 |
| Expulsión de los cambistas. Giotto. |
La prohibición del pacto comisorio la recoge el artículo 1859 del Código Civil: "El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas".
Analizaremos el pacto comisorio en distintos negocios jurídicos, pues la jurisprudencia ha confirmado la extensión de esta prohibición no solo a los negocios de garantía típicos, como la hipoteca o prenda, sino a otros negocios que indirectamente pretendan la misma finalidad (garantías atípicas).
El pacto comisorio entre fiadores y deudor.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2017 resuelve un caso de pacto considerado comisorio en un préstamo hipotecario por el cual los deudores hipotecarios se comprometían a transmitir la finca hipotecada a favor de los fiadores en caso de que estos se viesen obligados a atender al pago del préstamo.
En el caso, se financia con un crédito hipotecario de una entidad de crédito el precio de la compra de un inmueble, préstamo en el que intervienen dos fiadores. El mismo día los compradores otorgan un acta notarial de manifestaciones en la que manifiestan lo siguiente: «[...] Hacen constar los comparecientes que si a consecuencia del impago total o parcial del crédito, tuviesen
que hacerse cargo de éste los referidos fiadores, se comprometen a transmitir a los mismos la finca
hipotecada, siendo de su cuenta todos los gastos que con ello se originen».
Los fiadores eran los padres de uno de los deudores, que eran pareja de hecho. Tras la ruptura de la convivencia de estos y el impago de cuotas del préstamo hipotecario, se presenta demanda contra la ex pareja, exigiendo el cumplimiento de la obligación asumida de transmitir la vivienda a los fiadores. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial desestiman la demanda, por considerar que el pacto contravenía la prohibición del pacto comisorio.
Dice la sentencia:
"Dos son los presupuestos que caracterizan la aplicación de esta figura. En primer lugar, que el pacto de
apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza. En segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no
esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice haciendo
abstracción de su valor.
En este contexto, debe señalarse que la prohibición del pacto comisorio, con los presupuestos de aplicación
resaltados, opera igualmente en la configuración y validez de las garantías atípicas con un resultado
equivalente ( STS 485/2000, de 16 mayo).
Esto es lo que ocurre en el presente caso, en donde la configuración de la garantía atípica otorgada en favor de
los fiadores reúne los presupuestos del pacto comisorio y, por tanto, debe ser asimilada a un auténtico pacto
comisorio prohibido por la norma, que prevé a su nulidad absoluta ( STS 141/2013, de 1 de marzo).
En efecto, desde la literalidad del compromiso obligacional asumido unilateralmente por los deudores
hipotecarios se observa, con claridad, que la garantía otorgada se halla causalmente vinculada al nacimiento
del futuro crédito de los fiadores, cuya indemnidad se garantiza de forma coetánea a la constitución del
préstamo hipotecario, en la misma fecha y en unidad de acto. De forma que la disposición de la vivienda en
favor de los fiadores opera automáticamente ante el incumplimiento total o «parcial» de los deudores. Sin
ningún procedimiento objetivable de realización del bien y con ausencia de todo mecanismo de restitución o
compensación por los pagos y gastos ya satisfechos por los deudores con relación al préstamo hipotecario
suscrito. Del mismo modo dichos deudores hipotecarios no reciben ninguna contra-garantía por la disposición
efectuada en favor de los fiadores, pues para la entidad bancaria continúan sujetos a la relación crediticia y,
por tanto, siguen respondiendo de las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario."
Es de destacar que la vinculación causal de la garantía atípica con una deuda, que es uno de los elementos configuradores del pacto comisorio, puede serlo con una deuda futura, calificándose como tal el deber de reembolso de los deudores frente al fiador.
Respecto de que no existe un procedimiento objetivable de valoración del bien, procedimiento que de existir excluiría la posibilidad de un pacto comisorio, no consta de lo expuesto por la existencia que existiese un precio prefijado para la venta del bien a los fiadores, lo que plantea alguna duda al respecto.
Al margen de esto, de esta doctrina resulta la no sujeción a la prohibición de pacto comisorio de las garantías atípicas que sí establezcan ese procedimiento objetivo de valoración del bien.
