La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2021: levantamiento del velo de la persona jurídica.

El mar Cantábrico desde el paseo marítimo de Foz (con la luna al fondo) 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2021 aborda una figura clásica de la parte general del derecho, el levantamiento del velo de la persona jurídica, consecuencia del principio general de ejercicio de los derechos de buena fe y de proscripción del abuso del derecho y del fraude (artículos 6.4 y 7 del Código Civil).

Uno podría pensar que el triunfo legislativo de las teorías de la ficción en la naturaleza de la persona jurídica, plasmado en la admisión generalizada de la sociedad mercantil unipersonal, haría obsoleta la referida figura. 

Pero lo cierto es que la teoría del levantamiento del velo sigue vigente ante nuestros tribunales, que es donde importa, como demuestra claramente esta sentencia del Tribunal Supremo (y todas las que esta cita), en la que se convierte en auténtico remedio subsidiario al que acudir por unos terceros, acreedores de la sociedad, que vieron agotados o extinguidos otros medios de reclamar contra los socios y administradores de la sociedad del caso.

En fin que, como la sentencia hace una exposición general de la jurisprudencia reciente sobre esta figura, me ha parecido que con casi solo extractarla ya tendría, sin mayores esfuerzos, una entrada al uso.

Vamos con la sentencia.

El origen del caso litigioso está en la reclamación de una sociedad mercantil contra otra por el pago de un precio pendiente derivada de la realización de una obra de construcción.

Los hechos los expone la sentencia de casación del siguiente modo:

i) En 2007, los demandados D. Luis Manuel y D.ª Begoña , constituyeron la sociedad Libomediterraneo, S.L., con un capital social de 3.200 euros. El objeto social era la promoción inmobiliaria. Los citados señores fueron designados administradores mancomunados de la sociedad.

ii) Libomediterraneo contrató con Construcciones Nicolás Moreno, S.L. la ejecución de la obra correspondiente a determinada promoción inmobiliaria. Finalizada la construcción quedó pendiente de pago a la constructora la suma de 74.775,60 euros.

iii) A fin de saldar dicha deuda se libraron dos pagarés que fueron renovados por otros dos de 51.898,23 euros y 26.770,82 euros, con fechas de vencimiento 25 de febrero y 25 de julio de 2009, respectivamente. A su vencimiento estos pagarés no fueron atendidos. Ésta es la deuda reclamada, que no se discute.

iv) El 17 de febrero de 2009, los dos socios citados cesaron en sus cargos de administradores mancomunados y nombraron administrador único al tercer demandado, D. Luis Pedro, que se encuentra en paradero desconocido.

v) En la misma fecha, los dos socios vendieron todas sus participaciones sociales a Renomajarts, S.L. La compradora dejó inactiva la sociedad adquirida.

vi) Construcciones Nicolás Moreno, S.L. interpuso demanda de juicio cambiario, para el cobro de los pagarés, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de San Javier con el número 1.322/2009, que se prolongó durante cuatro años. La deuda quedó insatisfecha al carecer de bienes la sociedad demandada.

vii) Posteriormente, se formuló querella por estafa por estos hechos, siguiéndose el PA 44/2015 en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cartagena, que fue sobreseído por prescripción, al haber transcurrido el plazo legal, debido principalmente a las dificultades para localizar y emplazar a la mercantil deudora.

viii) La demandante manifestó que no ejercitó la acción del art. 236.1 LSC, por cuanto habría prescrito conforme a lo dispuesto en el art. 949 Ccom".

De este relato de hechos surgen ya algunas cuestiones.

La primera es que no parece que la sociedad deudora del caso se crease ab initio con una finalidad fraudulenta o de pantalla. Son hechos posteriores a su constitución, relacionados directamente con la deuda surgida, los que van a determinar la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

Por otro lado, se trataba de una sociedad creada con un fin concreto (se desconoce su objeto social), la realización de una determinada promoción inmobiliaria, en relación a la cual se encarga a una sociedad constructora la obra de la que surge la deuda. El Tribunal Supremo destaca, así, que dicha sociedad: "únicamente estuvo activa durante el tiempo que correspondió a la vigencia del contrato celebrado con la demandante".

Este es un matiz que sin duda se tiene en cuenta por los Tribunales, aunque nada obsta legalmente a que una sociedad mercantil pueda constituirse con un plazo determinado o para un fin concreto.

Por otra parte, los propios acreedores demandantes reconocen que hubieran existido otras acciones posibles para reclamar contra los demandados, quienes fueron, además de socios, administradores de la sociedad deudora, pero que estas acciones se extinguieron por prescripción, lo que no obstará tampoco a la aplicación de esta doctrina por el Tribunal.

En particular, se refieren los demandantes a la responsabilidad de los administradores sociales conforme al artículo 236.1 del Código Civil, aunque la consideran prescrita conforme al artículo 949 del Código de Comercio.

Sobre responsabilidad de sus administradores, con las dos acciones que suscita, social e individual, y su plazo de prescripción, me remito a la siguiente entrada del blog: "El órgano de administración de las sociedades de capital ...". 

