quepa imaginar prenda sin desplazamiento sobre animales domésticos". Es cierto que el artículo 52.3 de la LHMyPSD parece pensar en animales adscritos a una explotación, lo que excluiría a los domésticos. Sin embargo, el artículo 53.1 de la LHM y PSD admite la prenda sin desplazamienot de los bienes muebles "identificables por características propias", lo que podría incluir al menos cierta clase de animales domésticos y de los de compañía.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que los animales de compañía siguen siendo bienes transmisibles. Por ello y por la interpretación estricta de las normas prohibitivas, podríamos dudar de la extensión de esta prohibición a otras formas de garantía distintas de la prenda, como la opción de compra con esa función de garantía, en la medida en que esta sea admisible. Tampoco creo que recayese la prohibición sobre una posible dación en pago del animal de compañía.

Es de observar que el Código Penal, al tipificar el delito de maltrato animal (artículo 337 del Código Penal), amplía la protección penal más allá de los animales de compañía, incluyendo a los domésticos o amansados.

Existe hoy, además, abundante regulación autonómica sobre la materia (dejo aquí un enlace a un artículo que he encontrado disponible en la red sobre estas materias: El concepto de animal de compañía: un necesario replanteamiento.  José María Pérez Monguió. Revista Aragonesa de Administración Pública. Número 51).

Esta normativa se dicta por haber asumido las CCAA competencias sobre materias como la protección de animales o la caza o pesca, siendo debatible en qué medida esas disposiciones autonómicas pueden integrar la legislación civil común. Pero, en todo caso, pueden tener un valor orientativo

Sin entrar en el detalle de todas ellas, mencionaré, a título de ejemplo:

- La legislación catalana de protección de animales, recogida en el Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de protección de los animales. El artículo 3 de dicha norma recoge diversas definiciones, entre las que destacan, a nuestros efectos, las siguientes:

a) Animal doméstico: el que pertenece a especies que habitualmente se crían, se reproducen y conviven con personas y que no pertenecen a la fauna salvaje. Tienen también esta consideración los animales que se crían para la producción de carne, piel o algún otro producto útil para el ser humano, los animales de carga y los que trabajan en la agricultura. 

b) Animal de compañíaanimal doméstico que las personas mantienen generalmente en el hogar para obtener compañía. A los efectos de esta Ley, disfrutan siempre de esta consideración los perros, los gatos y los hurones ...

e) Animal de compañía exótico: animal de la fauna salvaje no autóctona que de manera individual depende de los humanos, convive con ellos y ha asumido la costumbre del cautiverio

f) Animal asilvestrado: animal de compañía que pierde las condiciones que lo hacen apto para la convivencia con las personas. 

g) Animal abandonado: animal de compañía que no va acompañado de persona alguna ni lleva identificación alguna de su origen o de la persona que es su propietaria o poseedora. También tienen la consideración de abandonados los casos establecidos por el artículo 17.3. "

- La legislación gallega (Ley 4/2017, de 3 de octubre), de la que transcribo las siguientes definiciones, de  las recogidas en su artículo 4:

1. Animales de compañía: los animales de cualquier especie, de los incluidos en el ámbito de aplicación de esta ley, que tenga en su poder el ser humano, siempre que su tenencia no suponga como destino su consumo o el aprovechamiento de sus producciones, o no se lleve a cabo, en general, con fines comerciales o lucrativos. En todo caso, dentro de esta definición se incluye, en su totalidad, a los perros, gatos y hurones, así como a los animales de las colecciones zoológicas de los parques o reservas zoológicas, independientemente del fin al que sean destinados o del lugar en el que habiten, además de todos aquellos ejemplares de animales silvestres mantenidos en cautividad con fines distintos de los productivos.

2. Animales domésticos: aquellos animales de compañía pertenecientes a especies que críe y posea tradicional y habitualmente el ser humano, con el fin de vivir en domesticidad en el entorno del hogar, así como los de acompañamiento, conducción y ayuda de personas con discapacidad reconocida.

3. Animales silvestres mantenidos en cautividad: aquellos animales de compañía distintos de los animales domésticos.

4. Animales de producción: los animales de producción, reproducción, cebo o sacrificio, comprendidos los animales de peletería o de actividades cinegéticas, mantenidos, cebados o criados para la producción de alimentos o productos de origen animal, incluido el autoconsumo, para cualquier uso industrial o cualesquiera otros fines comerciales o lucrativos.

7. Animales abandonados: los animales de compañía, incluyendo los vagabundos o extraviados, cuya persona propietaria fuera desconocida o no resultara posible su localización, y aquel animal que, con propietaria o propietario conocido, no fuera recuperado en los plazos legalmente establecidos tras el correspondiente requerimiento con arreglo a lo establecido en el artículo 23. Tendrá igualmente el carácter de abandonado aquel animal que no fuera retirado por la persona propietaria del mismo de cualquier centro o establecimiento de animales en el plazo convenido, sin perjuicio del procedimiento para su recogida de acuerdo con lo establecido en el artículo 23.

8. Animales identificados: los animales de compañía que, teniendo implantado el sistema de marcaje legalmente establecido por una veterinaria o un veterinario habilitado, estén dados de alta en el Registro Gallego de Identificación de Animales de Compañía o en cualquier otro registro considerado oficial en el territorio en el cual se establezcan, sea de otra comunidad autónoma, del Estado español o de otro Estado.

9. Propietario o propietaria: la persona física o jurídica responsable de la custodia de un animal de compañía que figure inscrita como propietaria en el registro de identificación correspondiente. En aquellos supuestos en los que no exista constancia de esta inscripción, se considera propietario o propietaria a quien pueda demostrar su titularidad por cualquier medio admitido en derecho. Las personas menores e incapacitadas podrán ser propietarias de acuerdo con las reglas generales sobre capacidad establecidas en el Código civil.

10. Poseedor o poseedora: la persona física que, sin reunir la condición de propietaria o propietario según lo establecido en la definición anterior, ostente y/o esté encargada del cuidado del animal de compañía.

11. Tenencia responsable: el conjunto de obligaciones, condiciones y compromisos que han de asumir las personas propietarias y poseedoras para garantizar y asegurar el bienestar de los animales incluidos en el ámbito de aplicación de la presente ley y su calidad de vida, conforme a sus necesidades etológicas y fisiológicas."

Conforme a la ley gallega, los animales domésticos serían una clase de animales de compañía, definida por su utilización tradicional en el ámbito doméstico. La norma incluye expresamente a todos los perros, con independencia del fin para el que se utilicen. Incluiría, así, a los perros de trabajo o de caza.

La cuestión a plantearse, desde nuestra perspectiva, será si, cuando en Galicia, se plantee un pleito sucesorio respecto de, por ejemplo, un perro de caza, será o no de aplicación el artículo 914 bis del Código Civil.

Es de destacar, además, que estas definiciones de la ley gallega inciden en materias propias del derecho civil, como la regulación de la propiedad de los animales de compañía, dando, por cierto, un valor preferente a la inscripción en los registros administrativos que se crean para estos animales.

Esto podría llevarnos a considerar que, en Galicia, si uno de los cónyuges aparece como propietario del animal en el referido registro, ello excluiría el régimen de atribución del animal previsto por el Código Civil para el caso de la ruptura de la pareja. Aunque esta conclusión no es segura, por lo que diremos después en cuanto a la sujeción de los animales de compañía a las reglas generales sobre propiedad de los bienes en el matrimonio.

También es de resaltar que estos registros administrativos pueden imponer restricciones a la expresión de la titularidad, poco conformes con situaciones como las de tenencia en común o pareja, como exigir que se exprese un solo titular por animal.

El régimen sucesorio de los animales de compañía en el Código Civil: el nuevo artículo 914 bis. 

"Artículo 914 bis.

A falta de disposición testamentaria relativa a los animales de compañía propiedad del causahabiente, estos se entregarán a los herederos o legatarios que los reclamen de acuerdo con las leyes.

Si no fuera posible hacerlo de inmediato, para garantizar el cuidado del animal de compañía y solo cuando sea necesario por falta de previsiones sobre su atención, se entregará al órgano administrativo o centro que tenga encomendada la recogida de animales abandonados hasta que se resuelvan los correspondientes trámites por razón de sucesión.

Si ninguno de los sucesores quiere hacerse cargo del animal de compañía, el órgano administrativo competente podrá cederlo a un tercero para su cuidado y protección.

Si más de un heredero reclama el animal de compañía y no hay acuerdo unánime sobre el destino del mismo, la autoridad judicial decidirá su destino teniendo en cuenta el bienestar del animal."