El pacto comisorio y el derecho de opción.
Respecto del derecho de opción y sus requisitos, me remito a la siguiente entrada del blog:
El derecho de opción.
Diversas resoluciones aluden a que la opción de compra no puede servir de mecanismo para vulnerar la prohibición del pacto comisorio.
La DGRN, después de admitir en términos generales que se pacte, incluso con efectos frente a terceros, que el precio derivado del ejercicio de la opción sea abonado por compensación de una deuda del concedente de la opción frente al optante, precisa que ello es así siempre que no se incurra en la prohibición de un pacto comisorio.
Cuando se está o no ante un pacto de dicha clase depende en gran medida de la finalidad que se pretende con el mismo, lo que se extrae de los términos en que se ha pactado la opción. Es decir, será aplicable la prohibición del pacto comisorio a una opción de compra cuando de los términos acordados para su ejercicio resulte que la finalidad de la opción no es la normal de preparar un futuro negocio de compraventa, sino la de garantizar una deuda preexistente.
- La
Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2008 se refiere a un caso en que
"una sociedad mercantil declara adeudar a la recurrente, como consecuencia de relaciones comerciales entre ambas, una cantidad de dinero. Pactan la devolución de dicha cantidad a una fecha determinada, y, para el caso de que en dicha fecha no se haya hecho efectivo el pago, se concede «gratuitamente» a la acreedora «para que pueda hacer efectivo su crédito» y con plazo de ejercicio hasta determinada fecha un derecho de opción de compra sobre una finca por el precio de la cantidad adeudada, por lo que, con su ejercicio quedaría saldada la deuda. En el caso de que la acreedora no ejercitara su derecho, la deudora se compromete a prestar las garantías reales precisas sobre la misma finca". Según la Dirección General,
"Es evidente que en el presente supuesto la opción se concede en función de garantía, dada la conexión directa entre el derecho de opción y las vicisitudes de la deuda reconocida (cuyo impago determina la concesión de la opción y su extinción se produciría caso del ejercicio de tal opción). En consecuencia, y como ha dicho este Centro directivo en las Resoluciones citadas anteriormente, estableciéndose en el documento calificado un derecho de opción en función de garantía, ello vulnera la tradicional prohibición del pacto comisorio; la cual sigue vigente en nuestro ordenamiento, tal como confirman los artículos 1.859 y 1.884 del Código Civil".
- La
Resolución DGRN de 5 de septiembre de 2013 se refiere a un caso de que, tras una dación en pago de un préstamo documentado en escritura y con justificación de entrega del dinero mediante cheque, el acreedor que recibe la finca en pago concede al deudor una opción de compra. La Dirección General descarta la existencia de pacto comisorio, por ser la dación, producida tras el vencimiento de la obligación, la cual a su vez constaba justificada mediante documento público, de carácter solutorio, y la concesión de la opción, un pacto legal (al margen de que, al haber transcurrido ya al tiempo en que pretendía su inscripción el plazo de caducidad convencional pactado para la opción, no procediera por esa razón la inscripción de la misma).
