martes, 15 de marzo de 2022

El alcance de la representación de los descendientes del hijo no preterido prevista en el artículo 814.3 del Código Civil. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 2 de junio de 2017.

 
El viudo. Luke Fildes.


La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 2 de junio de 2017 se refiere al alcance de la representación en la sucesión testada de los descendientes de un hijo no preterido por sus descendientes. Aunque la sucesión sobre la que la sentencia se pronuncia se hallaba sujeta al derecho balear, la Audiencia Provincial refiere su doctrina tanto a la norma propia de este derecho balear como al artículo 814.3 del Código Civil, el cual dispone:

"Los descendientes de otro descendientes que no hubiera sido preterido representan a este en la herencia del ascendiente y no se considerarán preteridos". 

Esta cuestión ha sido y es discutida doctrinalmente, y sobre ella no existen pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo, hasta donde se me alcanza. Ello hace especialmente relevante cualquier decisión judicial al respecto, aunque esté circunscrita a un ámbito territorial determinado y la sucesión se rija por un derecho autonómico.

El artículo 814.3 del Código Civil fue introducido ex novo por la reforma del régimen de la preterición, junto a la de otros aspectos del derecho de sucesiones y de familia, llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981. Dicha reforma introduce la distinción entre la preterición intencional y la no intencional, atribuyendo a la primera unos efectos mayores sobre el testamento, que pueden llegar a la anulación de la institución de heredero, si se pretiriere no intencionalmente a alguno de los hijos o descendientes, o a la de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, si son preteridos no intencionalmente todos los hijos o descendientes. A esta distinción de efectos se unía la equiparación de filiaciones en el ámbito sucesorio, impuesta por los principios constitucionales, que hacía más probable, en la mente del legislador, la existencia de descendencia ulterior de algún descendiente, quizás no matrimonial, no conocida por el causante. 

Así, la finalidad fundamental del artículo 814.3 del Código Civil parece haber sido la de evitar los efectos de la preterición no intencional en relación con esta posible descendencia ulterior del causante. En aplicación del mismo, si el hijo a quien se hace alguna atribución en el testamento, o incluso, quizás, a quien se deshereda o resulta indigno, tuviese descendencia, aunque no fuera conocida por el testador ni hubiera sido mencionada por este en el testamento, no se producirían los efectos de la preterición no intencional en relación con dichos descendientes ulteriores.

Sin embargo, la redacción de la norma conlleva unos posibles efectos mayores que los de solo evitar la preterición de los descendientes ulteriores, pudiendo considerarse que recoge una representación o una sustitución legal a favor de esos descendientes ulteriores no mencionados en el testamento.

La primera cuestión debatible que plantea este artículo 814.3 del Código Civil es la de su ámbito de aplicación.

El primer caso a plantearse es el de la premoriencia del hijo legitimario al testador, aunque en este supuesto de la premoriencia también caben diversos casos particulares.

Así, ha suscitado dudas en la doctrina el caso de los descendientes de grado inmediato premuertos al testador al tiempo del testamento y no mencionados en el mismo, que tuvieran descendencia desconocida para el causante.

Juan Berchmans Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil y a  las Compilaciones Forales. Edersa) considera que dichos descendientes del hijo premuerto antes del testamento no deben comprenderse en el ámbito de dicho artículo 814.3 del Código Civil. Dice este autor: “Para poderse decir que un hijo ha sido preterido, ha de ser preterible. La cuestión se plantea respecto del hijo que ya hubiese muerto cuando su padre hizo testamento, puesto que, aunque éste no le nombró -precisamente por esta circunstancia de haber muerto ya-, tampoco incurrió en preterición. Siendo así, de haber dejado, ese hijo algún descendiente matrimonial o no matrimonial de cuya existencia no tuviere conocimiento el abuelo testador, se entenderá o no preterido este descendiente? Realmente, el hijo, en cierto sentido, no fue preterido; pero, como, propiamente hablando, no era preterible, no hubo cuestión de preterición; ya que para ser preterido hay que ser preterible. Bajo este punto de vista, parece por lo tanto, que la norma del artículo 814, § 3, no debe ser aplicable al supuesto del hijo no mencionado en el testamento por haber muerto antes. Tampoco, con igual perspectiva, parece que deba ser aplicable al supuesto de que el abuelo, al haber premuerto ese hijo, instituyere a los hijos del mismo, designándolos por su nombre, pero omitiendo a otro u otros hijos del propio hijo, posiblemente no matrimoniales y de cuya existencia ni siquiera tenía noticia”.

No obstante, este autor, después de afirmar que el hijo muerto al tiempo de hacer el testamento no es preterible y, por tanto, no encajaría en el artículo 814.3 del Código Civil, al plantearse si los descendientes ese hijos son  preteribles, expone la tesis afirmativa y la negativa, sin optar expresamente por una de ellas, aunque afirmando que la negativa tiene apoyo literal en el artículo referido

Como ya he dicho en otra entrada (Algunas ideas generales sobre la preterición), efectivamente, el hijo premuerto antes del testamento y no mencionado en el mismo por saberlo el padre no ha sido preterido en sentido propio, pero sí pueden haberlo sido sus descendientes, sin que a ello obste el artículo 814.3 del Código Civil. Piénsese que el causante podía conocer la existencia de esos nietos del hijo premuerto antes del testamento y preterirles intencionadamente, como es el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 (Roj: STS 6286/2004). Y si podía preterirles intencionalmente, también podrá preterirles no intencionadamente, sin que el artículo 814.3 deba salvar esa consecuencia.

Además, si a ese hijo premuerto antes del testamento se le realizó en el testamento alguna atribución patrimonial, por no conocer el testador que su hijo se hallaba muerto al tiempo de testar, lo que no es imposible (piénsese en el caso del hijo emigrado que ha perdido la relación con sus padres, lo que no era tan infrecuente aquí en Galicia, sobre todo en los tiempos de la emigración), entiendo defendible aplicar al mismo el artículo 814.3 del Código Civil, pues cabe en sus términos literales y no debe presumirse que el testador no quisiera que sus nietos, incluso los no matrimoniales, recibiesen lo que atribuyó al padre, en contra de lo que sostiene el autor citado. Es cierto que siempre se puede argumentar que, si el testador no estableció una sustitución vulgar en tal caso, es que no quería que se produjesen los efectos de esta, pero esta es otra discusión que realmente lo que plantea es la extensión de la representación en este artículo 814.3 del Código Civil.

El artículo 814.3 del Código Civil no es de aplicación, en una interpretación meramente gramatical del mismo, al caso en que el hijo haya sido efectivamente preterido en el testamento del padre

Deben determinarse, no obstante, cuáles son los efectos de la premoriencia al testador de este hijo preterido, en relación a sus posibles descendientes, una vez descartada la aplicación a los mismos del artículo 814.3 del Código Civil.