Comencemos por resaltar, que bien lo merece, el manifiesto error de llamar causahabiente al causante, puesto de relieve por Ramón Durán Rivacorba y Verónica del Carpio Fiestas (Causante, que no causahabiente; Diario La Ley, Nº 9992, Sección Tribuna, 19 de Enero de 2022, Wolters Kluwer). No sé si el legislador tendrá a bien corregirse de oficio, ni cómo habría de hacerlo formalmente, pero, curiosamente, lo grosero del fallo facilita el que sea fácilmente salvable en una interpretación lógica de la norma. Obviamente se está hablando en este artículo 914 bis del Código Civil del destino sucesorio del animal de compañía del causante y no del causahabiente, como aclaran los autores citados.

La publicidad oficial que ha generado a esta ley nos ha dicho que los animales han dejado de ser cosas, que son ya parte de la familia y no pocas veces, la única familia verdadera. Seguro que todo esto tiene su parte de verdad, socialmente hablando. En lo jurídico, diría que es más exacto afirmar que los animales de compañía, tras la reforma, ni son cosas, ni dejan de serlo del todo.

La propia Exposición de Motivos de la Ley 17/2021 nos dice que, a pesar de no ser cosas, a los animales se les sigue sujetando, en algún aspecto, al régimen de las cosas. Dice el autor de la norma en dicha Exposición de Motivos: 

"La reforma afecta, en primer lugar, al Código Civil, con vistas a sentar el importante principio de que la naturaleza de los animales es distinta de la naturaleza de las cosas o bienes, principio que ha de presidir la interpretación de todo el ordenamiento.

De esta forma, junto a la afirmación del actual artículo 333, según el cual «todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles», se concreta que los animales son seres vivos dotados de sensibilidad, lo que no excluye que en determinados aspectos se aplique supletoriamente el régimen jurídico de los bienes o cosas.

De este modo, los animales están sometidos solo parcialmente al régimen jurídico de los bienes o cosas, en la medida en que no existan normas destinadas especialmente a regular las relaciones jurídicas en las que puedan estar implicados animales, y siempre que dicho régimen jurídico de los bienes sea compatible con su naturaleza de ser vivo dotado de sensibilidad y con el conjunto de disposiciones destinadas a su protección. Lo deseable de lege ferenda es que ese régimen protector vaya extendiéndose progresivamente a los distintos ámbitos en que intervienen los animales, y se vaya restringiendo con ello la aplicación supletoria del régimen jurídico de las cosas."

La plasmación principal de estas intenciones legislativas la encontramos en el nuevo artículo 333 bis del Código Civil, que dispone:

"1. Los animales son seres vivos dotados de sensibilidad. Solo les será aplicable el régimen jurídico de los bienes y de las cosas en la medida en que sea compatible con su naturaleza o con las disposiciones destinadas a su protección.

2. El propietario, poseedor o titular de cualquier otro derecho sobre un animal debe ejercer sus derechos sobre él y sus deberes de cuidado respetando su cualidad de ser sintiente, asegurando su bienestar conforme a las características de cada especie y respetando las limitaciones establecidas en ésta y las demás normas vigentes.

3. Los gastos destinados a la curación y al cuidado de un animal herido o abandonado son recuperables por quien los haya pagado mediante el ejercicio de acción de repetición contra el propietario del animal o, en su caso, contra la persona a la que se le hubiera atribuido su cuidado en la medida en que hayan sido proporcionados y aun cuando hayan sido superiores al valor económico de éste.

4. En el caso de que la lesión a un animal de compañía haya provocado su muerte o un menoscabo grave de su salud física o psíquica, tanto su propietario como quienes convivan con el animal tienen derecho a que la indemnización comprenda la reparación del daño moral causado."

El criterio es por tanto que los animales siguen sometidos al régimen de los bienes o cosas, pero solo limitadamente y en la medida que no existan normas especiales que regulen las relaciones jurídicas que les puedan afectar. La cuestión a plantearse será si estas normas existen en relación a la transmisión mortis causa de los animales.

El reconocimiento que este artículo hace del carácter de seres sensibles de los animales y de su bienestar no está limitado a los animales de compañía. Solo se restringe a estos el reconocimiento en el número 4 del artículo del daño moral por lesión del animal.

La formulación del Código Civil común recuerda a la del Código Civil catalán, que dispone: "Los animales, que no se consideran cosas, están bajo la protección especial de las leyes. Solo se les aplican las reglas de los bienes en lo que permite su naturaleza." (artículo 511-1.3 Libro V del código Civil de Cataluña).

Hasta la nueva ley, podíamos considerar que el animal, como cosa, estaba integrado en la herencia de su dueño. Pero también es cierto que nadie se imaginaba que por quedarte el perro de tus padres se fuera a considerar que hubieras aceptado su herencia, con todas las potenciales consecuencias que ello conlleva (responsabilidad personal por las deudas hereditarias o imposibilidad de renunciarla tras haberla aceptado, al margen de posibles impugnaciones por vicio del consentimiento).

La cuestión es si, tras la reforma, la situación sucesoria de los animales ha variado y, si es así, en qué.

Mi opinión es que, tras la ley, la sucesión de los animales de compañía debe considerarse una sucesión especial, que se produce al margen del cauce sucesorio ordinario. Desde esta perspectiva, los animales de compañía no quedarían integrados en la herencia, con los demás bienes, derechos y obligaciones del causante, pues solo son cosas y quedan sujetos al régimen de las mismas si no hay una regulación especial para los mismos, regulación especial que sería en este caso el artículo 914 bis del Código Civil, al margen de lo impreciso de la misma.

Por ello, quedarte con el animal de compañía de tu causante, si ello no implica derecho a percibir una atribución patrimonial vinculada por el testador a dicha tenencia, no supondrá adquirir la condición de heredero a la que pudieras estar llamado en su sucesión, con las consecuencias referidas. O lo que es lo mismo, podrían los hijos de una persona decidir que uno de ellos se quede la mascota de su fallecido padre, sin que ello implique que ni ese hijo, ni ninguno de los otros, haya aceptado expresa o tácitamente la herencia del mismo.

Otras consecuencias de esta tesis son que, si un heredero acepta la herencia, ello no excluye que pueda después no reclamar el animal, sin que ello implique abandono del mismo. Y que el valor patrimonial del animal no se imputará como parte de la cuota del heredero que lo reclame y asuma su custodia (en cuanto no implique dicha custodia una atribución patrimonial vinculada.

También es cuestión a plantearse, no resuelta por la norma, la de quién debe abonar los gastos del período intermedio, entre la apertura de la sucesión y el momento en que un sucesor o un tercero asuma la custodia del animal. Entiendo que, aunque el animal no se transmita por el cauce sucesorio ordinario, lo más lógico es que estos gastos sí corran a cargo de la herencia.

Pero es cierto que esta tesis de la sucesión especial no está exenta de dificultades.

En primer lugar, desde la perspectiva sistemática, el artículo 914 bis del Código Civil se sitúa dentro de las normas que regulan la sucesión intestada. Pero esto no parece que tenga un valor particular, sobre la base de que la sucesión de los animales puede ser testada, como demuestra el propio artículo 914 bis (A falta de disposición testamentaria ...). En realidad, me huelo que la real justificación sistemática de la nueva norma es que en algún sitio había que colocarla.   

Es cierto que el artículo 914 bis del Código Civil utiliza conceptos propios del fenómeno sucesorio, refiriéndose a herederos, legatarios y sucesores (aparte de lo de causahabiente por causante, ya aludido). Pero si analizamos la norma, veremos que su empleo se aparta en gran medida de la normal consideración que estos conceptos tienen en el ámbito sucesorio.

Otra dificultad es que este artículo 914 bis del Código Civil se refiera a la entrega de los animales de compañía a los "los herederos o legatarios que los reclamen de acuerdo con las leyes." Podemos preguntarnos qué leyes son estas a las que deben ajustarse los herederos o legatarios que reclamen la entrega del animal. ¿Las generales sucesorias que disciplinan la adquisición de sus derechos por el heredero o el legatario? ¿Las que regulan la tenencia de los animales de compañía, que, por ejemplo, podrían excluir que los reclamaran personas consideradas no idóneas para su tenencia, incluidos los menores de dieciséis años (artículos 4 y 6 del Convenio Europeo sobre protección de animales de compañía, antes citado)? ¿Las siempre temidas, y no sin razón, normas fiscales? ¿Otras cualesquiera? 