- La
Resolución DGRN de 28 de enero de 2020 resuelve un caso en que una sociedad mercantil reconoce haber recibido de otra una cantidad en concepto de préstamo y fija un plazo para la devolución, pactando una opción de compra sobre diversas fincas, con la previsión de que " ... el ochenta por ciento (80%) del precio de venta de cada una de las fincas objeto de la presente, será destinado íntegramente, por la parte prestataria, a la amortización del préstamo, intereses y demás gastos que se originen con motivo de la formalización de la presente escritura, y hasta la amortización total del presente préstamo". El plazo para el ejercicio de la opción era de seis meses a contar del vencimiento del plazo de devolución del préstamo (24 meses desde la escritura). En el recurso contra la calificación registral se afirmaba, entre otras cuestiones, "ser la concesión de un derecho de opción de compra en garantía de un préstamo una fórmula expresamente aceptada por nuestra Doctrina y Jurisprudencia" y "... que la deuda de la mercantil Promociones Proselga S.L. es anterior a la concesión del crédito y a la constitución de la garantía; pudiendo quedar subsumido el pacto contenido en la citada Escritura Pública dentro de la calificación de Pacto Ex Intervallo". La Dirección General, después de recordar ciertos figuras que no encajarían propiamente en el pacto, comisorio, como el llamado pacto marciano, alude a las dudas doctrinales sobre el referido pacto ex intervallo, concluyendo que su existencia escapa al ámbito de la calificación registral y, además, no resultaría tal pacto de los términos de la escritura. Dice la resolución:
"... Doctrinalmente se ha propugnado la admisibilidad del pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. En apoyo de esta tesis se cita el denominado pacto marciano recogido en el Digesto (20,1,16,9 «puede constituirse la prenda y la hipoteca de modo que si no se paga la cantidad dentro de determinado plazo, el acreedor pueda poseer la cosa por derecho de compra, mediante pago de la estimación que se haga conforme al justo precio. En este caso, parece ser en cierto modo una venta bajo condición, y así lo dispusieron por rescripto los emperadores Septimio Severo, de consagrada memoria, y Antonino Caracalla (Marcian, ad form, hypoth)» ... Y en relación con la tesis que se sostiene en el recurso, no está de más recordar que, para algún sector doctrinal, si la prohibición del pacto comisorio tiene su máximo sentido cuando dicho pacto tiene lugar en el momento constitutivo de la garantía real, con las debidas cautelas podría admitirse aquel pacto en un momento posterior a la concesión del crédito y al negocio constitutivo de la garantía. Mas se ha puesto igualmente de relieve el riesgo que existe en el «Pacto Ex Intervallo», cual es el de simulación o de posibles fraudes, haciendo aparecer en documento el acuerdo entre las partes de que el pacto es posterior, cuando en realidad fue coetáneo con el nacimiento de la obligación y, por tanto, en condiciones potencialmente abusivas para el deudor. Puede añadirse que ello conduce a una clara conclusión, cual es que, a diferencia de las atribuciones de la función jurisdiccional (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en un caso concreto, a la vista de sus circunstancias y en un procedimiento contradictorio), no es competencia de este Centro Directivo, ni de la registradora que ha emitido la calificación, entrar a analizar las circunstancias o relaciones subyacentes «inter partes» que puedan darse en un determinado caso, y sean expuestas por una de las partes interesadas en él. Y es que la calificación ha de practicarse atendiendo a los términos del documento calificado y a los propios asientos del Registro, y en el reducido marco de este expediente no se puede entrar a analizar cuestiones (como las relaciones entre los intervinientes a que alude la recurrente en su escrito) que son propias de un procedimiento contradictorio (con práctica de pruebas), bajo la cobertura de la función jurisdiccional, que es la llamada a resolver conflictos entre partes. Así sucedería, por ejemplo, con la situación, aludida en el recurso, en orden a que el préstamo concedido por el optante al concedente salvó a éste de una inminente ejecución, sirviendo aquel para renegociar una deuda existente con una determinada entidad (Sareb); o la tesis – sostenida por la recurrente– de que mediante la escritura calificada «en puridad, se produce una novación subjetiva de la persona acreedora –que ya no es la Sareb, sino mi Principal– y una cesión del crédito a favor de esta parte, por el mero hecho del propio pago realizado a la Sareb». Adviértase, también, que la pretensión que se sostiene en el recurso, en el sentido de haberse convenido un supuesto pacto comisorio «ex intervallo» («ex post» a la obligación), tampoco tiene apoyo a la vista del contenido de la escritura calificada, pues se pacta la opción sin solución de continuidad al préstamo que se concede, siendo evidente por lo demás la conexión entre ambos. Y ello por mucho que se mantenga en el recurso que la deuda no surgió en el momento de la suscripción de tal escritura, sino antes; con lo que intenta justificarse un pacto que se reconoce comisorio, pero que se pretende vestir de «ex intervallo». Cuestiones, todas estas, que escapan por completo a la calificación registral, rebasan claramente el marco en el que se desenvuelve este recurso, y que necesariamente han de suscitarse, y resolverse, en el seno de un procedimiento judicial".