El artículo 814.IV del Código Civil nos dice: "Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos."

Una interpretación puramente literal de esta norma podría llevarnos a considerar que, si el testador ha preterido a un hijo y este ha muerto antes que él, dejando hijos, estos hijos o descendientes del preterido nada pueden reclamar fuera de su legítima, lo que equivaldría a afirmar que las acciones derivadas de la preterición no se extienden a los mismos. Pero esta posible interpretación no es general, habiéndose sostenido que estos hijos del hijo preterido son preteribles y el alcance de su preterición viene determinada por la de su ascendiente (el hijo preterido).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 30 de mayo de 2008 se plantea el caso de un hijo preterido intencionalmente por la testadora en su testamento que premuere a esta, suscitándose la cuestión de si los hijos de este hijo preterido intencionalmente, que habían nacido con posterioridad al testamento, deberían ser considerados preteridos intencional o no intencionalmente (por ser descendientes cuasi póstumos). Para la Audiencia Provincial, estos descendientes de un hijo premuerto a la testadora pueden ser preteridos, y el carácter intencional o no intencional de su preterición está condicionado por el que tenía la preterición del descendiente de grado inmediato premuerto al causante (en el caso intencional).

Otra cuestión a apuntar es que, conforme a una opinión doctrinal, el artículo 814.3 del Código Civil solo contempla la posible representación de los descendientes de un hijo o descendiente que sea legitimario y no la de los descendientes de un descendiente no legitimario. Así, si el testador instituye heredero a un nieto, viviendo el padre, y este nieto le premuere, no habiéndose previsto en el testamento sustitución vulgar a favor de los descendientes del heredero, no cabrá acudir al artículo 814.3 del Código Civil. En este sentido, entre otros autores, Pascual Martínez Espín (Comentarios al Código Civil. Tomo IV. Tirant lo Blanch. 2013. Pág. 1400), quien dice: "El artículo 814.3 regula el supuesto en que el testador atribuye bienes o cuota hereditaria a un descendiente legitimario pero queda fuera de su alcance el caso en que deja a un descendiente no legitimario una atribución con cargo al tercio de mejora o libre disposición y el mejorado premuere. Como ese descendiente no es legitimario no puede ser preterido por lo que no es de aplicación el precepto."

Entiendo que esta conclusión es discutible, aunque pueda responder a la letra de la ley. Es cierto que el artículo 814.3 del Código Civil se refiere al descendiente "preterido", lo que podría implicar que es necesario su condición de legitimario. Sin embargo, en realidad, no se trata de una cuestión de legítima, sino de preterición y representación, porque, en sentido técnico, ni el hijo premuerto, ni tampoco el desheredado ni el indigno, son legitimarios, en cuanto la premoriencia implica que nunca llegue a adquirir dicha condición y la desheredación o indignidad le privan de tal condición, con lo que la cuestión dista de estar clara, en mi opinión, siendo defendible que el artículo 814.3 del Código Civil establece una representación o una sustitución legal tácita en todos los supuestos de institución de descendientes.

En cuanto al hijo premuerto al testador, no preterido, vivo al tiempo de hacer el testamento, parece claramente aplicable al mismo el artículo 814.3 del Código Civil, siendo lo discutible el alcance de su representación, como veremos.

También se ha planteado si este artículo 814.3 del Código Civil se aplica solo al caso de premoriencia del descendiente o también a los de desheredación e indignidad. Los hijos del desheredado o indigno son preteribles, en cuanto adquieren el derecho a la legítima de sus padres conforme a los artículos 761 y 857 del Código Civil. Por ello, el artículo 814.3 será aplicable a éstos hijos para evitar los efectos negativos de la preterición, aunque limitando su alcance cuantitativo a la legítima estricta. Esto es, si el testador no menciona en el testamento a los descendientes de un hijo desheredado o indigno, aunque sea por no conocerlos, estos descendientes de grado ulterior, que adquieren por representación el derecho a la legítima del descendiente desheredado o indigno, no serán considerados preteridos, ex artículo 814.3 del Código Civil, sin perjuicio del derecho a reclamar sus derechos legitimarios.

Ciertamente, hay posiciones doctrinales que llegan a conclusiones similares, no sobre la base del artículo 814.3 del Código Civil, sino de otras consideraciones que veremos, lo que, a mi entender, es innecesario tras este artículo 814.3 del Código Civil. Pero la discusión no aporta gran cosa, pues se termina en la misma solución de estimar que la falta de mención de los hijos de los hijos desheredados o indignos no constituye verdadera preterición, pudiendo solo reclamar estos representantes su legítima estricta. 

Así, José Luis Lacruz Berdejo sostiene que el artículo 814.3 del Código Civil solo es aplicable a la premoriencia de un hijo, de modo que, en los casos de desheredación o indignidad, no existe una representación equivalente a la que tiene lugar en la premoriencia, sino una atribución a los hijos del desheredado o indigno de un derecho legitimario en virtud de los artículos 857 y 761 del Código Civil. Dice el autor (Elementos de Derecho Civil. V. Sucesiones. Dykinson. Madrid. 2009. Pág. 49 y 407): "Obsérvese que la representación sólo se da cuando el causante testador, el premuerto y los descendientes de este representado son, los tres, parientes en línea recta. Piensa Delgado Echeverría, con razón, que la representación se da aquí únicamente para el supuesto de premorioencia y no para los desheredación e indignidad, en los cuales el régimen es el de los artículos 761 y 857. Así lo estima, también, Martínez de Aguirre, pero observa que éstos, como norma especial, limitan solamente el contenido de la representación del desheredado o indigno; pero que, dada la literalidad -comprensiva de los tres supuestos- del 814.3, éste influye en aquéllossi no en el contenido, sí en el marco legal de su referencia, que ya no es la preterición (no se considerarán preteridos, dice el 814.3), sino la representación en la sucesión del ascendiente, aunque por la cuantía de la legítima ... se trata de un caso muy delimitado, aunque frecuente: no es que cualquier hijo del instituido tenga derecho de representación de su padre en la herencia de cualquier instituyente, sino sólo en la herencia del abuelo, y sólo en caso de muerte del representado. Recibirá exactamente lo mismo que hubiera recibido su progenitor". 

En similar sentido, Carlos Vattier Fuenzalida (El derecho de representación en la sucesión mortis causa. Editorial Montecorvo. 1986. Pág. 281) dice: "En lo que concierne a la actuación del derecho de representación en la legítima de los descendientes, hay que separar, por un lado, los supuestos de indignidad y desheredación y, por otro, el de premoriencia, pues antes de la reforma de 1981, sólo estaban contemplados de forma explícita los dos primeros, respectivamente, por los artículos 761 y 857, los cuales, aunque retocados, no ha sido modificados en el aspecto sustancial que aquí nos interesa por la reforma aludida. Con base en tales preceptos, la doctrina mayoritaria ha entendido que el derecho de representación actúan a favor de los descendientes del indigno y del desheredado, lo que evita la preterición de la respectiva estirpe; asimismo, por analogía con la situación de los descendientes del desheredado injustamente, se entendió que tal representación se limita a la legítima estricta del representado ... se ha considerado que los casos en que actúa constituyen supuesto excepcionales de atribución directa de bienes por disposición de la ley mediante una sucessio graduum ...".