Del contexto y sistemática de la norma podría concluirse que estas leyes a las que hay que ajustarse en la reclamación del animal de compañía son las sucesorias. Pero la aplicación estricta de las leyes sucesorias lleva a resultados poco deseables desde la perspectiva protectora de la norma. Por ejemplo, si entendemos que para reclamar el animal de compañía el heredero ha de aceptar previamente la herencia (sin aceptación de herencia el llamado como heredero no adquiere la condición de tal) o que quedarse el animal implica una aceptación tácita de la misma, esto podría provocar consecuencias poco conformes con la finalidad protectora del animal de compañía que la norma tiene, pues fomentaría el abandono de los animales por los herederos, y más en nuestra época de apogeo de la renuncia hereditaria. Sería, además, una interpretación contraria a la realidad social, según lo dicho, sin que se vea el sentido de que el legislador se haya apartado en este punto de la concepción social dominante. Y sinceramente creo que una norma que emplea tan libremente (y tan mal) los conceptos sucesorios, no debe ser interpretada desde una perspectiva puramente técnica que lleve a tales consecuencias. 

Por último, el artículo 914 bis del Código Civil prevé la entrega del animal a un tercero si ningún heredero o legatario lo reclama y es claro que ese tercero no puede ser considerado sucesor del causante.

En realidad, la condición de heredero o legatario no depende de la entrega del animal de compañía sino que ser llamado como tal por el causante es un presupuesto para la reclamar la misma.

Dicho todo esto, analicemos el destino sucesorio del animal de compañía conforme a ese nuevo artículo 914 bis del Código Civil. 

Cabe distinguir en la norma tres supuestos:

- La disposición testamentaria sobre el animal de compañía.

En primer lugar prevalecerá lo ordenado por el causante. Comienza, así, diciendo el artículo 914 bis del Código Civil: 

"A falta de disposición testamentaria relativa a los animales de compañía propiedad del causahabiente, estos se entregarán a los herederos o legatarios que los reclamen de acuerdo con las leyes ...".

Esta disposición plantea diversas cuestiones:

- Aclarado que es el causante quien dispone del animal, debe determinarse qué relación jurídica debe existir del causante con el animal para que aquel pueda disponer testamentariamente del mismo.

El artículo 348 del Código Civil, tras su modificación por la Ley 17/2021, contempla la propiedad de los animales, sin distinción de clase, lo que incluiría a los de compañía. Este derecho de propiedad comprende el derecho a gozar y disponer del animal, sin otras limitaciones que las establecidas en las leyes. 

Por tanto, es el propietario del animal de compañía quien podrá dispone de él, inter vivos o mortis causa.

Se suscitan, sin embargo, algunas dudas.

Por ejemplo, en relación a los animales copropiedad de dos o más personas, resulta discutible en qué medida uno de los copropietarios puede disponer de su "mitad o parte" del animal. Quizás haya base para sostener que estamos ante una comunidad especial en que prevalece el derecho de acrecer de los otros cotitulares sobre la facultad dispositiva de uno de ellos, con base en el principio general de protección del animal.

Otra cuestión debatible será el caso de animales propiedad exclusiva de un cónyuge, lo que posiblemente es extensible a las parejas de hecho, respecto de los que se haya atribuido la custodia al otro cónyuge, por considerarse la solución más conforme al interés familiar y al bienestar del animal, ex artículos 94 bis del Código Civil y concordantes, que después veremos, en el curso de un procedimiento matrimonial o de ruptura de la pareja.

Parece que ese cónyuge custodio del animal no podrá disponer del mismo, ni testamentariamente ni de otro modo, pues no se convierte en el propietario del animal.

La cuestión a plantearse será si el cónyuge propietario conserva la facultad de disponer del animal entregado en custodia a un tercero, particularmente a su excónyuge, pues la norma nada dice al respecto. Parece que, aunque pudiera disponer su propietario del animal cuya custodia pertenece a un tercero, eso no será causa para la extinción de la custodia atribuida judicialmente. 

Si el tercero que tiene la custodia del animal fallece, la posesión del animal retornará  a su dueño o pasará a favor de la persona a quien este se la hubiera atribuido testamentariamente.

Una última conclusión que se extrae de la norma es no puede cuestionarse judicialmente la decisión del propietario en su testamento sobre el destino de su mascota invocando el bienestar del animal.

- La disposición mortis causa del animal de compañía debe hacerse necesariamente por vía testamentaria. Esto es, sería preciso para ello otorgar un testamento formal, sea o no notarial. 

Con ello, se descarta que se decida sobre el destino sucesorio de un animal de compañía a través de un acto de disposición sin forma testamentaria. 

Sí sería posible un testamento en que solo se previese el destino del animal de compañía, aunque un testamento de tal clase solo lo sería en sentido formal y no tendría efectos revocatorios sobre un testamento anterior.

Imaginemos que el dueño del animal de compañía dirige una carta a uno de sus herederos diciéndole que es el elegido para cuidar de su querido animal de compañía tras su muerte. O lo hace por email, whatsapp, o medio similar. Si esa carta o medio de comunicación no reúne los requisitos de un testamento ológrafo (fecha, firma, autografía), no tendría eficacia a estos efectos, por mucho que permitiera conocer la voluntad verdadera del causante.

- Debe plantearse si es posible que el testador atribuya en su testamento a un tercero la decisión sobre la entrega del animal

Sería una especie de albacea con facultades especiales, pues dentro de las legales no se comprenderían estas. 

Pero podríamos plantearnos, incluso, si el albacea nombrado como universal tendría esta facultad, siendo la opción más segura la negativa, por la especialidad de la materia.

Entiendo que deben distinguirse varias posibilidades:

- El caso en que el testador designe heredero o atribuya un beneficio testamentario a quien cuide a su mascota, y la facultad que se confiera al tercero sea la de determinar quién la ha cuidado.

Esta formulación la entiendo posible, como también considero posible encomendar a un tercero la determinación de quién a cuidado al testador u otra persona, aunque sin duda puede ser materia debatible (en Galicia existe una previsión legislativa en tal sentido). Me remito en cuanto a este tipo de cláusulas, en general, a la siguiente entrada del blog: "La designación de heredero ...". 

Aunque tal previsión testamentaria dejaría de resolver la cuestión de quién debe cuidad a la mascota del testador, cuando varias personas pretendan hacerlo, que es de lo que se ocupa precisamente el artículo 914 bis del Código Civil.

- El caso en que se designa heredero o legatario a una persona determinada con la condición de cuidar a la mascota del testador. 

En tal caso, también parece que podría atribuirse a un tercero la determinación de si se ha cumplido o no esta condición. Más dudoso puede ser si dentro de las facultades legales de un albacea o contador partidor se encuentra la de determinar el cumplimiento de dicha condición. Podemos recordar que no se ha entendido así respecto del cumplimiento de la condición de cuidados al testador u otra persona. Me remito en cuanto a esto a la siguiente entra del blog: El heredero bajo condición de cuidados ...".

- Que se atribuya directamente a un tercero la designación de la persona que debe cuidar a la mascota del testador

Este es el caso en que más dudoso podría resultar la vulneración del carácter personalísimo del testamento. Pero debe recordarse que el Código Civil permite atribuir a terceros funciones como la elección de las personas pobres a quienes se hayan de entregar los bienes dejados a clases determinadas como pobres, parientes o establecimientos de beneficiencia (artículo 671 del Código Civil) o la forma de cumplimiento de las disposiciones en favor del alma del testador (artículo 747 del Código Civil), que podrían ser aplicadas por analogía a este supuesto. 

No obstante, también se podría considerar que las excepciones al carácter personalísimo del testamento han de ser expresas y no cabe el recurso a la analogía, especialmente cuando tales disposiciones tengan un contenido patrimonial.

Con ello, esta opción es especialmente dudosa, especialmente si la designación de la persona que haya de cuidar al animal lleva vinculada una atribución patrimonial testamentaria.

- La disposición mortis causa ha de ser relativa al "animal de compañía". La duda es si tal disposición ha de estar específicamente referida al animal o de una interpretación conjunta del testamento puede derivarse la voluntad del testador relativa a destino del animal de compañía.

Imaginemos, por ejemplo, que en el testamento se instituye heredera a una persona en todos los bienes y derechos del testador y a otra se le hace un legado de un bien concreto (por ejemplo, un determinado inmueble o una cantidad de dinero). ¿Cabría presumir que la voluntad del testador es atribuir al heredero la propiedad del animal de compañía? La cuestión dista de ser clara, aunque lo cierto es que la literalidad de la norma no apoya esta conclusión, pues ha conferido derecho a reclamar el animal de compañía a todos los herederos y legatarios, sin distinción alguna. Después volveré sobre esta materia.

Pudiera pensarse que, estando por definición el animal de compañía vinculado a la convivencia con el causante, si se atribuye testamentariamente a una persona la vivienda que constituye el domicilio del causante, donde convivía con el animal, eso implicase que existe voluntad de atribuirle también el animal de compañía. No es una interpretación irrazonable de la voluntad del testador, aunque no es claro que encuentre apoyo en el tenor de la norma.

En cuanto a las reglas generales sobre disposición de lo que se halla dentro de un inmueble, nuestro derecho contempla diversas posibilidades, que podrían ser de aplicación a un animal de compañía. Así:

- Se dispone testamentariamente de la vivienda del testador, en donde convivía con el animal de compañía, y se incluyen en la disposición los bienes muebles existentes dentro de la misma. 