- La Resolución DGSJFP de 27 de octubre de 2020 hace una interpretación flexible de la prohibición del pacto comisorio en el ámbito de la opción de compra, rechazando que la calificación registral que invoque esta prohibición pueda fundarse en apreciaciones meramente subjetivas del calificante y dando especial relieve a las manifestaciones de las partes en un acta notarial sobre que la opción no tenía función de garantía. Además, se recuerda que el pacto comisorio puede no estar prohibido en ciertos supuestos, particularmente cuando se establezcan fórmulas objetivas para la determinación del precio.
Cuestiona, además, la resolución citada la aplicación generalizada en Cataluña de la prohibición del pacto comisorio, afirmando:
"... esta Dirección General no desconoce la existencia de posturas que han cuestionado la indiscriminada aplicación de la prohibición del pacto comisorio a tal derecho civil de Cataluña, ni de pronunciamientos judiciales que han abordado la cuestión con planteamientos según los cuales, a la vista de las circunstancias del caso y de las pruebas practicadas en el proceso, han concluido que no existe en tal derecho civil una prohibición general del pacto comisorio ...".
- Es de gran interés la
Resolución DGSJFP de 15 de marzo de 2021, que analiza un pacto de
opción de compra accesorio de una hipoteca en garantía de reconocimiento de deuda, derivada de actividades empresariales. En el caso, se pactaba que el acreedor podría ejercitar la opción ante el impago de tres mensualidades de las pactadas en el reconocimiento de deuda (el término para el pago se fijaba en sesenta cuotas mensuales). Se establecían una serie de garantías, siempre bajo control notarial, con designación particular del notario que debería intervenir. Estas garantías implicaban el requerimiento notarial de pago tanto al deudor y al hipotecante no deudor, con un plazo para el pago, como a posibles terceros que tuvieran inscrito su derecho sobre el bien, el avalúo técnico actualizado del bien al tiempo del ejercicio de la opción y el depósito notarial del sobrante, una vez efectuada la correspondiente liquidación, a disposición de posibles terceros. En particular, se preveía que el
avalúo del bien se realizaría por un arquitecto de un determinado colegio provincial,
elegido por sorteo ante notario. De este valor técnico, se descontaría la cantidad pendiente por la deuda y los intereses. Todo ello bajo el control notarial. La Dirección General, después de una consideración general sobre la
relativa ineficacia de los procedimientos de ejecución reglados y de que estamos ante una
operación que no afecta a consumidores, afirma que
las garantías adoptadas determinan un
proceso lo suficientemente
objetivo de determinación del valor del bien, lo que en unión del
control notarial de legalidad al que se somete el proceso y las
garantías adoptadas a favor de terceros, permiten considerar que estamos ante un
pacto marciano admisible y
no ante un
pacto comisorio prohibido. Y en cuanto al plazo de la opción y su inscripción, aplica aquí la Dirección General su doctrina (no siempre uniforme) de admisión de fijación de la
duración de la opción conexa con otro negocio principal (el de hipoteca) en función de la duración de este último.
En la escritura se hizo constar que las deudoras no intervenían como consumidoras y que el origen de la deuda era empresarial.
La Dirección General, después de recordar su propia doctrina y la jurisprudencial sobre el pacto comisorio, afirma que: "La estipulación debatida regula con gran extensión dicho procedimiento en el que se intenta dar estricto cumplimiento a lo prevenido en la citada doctrina y jurisprudencia, de modo que se halla en todo momento bajo la salvaguardia del notario; el procedimiento de valoración del bien es objetivo (avalúo que se llevará a cabo por un arquitecto elegido por sorteo, con audiencia y contradicción) y quedan sobradamente garantizados los derechos de terceros (mediante el depósito notarial del sobrante). Con tal regulación queda erradicado todo posible reproche de ilicitud o inmoralidad ... A la vista del referido estado de la cuestión –en los ámbitos doctrinal, jurisprudencial y también legislativo–, debe afirmarse que la prohibición del pacto comisorio pierde su razón de ser cuando la realización de la cosa ofrecida en garantía – cualquiera que haya sido la vía seguida– se efectúe en condiciones determinantes de la fijación objetiva del valor del bien, y no haya comportado un desequilibrio patrimonial injusto para el deudor. Cosa bien distinta es que, por imperativo de la doctrina de la continuada influencia de la causa o del principio del derecho que rechaza todo tipo de enriquecimiento injustificado, las circunstancias del caso revelen que la apropiación del bien gravado por parte del acreedor comporta un inadmisible sacrificio patrimonial para el deudor, para el propietario del bien o para los dos".