A mi entender, argumentar que el artículo 814.3 del Código Civil no quiso regular la cuestión del desheredado o indigno, porque estos no son preteribles y la solución a dichos supuestos se encuentra en normas específicas como los artículos 761 y 857 del Código Civil, puede no tener consecuencia mayor si se acaba por estimar que esos artículos 761 y 857 del Código Civil, al prever la representación de los hijos del indigno o del desheredado, excluyen la posible preterición de los mismos, aunque, en realidad, el prever un llamamiento por representación en la legítima no excluiría por sí mismo la posible preterición, como no la excluye el llamamiento de la ley a cualquier legitimario, sino que, por el contrario, lo que hace es convertirlos en preteribles. Por ello entiendo más correcto entenderlos comprendidos en el artículo 814.3 del Código Civil al efecto de excluir su preterición, al menos una vez que esa norma existe, y dejando al margen las sucesiones abiertas antes de la reforma de 1981, en que se seguirá aplicando la doctrina previa expuesta. 

En este sentido, Juan Bolás Alfonso (La preterición tras la reforma de 13 de mayo de 1981. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 25 de marzo de 1982. Anales de la Academia Matritense del Notariado) dice:

"A la vista de este artículo 814, párrafo 3.°, y de los artículos 761, 766 y 857, es claro que la representación del no preterido, por sus descendientes, se producirá tanto en la hipótesis de premoriencia como en la de desheredación y en la de indignidad, declarada con posterioridad al testamento, pero el alcance de esta «representación» parece distinto en cada caso. En el supuesto de premoriencia, la representación es «en la herencia», en todos los derechos atribuidos al sustituido, ya que el artículo no distingue, si bien hubiera sido suficiente con salvar la legítima. En el caso de desheredación, por hipótesis, no existirá llamamiento positivo en favor del desheredado (salvo que se admita la desheredación parcial) y la representación será en la legítima. Finalmente, en la hipótesis de indignidad, la aplicación de la norma específica del artículo 761 inclina a pensar en que la representación se limitará también a la legítima. Nada de lo dicho se aplicará en el caso de que el descendiente no preterido haya renunciado a su derecho hereditario, por cuanto que la renuncia elimina el límite legitimario y priva a la estirpe de todo derecho.

En todo caso, sea cualquiera la vía a la que se acuda, la representación en tales casos de desheredación e indignidad queda limitada a la legítima

En el caso del desheredado, no hay cuestión, pues, casi por definición, nada se le habrá atribuido en el testamento. Pero en el del indigno, sí es posible que el testamento le haya atribuido una porción de la herencia o bienes que excedan la legítima. En tal hipótesis, la representación de sus descendientes quedará limitada a la legítima estricta, aunque se puede plantear algún supuesto dudoso.

Imaginemos que al hijo indigno se le hace un legado de bien determinado cuyo valor es superior a la legítima. La representación de sus descendientes se limitaría a la legítima. Pero eso no implica necesariamente la ineficacia del legado, pues podría pensarse en una aplicación integradora de los artículos 821 y siguientes del Código Civil sobre reducción de legados de cosa determinada, de manera que si la legítima alcanza a la mitad del valor del bien legado, pueda retenerlo el descendiente del indigno, abonando a los herederos lo que exceda de la legítima y a la inversa, que sean los herederos quienes abonen al descendiente del indigno el valor de la legítima. 

Un caso particular es que quien desherede al hijo no sea el ascendiente sino el descendiente inmediato preterido, lo que también se puede aplicar a la indignidad. 

Imaginemos que un testador instituye heredero a su hijo, sin prever sustitución vulgar, falleciendo el hijo instituido antes del testador, con un testamento en que deshereda a su hijo de modo justo. ¿Tendría el hijo desheredado por el hijo representado derecho a representar a su padre en la herencia del abuelo ex artículo 814.3 del Código Civil?

Parece que habrá que acudir a las reglas generales de la representación sucesoria. Pero estas no resuelven todos los casos. Particularmente, nada se dice en el Código de los posibles efectos de la desheredación de un hijo por el padre en la herencia del abuelo, cuando el padre muere antes que el abuelo y corresponde al hijo desheredado la representación en la legítima. Guilarte Zapatero (Comentarios al Código Civil. Edersa) argumenta que, aunque el Código Civil no regule esta cuestión, la desheredación por el padre no priva al desheredado de su derecho a representar al abuelo en la herencia de aquel, cuando el padre premuere al abuelo, con el argumento fundamental de que la desheredación solo produce efectos entre el desheredante y el desheredado, pero no en relación con la sucesión de terceros, pues, a su juicio, la representación en la herencia implica una sucesión directa entre el causante y el representante.

Parece mayoritaria la extensión del artículo 814.3 del Código Civil al caso de ausencia declarada, en combinación con el artículo 191 del Código Civil, de modo que los hijos del declarado ausente la representarían en la sucesión testada, excluyendo el acrecimiento que esta última norma contempla.

Queda por analizar el principal supuesto de aplicación del artículo 814.3 del Código Civil, es decir, el caso del descendiente legitimario que no ha sido preterido por haber sido mencionado en el testamento y haber sido realizada a su favor alguna atribución patrimonial, a título de heredero o legatario, pero que premuere al testador

Hay que decir, respecto de este caso de la premoriencia, que en la doctrina histórica se sostuvo por algún autor que los hijos del hijo premuerto, a diferencia de los hijos del hijo desheredado o indigno, sí eran preteribles, de manera que ni existía una representación legal a su favor en lo dejado a su padre, que funcionara a modo de una sustitución vulgar de carácter legal, ni haber sido su padre objeto de alguna atribución patrimonial evitaba la posible preterición de estos, cuando no eran mencionados en el testamento, aunque fuera a través de una sustitución vulgar para dicho caso de premoriencia.