Parece que la acción de responsabilidad procedente sería, en principio, la social, sobre la base de que la acción individual de responsabilidad de los administradores por incumplimiento de deudas sociales ha sido admitida solo de un modo restringido. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 declara que el incumplimiento de sus deudas por la sociedad no justifica, como regla general, el ejercicio de la acción individual de responsabilidad contra los administradores, pues no cabe identificar incumplimiento de las deudas, con imposibilidad de los acreedores para cobrarlas por insolvencia de la sociedad, con el incumplimiento por los administradores de los deberes propios de su cargo y, aunque se justificase que ha sido la administración negligente de los administradores la que ha conducido a la insolvencia de la sociedad, el daño se produciría directamente a la sociedad, mientras que el daño a los acreedores sería indirecto, con lo que la acción a ejercitar por los acreedores, como regla general, sería la acción social de responsabilidad y no la acción individual, en cuanto esta última exige que la conducta del administrador produzca un daño directo al acreedor. El ejercicio de la acción individual de responsabilidad contra los administradores exigiría circunstancias excepcionales que en el caso no se han acreditado, pues, aunque la deuda se generase en tiempo próximo a la situación de insolvencia, no consta que la operación que dio lugar a la deuda, aun siendo de un elevado importe económico, fuera fraudulenta, extraordinaria o se alejara de las pautas habituales de contratación de la sociedad.

En cuanto al plazo de prescripción de la acción de responsabilidad de los administradores, la cuestión se ha resuelto legislativamente, tras la reforma del TRLSC por la Ley 3/2014, con la introducción del nuevo artículo 241 bis del TRLSC, que dispone: "La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse".

Esta norma sitúa el dies a quo del plazo en el momento en que la acción pudo ejercitarse, lo que implica una novedad frente a la jurisprudencia previa que lo situaba, al menos respecto de terceros de buena fe, en el momento en que el cese del administrador constaba inscrito en el registro civil.

En todo caso, los administradores no responderían de las deudas posteriores a su cese. En el caso de estas sentencias, aunque el cese de los administradores demandados fue posterior al vencimiento de los pagarés que incorporaron la deuda, con lo que la fecha de la deuda era claramente anterior a su cese.

Los demandantes habían promovido tanto un juicio cambiario contra la sociedad como una querella por estafa, sin que se nos indique claramente contra quién se dirigieron estas acciones, lo que suscitaría la cuestión de si alguno de estos procedimientos pudo suponer la suspensión del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contra los administradores.

En ningún momento llega a plantearse en el procedimiento la responsabilidad de los administradores por otras vías concomitantes, particularmente, la no promoción de la disolución de una sociedad incursa en causa legal de disolución ex artículo 367 del TRLSC.

Con todo, parece que el plazo de prescripción de esta acción sería el mismo que el de la acción de responsabilidad del artículo 241 bis del TRLSC.  

Respecto de esta cuestión me remito a la siguiente entrada del blog: "La disolución de la sociedad mercantil ...".

Tras el fracaso de la vía cambiaria y penal, y asumido por los demandantes que no cabía dirigirse contra los administradores-socios conforme a las normas mercantiles, se plantea la reclamación contra los mismos en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la sociedad. La acción de reclamación se dirige contra los dos administradores cesados y contra el nuevo administrador nombrado.

Debe observarse que los dos primeros eran efectivamente los socios de la sociedad al tiempo de surgir la deuda reclamada, aunque ya no lo eran al tiempo de plantearse la demanda. El tercero, el nuevo administrador nombrado, parece que nunca fue socio de la entidad, aunque parece que sí era el socio de la sociedad a la que los administradores-socios iniciales vendieron las participaciones sociales.

El Juzgado de Primera Instancia estima la demanda, apreciando una estrategia urdida por los socios y administradores en fraude de los derechos del acreedor.

La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación. 

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cartagena de 5 de septiembre de 2018. Su argumento fue que, a pesar de poder calificarse la conducta de los demandados como indiciariamente fraudulenta, ello no implicaría la condena de los dos socios-administradores, sino de las "dos sociedades". 

Dijo la Audiencia Provincial: 

"En el presente caso, al término de la promoción les queda una deuda 74.775, 61 euros con la Sociedad constructora demandante para lo cual expiden dos pagarés de fecha de vencimiento 25 de febrero y 25 de julio de 2009 y unos días antes del vencimiento del primero buscan a una persona sin relación alguna al que nombra administrador único y venden el total de las participaciones a la empresa del mismo que carece de actividad y en paradero desconocido, consiguiendo mediante esta maniobra amparada en la normativa mercantil evadir sus obligaciones de pago, obligación de pago, no obstante, que era de la sociedad limitada no de los que eran únicos socios y administradores mancomunados, por lo que se debe de considerar que si se darían los requisitos señalados por la jurisprudencia de utilización fraudulenta de una sociedad para evadir la responsabilidad, pero ello respecto de las dos sociedades, de las que si procedería el levantamiento del velo, para establecer la responsabilidad conjunta de ambas, pero no de sus socios-administradores, toda vez, que no se ejercita ninguna de las acciones que nos podrían llevar a obtener una condena del socio, la posible responsabilidad penal y la posible responsabilidad de los administradores por dolo o culpa". 

Aunque el argumento pueda resultar un tanto confuso, parece que la razón de fondo fue, o pudo ser, considerar que la responsabilidad de los administradores no se había exigido por las vías adecuadas, habiendo estas acciones de responsabilidad contra los mismos caducado. 

Dijo, así, la Audiencia Provincial:

"Digamos, con carácter previo que este principio que señala el art. 1 de la Ley de Sociedades de Capital es la piedra angular en la que se basa dichas sociedades y que sustentan la economía de mercado que rige nuestra sociedad, por lo que efectivamente los socios deben de quedar amparados por dicha norma. Otra cosa es, la responsabilidad de los administradores, que la propia Ley de Sociedades de Capital prevé, estableciendo su responsabilidad en los casos previstos en el art. 236 por el que deberán de responder frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los Estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. Acción, que quedo caducada".

Esto suscita una cuestión general, que es la de la subsidiariedad de los remedios que derivan de la aplicación del principio de ejercicio de buena fe y si es posible acudir a estas vías cuando el interesado deja prescribir o caducar la acción que le atribuye la norma legal.