El último inciso de lo transcrito parece una simple referencia a posibles circunstancias sobrevenidas que alteren el equilibrio de las prestaciones en el momento de ejercicio de la opción, pero esto parece que en ningún caso impedirá la inscripción del pacto, aparte de que su control será normalmente judicial.
La resolución recuerda que la admisión de este tipo de pactos de venta o ejecución extrajudicial no procedería en caso de contratación con consumidores, afirmando que: "es indudable que, de ser aplicable la legislación sobre consumidores y usuarios, procedería un enfoque radicalmente distinto de la cuestión, dadas las medidas tuitivas que respecto de los deudores y en relación con la ejecución de la hipoteca establecen normas imperativas como, entre otras, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ni la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, la Ley de Enjuiciamiento Civil o la Ley Hipotecaria".
En cuanto a la trascendencia de la intervención notarial en garantía de la legalidad y de la objetividad del procedimiento, dice la resolución: "No debe tampoco olvidarse que es precisamente la intervención notarial, en las diversas fases del ejercicio de la opción de compra (tanto de los presupuestos de tal ejercicio, como su puesta en ejecución), la que sirve para dotarla no solo de autenticidad, sino de adecuación a derecho, dado el deber genérico que se impone al notario de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza".
- La Resolución DGSJFP de 12 de diciembre de 2023 revoca la calificación registral negativa de un pacto de opción de compra, rechazando los dos defectos alegados: la existencia de pacto comisorio y que el contrato quedase al arbitrio de una de las partes.
En cuanto al pacto comisorio, la Dirección General recuerda su doctrina general al respecto, pero también que "... podría admitirse el pacto comisorio siempre que concurran las
condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y
exista buena fe entre ellas respecto del pacto en cuestión; si bien para poder admitir la
validez de dichos acuerdos se deberá analizar cada caso concreto y atender a las
circunstancias concurrentes, ya que sólo mediante un análisis pormenorizado de cada
supuesto se podrá determinar la admisibilidad, o inadmisibilidad, del pacto en cuestión.
En definitiva, se admite el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse
a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de
valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. En apoyo de
esta tesis se cita el denominado pacto marciano recogido en el Digesto."
En el caso, se establecían una serie de previsiones para el pago del precio por los optantes, con posibilidad de descontar del mismo el valor de las cargas que afectasen al inmueble, así como de depositarlo notarialmente, si el concedente de la opción no recibiese voluntariamente el pago, con la previsión incluso de que si no retirara el depósito transcurrido un plazo se entendería que desistía del cobro. Ninguna de estas previsiones se consideró que supusiese un pacto comisorio.
En cuanto a dejar el contrato a la libre voluntad de uno de los contratantes, en este caso era el concedente de la opción, pues se preveía que este pudiese dejar sin efecto la opción, aunque pagando en tal caso un indemnización que excedía del precio de la opción entregado por los optantes, al que se le daba el carácter de arras o señal y del propio precio pactado para la compraventa. Según la Dirección General, tal indemnización no tiene la consideración de interés, ni puede por tanto ser calificado de usurario, ni la operación es una operación de financiación. Y en cuanto a la posibilidad de libre desistimiento por el concedente de la opción, se entiende que no incurre en la prohibición legal, pues no sería una decisión puramente potestativa, sino sujeta a condicionantes, como el pago de la indemnización referida.