En contra de esta posición se suele citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1952 (Roj: STS 289/1952). En ella, se resuelve sobre un caso en que una testadora, después de efectuar diversos legados en pago de la legítima estricta, instituye herederos en los tercios de libre disposición y mejora a dos hijos. Uno de ellos fallece, después de otorgado el testamento, pero antes que la testadora, sin que existiese previsión alguna en el testamento sobre sustitución vulgar. El hijo premuerto fallece intestado, dejando tres hijos, sus herederos ab intestato. En el curso de la partición por contador partidor testamentario surge la discrepancia entre los interesados al discrepar los herederos intestados del hijo premuerto de la posición del contador partidor, que dejaba reducido su derecho a la legítima estricta. La sentencia va a argumentar sobre la base de que nuestro legislador no ha regulado un derecho de representación general en la sucesión testada. Pero, en cuanto a un supuesto derecho de representación del hijo premuerto en la legítima estricta al solo efecto de evitar el efecto de preterición en la sucesión testada de los descendientes del hijo premuerto, la sentencia no entra directamente a valorar el mismo, por no haber sido discutido por las partes dicha representación en la legítima.

También se ocupa de un caso de representación en la sucesión testada a favor de los hijos del hijo premuerto, para rechazarla, la Resolución DGRN de 14 de agosto de 1959. En el caso de esta resolución, la testadora tenía cuatro legitimarios, tres hijos y un nieto, hijo de un hijo premuerto. En el testamento, aparte de un legado de bienes muebles a favor de la hija, se legaban los tercios de mejora y libre disposición a los tres hijos y en el resto de la herencia se instituía herederos a los tres hijos y al nieto, este en representación del hijo premuerto. Uno de los hijos fallece después del testamento, pero antes de la testadora, dejando un hijo. El contador partidor testamentario redacta y protocoliza notarialmente un cuaderno particional en que se estima que el hijo del hijo fallecido después del testamento y antes de la testadora representó a su padre en la legítima estricta, y no en los tercios de mejora y libre disposición. La calificación registral discute esta representación del hijo del hijo en el tercio de legítima estricta, afirmando que había perdido su validez la institución de herederos recogida en el testamento y era necesaria una declaración de herederos. La resolución de la Dirección General va a cuestionar que exista un derecho de representación en la sucesión testada y no solo en relación a los tercios de mejora y libre disposición, sino también en cuanto al tercio de legítima, lo que le va a llevar a admitir que estamos ante un supuesto de preterición del hijo del hijo premuerto no mencionado en el testamento, que daba lugar, en la legislación entonces vigente, a la anulación de la institución de heredero, con apertura parcial de la sucesión intestada. Al no admitirse la representación en los tercios de mejora y libre disposición, la Dirección General considera que, en ambos tercios, procede el acrecimiento a favor de los colegatarios (recuérdese que el acrecimiento en el tercio de mejora en discutido) y, aunque admite que se podría haber prescindido de la declaración de herederos, si todos los instituidos hubiesen reconocido la legítima del preterido, considera que, en el caso, este reconocimiento no se había producido.

Dice la resolución:

"Considerando que, respecto al tercio de legítima, los argumentos favorables a la aplicación del derecho de representación descansan en los artículos 761 y 857 del Código Civil, que, aparte de no referirse al supuesto de premoriencia, no significan otra cosa que el mero reconocimiento, innecesario sin duda, de la cualidad de herederos forzosos de los hijos del incapaz o del desheredado, estableciendo ambos artículos en común una norma sucesoria ordinaria y la exclusión del padre en el usufructo y en la administración de los bienes heredados, pero sin que en ningún caso puedan entenderse como sancionadores de la pretendida aplicación, pues ello presupondría no sólo el llamamiento directo de los legitimarios a una cuota de la herencia, que la doctrina parece no admitir en nuestro Derecho, sino que conducirían al absurdo de reconocer solamente, por vía de representación, a dichos herederos forzosos la legítima estricta, olvidando que tal atribución es únicamente un mínimo legal y que en el supuesto de preterición el Código Civil decreta, en su favor, la nulidad de la institución de heredero y la apertura de la sucesión intestada, con las posibilidades de recibir una cuota mayor

Considerando que, respecto al tercio de legítima, los argumentos favorables a la aplicación del derecho de representación descansan en los artículos 761 y 857 del Código Civil, que, aparte de no referirse al supuesto de premoriencia, no significan otra cosa que el mero reconocimiento, innecesario sin duda, de la cualidad de herederos forzosos de los hijos del incapaz o del desheredado, estableciendo ambos artículos en común una norma sucesoria ordinaria y la exclusión del padre en el usufructo y en la administración de los bienes heredados, pero sin que en ningún caso puedan entenderse como sancionadores de la pretendida aplicación, pues ello presupondría no sólo el llamamiento directo de los legitimarios a una cuota de la herencia, que la doctrina parece no admitir en nuestro Derecho, sino que conducirían al absurdo de reconocer solamente, por vía de representación, a dichos herederos forzosos la legítima estricta, olvidando que tal atribución es únicamente un mínimo legal y que en el supuesto de preterición el Código Civil decreta, en su favor, la nulidad de la institución de heredero y la apertura de la sucesión intestada, con las posibilidades de recibir una cuota mayor;

Considerando que, respecto al tercio de mejora, el problema de la no aplicación del derecho de representación, aparte de resultar prácticamente resuelto por los dos Considerandos anteriores, ya que inevitablemente debe merecer la calificación de cualquiera de ellos, además resulta también aclarado por su propia naturaleza de derecho personalísimo, por la libertad de disposición que tal institución entraña -mejora de los nietos en vida de los padres- y sobre todo porque la mejora, si existe, ya no es legítima propiamente dicha al descansar en la voluntad testamentaria, lo que -dentro de ciertos límites- la hace gozar en el aspecto que aquí nos interesa, del trato de la parte libre, reduciéndola a un supuesto similar al de aquélla, en la que de modo casi unánime la doctrina reconoce la imposibilidad de aplicar el derecho de representación;

Considerando que lo expuesto anteriormente conduce a estimar existente, en el caso discutido, un supuesto de preterición regulado en el artículo 814 del Código Civil y que, al no reconocer nuestro cuerpo legal diferentes efectos jurídicos a los supuestos de preterición errónea y preterición intencional -no obstante las razones existentes para tal diferenciación-, se produce el resultado que dicho artículo sanciona, el de la anulación de la institución de heredero, quedando subsistentes las mandas y mejoras, sin que las razones de tipo metajurídico o de derecho constituyente, alegadas por los tratadistas para impedir este resultado a través del derecho de representación, una vez rechazadas por falta de fundamento legal, puedan ser tomadas en cuenta en este recurso -no obstante el fondo sociológico inicialmente acertado de las mismas-, máxime cuando la última reforma de nuestro Código Civil se abstuvo de regular y resolver el problema, a pesar de que era, sin duda, conocido por el legislador;