Según el artículo 346 1º del Código Civil: "Cuando por disposición de la ley, o por declaración individual, se use la expresión de cosas o bienes inmuebles, o de cosas o bienes muebles, se entenderán comprendidos en ella, respectivamente, los enumerados en el capítulo I y en el capítulo II."

Esta forma de disposición es la de un contenido más amplio. La cuestión será hoy si los animales de compañía están sujetos a la clasificación de bienes inmuebles y muebles, pues si lo están, su calificación será la de bienes muebles. 

Debe recordarse que esta clasificación entre bienes inmuebles y muebles es general, en cuanto "Todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles." 

Y el propio artículo 333 nos dice, en su inciso final, añadido por la reforma de la Ley 17/2021: 

"También pueden ser objeto de apropiación los animales, con las limitaciones que se establezcan en las leyes."

Parece que, aunque admite que los animales pueden ser objeto de apropiación, los deja al margen de la clasificación de bienes muebles o inmuebles, como una categoría propia.

Y según el número 1 del artículo 333 bis del Código Civil, también añadido por la Ley 17/2021:

"Los animales son seres vivos dotados de sensibilidad. Solo les será aplicable el régimen jurídico de los bienes y de las cosas en la medida en que sea compatible con su naturaleza o con las disposiciones destinadas a su protección."

La cuestión no es clara, pues se admite que a los animales les sea aplicable el régimen jurídico de los bienes y de las cosas, aunque sea con limitaciones, y si este régimen de las cosas les es aplicable, aunque de sea de un modo limitado, deben poder ser clasificados como cosas muebles o inmuebles.

- Se dispone testamentariamente de la vivienda del testador, en donde convivía con el animal de compañía, y se incluyen en la disposición todos muebles existentes dentro de la misma. 

Según el artículo 346.2º del Código Civil:

"Cuando se use tan solo la palabra muebles no se entenderán comprendidos el dinero, los créditos, efectos de comercio, valores, alhajas, colecciones científicas o artísticas, libros, medallas, armas, ropas de vestir, arreos de caballerías o carruajes, granos, caldos y mercancías, ni otras cosas que no tengan por principal destino amueblar o alhajar las habitaciones, salvo el caso en que del contexto de la ley o de la disposición individual resulte claramente lo contrario."

Este caso presenta una peculiaridad y es que este artículo 346.2º del Código Civil ha sido reformado por la Ley 17/2021 en el único sentido de suprimir de la enumeración de bienes que no se incluyen en la expresión muebles una previsión relativa a animales, sustituyendo la expresión "caballerías, carruajes y sus arreos" por la de "arreos de caballerías y carruajes". Dejando de lado que no se haya aprovechado la reforma para una actualización de la terminología legal, no parece que el sentido de la reforma sea incluir a las caballerías dentro del concepto genérico de muebles, sino precisamente excluirlas de esta enumeración excluyente por considerar que, como animales, no deben quedar sujetos a reglas relativas a cosas.

- Se dispone testamentariamente de la vivienda del testador, en donde convivía con el animal de compañía, y se incluyen en la disposición todo lo que se halle en el interior de la misma. 

Según el artículo 347 del Código Civil: "Cuando en venta, legado, donación u otra disposición en que se haga referencia a cosas muebles o inmuebles se transmita su posesión o propiedad con todo lo que en ellas se halle, no se entenderán comprendidos en la transmisión el metálico, valores, créditos y acciones cuyos documentos se hallen en la cosa transmitida, a no ser que conste claramente la voluntad de extender la transmisión a tales valores y derechos."

Si parece que ni la expresión bienes muebles ni la de muebles comprenden los animales del compañía que habitaban en la vivienda transmitida, en el caso de que se transmita esta vivienda con todo lo que se halle en su interior, entiendo que es defendible que se incluya en esa transmisión a la mascota, pues la exclusión se limita a unos concretos bienes, y, aunque los animales de compañía no se consideren en sentido propio cosas o bienes, sí están sujetos a las disposiciones del causante y es defendible que si se ha referido a todo lo que se halle en el interior de la vivienda en donde habitaba su animal de compañía, haya querido incluir a la mascota en la transmisión que de la vivienda realizaba. Sin embargo, es cuestión que dista de ser clara.

Se dispone testamentariamente de la vivienda con todas sus pertenencias.

Lo primero que debe apuntarse aquí es que el concepto de pertenencia no está delimitado legalmente en nuestro derecho. Es una construcción doctrinal y por ello discutible. 

Tampoco regula nuestro derecho si la transmisión de una cosa implica, por defecto, la de las pertenencias de la misma. En la doctrina se discute al respecto, sobre la base de artículos como el 1097 del Código Civil (transmisión de la cosa vendida con todos sus accesorios) o el artículo 111 de la Ley Hipotecaria.

Precisamente ese artículo 111 primero Ley Hipotecaria ha sido uno de los modificados por la Ley 17/2021, excluyendo que la hipoteca puede extenderse por pacto a los animales de compañía. Con todo, es discutible el alcance de esta reforma, más allá de su estrictos términos, pues si bien se entiende la prohibición de extender la hipoteca a los animales de compañía, siendo estos transmisibles, no parece que fuera contrario a la ley que, por ejemplo, en la venta de una vivienda se incluyese por pacto expreso al animal de compañía que habita la misma.

Como después veremos, Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla (Crisis de pareja y animales domésticos, en caso de desacuerdo: ¿una «pertenencia» de la vivienda familiar? Actualidad Civil, N.º 7-8, Julio 2020, Wolters Kluwer) ha defendido la consideración del animal de compañía como pertenencia de la vivienda en el marco de las decisiones sobre cuidado del animal en procesos matrimoniales.

En todo caso, cuando estemos ante una disposición testamentaria de tal clase, lo esencial sera determinar la verdadera voluntad del testador.

Por ello, aunque carezcamos de una norma específica en la que apoyarnos, no es absurdo considerar que la voluntad de disponer de la vivienda donde se convivía con el animal lleva implícita la del cuidado del mismo, posición que además es conforme con las finalidades protectoras de la norma, siendo lo normal que el testador desee que su animal de compañía permanezca viviendo en su entorno habitual y con la persona a favor de quien hubiera dispuesto de dicho lugar de habitación del animal.

Si el testador atribuye concretamente el animal de compañía a una persona, tal atribución encajaría probablemente en el concepto de legado. Se podría decir, así, que el testador lega el animal de compañía. Pero ya he dicho que la transmisión mortis causa del animal no debe considerarse sujeta a las reglas generales de la sucesión y esto se puede trasladar al "legado" de animal de compañía. Así, a mi entender, no sería precisa la entrega del animal de compañía al legatario por los herederos o albaceas facultados para darla, su entrega no quedaría condicionada a la previa liquidación de las deudas del causante y la persona a quien se haya atribuido tal animal de compañía podrá tomar posesión de él, aunque el testador no le haya facultado expresamente para ello.

- Volvamos a decir que el animal de compañía no tiene capacidad para suceder en nuestro derecho, esto es, no puede ser designado directamente heredero o legatario. Ahí no hemos llegado, de momento, al menos.

En otros ordenamientos se ha propuesto acudir a la figura del trust para atender al cuidado de un animal de compañía. 

Así, en el ya citado caso de Lulu nos habla la prensa de un "fideicomiso", lo que probablemente aluda a alguna figura de la clase del "trust". En nuestro fideicomiso testamentario, la mascota no podría ser ni fiduciaria ni fideicomisaria, al carecer de capacidad para suceder.

Como curiosidad, aquí he encontrado algo de información respecto de estos "pet trust", donde se alude, incluso, a la diversa regulación existente en los distintos estados (de Estados Unidos) sobre, por ejemplo, la duración legalmente permitida para el pet trust. En términos generales, el constituyente del trust (grantor o settlor) lo establecerá, como patrimonio separado, a cargo de un administrador ("trustee"), que es quien atenderá a que se cumpla con la finalidad de cuidado del animal para el que el trust se constituye, lo que implica, entre otras cosas, encargarse de realizar los pagos por sus servicios al cuidador efectivo del animal ("caregiver"). Por supuesto, se trata de un enlace sin garantía de de corrección jurídica alguna. Baste para asumir que el fenómeno existe.