Sin embargo, recientemente la Dirección General parece volver a una posición más restrictiva en cuanto a la admisión de la opción con funciones de garantía. Así:
- La Resolución DGSJFP de 9 de enero de 2024 se refiere a una opción de compra en la que se pactaba que el optante pudiera descontar del precio de la compra, además de la prima de la opción, cantidades por pagos de cargas y otros conceptos que alcanzaban un importante porcentaje del precio, siendo el precio pactado para la compra muy inferior al valor de referencia. Se argumenta sobre la falta de equilibrio entre las prestaciones y de procedimientos objetivos para la valoración del bien que suponen incurrir en la prohibición de pacto comisorio.
- La Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2024 se refiere a la concesión de una opción de compra, pactándose un precio para la opción (5500 euros) y el precio para la compraventa (110000) euros, de los cuales se abonaba a los concedentes de la opción en dicho acto una cantidad equivalente al noventa y seis por ciento (105600), como entrega a cuenta, pactándose un último pago al tiempo de ejercitar la opción de 4600 euros. Se estipulaba que la opción podría ejercitarse durante el plazo de un año y un mes, pero que durante el primer año no podía ser ejercitada, lo que se consideraba término esencial. Además, de no ejercitarse en plazo solo podría cancelarse la opción con devolución de la cantidad entregada a cuenta (aunque no del precio de la opción). La resolución confirma la calificación registral que entendió que se trataba de una venta en garantía de un préstamo que incurría en la prohibición del pacto comisorio. Se argumenta por la Dirección General que el negocio pactado no responde al esquema típico de un derecho de opción, por entregarse a cuenta casi la totalidad del precio, lo que responde más a la finalidad de un préstamo, y por pactarse un plazo durante el cual no puede ejercitarse la opción, que sería el plazo de devolución del préstamo, lo que se confirma con la previsión de que solo pudiera cancelarse la opción previa devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Se destaca, por último, que tal esquema negocial podría perjudicar los derechos de terceros, si fuese posible ejercitar la opción sin consignación de las cantidades entregadas a cuenta.
Contrasta esta última resolución con la previa Resolución DGSJFP de 17 de enero de 2022, en la que se analiza el siguiente pacto relativo a la duración de un derecho de opción: "Se pacta que la opción tiene una duración de 18 meses, hasta el día 25 de diciembre de 2022 incluido, pudiendo la beneficiaria de la opción ejercitarla entre el día 26 de junio de 2022 y el día 25 de diciembre de 2022. Se establece expresamente que durante los primeros doce meses de vida de la opción la misma no es ejercitable. Se pacta que la concedente podrá dejar sin efecto la opción de compra, si se cumple la condición resolutoria de la opción consistente en que antes del día 26 de junio de 2022 la concedente otorgue una escritura donde manifieste su voluntad de dejar sin efecto el derecho de opción, con la devolución del doble de la cantidad señalada como arras más las restantes cantidades percibidas en concepto de anticipo del precio de la compraventa."
En el caso, la prima de la opción era de veinte mil euros y el precio de la compraventa ciento cuarenta mil, entregándose a cuenta del precio al tiempo de la venta ochenta mil euros y quedando los restante veinte mil como arras penitenciales, de manera que si el concedente de la opción durante el término inicial para el ejercicio de la opción otorgase una escritura resolviendo la misma, debería entregar el doble de las arras penitenciales y las cantidades entregadas a cuenta.
La operación presenta similitudes con la de la resolución de 12 de julio de 2024. Sin embargo, el objetivo declarado de ese pacto era otorgar un plazo para que el concedente pudiera encontrar una mejor oferta para la venta de la finca por otra persona distinta del optante, lo que pudo ser determinante del distinto tratamiento. La calificación registral alegó no la existencia de un pacto comisorio, sino la infracción de los artículos 1256 y 1115 del Código Civil, por dejar la eficacia del contrato y de la condición al arbitrio de una de las partes. La Dirección General, partiendo del carácter restrictivo con que la última jurisprudencia ha interpretado dichos artículos, entiende que el pacto es posible, pues la condición no es puramente potestativa, en cuanto no depende solo de la voluntad del concedente de la opción, sino del cumplimiento de otras exigencias, como la devolución del doble de lo percibido por precio de la opción.