Considerando que al declarar nuestro Código Civil subsistentes las mandas y mejoras -siguiendo la línea marcada por la Ley 24 de Toro-, procede estimar que premuerto el legatario don Celestino Adlert Barón sin tener sustituto, y al no existir especial designación de partes, tiene lugar, según el artículo 982, en relación con el 987 del Código, el acrecimiento de su porción a los restantes colegatarios, ya que al aplicar, en este caso, el artículo 986, el contador-partidor olvida que el derecho de acrecer tiene lugar en la mejora, siempre que se den las circunstancias necesarias para ello, puesto que la ratio del último precepto citado es evitar que en caso de concurrencia de herederos forzosos con herederos voluntarios puedan éstos, en los casos de repudiación, premoriencia o incapacidad, resultar beneficiados por la porción vacante, con mengua de los derechos legitimarios que a los primeros corresponderían, posibilidad que no se da en el caso a tratar;

Considerando que si bien este Centro Directivo tiene declarado que podrán ser objeto de inscripción en el Registro las escrituras de partición en que los herederos instituidos hubieren reconocido a los descendientes del premuerto el derecho que les habría correspondido si se hubiera abierto total o parcialmente la sucesión abintestato, doctrina que concuerda con la sustentada por el Tribunal Supremo, quien en base del artículo 1.059 reconoce la validez de las particiones hereditarias cuando los interesados hubieren convenido no impugnar la institución, y con la declarada en la Resolución de esta Dirección General de 10 de mayo de 1950, no es menos cierto que para lograr tan saludable efecto ha de ser formalmente expreso el convenio de los herederos, sin que por la sola falta de impugnación haya de presumirse tal reconocimiento y deba considerarse inscribible la partición defectuosa hecha por el contador, al no ajustarse a la Ley, sin que sea necesario apurar las consecuencias de la preterición al surgir, en nuestro supuesto, con posterioridad al otorgamiento del testamento, y dado que si prosperase la nulidad de la institución de herederos afectaría sólo a la legítima estricta, en cuanto el causante distribuyó el resto del caudal hereditario en legados; ni negar las facultades que corresponden al contador -aun cuando sea necesaria la declaración de herederos abintestato a favor del nieto-, ya que los derechos hereditarios se transmiten desde la muerte del causante por este solo hecho y el de la aceptación expresa o tácita de la herencia ...".

Sobre toda esta situación incide el nuevo artículo 814.3 del Código Civil.

Así, en cuanto al hijo premuerto que haya recibido alguna atribución patrimonial del testador, dentro del testamento o fuera de él, si en el testamento no se hace mención alguna a sus descendientes, ni siquiera como sustitutos vulgares, estos no deben considerarse preteridos, en pura aplicación del artículo 814.3 del Código Civil, y ello aunque el testador no los conociese.

Bastaría, a tal efecto, con que el testador se haya limitado a reconocer la legítima del hijo premuerto o a realizarle alguna atribución patrimonial en vida imputable a la misma.

La norma se refiere a la representación del hijo premuerto no preterido por sus descendientes. 

En la doctrina se ha discutido si estamos ante una representación o una sustitución legal tácita. La cuestión puede tener consecuencias prácticas en temas como la extensión de la representación a la repudiación de la herencia por el hijo no preterido, pues esta, teóricamente al menos, sería posible en la sustitución, y no en la representación, aunque esta consecuencia se descarta en general en la doctrina. También se ha apuntado la sujeción de que hereda por representación a la obligación de colacionar lo donado a su representado, mientras que, también teóricamente, no existiría tal obligación en el sustituto (artículo 1038 del Código Civil).

Para algún autor esta distinción entre representación o sustitución vulgar también incidiría en la extensión de la misma, considerando que la representación quedaría reducida a la legítima estricta, del mismo modo que se prevé en los artículo 761 y 857 del Código Civil, y la sustitución vulgar se podría extender a todo lo atribuido al hijo no preterido. Aunque lo cierto es que la representación puede tener mayor alcance que la legítima y esta es precisamente la situación habitual en la premoriencia, en que el representante recibe todo lo que hubiera recibido su representado si viviera y hubiera podido heredar (artículo 924 del Código Civil). 

La principal duda que plantea el artículo 814.3 del Código Civil es la de la extensión de esa representación legal en la sucesión testada, cuando el hijo premuerto haya recibido alguna atribución testamentaria, siempre partiendo de que el testamento no ha previsto una sustitución vulgar expresamente.

En la doctrina han sido diversas las posiciones sobre la extensión de la representación del hijo premuerto ex artículo 814.3 del Código Civil:

- La representación prevista en este artículo 814.3 del Código Civil se limita a la legítima estricta

Así lo sostiene Vallet de Goytisolo (- op. cit.-), aunque no sin matices. Dice el autor: "La duda se plantea cuando el hijo premuerto de quien desciendan ha sido instituido heredero, favorecido con algún legado, fideicomiso o modo que excediere de su legítima. En esos casos, la expresión del 814, § 3, «representan a éste [el hijo no preterido] en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos», plantea la duda de si sólo le representan en la legítima o de si la norma implica una sustitución vulgar tácita para el supuesto de premoriencia. La interpretación literal, si atiende al valor técnico de las palabras, no puede desconocer que la representación sucesoria tan sólo tiene lugar en la sucesión intestada, mientras en la testada se aplica, en su caso, la sustitución vulgar.

Siendo así, la expresión de que «representan» al hijo premuerto que no fue preterido, podría referirse correctamente bien a lo que abintestato le hubiese correspondido de haber sobrevivido. Pero esto sólo le habría correspondido de haber sido preterido, más siendo así que no lo fue ésta solución no parece aceptable. También cabe referirla, tan sólo, al montante de la legítima del hijo premuerto, que en caso de premorir corresponde a su estirpe, y que será la legítima larga en cuanto no la reduzcan mejoras, cualquiera que sea su título, o legados ordenados por el ascendiente causante de la sucesión; o bien, la total cuota abintestato sólo en el caso de haber sido instituidos todos los hijos por partes iguales.

La solución de estimar que, en el caso del art. 814, § 3.°, representar equivale sustituir vulgarmente en el contenido testamentariamente atribuido, a parte de su falta de rigor terminológico, resultaría algo fuerte en el supuesto de que el hijo premuerto del causante hubiera sido mejorado en el tercio íntegro e incluso en el de libre disposición y no hubiese dejado hijos matrimoniales, sino tan solo no matrimoniales, desconocidos o rechazados por el abuelo testador. Más fuerte aún resultaría la aplicación de esta interpretación si el abuelo testador hubiese previsto, para este caso, el acrecimiento a los demás hijos del testador, hermanos del premuerto u ordenado expresamente su sustitución vulgar de otro modo".

Obsérvese que el autor sí admite la extensión de la representación más allá de la legítima estricta, al menos cuando sea todos los hijos instituidos a partes iguales. También parece claro que el autor está en contra de aplicar una sustitución vulgar tácita a los descendientes del hijo premuerto cuando este haya sido mejorado. Pero, en tal caso, tampoco es seguro que defienda que se limite la representación a la legítima estricta, pues no tendría sentido que admitiese la representación en toda la cuota cuando los hijos sea instituidos en partes iguales y si el hijo premuerto fuera mejorado, la representación de su estirpe se redujera a la legitima.