Sin entrar en detalle en el tema, pues es tema complejo que excede de los límites de esta entrada, podría entenderse que un ciudadano extranjero, cuya ley nacional permitiese la creación de un trust que tuviera por objeto el cuidado de su animal de compañía, podría hacerlo en testamento otorgado en España, ajustándose en su creación y funcionamiento a la ley de su nacionalidad, que sería, en principio, la reguladora del trust (aunque sobre esto de ley aplicable a un trust testamentario existen diversas opiniones en la doctrina). Y ello aunque su sucesión se rigiese por la ley española, en aplicación del RES (por ejemplo, por ser la de su última residencia habitual y no realizar el testador professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad, aunque constituir un trust de esa clase en el testamento otorgado en España bien podría ser indicativo de una professio iuris tácita), y sin perjuicio de las normas imperativas de esta, como las relativas a legítimas. Aunque ya digo que el tratamiento del trust testamentario en el derecho internacional privado español y su relación con la ley sucesoria es complejo.

Y un trust válidamente constituido con dicho objeto podría incluso tener reflejo, siquiera limitado, en el registro de la propiedad español (Resolución DGRN de 16 de junio de 2009). 

Tampoco sería posible en nuestro derecho constituir una fundación con tal objeto, pues carecería del necesario interés general.  Otra cosa es constituir una fundación que tenga por objeto el cuidado de animales o de cierta clase de ellos, lo que sí sería posible. 

Lo que sí puede hacerse en nuestro derecho es vincular determinadas atribuciones testamentarias patrimoniales al cuidado del animal.

Este tipo de disposiciones testamentarias, de las que me ocupo a continuación (y de las que ya me había ocupado en una entrada previa: "La designación de heredero ..."), son precisamente las que mayor probabilidad tienen de generar un conflicto judicial en torno al animal de compañía.

- Imaginemos que el testador ha vinculado en su testamento algún beneficio patrimonial al cuidado del animal de compañía, como si lega algo a quien se ocupe del mismo o, incluso, en un ejemplo mayor, instituye al cuidador en toda su herencia. 

En la doctrina ya se citaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1921, que admitió la validez de una designación de heredero a favor de la persona que “durante mi última enfermedad me cuide y asista asiduamente y que además se preste gustosa a hacerse cargo de la perra que tengo llamada Hortensia”.

La cuestión, tras la reforma, es en qué medida sería aplicable a este tipo de disposiciones el régimen del artículo 914 bis del Código Civil.

Empecemos por el ejemplo más extremo, el que el testador haya instituido su heredero a la persona o entidad que se ocupe de su animal de compañía. En tal caso, no habría un heredero  testamentario previamente designado para reclamar el animal. La cuestión será si los llamados a la herencia intestada del testador pueden reclamar la posesión del animal de compañía conforme al régimen del artículo 914 bis del Código Civil. A mi entender, una disposición testamentaria de tal clase excluiría la apertura de la sucesión intestada, pues parece clara la voluntad del testador de no llamar a sus sucesores intestados, y la solución será aplicar por analogía lo previsto en dicho artículo 914 bis del Código Civil para caso en que ningún sucesor reclame la entrega del animal. Será la autoridad judicial la que deba designar quién se hace cargo del animal de compañía y ello llevará aparejado el llamamiento a la herencia. En este supuesto, la aceptación de la tenencia y cuidado del animal, sí implicará la adquisición de la condición de heredero.

Otro supuesto puede ser el de que, sin atribuir la condición de único heredero a quien cuide a su mascota, sí se contempla alguna atribución patrimonial a favor del mismo. Habrá que estar a los términos concretos que haya empleado el testador. Si ha mencionado expresamente a la persona beneficiada patrimonialmente, este beneficiado entiendo que tendrá el tratamiento de un legatario, debiendo pedir la entrega del animal al heredero o albacea facultado para darla y con los demás requisitos que implica la toma de posesión del legado. Es decir, prevalecerá el aspecto patrimonial de la atribución frente al propio de la entrega del animal de compañía.

Como en cualquier caso de testamento, pueden existir cláusulas de interpretación dudosa, que deberán resolver conforme a los criterios generales, entre los que se debe resaltar la intervención de albaceas, que tendrían facultades interpretativas naturales de la voluntad del testador. Propondré una, de entre las muchas que la realidad nos puede ofrecer. Imaginemos que el testador vincula un beneficio patrimonial a quien cuide a su mascota, a quien identifica por su nombre. Pero al tiempo en que se abre la sucesión, la mascota a la que se refiere el testamento ha fallecido y el testador tenía entonces otra mascota. ¿Puede entenderse que la cláusula testamentaria se cumple con el cuidado de la mascota que el testador tenía al tiempo de fallecer? A mi entender, es una interpretación razonable, pues, en la realidad social que rodea dichas cláusulas, lo prevalente es tener el testador una mascota, y que se asuma el cuidado de esta, y no su concreta identidad.  

- Cabe por último plantearse en los casos comunes en que un cónyuge atribuye testamentariamente, el usufructo universal de su herencia, este derecho de usufructo se extendería a los animales de compañía. A mi entender, la afirmativa es la respuesta más probable.

La misma regla se aplicaría al usufructo universal de herencia atribuido a quien no sea cónyuge del testador.

Es cierto que he defendido que los animales de compañía no están integrados en la herencia, sino sujetos a una sucesión especial. Pero entiendo que una disposición de tal clase implica un vínculo personal con el usufructuario que hace considerar razonablemente que la voluntad del testador fuera que dicho usufructuario cuidase a su mascota.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 noviembre 1913 declara que en el legado de usufructo de la casa en que vivía el testador, con todos sus accesorios y pertenencias, derechos y uso anejos, se habían de comprender —entre otros— los semovientes que se albergaban ordinariamente en ella, aunque se encontrasen fuera en el momento de la muerte del testador (cita que tomo de: Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla. Crisis de pareja y animales domésticos, en caso de desacuerdo: ¿una «pertenencia» de la vivienda familiar? Actualidad Civil, N.º 7-8, Julio 2020, Wolters Kluwer). 

- La entrega del animal de compañía a los herederos o legatarios a falta de disposición testamentaria sobre el mismo.

Si el testador nada ha previsto en su testamento sobre el destino de su animal de compañía, se concede el derecho a reclamar su entrega a los "herederos y legatarios".

Dice el artículo 914 bis 1º del Código Civil:

"A falta de disposición testamentaria relativa a los animales de compañía propiedad del causahabiente, estos se entregarán a los herederos o legatarios que los reclamen de acuerdo con las leyes."

Los herederos y legatarios podrán serlo tanto testamentarios como ab intestato.

Obsérvese que este primer párrafo del artículo 914 bis del Código Civil menciona a los herederos y legatarios sin distinción alguna, y esto comprendería, tanto a los herederos y legatarios de cuota, como a los herederos de cosa cierta y a los legatarios de cosa determinada. E incluso a legatarios tan particulares como el de liberación o perdón de una deuda del legatario o de pago del crédito.

También podríamos considerar que puede reclamar la entrega un sustituto fideicomisario.

Esta conclusión es, con todo, algo sorprendente, aunque resulte del tenor literal de la norma. Sin embargo, no se caracteriza el legislador ni por la precisión ni por la coherencia en la redacción, si atendemos a que poco después utiliza el concepto de sucesores ("Si ninguno de los sucesores quiere hacerse cargo del animal de compañía ...), que  podría comprender a herederos y legatarios, pero quizás también a otros beneficiados por el testamento (pienso en un legitimario del derecho gallego o catalán, con legítima pars valoris, cuya naturaleza es la de un derecho de crédito) y culmina en su último párrafo refiriéndose únicamente a los herederos ("Si más de un heredero reclama el animal de compañía y no hay acuerdo unánime sobre el destino del mismo ..."). 

Está claro que el autor de esta norma debe entender un rato de animales y de sus sentimientos, pero no sabe casi nada, o no le importa lo más mínimo, el sentido de los términos jurídicos. 

Ante tal confusión terminológica, no me atrevo a aventurar una interpretación segura. Diría que quizás el derecho a reclamar la entrega del animal corresponde a todo heredero, legatario o sucesor, salvo que los concretos términos de su atribución testamentaria indiquen la voluntad de restringir lo atribuido a dichos sucesores a bienes determinados.

Ya he defendido que no es requisito necesario para pedir la entrega del animal que el llamado como heredero acepte la herencia. Sin embargo, es defendible que el que haya renunciado a la herencia o legado pierda su derecho a reclamar dicha entrega, pues el llamamiento sucesorio que es presupuesto en la ley para reclamar la entrega del animal de compañía habrá devenido ineficaz y puede haber dado lugar a una delación subsidiaria.  La cuestión, sin embargo, no es clara, si realmente consideramos la sucesión en los animales de compañía especial. Piénsese en la posición jurisprudencial sobre otros casos que podrían ser asimilables, como la designación como beneficiario del seguro de vida al heredero, que no perdería su derecho al seguro por renunciar a la herencia.

La norma se refiere al acuerdo unánime de los herederos sobre la entrega del animal a cada uno de ellos. Según la interpretación seguida, la unanimidad no será solo de los herederos, sino de todos los que tienen derecho a reclamar dicha entrega. 