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial se interpone el recurso de casación que da lugar a la sentencia que comentamos. El Tribunal Supremo va a admitir el recurso de casación, siendo su argumentación principal el que, si se considera que concurren los supuestos del levantamiento del velo, como hizo la Audiencia Provincial y confirma el Tribunal Supremo, la consecuencia necesaria será la responsabilidad de los socios de la sociedad cuyo velo se levanta.

Estos son los principales, a mi entender, párrafos de la fundamentación jurídica de la sentencia de casación:

1.- Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, 326/2012, de 30 de mayo, 628/2013, de 28 de octubre, y 47/2018, de 30 de enero).

2.- Ahora bien, el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico reconozca personalidad a las sociedades de capital, como centro de imputación de relaciones jurídicas, y sea la sociedad la que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores, no impide que, "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias - son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso - sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros" (sentencias 670/2010, de 4 de noviembre, 718/2011, de 13 de octubre, 326/2012, de 30 de mayo, y 47/2018, de 30 de enero).

En estos párrafos se hace una exposición general de la doctrina del levantamiento del velo. Se citan varias sentencias previas.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010.

En el caso, la demanda la plantea el socio minoritario de una sociedad mercantil, invocando que los administradores de la misma habían realizado una operación de vaciamiento patrimonial a favor de otra sociedad. También se alega que ese socio había entregado a uno de los administradores una cantidad de dinero con el fin de participar en un aumento de capital de la sociedad, aumento que no llegó a realizarse. La sentencia rechaza la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo aunque sí admite la responsabilidad personal de los administradores conforme a las normas societarias.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012.

El caso se plantea entre dos sociedades vinculadas por un contrato de franquicia. La sociedad franquiciada pertenecía a dos cónyuges, siendo el marido el administrador y socio mayoritario (51 % del capital). La sociedad franquiciadora demandante pretende levantar el velo de la sociedad franquiciada para reclamar contra su socio-administrador. El argumento de la demandante para justificar el levantamiento del velo fue el que los contratos de franquicia se habían concertado en atención a las cualidades personales del socio-administrador y no a las de la sociedad. El Tribunal Supremo, sin cuestionar esta afirmación, no lo considera razón bastante para levantar el velo y prescindir de la personalidad jurídica de la sociedad. 

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2018.

En esta sentencia una comunidad de propietarios plantea una demanda por vicios constructivos contra las sociedades promotora y constructora del edificio. La sentencia recurrida consideró que la sociedad constructora, siendo del mismo grupo que la sociedad promotora (Ferrovial), debía responder en las mismas condiciones que esta. Se invocaban cuestiones como la confusión generada entre las dos sociedades en la documentación aportada a la demandante y la consideración de que el consumidor había confiado en la solvencia del grupo, más que en una concreta sociedad mercantil. Lo destacable es que la doctrina del levantamiento del velo, cuya aplicación confirma la sentencia, no se fundamenta en una actuación fraudulenta en la constitución de las sociedades del caso, sino en la "utilización indistinta y confusa de ambas sociedades frente a la comunidad de propietarios demandante y lo califica de abusivo y fraudulento a partir de unos hechos que están perfectamente descritos en la sentencia y que han puesto en evidencia que entre ambas sociedades hay un solo y mismo interés y finalidad económica que se ha utilizado en abuso y fraude del comprador con el fin de generar su confianza en el momento de la comercialización y venta de las viviendas, y que tiene su mejor expresión cuando se entrega la obra por el constructor y se recibe por el promotor, que lo hace sin ningún tipo de reparos pese a los innumerables los defectos que la misma presentaba".

Sigo con la fundamentación de la sentencia ahora analizada:

3.- El principio de la buena fe debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás. Como declaramos en la sentencia 74/2016, de 18 de febrero,

"[...] con carácter general, conforme a la STS de 22 de febrero de 2007 (núm.159/2007), debe señalarse que la doctrina del levantamiento del velo obtiene su fundamento primario en el plano normativo de la buena fe como expresión o contenido material de su configuración como principio inspirador de nuestro sistema de Derecho patrimonial ( artículo 7.1 del Código Civil). En este contexto, la estrecha conexión que guarda la doctrina del levantamiento del velo con la figura del abuso del derecho y con la noción del fraude de ley ( artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil) viene a resaltar el fundamento primario expuesto en la medida en que ambas figuras constituyen formas típicas de un ejercicio extralimitado del derecho contrario al principio de buena fe; esto es, bien a los propios valores ínsitos en el derecho subjetivo ejercitado, o bien, a los que configuren el fin de la institución social en el que se ejercita, funcionalmente, el derecho subjetivo en cuestión".

Por ello, la jurisprudencia "justifica la técnica y práctica de penetrar en el substrato personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que el socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude ( art. 6.4 CC), admitiéndose que los jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2 CC) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 CE) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( art. 7.2 CC)" ( sentencias 422/2011, de 7 de junio, y 326/2012, de 30 de mayo).

Se citan aquí otras sentencias sobre la materia. Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007.

En el caso de esta sentencia un conjunto de personas acuerdan adquirir un solar para realizar sobre el mismo una edificación, de la cual se adjudicarían diversas viviendas a cada uno y el resto se enajenaría a terceros. Posteriormente, se constituye por ellos una sociedad mercantil con la finalidad de gestionar la promoción. Una de las entidades a las que se encarga la construcción demanda a la sociedad mercantil promotora en reclamación de cantidad, obteniendo una sentencia favorable. Finalmente, dicha sociedad mercantil promotora "distribuye" su patrimonio entre sus socios, esto es, les entrega los locales que les correspondían en la promoción y enajena el resto, aunque sin liquidarse formalmente, permaneciendo sin actividad e infracapitalizada.  Cuando la sociedad constructora pretende ejecutar la sentencia que reconocía la deuda contra la promotora se encuentra con que la entidad deudora tiene un patrimonio remanente muy escaso, habiendo permanecido sin actividad desde la finalización de la promoción. La sentencia va a admitir la reclamación contra los antiguos socios en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. 