Sigue también la posición restrictiva, e incluso en términos más estrictos que el anterior, Luis Roca Sastre Muncunill (Derecho de Sucesiones. Tomo II. Pág. 645. Editorial Bosch. 1997). Para este autor, el artículo 814.3 del Código Civil contempla un supuesto de delación a favor de un legitimario que ha quedado ineficaz por su premoriencia y por ello su estirpe no puede subrogarse en esta delación que devino ineficaz. Lo que adquirirían estos descendientes del legitimario premuerto es la legítima del causante por derecho propio, en virtud de atribución directa de la propia ley. En definitiva, dice el autor, no se trata de un derecho de representación o de una sustitución legal en la legítima, sino de una atribución directa de la legítima por la ley.

Carlos Vattier Fuenzalida (El derecho de representación en la sucesión mortis causa. Editorial Montecorvo. 1986. Pág. 287), quien se refiere a los antecedentes doctrinales de la figura, dirigidos a evitar el efecto de la preterición en caso de premoriencia del hijo no preterido, habiéndose pretendido extender a estos la misma solución vista para la desheredación o indignidad y no establecer una sustitución legal tácita, de mucho mayor alcance y distinta naturaleza, lo que también apoya la colocación sistemática del precepto. Dice el autor: "la sustitución no puede tener cabida aquí, ya que la premuerte del legitimario no preterido impide, lógicamente, la existencia de delación sucesiva, que, como sabemos, es propia y característica de aquella; hay  más bien una representación, puesto que los descendientes del premuerto indirectamente y deben imputar y colacionar, seguramente, en los términos del artículo 1038. Pero el quántum que se les defiere en esta hipótesis no es el establecido en el testamento en esta hipótesis no es el establecido en el testamento ni es siempre el que habría correspondido por legítima al descendiente premuerto, sino en que en cada caso resulte de los efectos típicos de la preterición". A continuación el autor pasa a considerar los distintos efectos de la preterición de estos descendientes del hijo preterido, olvidando, por cierto, que la nueva norma nos dice expresamente que no se considerarán preteridos, pero, incluso en el caso de que hubiera "preterición no intencional" de los mismos, el efecto sería el de un derecho de representación, que el autor limita a la legítima estricta.

También parece seguir esta tesis, aunque se plantea las dos posiciones doctrinales, Pascual Martínez Espín (Comentarios al Código Civil. Tomo IV. Tirant lo Blanch. 2013. Pág. 5498), para quien no se daría derecho de representación en el artículo 814.3 pues su materia propia no es sino establecer cuando hay o no preterición y los efectos de esta cuando la hay. El término representación no se utilizaría en sentido técnico y no determina la extensión de la situación. El artículo 814.3 se limita a señalar que los descendientes del descendiente premuerto tienen derecho a la legítima que será la legítima corta cuando concurran con otros legitimarios y la larga si concurre solo. 

- La representación se extiende a todo lo que se atribuyó al legitimario premuerto. Se puede considerar la posición mayoritaria en la doctrina, aunque también existen matices.

Así:

El ya citado Juan Bolás Alfonso (La preterición tras la reforma de 13 de mayo de 1981. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 25 de marzo de 1982. Anales de la Academia Matritense del Notariado), quien dice: "En el supuesto de premoriencia, la representación es «en la herencia», en todos los derechos atribuidos al sustituido, ya que el artículo no distingue, si bien hubiera sido suficiente con salvar la legítima.

Sigue también la tesis amplia Manuel dla Cámara (Compendio de  Derecho de Sucesiones. Civitas. 1999), aunque con algún matiz derivado de la voluntad real del testador. Dice este autor: "No existe a mi modo de ver razón alguna suficientemente sólida que autorice a sostener que el derecho de representación, expresamente consagrado por el precepto, deba limitarse a la legítima, sino que precisamente porque los descendientes del descendiente premuerto representan a éste en la herencia del ascendiente, debe dársele al término representación la amplitud que le corresponde conforme a su significado técnico. Que el legislador se haya excedido es una cosa pero que el sentido y alcance de la solución, que, para bien o para mal, ha adoptado es otra. Por lo demás, parece que en función del último párrafo del artículo 814 podría, vistas las circunstancias del caso contrario, limitar el alcance de la solución. Por ejemplo, en el caso de que el testador haya expresado las razones por las que ha mejorado al hijo premuerto y dado que esas razones sean exclusivamente referibles a él, parece contrario a la voluntad del testador que los hijos del mejorado sucedan también en la mejora".

También Manuel Albaladejo (Curso de derecho civil. Volumen V. Sucesiones. Edisofer. 2015), quien dice: "lo que el difunto dejó en testamento a un descendiente, si éste no puede llegar a tomarlo (no si lo repudia), corresponde por representación a sus descendientes en los mismos términos ya dichos para la sucesión intestada".

En parecido sentido, aunque también con matices, con lo que siguen, en realidad, una posición intermedia, Andrés Domínguez Luelmo y Teodora F. Torres García (Tratado de legítimas. Atelier. 2012. Pág. 66) consideran que: "lo que debe adquirir el descendiente es la parte de la herencia que no sea mejora efectiva al preterido, por ser esta personalísima y tener un carácter no transmisible. Es decir la legítima estricta, más la parte del tercio de mejora no utilizada como mejora efectiva".

Esta posición amplia es también la predominante en las obras monográficas sobre la cuestión de la representación en la sucesión testada. Así:

- Según Marta Madriñán Vázquez (La Representación Sucesoria en el Derecho Común. Especial atención a su aplicación en la sucesión testamentaria. Tesis doctoral. USC), quien después de analizar las distintas posiciones doctrinales, se adhiere a la tesis amplia, concluyendo que "el derecho de representación introducido por el artículo 814.3 Cc es de aplicación a la porción de la herencia que corresponde al legitimario no preterido premuerto". Esta autora argumenta con base en los antecedentes doctrinales y legislativos de la norma, su tenor literal ("representan a este en la herencia"), lo que nos llevaría a la regulación de la representación, particularmente el artículo 924 del Código Civil ("Llámase derecho de representación el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar"), la referencia a que no se considerarán preteridos, entendida como no ser preteridos por ocupar el lugar del hijo premuerto en la sucesión, que solo con esa interpretación se evita caso la apertura de la sucesión intestada, lo que era la finalidad de la norma, el distinto tratamiento que merecen los casos de indignidad y desheredación y el de premoriencia, es la solución que menos trastornos ocasiona en el fenómeno sucesorio y la que más se aproxima a la voluntad del testador, presumiendo la ley que el causante al nombrar heredero o legar algo a su hijo también quiso instituir a los descendientes ulteriores para el supuesto de premorir éste, y que si el legislador hubiera querido reducir el derecho de representación de los descendientes del hijo no preterido a su legítima lo hubiera previsto expresamente.