Eso sí, la unanimidad lo ha de ser solo entre los herederos o sucesores que reclamen la entrega del animal, lo que plantea la cuestión de si existe un plazo para que los sucesores reclamen el animal. La solución a seguir debe estar regida por el principio de bienestar del animal.

El acuerdo de los sucesores no requiere forma alguna, pudiendo ser expreso o tácito.

De conformidad con lo anterior, y con base en dicho principio de bienestar del animal, si un sucesor ha asumido efectivamente el cuidado del animal y ninguno de los otros se ha opuesto en el plazo que se estime razonable para no causar perjuicios al animal, puede entenderse que esa no oposición equivale al consentimiento tácito. 

Dicho acuerdo no tiene, a mi entender, naturaleza particional. Ello tiene varias consecuencias:

- No se puede considerar facultad del contador partidor testamentario o dativo decidir sobre la entrega del animal a una concreta persona. Todo ello a menos que el testador les haya atribuido específicamente tal facultad.

- En el caso de particiones por mayoría, como la del derecho civil gallego, no se podrá sujetar la decisión sobre la entrega del animal a las previsiones de la misma.

A falta de acuerdo unánime, decidirá la autoridad judicial

El criterio para decidir de la autoridad judicial será, prioritariamente, el bienestar del animal, como se explicita en nuevos artículos del Código Civil, como el 94 bis, que después veremos.

La decisión de la autoridad judicial parece que solo puede ser entre los herederos y legatarios que hayan reclamado la entrega. Esto es, no se permite a la autoridad judicial decidir que ninguno de los herederos y legatarios es adecuado para el cuidado del animal y decidir su entrega a un tercero. Aunque, si el bienestar del animal así lo exigiese, podría pensarse en que este fuera el criterio a seguir.

El régimen de esta autorización judicial presenta cuestiones procesales cuya solución supera con mucho mis muy limitados conocimientos en esa materia. El cauce procedimental no creo que sea un juicio divisorio de herencia, en concordancia con lo dicho, lo que quizás nos deje solo la vía del juicio ordinario, aunque parezca algo excesivo. Diría que es probable la necesidad de dirigir la acción contra todos los herederos o legatarios con derecho a reclamar la entrega del animal.

- El caso de la entrega del animal de compañía a un tercero no sucesor del causante por la autoridad administrativa.

Como ya he dicho, esto solo cabrá cuando ninguno de los sucesores haya reclamado la entrega del animal.

Es de destacar que, en este caso, la decisión no corresponde a la autoridad judicial, como sucede cuando varios herederos o legatarios reclaman la entrega del animal y no llegan a un acuerdo unánime, sino a la autoridad administrativa. 

Parece que deberá justificarse ante esa autoridad administrativa que ninguno de los sucesores quiere reclamar el animal.

Lo que no regula la ley qué plazo debe transcurrir para que se entienda que los herederos o legatarios no reclaman el animal de compañía de su causante, pues no parece que sea aplicable al caso los plazos para aceptar o repudiar la herencia. 

La cuestión no deja de tener su trascendencia si pensamos que el testador puede haber vinculado el cuidado de su animal de compañía a recibir una atribución patrimonial. Y aunque, como después diré, entiendo que debe desvincularse el destino de ese beneficio patrimonial de la atribución del cuidado del animal a un tercero, lo cierto es que la decisión de la administración de ceder el animal de compañía al tercero tiene consecuencias patrimoniales para los sucesores que pudieran reclamar su entrega, con lo que saber qué plazo debe transcurrir para que estos puedan reclamar el animal de compañía puede ser relevante en relación al derecho a adquirir la herencia o legado.

La norma sí prevé el cuidado del animal de compañía por una entidad especializada, cuando la entrega a los herederos no pueda tener lugar de "inmediato" y señala que este cuidado provisional se prolongará "hasta que se resuelvan los correspondientes trámites por razón de sucesión." Pero este es un plazo completamente indeterminado y la situación no es compatible con los plazos máximos para adquirir o aceptar una herencia (treinta años, salvo quizás en el ya más que analizado supuesto de la tortuga).

Ese tercero a quien se entrega el animal no tendrá, en principio, la condición de sucesor del causante.

Sin embargo, si el causante hubiera vinculado alguna atribución sucesoria, a título de legatario o heredero, a dicho cuidado de su mascota, debemos plantearnos si la entrega aprobada por la autoridad judicial a un tercero llevará vinculada la condición sucesoria que determine dicha atribución. 

La hipótesis no es descartable, teniendo en cuenta la frecuencia con la que hoy se renuncian herencias o atribuciones testamentarias. A mi entender, la entrega del animal de compañía al tercero decidida por la autoridad administrativa no llevará aparejada la atribución patrimonial sucesoria vinculada por el testador, sino que se referirá exclusivamente al animal. La herencia desde la perspectiva patrimonial se considerará vacante. Lo contrario implicaría atribuir a las autoridades administrativas decisiones sobre materias de carácter civil, lo que no parece que sea una interpretación lógica. Además, iría en contra de la finalidad protectora de la norma, pues la hipótesis probable es que estemos ante una herencia dañosa.

- El caso de los animales tenidos en común.

En la reforma se introducen dos nuevos párrafos en el artículo 404 del Código Civil sobre animales de compañía en copropiedad. Dicen estos nuevos párrafos:

"Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio.

En caso de animales de compañía, la división no podrá realizarse mediante su venta, salvo acuerdo unánime de todos los condueños.

A falta de acuerdo unánime entre los condueños, la autoridad judicial decidirá el destino del animal, teniendo en cuenta el interés de los condueños y el bienestar del animal, pudiendo preverse el reparto de los tiempos de disfrute y cuidado del animal si fuere necesario, así como las cargas asociadas a su cuidado."

No hay, sin embargo, una regulación específica del destino sucesorio de la mascota en común. Esta omisión merece crítica, pues no parece que tenga sentido que, si el animal de compañía pertenece, por ejemplo, a dos dueños, y uno de ellos fallece, los sucesores del fallecido puedan solicitar la entrega de la mitad indivisa del animal de compañía.

Si se trata de un matrimonio, la solución lógica sería que, al fallecer uno de ellos, fuese el supérstite el que se convirtiera en único propietario del animal.

La situación de animales poseídos en común había dado lugar a diversas resoluciones judiciales en el marco de relaciones de parejas no matrimoniales, que han venido resolviéndose en los últimos tiempos atendiendo al criterios no de titularidad formal del animal, ni de su adquisición o inscripción en registros administrativos, sino al vínculo afectivo del animal con ambos miembros de la pareja. Sin embargo, también existían ejemplos de resoluciones que atienden, al menos aparentemente, a criterios de propiedad. Hoy, la primera de las posiciones es la que se ha consagrado legislativamente.

Como ejemplo de esas resoluciones, tanto en uno como en otro sentido, podemos citar:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 7 de mayo de 2004 (Roj: SAP IB 723/2004) aborda el destino de una mascota tras la ruptura de una pareja de hecho en un sentido diverso al que es normal. En el caso, no se discute sobre qué miembro de la pareja se queda el animal, sino que, abandonando el domicilio común el que era propietario dejando allí su mascota, se niega a retirarla y a abonar los gastos, solicitando el otro miembro de la expareja que se le permita disponer del animal y que se condene a su propietario a reembolsarle los gastos ocasionados en su cuidado. La sentencia, aunque reduce la cantidad reclamada, condena efectivamente al propietario al reembolso de dichos gastos, calificando la situación de depósito tácito. 

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 21 de junio de 2017 (Roj: SAP O 1845/2017) resuelve un procedimiento sobre custodia de un animal de compañía (una perra, llamada "Monja"), atendiendo a criterios de propiedad, argumentando que la demandante no había acreditado que existiese copropiedad sobre el animal, con lo que considera que este era propiedad exclusiva del demandado. Pero, si observamos la argumentación de la sentencia, resulta que también se tienen en cuenta aspectos afectivos, como que era el demandado quien cuidaba en exclusiva al animal o la declaración de un testigo de que la relación de la demandante con la perra no era buena.

- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia N°. 11 de Madrid, Sentencia 358/2021 de 7 Oct. 2021, Proc. 1295/2020, que atribuye la tenencia compartida del animal de compañía un perro a ambos miembros de la pareja de hecho tras su ruptura sentimental, cuya convivencia entre ellos y con el animal duró algo más de un año, considerando acreditado que los dos tuvieron un vínculo afectivo con el animal, argumentando: "la mera titularidad formal del animal, sea como dueño o como adoptante, no puede prevalecer sobre la realidad del afecto del solicitante de la tenencia compartida, debidamente acreditada pese a las dificultades que pueda presentar su carácter subjetivo ... Que en las facturas de la clínica veterinaria, o en registro de identificación de animales de Madrid, o pasaporte se identifique al demandado como titular del animal no es óbice para que deban prevalecer las anteriores consideraciones. No cabe detenerse en el dato meramente formal de la titularidad del animal, sino que hay que alcanzar la realidad de un vínculo de afectividad, le cual queda acreditado según lo expuesto, lo que implica la estimación de la demanda."