Quizás lo más relevante sean las consideraciones sobre la "subsidiariedad de la acción", pues se alegaba que no se habían agotado las acciones contra los socios por otras vías, como la de responsabilidad de los administradores o de impugnación de las transacciones. La sentencia comienza por analizar el requisito de la subsidiariedad en el ámbito de la acción por enriquecimiento injusto. Su aplicación supondría que la existencia de acciones específicas, aunque estas hubieran fracasado o no se hubieran ejercitado, impediría acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento sin causa. No obstante, se afirma que no siempre se exige este requisito en este ámbito. Y, en todo caso, la cuestión no se resuelve en aplicación de esa doctrina del enriquecimiento injusto, sino en la del levantamiento del velo, la cual implica la exclusión del principio de relatividad de los contratos, de manera que "los que serían "terceros" (los socios) son, en realidad, partes, según se ha puesto de manifiesto como consecuencia del levantamiento del velo, y estamos ante una reclamación por impago de prestaciones de las que, en definitiva, 1como beneficiarios y como criptocontratantes, en los términos revelados por la sentencia recurrida que antes se han puesto de relieve, han de ser responsables".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2011.

En el caso se trataba de un arrendamiento de local sujeto a la LAU de 1964. El arrendamiento se había concertado con una persona física, con la previsión de que este sería sustituido en su condición por la persona jurídica que este designara, la cual se hallaba en constitución. Posteriormente, la sociedad que ostentaba la condición de arrendataria cambia de titularidad y de administrador único, ante lo que se invoca la doctrina del levantamiento del velo, considerando que se había producido un traspaso inconsentido. La sentencia rechaza la aplicación de esta doctrina. Se parte de que la doctrina del levantamiento del velo "tiene carácter excepcional según la jurisprudencia, no es aplicable en supuestos en los que la actuación controvertida está cubierta por un precepto legal". Se considera también que "la sociedad arrendataria Restaurantes Modernos S.A. sigue siendo la misma, sin que se haya producido un cambio de personalidad jurídica y que en todo caso, sin modificación de la denominación social, únicamente ha existido un cambio de composición, tanto personal como económica, en la sociedad recurrida y no puede estimarse que el cambio o transmisión de acciones de unos socios a otros, implique un cambio de titularidad jurídica, y por ende, se mantienen íntegramente intactos los elementos subjetivos del contrato de arrendamiento, esto es, arrendador- arrendatario, no conllevando traspaso o cesión inconsentida".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016. 

Esta sentencia entendió que el propósito fraudulento que justifica la aplicación de esta doctrina del levantamiento del velo no implica la exigencia de una intención dañosa, del mismo modo que se ha considerado en la rescisión por fraude. Dice la referida sentencia:

"Esta progresiva objetivación del presupuesto subjetivo que anida en el concepto de fraude ya es una constante en la doctrina tradicional de esta Sala respecto de aquellas acciones que contemplan un claro componente subjetivo de reprochabilidad. Caso, entre otras, de la paradigmática acción de rescisión por fraude de acreedores ( artículo 1111 del Código Civil ), en donde la doctrina de esta Sala ya evolucionó en el sentido indicado, esto es, en favorecer al presupuesto objetivo de la acción, reflejado en la lesión del derecho de crédito, ( eventus damni , como elemento impulsor del ejercicio de la acción y, a su vez, en ponderar, que no suprimir, el presupuesto subjetivo del mecanismo rescisorio, es decir, la mala fe del deudor y el tercero ya no como un componente estrictamente intencional ( consilum fraudis ), sino como una acción de conocimiento necesario del perjuicio causado ( scentia fraudi) ; entre otras, STS de 7 de septiembre de 2012 (núm. 510/2012 ). En el presente caso, atendida la interpretación de la doctrina jurisprudencial que desarrolla la sentencia recurrida, se observa que la inaplicación de la doctrina del levantamiento del velo se ha sustentado en esta concepción estrictamente dolosa e intencional del presupuesto subjetivo del fraude. De ahí que, pese a la relevancia de los indicios acreditados por la sentencia de primera instancia (relación de familiaridad, confusión material de ambas compañías, momento temporal de las relaciones establecidas y materialidad de la gestión realizada por el Sr. Jesus Miguel , entre otros), la sentencia de la Audiencia considere, no obstante, que dichos indicios resultan por sí solos insuficientes para evidenciar el propósito fraudulento y deliberado de causar un daño a tercero. Valoración que esta Sala, no comparte por la doctrina jurisprudencial expuesta, y que lleva al convencimiento de que los citados indicios, confirmados por la sentencia de la Audiencia, si bien no revelan un propósito deliberado e intencional de perjudicar, por otra parte, siempre de muy difícil prueba, sí que proyectan, de un modo objetivable, que las compañías implicadas en el presente caso tuvieron o debieron tener un conocimiento tanto del perjuicio causado, como del incumplimiento de sus propias responsabilidades al respecto".

Sigo con los fundamentos de la sentencia analizada:

4.- Pero la jurisprudencia insiste también en que este remedio tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva ( sentencias 475/2008, de 26 de mayo, y 422/2011, de 7 de junio). Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que pongan en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad.

Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus. En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada uno de ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros ( sentencias 326/2012, de 30 de mayo, 5/2021, de 18 de enero, y las allí citadas).