- Rocío López San Luis ("El derecho de representación en la sucesión testamentaria". Comares. 2013. Págs. 84 y sgts.) afirma aceptar plenamente los argumentos de la tesis amplia en la extensión objetivo del artículo 814.3 del Código Civil, de manera que la representación de los descendientes del hijo no preterido se extendería a todo lo que este hubiera de recibir del causante por cualquier título sucesorio. La autora recoge con profusión argumentos doctrinales a favor de esta tesis, concluyendo que el artículo 814.3, no se limita a la legítima, sino que es "simplemente una representación en la sucesión testada, predispuesta excepcionalmente para el caso de premoriencia y para personas unidas las tres por parentesco en línea recta, de forma que los descendientes del no preterido recibirán exactamente lo mismo que hubiera recibido su progenitor". 

En todo caso, aunque se acogiese la tesis amplia, debe ser siempre prevalente la voluntad del causante, tanto expresa como tácita o deducida del conjunto de las disposiciones.

Así, piénsese en el caso de que el testamento contenga disposiciones tanto a favor del descendiente inmediato que premuere al causante como respecto del descendiente de grado ulterior, sin que se recoja expresamente la sustitución del primero por el segundo. En este caso parece que existiría base interpretativa en el testamento para rechazar el efecto legal.

O cuando el testador dispone a favor de su descendiente de grado inmediato tanto por título de herencia como de legado, y establece expresamente la sustitución vulgar en una de las dos clases de disposición y no en la otra.

En la jurisprudencia menor, pues el Tribunal Supremo no se ha pronunciado hasta la fecha, no existe una posición uniforme, encontrándose ejemplos de ambas tesis:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 2 de junio de 2017 (Roj: SAP IB 1029/2017) se pronuncia expresamente sobre esta cuestión del alcance de la representación del hijo premuerto conforme al artículo 814.3 del Código Civil. Según la Audiencia Provincial, la representación que prevé el artículo 814.3 del Código Civil se limita a la legítima, empleando como argumento fundamental la colocación sistemática del artículo 814.3 del Código Civil en sede de regulación de las legítimas. En el caso, una testadora reconoce la legítima a sus hijos e instituye heredero a su esposo, sustituyéndolo vulgarmente por sus dos hijos, sin previsión adicional de sustitución vulgar a favor de descendientes ulteriores. El esposo y uno de los hijos de la testadora la premueren. La hija del hijo premuerto demanda reclamando su derecho a representar a su padre premuerto en toda la porción hereditaria (la mitad de la herencia) ex artículo 814.3 del Código Civil, oponiéndose el otro hijo, sosteniendo que el derecho de representación de dicho artículo 814.3 del Código Civil se limita a la legítima, tesis que confirma la Sentencia. Dice el Tribunal:

"En la sucesión intestada, en virtud del derecho de representación, los descendientes del premuerto, aunque sean de grado ulterior, concurren -en algunos supuestos- con sucesores de grado más próximo y en la misma medida en que lo hubiera hecho aquél. Es una excepción al principio fundamental en la sucesión intestada de que el pariente más próximo en grado excluye al más remoto (ex artículo 921 del Código civil ). Ahora bien, este derecho de representación consagrado en la sucesión intestada ha sido objeto de discusión dentro de la sucesión testada. La doctrina, tras la publicación del Código civil, vino manteniendo que el derecho de representación sólo era aplicable a la sucesión intestada porque, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos como el italiano, el Código trataba tal derecho de representación únicamente dentro de esta clase de sucesión, sin hacer mención alguna a él en las disposiciones generales de la sucesión ni en las específicas de la sucesión testada. En efecto, en principio, en la sucesión testada, cuando un llamado voluntariamente a la herencia no puede (por premoriencia o por indignidad) o no quiere (repudia) adquirirla, ocupará su puesto otro que haya sido llamado por el testador subsidiariamente; es decir, se aplicará la sustitución vulgar si la ha previsto el testador; en caso contrario, si no la ha previsto, se dará el derecho de acrecer si concurren los requisitos de éste; y a falta de éste, se dará la sucesión intestada. Por tanto, podía decirse que en la sucesión testada no había derecho de representación y que sus veces las cumplía la sustitución vulgar que debía haber previsto en su testamento el testador. Sin embargo, tras la reforma introducida de la Ley de 13 de mayo de 1981, el Código Civil, al establecer en el apartado 3 del artículo 814 que: Los descendientes de otro descendiente que no hubiera sido preterido representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos , viene a reconocer el derecho de representación en la sucesión testada. Lo que se debate en el presente proceso es la extensión objetiva de ese derecho de representación, es decir, si lo que ha de recibir el descendiente es solamente la legítima o, además de esta, la parte de libre disposición que hubiera correspondido al premuerto. Pues bien, habrá de entenderse que, por razones de interpretación sistemática, el derecho de representación en la sucesión testamentaria se refiere solo a la legítima ya que, en efecto, el artículo 814.3 del Código Civil se halla incluido en la sección correspondiente a las legítimas y no tiene, por tanto, un alcance general para toda la sucesión testamentaria. Lo mismo acontece con el artículo 46.3 de la Compilación de Derecho Civil de las Illes Balears, introducido por el Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre , cuando establece que: No se considerarán preteridos los descendientes de un descendiente no preterido que hubiese premuerto al testador y que se ubica en la sección correspondiente a las legítimas (Sección 4ª de Capítulo III que corresponde a la Sucesión testada ). En consecuencia, coincide esta Sala con la juzgadora de primera instancia en la conclusión de que la actora no puede heredar por representación la parte de libre disposición que hubiera correspondido a su padre premuerto en la herencia de la madre de este".

También alude la Sentencia a la interpretación de la voluntad de la causante, resaltando que previó la sustitución vulgar respecto de su esposo, heredero instituido en primer término, pero no respecto de los hijos llamados como sustitutos vulgares. Dice la Audiencia Provincial:

"No existe prueba alguna que nos permita concluir que fue voluntad de la testadora nombrar herederos a los descendientes de sus hijos en caso de premoriencia de alguno de estos. Como bien señala el propio apelante, el artículo 675 del Código Civil obliga a una interpretación literal del testamento y es lo cierto que doña Brigida nada previó en él para el caso de premoriencia de alguno de sus hijos. Es más, la testadora estableció una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del marido, pero nada previó para el idéntico supuesto pero en relación a los hijos, por lo que nada permite entender que su voluntad fuese la que ahora pretende la actora apelante, de incluir en el testamento a sus nietos pese a que dos de las tres nietas de la testadora habían ya nacido cuando se otorgó el testamento, como acertadamente señala la jueza a quo".