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 14 de mayo de 2018 (Roj: SAP MA 3213/2018) también se ocupa del destino de la mascota en el marco de la ruptura de una pareja de hecho. Uno de los miembros de la pareja alegaba que le pertenecía la titularidad exclusiva de la misma, por haber sido un regalo que le fue efectuado exclusivamente "a él por una pareja con la que mantuvo una breve relación durante un periodo de ruptura de su relación sentimental con la actora". Esto llevó al Juzgado de Instancia a rechazar la pretensión de la demandante, negando el carácter común del animal, lo que va a ser revocado en apelación. La sentencia de la Audiencia Provincial ya hace referencia a las iniciativas legislativas de reforma de la regulación de los animales de compañía entonces en curso que pretendían diferenciar el régimen de los animales de compañía del de las cosas, aunque en realidad basa su decisión última en que el demandado no presentó prueba alguna de que el regalo hubiera sido efectuado exclusivamente al mismo, mientras sí resultó justificado que ambos miembros de la pareja mantuvieron un vínculo afectivo con el animal.

- La sujeción de los animales de compañía a las reglas de la sociedad de gananciales en relación a la atribución de su custodia en procedimiento matrimonial.

Podemos plantearnos si los animales de compañía están o no sujetos a las reglas de la sociedad de gananciales y pueden ser calificados como bienes gananciales o privativos.

Hay que partir de que el animal de compañía puede ser adquirido por diversos títulos que podrían determinar su carácter privativo o ganancial, cuando el adquirente se halla casado en régimen de sociedad de gananciales.

Así, puede ser comprado por un cónyuge con cargo a fondos gananciales, lo que determinaría su carácter ganancial, o con cargo a su patrimonio privativo, lo que le atribuiría tal condición.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 10 de marzo de 2014 considera ganancial al perro del matrimonio, ex artículo 1347.2 del Código Civil, por haber sido comprado durante la sociedad de gananciales con dinero común, sujetándolo a liquidación.

También podría haber sido adquirido durante la vigencia de la sociedad de gananciales por título lucrativo, inter vivos (por ejemplo, un cónyuge o un tercero regala al otro el animal de compañía) o mortis causa, lo que determinaría el carácter privativo del animal.

En el caso de la Sentencia de Las Palmas de Gran Canaria de 24 de junio de 2008 (Roj: SAP GC 1698/2008) se discutía si el perro de una pareja no casada era propiedad de quien lo había comprado ("Marcelino") o de su pareja (Blanca). Esta alegaba que el perro le había sido donado por aquel, con base en que constaba en un post it la siguiente manifestación de su pareja (el comprador) "perro comprado para mejorar ánimo a Blanca y lo consigue". Para la sentencia, la propiedad del perro la determina su adquisición por compraventa, sin que dicha manifestación evidenciara una voluntad de donarlo a su pareja, sino un interés por su estado anímico de esta. Con base en su propiedad, se condena a Blanca a restituir el perro a Marcelino. 

Y también cabe que perteneciera a uno de los cónyuges antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, lo que también implicaría su carácter privativo.

Precisamente, la Ley 17/2021 ha modificado el artículo 1346.1 del Código Civil, para incluir en el mismo a los animales, de un modo genérico, lo que se podría considerar que incluye a los de compañía y sería un indicio de que quedan sujetos los mismos a las reglas de la sociedad de gananciales. Conforme a la nueva redacción de ese artículo 1346.1 del Código Civil, serán privativos de cada cónyuge: «1.° Los bienes, animales y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.»

Si la cuestión de la propiedad o tenencia del animal se plantea desde la aplicación de las reglas de la sociedad de gananciales, será de aplicación la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil.

La Sentencia del TSJ de Aragón de 2 de julio de 2021 estima justificada la privatividad de la mascota de los cónyuges (Chispas), considerando destruida la presunción del carácter común con la prueba aportada, y afirmando: "Cierto es que, dada la afección que se produce entre el dueño y el animal de compañía, podría establecer el legislador medidas especiales sobre la atención, cuidado y relación, para los casos en que la separación de los cónyuges o integrantes de parejas de hecho pueda determinar una desposesión de uno de sus componentes respecto del animal. Pero, a falta de esas disposiciones, el régimen jurídico aplicable es el determinante de la propiedad y la consiguiente facultad posesoria, ius possidendi, de modo que el animal de compañía será considerado como integrante del patrimonio de su dueño y, por tanto, éste tendrá los derechos y deberes relativos al animal."

También desde la perspectiva del régimen de la sociedad de gananciales, se podría plantear que, en los casos en que el vínculo de afecto y cuidado del de compañía del animal sea solo con uno de los cónyuges, fuera de aplicación el artículo 1346.7 del Código Civil, considerándolo bien privativo de dicho cónyuge, al margen de que haya sido adquirido a título oneroso durante el matrimonio, como objeto de uso personal que no sea de extraordinario valor. 

Y, aunque difícilmente un animal de compañía podrá ser considerado de extraordinario valor, en tal caso existiría el derecho de predetracción o aventajas sobre el mismo del artículo 1406.1 del Código Civil. 

Incluso cabría pensar en un derecho a la predetracción del animal propiedad de tu esposo, al margen de cuál fuera el régimen del matrimonio, similar al que se concede para el ajuar común en el artículo 1321 del Código Civil.

A favor de la aplicación de estas reglas de los regímenes económico matrimoniales a los animales de compañía podríamos argumentar que, no siendo una cuestión específícamente regulada por las leyes de protección de los animales, deben quedar estos sujetos a las normas que se aplican a las cosas, según ya se ha dicho. También la aludida modificación del artículo 1346.1 del Código Civil, de la que podría deducirse que el propio legislador considera a los animales de compañía sujetos al régimen de los bienes gananciales y privativos.

La cuestión, sin embargo, no deja de ser dudosa, especialmente tras la reforma. 

Si analizamos las normas que el Código Civil ha introducido en materia de animales de compañía y rupturas matrimoniales, veremos que en ellas no se alude al animal de compañía como bien patrimonialmente común o se exige que pertenezca de modo ganancial a ambos cónyuges para que queden sujetos los animales a las mismas.

Es más, expresamente se nos dice que la decisión del juez sobre la custodia del animal de compañía se adoptará prescindiendo de su "titularidad". 

Esto estaría en consonancia con la nueva consideración no patrimonial del animal de compañía, prevaleciendo a estos efectos el vínculo afectivo y de convivencia con la familia o los cónyuges sobre el título adquisitivo material.

Por ejemplo:

Se introduce en el apartado 1 del artículo 90 una nueva letra b) bis, a fin de contemplar, como contenido del convenio el siguiente: 

«b) bis El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal
 
Y en el número 2 del artículo 90 del Código Civil, sobre aprobación judicial del convenio regulador, se incluyen las siguientes previsiones, párrafos 2º y 4º:

"Si fueran gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, la autoridad judicial ordenará las medidas a adoptar, sin perjuicio del convenio aprobado.

Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el letrado de la Administración de Justicia o notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador."

Se permite en estos artículos incluir en el convenio regulador reglas sobre la custodia del animal de compañía.

En la situación previa no era infrecuente que tales pactos se incluyesen en convenio regulador, pero la jurisprudencia no era favorable a poder solicitar su ejecución forzosa por la vía de la ejecución propia de las sentencias recaídas en procedimiento matrimonial. Parece que ahora sí existirá esa posibilidad de ejecución forzosa.

Como veremos, parece que también sería posible anticipar estas reglas al tiempo de la ruptura, pactándolas en previsión de la misma, siendo vinculantes tales pactos.

Dicho sea de paso, me recuerdo a mí mismo que tendré que denegar la aprobación del convenio regulador cuando estime que es gravemente perjudicial para el animal de compañía, lo que sin duda añadirá nuevas complejidades a nuestra profesión.

Y el artículo 94 del Código Civil dice hoy, en su párrafo 1º:

"En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

«Artículo 94 bis.

La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales.»

Se introduce una nueva medida 1.ª bis en el artículo 103 en los siguientes términos:

«1.ª bis Determinar, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, si los animales de compañía se confían a uno o a ambos cónyuges, la forma en que el cónyuge al que no se hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.»

Obsérvese que ninguna de estas normas alude al carácter común o ganancial del animal de compañía como presupuesto de su aplicación. Parece que el legislador las vincula solo con el carácter familiar de dicho animal, sin prestar mayor atención a su título o fecha de adquisición.