Se cita aquí la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2021, la cual resuelve sobre una reclamación de responsabilidad civil por producto defectuoso (una prótesis mamaria) contra varias sociedades mercantiles. En ella se pretendía la condena de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la que correspondía el control de calidad del producto defectuoso, invocando el levantamiento del velo. El Tribunal Supremo rechaza esta pretensión, considerando que "la doctrina del levantamiento del velo no permite sin más exigir responsabilidad de manera indistinta a una u otra de las empresas de un mismo grupo empresarial."

Sigo con los fundamentos jurídicos de la sentencia:

5.- Este carácter excepcional del remedio en que consiste la doctrina del levantamiento del velo debe conducir a una aplicación prudente y ponderada, considerando las circunstancias particulares del caso y su intervención subsidiaria a falta de otros remedios legales para la defensa del derecho de crédito lesionado. En este sentido, declaramos en la sentencia 101/2015, del 9 de marzo (reiterada por la núm. 74/2016, de 18 de febrero):

"[...] En efecto, en estos casos, en donde la doctrina del levantamiento del velo opera con una finalidad concorde a los remedios tendentes a facilitar la efectividad o cobro del derecho de crédito, interesa señalar que las anteriores notas de excepcionalidad y aplicación restrictiva, fuera de un contexto de interpretación estricta o literal de las mismas, refieren, más bien, la necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar a esta figura. De forma que la excepcionalidad así entendida resulta observada, en estos supuestos, cuando la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo responda, a su vez, al carácter subsidiario con que operan estos remedios tendentes a facilitar el cobro del derecho de crédito, esto es, cuando la parte actora y acreedora no disponga de otra acción o recurso específico al respecto para hacer efectivo el cobro de su derecho de crédito ( STS de 7 de septiembre de 2012, núm. 510/2012). Todo ello, como más adelante se expone, sin perjuicio de los propios presupuestos de aplicación de esta figura [...]".

Se citan aquí diversas sentencias:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2012 analiza los requisitos de la acción de rescisión por fraude de acreedores, entre ellos el de la subsidiariedad de la acción.

Esta nota de la subsidiariedad de la acción de rescisión se recoge en el artículo 1294 del Código Civil, conforme al cual:

"La acción de rescisión es subsidiaria; no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio."

En relación con la subsidiariedad de la acción de rescisión por fraude dice esta sentencia de 7 de noviembre de 2012:

"la nota de subsidiariedad no responde a una previa y rígida ordenación de los diferentes medios o acciones que, en abstracto, el acreedor deba interponer antes del ejercicio de la acción rescisoria sino, más bien, a que el acreedor deba acreditar su situación de indefensión o de riesgo patrimonial en la que se encuentra al tiempo de producirse el acto rescindible o fraudulento; de forma que se estime, en dicho momento, la falta de utilidad de otros posibles remedios preventivos o ejecutivos en orden a la defensa de su derecho de crédito."

Se podría considerar conforme a esta doctrina que si el actor tenía otras acciones para el cobro de su crédito y las pierde por dejarlas prescribir, no se cumpliría el referido requisito de la subsidiariedad. Sin embargo, parece que este requisito se relativiza en la reciente jurisprudencia, especialmente en el ámbito del levantamiento del velo, como ya he dicho (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007, ya vista).

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2015 resuelve sobre una reclamación derivada de una condena en costas dirigida por una sociedad mercantil (Antena 3 Televisión) contra otra sociedad mercantil y el administrador de esta, quien era además su socio único. La sentencia de casación va a confirmar la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, precisando que la finalidad defraudatoria no fue inicial, sino sobrevenida, tras el surgimiento del conflicto. Tampoco se considera que obste a la aplicación de esta teoría la posible condición de sociedad unipersonal de la entidad, sino que más bien se estima que esta condición unipersonal favorece la aplicación de la misma. 

Dice la sentencia.

"a) Aunque no se trata de una sociedad instrumental desde su inicio, pues contó con actividad propia y diferenciada, no obstante, a raíz de su conflicto con Antena 3 TV (año 2000), su actividad decrece notablemente y se produce una significativa infracapitalización de la misma en el año 2006, cuando se reduce su capital social, en claro contraste con las obligaciones asumidas, pues el 25 de septiembre de 2003 ya había recaído sentencia firme de la Audiencia Provincial que condenaba a la entidad al pago de las meritadas costas; 

b) Al tiempo de la contratación con Antena 3 TV, don Victor Manuel , administrador y socio único de la entidad, asumía personalmente toda la estructura societaria y su ámbito de contratación, dando lugar a una clara instrumentalización de dicha sociedad respecto de sus propias iniciativas profesionales que, más allá de la apariencia o cobertura formal de la sociedad, fueron objeto de negociación en su exclusivo interés y provecho". 

Sigo con los fundamentos jurídicos de la sentencia: 

6.- De ahí que, para advertir la procedencia en este caso del levantamiento del velo, sea preciso un análisis de los motivos invocados en la demanda y de las circunstancias que concurren acreditadas en la instancia. La demanda pide el levantamiento del velo de la sociedad Libomediterráneo, S.L. para que sus únicos socios y administradores mancomunados D. Luis Manuel y D.ª Begoña , y D. Luis Pedro , administrador único nombrado tras el cese de los anteriores, respondan solidariamente de la deuda que la actora (Construcciones Nicolás Moreno, S.L.) reclama a dicha sociedad derivada de la liquidación del contrato de obra.