- La Resolución DGSJFP de 31 de julio de 2024 sigue la misma línea de apreciar la existencia de pacto comisorio en un supuesto de concesión de un derecho de opción, a ejercitar en un corto plazo, con una entrega al concedente de una importante parte del precio al tiempo de la constitución de la opción (se entregan 80000 euros, siendo el precio previsto para la compra en ejercicio de la opción 95000).
- La Resolución DGSJFP de 9 de septiembre de 2024 confirma la calificación registral negativa de un pacto de opción de compra por considerar que encubría una operación de financiación y que el esquema contractual adoptado no respetaba la exigencia del equilibrio entre las posiciones e intereses de las partes, vulnerándose, además, el principio de determinación registral.
Respecto de la existencia de un negocio de financiación, afirma la Dirección General lo siguiente:
"si hay cantidades entregadas por el
optante antes de haber ejercitado la opción de compra, ésta no es un derecho de
adquisición preferente, sino que tiene una función de garantía de naturaleza real, y
deriva en un derecho real de garantía inmobiliaria".
Entiendo que esta afirmación debe ser matizada, pues de lo contrario convertiría en negocio de financiación cualquier supuesto de opción de compra con prima. Lo determinante debe ser la proporción entre la cuantía de la prima o de las demás cantidades entregadas anticipadamente por el optante en relación con el precio de la compraventa.
En el caso, la prima de la opción, imputable al precio, era de catorce mil euros, y el precio fijado para la compraventa de doscientos mil euros, con lo que la prima no suponía una cantidad desproporcionada en relación con el precio final.
También se valora en el mismo sentido que el optante no pudiera ejercitar la opción hasta transcurridos doce meses desde la concesión de la misma.
No obstante, las partes pactaron que, además de la prima, fueran descontadas del precio de la compraventa otras posibles cantidades que el optante entregada al concedente de la opción de modo anticipado al ejercicio de esta, bien por medio de cheque o bien por medio de transferencia, aunque en tal caso para descontar las cantidades anticipadas del precio de la compraventa se pactaba lo siguiente: "Con respecto a las cantidades y/o desembolsos que la parte cedente /vendedora
haya podido recibir desde la constitución del derecho de opción de compra y hasta el
ejercicio de la misma, la parte compradora deberá aportar certificado original emitido por
la concedente/vendedora o bien escritura pública de carta de pago en el cual deberán
constar las cantidades recibidas, la fecha de la recepción de las mismas, los medios de
pago, además y de forma expresa deberá constar que la cantidad recibida se asigna a
parte del precio de la compraventa de la finca objeto de transmisión."
No parece aquí que se deje al arbitrio de la parte optante la determinación de dichas cantidades, en cuanto, o bien se requiere certificación de la parte vendedora, al margen de las garantías formales que fueran exigibles a dicha certificación, bien una escritura de carta de pago, aunque es cierto que tampoco se precisa si debe ser otorgada por ambas partes, lo que debería considerarse implícito.
Además, se preveía el descuento de las cantidades correspondientes a posibles cargas pendientes al tiempo de la compraventa. Es respecto de esta segunda cuestión que incidía la calificación registral, pues el pacto expresaba que, si no se obtenía certificación de saldo de las entidades acreedoras, el descuento se realizase por el optante "mediante un cálculo aproximado basado en la
información de que pueda disponer el comprador en cada momento". Es esta fórmula la que parece estar en la base de la decisión, por contraria al principio de determinación registral, al equilibrio de intereses de las partes y a posibles derechos de terceros.
- La Resolución DGSJFP de 16 de enero de 2025 confirma la calificación negativa de un derecho de opción por encubrir una operación de financiación e incurrir en la prohibición de pacto comisorio, en un supuesto similar al de las últimas resoluciones citadas, en las que concurrían las siguientes circunstancias:
"1.º Entrega al concedente de una cantidad como “anticipo del precio de compra”,
en el momento del otorgamiento de la escritura.
2.º Fijación de un plazo durante el cual, no se puede ejercitar todavía la opción de
compra, y el concedente puede dejarla sin efecto pagando las cantidades recibidas
incrementadas con determinado importe.
3.º La entidad optante podrá ejercitar unilateralmente la opción, abonando al
concedente el precio de la compra, descontando tanto las cantidades ya entregadas
como las cargas o gastos vinculados a la finca de los que hubiera tenido que hacerse
cargo la entidad optante».