Esto resulta con especialidad claridad del nuevo artículo 94 bis del Código Civil, que expresamente nos indica que la decisión sobre la atribución del cuidado del animal a uno de los cónyuges no dependerá de la titularidad de este.

Con todo, si el vínculo afectivo lo es solo con un cónyuge, bien se podría considerar que la mascota no es familiar sino individual del cónyuge. Y si la heredó o le pertenecía antes de casarse, pues no es ilógica la misma conclusión.

Sin embargo, el tenor de la norma no apoya siquiera esa interpretación cuando nos dice que ni se tendrá en cuenta su titularidad, ni tampoco quien haya cuidado el animal durante el matrimonio ("con independencia de ... a quién le haya sido confiado para su cuidado").

Y tampoco parece atender la norma a la posibilidad de que el animal de compañía no perteneciese a uno de los cónyuges, sino, por ejemplo, a alguno de los hijos de la familia.

El sentido es dar libertad al juez para decidir atendiendo al interés de la familia y al bienestar del animal.

Aunque siempre planteará problemas delimitar estos conceptos jurídicos indeterminados, entiendo que la valoración del interés de la familia puede implicar tener en cuenta el vinculo especial de la mascota con los hijos de la familia o con algún otro miembro de la misma.

Respecto del bienestar del animal, entiendo razonable que se entienda que contribuye al bienestar del animal no cambiar su entorno. 

Ambos consideraciones podrían llevarnos a vincular la atribución de la custodia del animal con la del uso de la vivienda familiar o con la guarda de los hijos.

Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla (Crisis de pareja y animales domésticos, en caso de desacuerdo: ¿una «pertenencia» de la vivienda familiar? Actualidad Civil, N.º 7-8, Julio 2020, Wolters Kluwer), quien argumenta a favor de la posible consideración del animal de compañía como pertenencia de la vivienda familiar, reconociendo que esa no fue la opinión de autores clásicos como Pothier, que se planteaban la cuestión en relación con la venta de la vivienda familiar, venta que se entendía que no se extendía al animal de compañía. El autor considera que sí podría, sin embargo, tener esa consideración en nuestro derecho, planteándose el tema en relación a la atribución de la vivienda familiar en procesos matrimoniales, pudiéndose entender que permanecer en la vivienda familiar fuera la situación más conveniente desde la perspectiva del bienestar del animal. 

Dicho esto, y aun admitiendo que al tiempo de la ruptura de la pareja la decisión del juez sobre el cuidado de la mascota se haya de tomar prescindiendo de su titularidad y atendiendo exclusivamente al interés de la familia y al bienestar del animal, cabe plantearse el alcance del subyacente régimen de titularidad del animal. Imaginemos, por ejemplo que uno de los miembros de la pareja, propietario exclusivo del animal de compañía, decide disponer del mismo, vendiéndolo o donándolo a un tercero, lo cual hace ya existiendo una situación de ruptura, pero antes de que la autoridad judicial haya podido decidir sobre su custodia. ¿Podría el otro miembro de algún modo impugnar ese acto de disposición

O yendo más allá, no puede el verdadero dueño del animal disponer del mismo aún después de que la autoridad judicial haya decidido atribuir el cuidado del mismo al otro cónyuge, a falta de una norma similar a la que impone el consentimiento del cónyuge a quien se haya atribuido el uso de la vivienda familiar para disponer de ella.

Otra cuestión a recordar es que el artículo 914 bis del Código Civil contempla la disposición mortis causa del animal de compañía, habiéndose ya señalado que esta facultad de disposición corresponderá al propietario. Será por tanto necesario armonizar estos artículos sobre atribución de la custodia del animal en procedimientos matrimoniales con el artículo 914 bis del Código Civil, que permite al propietario del animal disponer del mismo testamentariamente, aunque se hubiera visto privado de su tenencia en procedimiento matrimonial, respecto de lo que me remito a lo antes dicho.

Por último, apuntar que el artículo 1905 del Código Civil, que ha quedado inalterado tras la reforma, dispone: "El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido." Este artículo impone la responsabilidad por los daños que pueda causar el animal al poseedor del mismo o al que se sirva de él y no al propietario del mismo. Parece, por tanto, que de los daños que pueda causar el animal bajo custodia de uno de los cónyuges en virtud de una decisión judicial responde solo dicho custodio y no el cónyuge propietario.

Aunque por lo reciente de la reforma no exista aún jurisprudencia que la aplique, sí existen decisiones judiciales que han tenido en cuenta sus principios, valorando los proyectos de reforma entonces en curso. Así:

- Decidiendo un caso anterior a la reforma, pero invocando principios de la misma, entonces en proyecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 24 de junio de 2021 nos dice: "Las mascotas de los menores generan unos gastos que deben ser sufragados por ambos progenitores en la proporción señalada en sentencia. Debemos tener presente la evolución que ha experimentado la sociedad en orden al tratamiento de las mascotas, que se ha visto reflejada en resoluciones de nuestros tribunales, de no poder considerar a éstas como simples bienes sino como un ser vivo con una especial vinculación con la familia. Así, son muchos los tribunales que establecen que los animales no deben ser apreciados como bienes muebles habida cuenta de la convivencia y vínculo con la familia, y deben ser tratados en su condición de seres vivos, proponiendo periodos de alternancia (custodia) sobre el cuidado de aquellos, habiéndose recogido por el poder legislativo a través de una proposición de ley a fin de cambiar la apreciación de las mascotas como bienes muebles pertenecientes al matrimonio y tratarles como seres vivos dotados de sensibilidad. Esta evolución no puede ser ignorada por este tribunal,que también debe resolver conforme a la nueva realidad social, y, por ello, no cuestionado que sean mascotas de los menores, es adecuado que sus gastos sean soportados por ambos progenitores, y ello al margen de quien aparezca como "propietario" o que se dediquen, entre otras finalidades, a la custodia de la residencia de la apelante, pues, se insiste, lo esencial es el vínculo creado con la familia y, especialmente, con los menores."

- En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de septiembre de 2020 los cónyuges habían otorgado durante su matrimonio un documento, que denominaron convenio regulador, en el que se referían al destino de su mascota, y producida la ruptura matrimonial, uno de los cónyuges exige el cumplimiento de lo entonces pactado.

No debo resistirme a transcribir el contenido de dicho convenio, reproducido por la sentencia, en donde encontramos hallazgos tales como referirse al animal como su "perhijo" (aunque parece que el término y su variante de "perrhijo" circula por esos mundos), lo que, por cierto, fue después invocado por el demandado para afirmar que cuando firmó el tal documento no estaba hablando en serio.

"... El documento que las partes suscribieron dice que de la unión matrimonial celebrada ese mismo día 25 de Junio de 2.016 " existe un perhijo llamado Chato , nacido el día NUM000 del 2.014, que cuenta, por tanto, con 2 años y 9 meses". 

Y que en caso de presentar demanda de divorcio suscribían una propuesta de convenio regulador que establecía: 

La guarda y custodia se ejercerá de forma conjunta por los padres de la siguiente manera: 

los hijos estarán en período escolar en compañía de cada progenitor (....) (opciones)-: - Una semana con cada progenitor o 15 días con cada progenitor. 

En las vacaciones de verano: el primer período comprenderá el mes de julio con un progenitor y el mes de agosto con otro progenitor. 

Ambos progenitores tiene derecho a conocer la información sobre la evolución del animal, así como las vacunas que haya que suministrarle, maletitas, horarios de peluquería, pipetas al día etc... 

El demandante pretende el cumplimiento de lo acordado en ese convenio y la demandada niega la validez de ese convenio y pretende que se declare la nulidad del mismo por tratarse en esencia, de un contrato simulado, tesis que acoge la sentencia apelada al afirmar que: "las partes no tenían intención alguna de asumir las consecuencias jurídicas de las declaraciones de voluntad que firmaban en ese documento, el cual tiene, a todas luces y sin necesidad de complejos razonamientos, un claro sentido jocoso." 

La Audiencia rechaza el argumento "iocandi causa", dando validez al negocio jurídico celebrado e invoca principios de la reciente reforma, entonces en curso, declarando:

"la cuestión relativa a la custodia de los animales de compañía ha de ser resuelta por acuerdo entre los cónyuges y a falta de él, será el Juez el que haya de decidir sobre la cuestión, y en este caso, resulta del documento que suscribieron ambos cónyuges, que tal acuerdo ha existido y que fue la voluntad de los cónyuges regular la custodia de su mascota en caso de que sobreviniera la crisis matrimonial y, como concurren las circunstancias del art.1.261 del Código Civil, conforma al 1.278 obliga a las partes que lo han suscrito, y debe cumplirse a tenor del mismo, razón por la que no cabe declarar tampoco su nulidad."

 
















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