7.- En el presente caso, analizados los hechos y circunstancias acreditadas en la instancia - incólumes en sede casacional - la inaplicación de la doctrina del levantamiento del velo por la sentencia impugnada incurre en la infracción denunciada en el motivo por no ser conforme con la doctrina jurisprudencial expuesta. Así resulta de lo siguiente:

1.º) Los demandados Sres. Luis Manuel y Begoña constituyeron, como únicos socios, la sociedad Libomediterraneo en 2007, en fecha próxima al contrato celebrado con la Construcciones Nicolás Moreno (demandante) para la ejecución de determinada obra (construcción de un edificio en terrenos propiedad de la promotora); los citados socios fueron nombrados administradores mancomunados de la sociedad;

2.º) Libomediterraneo únicamente estuvo activa durante el tiempo que correspondió a la vigencia del contrato celebrado con la demandante (2007-2009). A la finalización de la obra la promotora debía a la constructora la cantidad de 74.775,61 euros, para cuyo pago se emitieron los correspondientes pagarés.

3.º) El 17 de febrero de 2009, tras resultar vencidos y no pagados aquellos pagarés, los dos únicos socios y administradores de la mercantil deudora convocaron junta general extraordinaria, en la que renunciaron y cesaron en sus cargos de administradores mancomunados, al tiempo que se nombraba un nuevo administrador único (Sr. Luis Pedro , también demandado).

4.º) En aquella misma fecha ya se habían librado los nuevos pagarés en renovación de los anteriores (firmados por la Sra. Begoña ), cuyos vencimientos, a su vez, eran ya próximos (el primero vencía el 25 de febrero y el segundo el 25 de julio de 2009); en el momento de su emisión Libomediterraneo carecía de patrimonio alguno, al haber sido repartido entre los socios; de este modo, como señaló el juzgado de primera instancia, "la mercantil promotora de la construcción de viviendas obtuvo un evidente lucro con su venta, acreditada, habiendo desaparecido esos ingresos legítimos, pero con los que deben ser atendidos los pagos igualmente legítimos de sus acreedores"; es decir, se produjo una situación de "vaciamiento patrimonial", que generó una situación de insolvencia de la sociedad.

5.º) Los Sres. Luis Manuel y Begoña , en la misma fecha en que se apartaban de la administración de la sociedad (17 de febrero de 2009), procedieron a vender en una notaría de Madrid todas sus participaciones sociales en Libomediterraneo a Reno Majarts, S.L.

6.º) Tanto la sociedad compradora de las participaciones como el nuevo administrador nombrado (Sr. Luis Pedro ), declarado en rebeldía en este procedimiento, han resultado ilocalizables, tanto para el juzgado que dictó la sentencia de primera instancia en este procedimiento, como para otros órganos judiciales que habían intervenido, a través de otros procedimientos, en esta controversia.

7.º) En la instancia también se ha considerado acreditada, en relación con tales actuaciones: (i) la "exclusiva finalidad de ocultar bienes y patrimonio de los socios codemandados, salvaguardando aquel de acciones legales de acreedores insatisfechos (en este caso, la demandante)"; y (ii) que los socios demandados "en todo momento han sido conocedores del daño causado a la demandante al tiempo que han podido vislumbrar su ámbito de responsabilidad, tratando de huir de ella".

8.º) Por todo ello, resultaba correcta la conclusión que alcanzó el juzgado de primera instancia de que "la mercantil promotora de la construcción de viviendas obtuvo un evidente lucro con su venta, acreditada, habiendo desaparecido esos ingresos legítimos, pero con los que deben ser atendidos los pagos igualmente legítimos de sus acreedores, pagos que han resultado frustrados por la actuación torticera y fraudulenta, contraria a las exigencias de la buena fe, de los codemandados".

Esta conclusión también fue admitida por la Audiencia al afirmar, tras analizar las principales circunstancias del caso, que "[...] consiguiendo mediante esta maniobra amparada en la normativa mercantil evadir sus obligaciones de pago, obligación de pago, [no obstante que era de la sociedad limitada no de los que eran únicos socios y administradores mancomunados], por lo que se debe de (sic) considerar que si se darían los requisitos señalados por la jurisprudencia de utilización fraudulenta de una sociedad para evadir la responsabilidad [...]". Si bien luego la sentencia de apelación no extrae las lógicas consecuencias que de esta premisa se siguen, conforme a la propia jurisprudencia invocada.

8.- Es cierto que por el carácter excepcional del remedio que representa la doctrina del levantamiento del velo la acción basada en la misma debe tener carácter subsidiario de las demás acciones legales previstas en el ordenamiento para la defensa del derecho de crédito. Así lo declaramos en la sentencia 101/2015, del 9 de marzo:

"[...] En efecto, en estos casos, en donde la doctrina del levantamiento del velo opera con una finalidad concorde a los remedios tendentes a facilitar la efectividad o cobro del derecho de crédito, interesa señalar que las anteriores notas de excepcionalidad y aplicación restrictiva, fuera de un contexto de interpretación estricta o literal de las mismas, refieren, más bien, la necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar a esta figura. De forma que la excepcionalidad así entendida resulta observada, en estos supuestos, cuando la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo responda, a su vez, al carácter subsidiario con que operan estos remedios tendentes a facilitar el cobro del derecho de crédito, esto es, cuando la parte actora y acreedora no disponga de otra acción o recurso específico al respecto para hacer efectivo el cobro de su derecho de crédito ( STS de 7 de septiembre de 2012, núm. 510/2012)".

Pero precisamente este carácter supletorio o subsidiario de la acción se observa claramente en el presente caso, en el que la demandante intentó obtener el cobro de su crédito mediante el correspondiente procedimiento cambiario, en el que resultó imposible la ejecución de los pagarés emitidos, al no existir otro patrimonio de la sociedad emisora que unos inmuebles gravados con el préstamo hipotecario concedido a la promotora (procedimiento cuya tramitación se prolongó durante cuatro años). La demandante también promovió querella por presunto delito de estafa, siendo archivada por prescripción, por transcurso del plazo legal; como señaló el juzgado de primera instancia, ello fue debido principalmente a "las dificultades para localizar y emplazar a la mercantil deudora".