No obstante, existen resoluciones judiciales con un distinto sentido. Así:


"La que se hace con carácter subsidiario, sí ha de prosperar y ello por virtud del citado artículo 814 del Código Civil. Los demandantes, y en esta alzada impugnantes, deben participar en la herencia en la misma posición y con el mismo alcance en que fue instituido heredero su padre, fallecido con posterioridad a que fuera otorgado el testamento por su abuela, a quien representan en la herencia de ésta. Mucho se ha discutido sobre el alcance de tal representación. Una postura mantiene que al estar el citado precepto inmerso en la sección correspondiente a las legitimas, la representación en la herencia del ascendiente por parte del descendiente del otro descendiente no preterido sería únicamente respecto de la legítima, postura que choca con otra, que compartimos, en virtud de la cual se considera que la representación debe serlo en los mismos términos en que hubiera heredado el descendiente premuerto no preterido. A la citada conclusión ha de llegarse por cuanto no van a ser de peor o igual derecho un heredero preterido intencionalmente -en cuyo caso sólo tiene derecho a la legítima, según lo dispuesto en el párrafo primero del precepto que examinamos-, que un heredero que no se considera preterido, por no haberlo sido su padre premuerto. El párrafo tercero del precepto al que nos venimos refiriendo, al referirse al supuesto de autos no distingue entre la participación que ha de tener el descendiente no preterido y el descendiente de éste por lo que su participación debe ser la misma que la de aquel, en consecuencia, procede estimar la impugnación de la sentencia en los términos expuestos".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 31 de marzo de 2015 (Roj: SAP O 854/2015) analiza la extensión de la representación del artículo 814.3 del Código Civil en relación con un legado efectuado a un hijo, a título de mejora, falleciendo el legatario con anterioridad al causante y sin preverse sustitución vulgar en el legado. Debe tenerse en cuenta que en el testamento el testador realizaba diversos legados a cada uno de sus tres hijos, y los instituía herederos a partes iguales en el remanente de la herencia, previéndose una sustitución vulgar para el caso de la institución hereditaria, pero no para la atribución de legados. No obstante, la Audiencia Provincial no da relevancia a esta distinta previsión para la herencia y legados, y sí a la consideración de que el testador quería distribuir su herencia en legados entre sus descendientes próximos, aplicando el artículo 814.3 del Código Civil para estimar que la descendiente del legatario tenía derecho a percibir el legado. También se argumenta que el que la hija legataria premuriese al testador con trece años de antelación, plazo durante el cual este no modificó el testamento, es un indicio de su voluntad favorable a mantener el legado. 

Dice la sentencia:

"Ciertamente como se señala tanto por los recurrentes como en la Sentencia de instancia la interpretación del art. 814.3 del Código Civil en su redacción por la Ley 11/1881, de 13 de mayo, ha dado lugar a diversas posturas doctrinales, sobre si se está admitiendo el derecho de representación en la sucesión testada, cuando tradicionalmente se había defendido que la representación solo tiene lugar en la sucesión intestada, mientras que en la testada únicamente cabía la sustitución vulgar. La tesis que sostienen los recurrentes es que dicho derecho de representación no puede extenderse a los legados, postura que no es compartida por la mayoría de la doctrina que considera que el citado art. 814.3 del Código Civil es una de las excepciones del art. 888 del Código Civil que establece que " Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer " ya que la reforma del citado art. 814.3 por la ley 11/1981 supuso la revisión de los parámetros en cuanto al derecho de representación; esto es, se excluye la refundición en la masa de la herencia del legado que el testador ordenó a favor de su descendiente premuerto cuando éste deje descendientes, la explicación que se ofrece para justificar esta excepción es la existencia de una presunción de voluntad del testador relativa a que si nombra heredero o legatario a su hijo (o nieto) quiere que, si éste premuere, queden instituidos sus ulteriores descendientes. Así se ha entendido por esta Audiencia, Sección 4ª, en su Sentencia de 23 de marzo de 2006 , en un supuesto en el que la testadora legaba a sus dos hijos con cargo a los tercios de mejora y en su caso de libre disposición y legítima estricta una casa, y habiendo premuerto uno de los hijos, la colegataria invocaba su derecho a acrecer por concurrir los requisitos establecidos en el artículo 982 del Código Civil , desestimando la Sala dicha pretensión en base a lo dispuesto en el art. 814.3 del CC , que crea una representación por premoriencia del representado que se extiende a todos los bienes que hubiese podido recibir el progenitor; porque el legado se hizo en parte con cargo a la legítima, como porque esa solución parecía más acorde con el principio general de preferencia de la línea recta descendente sobre la colateral e, incluso, con la presunta voluntad de la testadora que, si bien no contempló de modo expreso que los legatarios fuesen sustituidos por sus descendientes legítimos, si estableció esta sustitución respecto de las cuotas que correspondiesen a los herederos. Pero es que al margen de la interpretación que deba de darse al art. 814.3 del Código Civil , este Tribunal entiende que la testadora quiso distribuir la totalidad de los bienes de la herencia en legados a favor de cada uno de sus hijos, a D. Ovidio y D. Teodosio les lega un local para cada uno de ellos y la mitad de los valores mobiliarios y a Dª. Emilia una vivienda y los muebles, ropas y ajuar existentes en el mismo - debe entenderse que la mitad de los mismos al tratarse de bienes gananciales-, que constituyen la totalidad del caudal hereditario tal como se refleja en el documento número 7 de la demanda correspondiente a la declaración del impuesto de sucesiones. Y ello guarda correlación con la partición hereditaria que se llevo a cabo de la herencia del esposo de Dª. Celia , D. Fermín quien en su testamento legaba a sus hijos D. Ovidio y D. Teodosio la otra parte de cada uno de los dos locales gananciales y a Dª. Emilia la parte de la vivienda y los muebles, ropas y ajuar existentes en el mismo y la totalidad de los valores mobiliarios, si bien esta ultima había fallecido con posterioridad al causante; es decir distribuía la totalidad de los bienes igualmente en legados ... El hecho de que una de sus hijas falleciese con anterioridad a la causante y no modificase su disposición testamentaria, solo debe considerarse como que su voluntad era mantener el contenido del testamento, lo cual vendría refrendado por el hecho de cómo se llevo a cabo la partición de la herencia de su esposo realizada con posterioridad al fallecimiento de Dª. Emilia siguiendo la voluntad de éste manifestada en su testamento redactado en términos similares; y así lo entendieron los propios recurrentes que inicialmente presentaron la liquidación del impuesto de sucesiones distribuyendo el caudal hereditario con atribución de los bienes en virtud de los legados fijados en el testamento de Dª. Celia, sin que los Servicios Tributarios del Principado de Asturias, dieran otra interpretación distinta a los efectos de liquidación de dicho impuesto, que para nada vincula a la jurisdicción civil; razones todas ellas que conllevan la desestimación del recurso".    



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