En esas circunstancias no cabe desvirtuar la conclusión anterior por el hecho de no haberse promovido también una acción de responsabilidad individual contra los socios administradores, conforme al art. 236 LSC, por el daño sufrido por el impago de la deuda social, pues dicho impago fue el resultado del fracaso del procedimiento cambiario que, como dijimos, se prolongó durante cuatro años. Una vez finalizado éste había transcurrido ya el plazo de prescripción cuatrienal de la responsabilidad de los administradores previsto en el art. 949 Ccom.

9.- Finalmente, el hecho de que la venta de las participaciones sociales de Libomediterraneo no determine per se una afectación de la solvencia patrimonial de esta sociedad tampoco altera la conclusión alcanzada, pues no es ese dato aislado el que debe constituir la razón decisoria del caso, sino el conjunto de todas las circunstancias examinadas. Como declaramos en la sentencia 614/2010, de 19 de octubre:

"[...] la expresión figurada de "levantar el velo" se refiere a la oportunidad de examinar en conjunto, como operación compleja, una pluralidad de operaciones mercantiles que, si bien individualmente - dejar sin actividad y vacía de contenido económico una sociedad; creación de otra que contrata parte de los trabajadores de la anterior y contacta con su clientela; asunción por una persona de la práctica totalidad del capital de la nueva sociedad; etc.- no son ilícitas, sin embargo, interrelacionadas -de ahí que haya que penetrar en su sustrato como entiende la doctrina aludida-, pueden revelar una actuación torticera y fraudulenta en cuanto responde a la finalidad, o produce el resultado, de burlar legítimos derechos ajenos".

10.- En consecuencia, en el caso concurren los presupuestos y requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia para declarar la responsabilidad solidaria de los socios demandados por la deuda reclamada por la actora, pues, conforme a lo expuesto, se aprecia la utilización de la personalidad jurídica societaria de Libomediterraneo como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, en el que incluso ha sido apreciado el animus nocendi de los agentes implicados (los socios demandados), al menos, en el sentido objetivo de que tuvieron conocimiento del daño irrogado que determina la elusión de sus responsabilidades y, entre ellas, el pago de las deudas ( sentencia 74/2016, de 18 de febrero)."

Se alude a que los socios de la sociedad deudora realizaron una serie de operaciones societarias (cese como administradores, venta de sus participaciones, nombramiento de un administrador, estas dos última a favor de personas de paradero desconocido) con una finalidad fraudulenta y en perjuicio de los acreedores.

No parece cuestionable la intención fraudulenta de los administradores-socios, que los diversos Tribunales del caso de modo coincidente han estimado. Sin embargo, todas esas operaciones no hubieran en realidad servido para dicha finalidad de defraudar si consideramos que ni su cese como administradores, ni la venta de las participaciones sociales, hubiera impedido a los acreedores dirigirse contra los mismos por las vías que la legislación societaria contempla.

Así que podríamos considerar que todas estas operaciones fueron intencionalmente fraudulentas, pero no objetivamente fraudulentas en el sentido de causar un daño, al menos en principio, pues de ningún modo podrían dichas operaciones excluir la responsabilidad personal de los administradores con terceros, cuando concurriesen los presupuestos legales de la misma, dado que, en el caso, los socios que responderían personalmente en virtud de la teoría del levantamiento del velo eran los administradores de la sociedad al tiempo en que surge la deuda defraudada.

En realidad, es la extinción de estas vías legales de reclamación contra los administradores, que son varias y no solo la del artículo 236 y siguientes del Código Civil, lo que impide a los terceros dirigirse contra los administradores-socios, y esto hace dudoso la posibilidad de acudir a remedios subsidiarios cuando los previstos legalmente han prescrito por la inacción de los terceros.

Es precisamente en la apreciación del carácter subsidiario de la acción donde radica la parte esencial del razonamiento.

La sentencia de casación justifica la posibilidad de acudir a este remedio subsidiario por haberse tramitado un previo procedimiento cambiario contra la sociedad. Dice el Tribunal Supremo:

"dicho impago fue el resultado del fracaso del procedimiento cambiario que, como dijimos, se prolongó durante cuatro años. Una vez finalizado éste había transcurrido ya el plazo de prescripción cuatrienal de la responsabilidad de los administradores previsto en el art. 949 Ccom."

Podría plantearse si ese procedimiento cambiario impedía o condicionaba de algún modo el ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores, pues si así fuera, podría argumentarse que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la responsabilidad contra los administradores no se inició hasta que era jurídicamente posible dicho ejercicio.

Esta solución tendría apoyo en el artículo 241 bis del TRLSC, que dispone:

"La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse."

Es cierto que como he dicho la jurisprudencia anterior a la reforma del 2014, que introdujo ese artículo 241 bis TRLSC, contaba el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad de los administradores desde el cese de estos o, en su caso, desde la inscripción del cese en el registro mercantil. 

En cualquier caso, la sentencia analizada no entra en tales consideraciones, y aun asumiendo que la acción de responsabilidad contra los administradores era ejercitable, pues en otro caso no debiera haber prescrito, no aprecia que se vulnere el carácter subsidiario de la doctrina del levantamiento del velo.

Quizás se valore que los acreedores no mantuvieron una actitud pasiva, sino que ejercitaron las acciones derivadas de los pagarés entregados a los mismos por los administradores en nombre de la sociedad, no siéndoles imputable la prescripción de la acción de responsabilidad contra los mismos.

DÉCIMO.- Formulación del segundo motivo.

1.- En el motivo segundo nuevamente se denuncia la infracción del art. 7 CC y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta sala 243/2009, de 3 de abril, y 1375/2007, de 19 de diciembre

2.- Alega la recurrente que la sentencia recurrida vulnera esa jurisprudencia cuando niega legitimación pasiva a los socios en los casos en que se reclama el pago de deudas sociales en virtud de la doctrina del levantamiento del velo, porque este instrumento jurídico permite, precisamente, hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación contractual o extracontractual.

1.- La estimación del primer motivo del recurso comporta necesariamente la estimación también del segundo en cuanto a los Sres. Luis Manuel y Begoña, socios únicos de Libomediterraneo y responsables de las operaciones descritas en el fundamento jurídico décimo de la presente resolución.

2.- Como hemos dicho reiteradamente, la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el art. 10 LEC, que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión (por todas, Sentencia 1/2021, de 13 de enero).

3.- En los casos en que se postula la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, la legitimación pasiva no está limitada por la aplicación estricta del principio de relatividad de los contratos. Como declaramos en la sentencia 47/2018, de 30 de enero, en relación con la doctrina del levantamiento del velo, reiterando una jurisprudencia uniforme:

estamos, en definitiva ante un instrumento "(...) que se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia (...)". En definitiva, como dice la sentencia de 28 enero 2005, supone un procedimiento "(...) para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan" ( sentencias 1375/2007, de 19 de diciembre; 201/2008, de 28 de febrero; 655/2010, de 3 de noviembre; 326/2013, de 16 de mayo)".

4.- Por tanto, en los casos en que concurren los presupuestos exigidos por nuestra jurisprudencia para aplicar esta doctrina, "result[e] ajustado a Derecho trascender el principio de la eficacia relativa de los contratos ( artículo 1257 del Código Civil) en orden a la legítima protección del derecho de crédito" ( sentencia 572/2016, de 29 de septiembre); y, en consecuencia, admitir la legitimación pasiva de los socios de la sociedad deudora a quienes resulte imputable tal responsabilidad."

Esto es una consecuencia directa del levantamiento del velo. Si se levanta el velo, la consecuencia y finalidad de la aplicación de esa doctrina es admitir la reclamación contra los socios de la sociedad en cuestión, lo que se aplica, sin que a esto pueda obstar la alegación del principio de relatividad de los contratos. 

Nota.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2022 (Roj: STS 388/2022) vuelve abordar una cuestión relativa al alcance de la personalidad jurídica de una sociedad mercantil frente a terceros. En ella, dos particulares contratan un producto financiero con una entidad bancaria (Banco Popular Banca Privada S.A), pero presentan la reclamación judicial ante otra entidad mercantil (Banco Popular Español S.A.), a cuyo grupo la primera entidad pertenecía, pidiendo, además de la nulidad o resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios. La Audiencia Provincial desestimó la demanda, considerando que el contrato no se había celebrado con Banco Popular Español S.A. Los recurrentes invocan la utilización instrumental por la entidad demandada de la sociedad filial. El Tribunal Supremo analiza el principio de relatividad de los contratos, señalando la evolución social en ciertos sectores, que ha llevado a que se relativice jurisprudencialmente este principio, citando como ejemplos el de la venta de inmuebles, con la consecuencia de que el comprador pueda dirigir acciones de reclamación por vicios de obra no solo contra su vendedor (el promotor), sino contra otros agentes de la edificación, y el del sector del automóvil, con la misma consecuencia en relación al vendedor (concesionario) y el fabricante del vehículo. Sin embargo, señala el Tribunal Supremo que: "una sociedad matriz, por el solo hecho de serlo, no asume las responsabilidades derivadas de la actuación o contratación realizadas por una de las sociedades del grupo". Planteamiento que es conforme a la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 673/2021, de 5 de octubre), según la cual la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, 326/2012, de 30 de mayo, 628/2013, de 28 de octubre, y 47/2018, de 30 de enero)." Y en cuanto a la posible utilización instrumental o abusiva de la sociedad filial por la sociedad matriz, lo rechaza en el caso, partiendo de las conclusiones de la Audiencia Provincial en relación a que en toda la documentación precontractual y contractual aparecía identificada como parte contratante dicha sociedad filial (Banca Popular Privada), afirmando que: "Si los demandantes, además de serlo de Banco Popular, eran clientes de PBP (a través de un específico contrato de depósito y administración de valores y la contratación de otros productos financieros), si PBP actuaba a través de una sucursal distinta de las propias de Banco Popular, y si el producto litigioso fue diseñado por PBP, y fue esta misma entidad la que, a través de empleados propios, lo comercializó, lo recomendó y lo contrató con los demandantes, no cabe concluir que la intervención en el contrato litigioso de PBP fuese meramente instrumental o aparente. No cabe apreciar en esas circunstancias abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, que sirva para burlar los derechos de los demás ( sentencias 74/2016, de 18 de febrero, y 673/2021, de 5 de octubre). El supuesto de hecho de la litis, a la vista de las circunstancias reseñadas, se aleja del que fue objeto de resolución en la sentencia de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, citada como infringida en el motivo, en la que se descartó que la intervención de Banco de Santander fuese meramente de mediación o accesoria, pues el producto litigioso en aquel caso fue "diseñado por Banco de Santander, comercializado en su red de oficinas por empleados del Banco de Santander, promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco de Santander [...]", esquema negocial que no es concomitante con el del caso de enjuiciamos." 

También rechaza la sentencia la argumentación sobre que la sociedad matriz hubiera asumido voluntariamente las responsabilidades, lo que se pretendía fundamentar en diversas contestaciones a los recurrentes por parte del servicio de reclamaciones de la entidad matriz, contestaciones que, según la sentencia, no tenían el alcance de asumir responsabilidades, sino de negar los hechos y rechazar la responsabilidad de dicha entidad matriz, no pudiendo invocarse la doctrina de los propios actos.