Se afirma que el que se haya redactado la escritura conforme a minuta no implica por sí solo un indicio de fraude, aunque destaca que en la cláusula de gastos se impusieran estos al concedente de la opción por haber sido este el que la solicitó.
Esta resolución considera, además, necesario para el ejercicio de una opción unilateral que se practique una notificación previa al concedente de la opción, no siendo posible un ejercicio totalmente unilateral y la notificación posterior de dicho ejercicio, afirmando: "no parece ajustado Derecho que se excluya la posibilidad de
otorgamiento de la escritura por el concedente y que taxativamente sólo se prevea el
ejercicio unilateral y la posterior notificación de que se ha ejercitado el derecho opción de
compra, tal y como resulta del apartado seis de la estipulación primera de la escritura.
Cuestión distinta sería que tal ejercicio unilateral se previera caso de haber resultado
infructuosa la previsión de comparecencia del concedente al otorgamiento de la
transmisión, una vez ejercitada la opción".
- La Resolución DGSJFP de 12 de enero de 2025 sigue la misma línea de las últimas citadas, confirmando la denegación de la inscripción de la opción por encubrir una operación de financiación e infringir la prohibición de pacto comisorio. En el caso, se establecía un plazo para el ejercicio de la opción de veinticuatro meses, con la previsión de que no podría ejercitarse durante los primeros dieciocho (plazo este de suspensión de ejercicio de la opción que fue prorrogado por las partes). Se fijó un precio para la compra de seiscientos ochenta mil euros, pactándose una prima, imputable al precio de cincuenta mil euros, la cual no se abonó al concedente de la opción, sino a otra entidad mercantil para cancelar una previa opción. Además, el mismo día se otorga una escritura donde se documentan entregas a cuenta del precio por el optante al concedente que sumaban trescientos mil euros, aunque los pagos se hacían a terceros intermediarios. Se preveía la notificación previa al ejercicio de la opción por burofax, pudiendo en caso de no atenderse ejercitarse unilateralmente por el optante, quien podría descontar las cargas abonadas que afectasen a la finca, así como descontar del precio de la compra los importes correspondientes a las cargas que pudieran afectar al inmueble, sin exigirse en tal supuesto de ejercicio unilateral justificación de las mismas, pudiendo el optante realizar un cálculo aproximado de su importe con base en la información de la que dispusiese.
- La Resolución DGSJFP de 12 de marzo de 2025 sigue la línea de las previamente reseñadas, confirmando la calificación negativa de un derecho de opción por infringir la prohibición del pacto comisorio, considerando que de los términos la opción pactada resultaba una función de garantía. Se valoran circunstancias como el la entrega de importantes cantidades como prima de la opción y como anticipo del precio, establecimiento de un plazo para el ejercicio de la opción, el reconocimiento del derecho del optante a dejar sin efecto la opción de encontrar un comprador que ofreciera más precio, la previsión de que sería causa para ejercicio de la opción tanto el impago de la hipoteca que gravaba el inmueble como la entrada de cargas aun posteriores a la inscripción de la opción, destacando especialmente la obligación de devolver el doble de lo anticipado en caso de ineficacia de la opción, si atender al argumento del recurrente de que tal pacto era una simple aplica de las arras penitenciales del artículo 1454 del Código Civil.
El pacto comisorio y la condición resolutoria explícita.
Detrás de la restrictiva doctrina de la Dirección General sobre la operatividad de la condición resolutoria explícita en garantía del precio aplazado, apartándola del carácter automático que parece reconocerle la legislación hipotecaria (artículo 59 del Reglamento Hipotecario: “Si en la venta de bienes inmuebles o derechos reales se hubiere estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tenga lugar de pleno derecho la resolución del contrato, será necesario para verificar la nueva inscripción a favor del vendedor o de su causahabiente que se haga constar la notificación judicial o notarial hecha al comprador por el vendedor de quedar resuelta la venta y se acompañe el título del vendedor”), condicionándola al allanamiento o no oposición del comprador, está la finalidad de evitar resultados similares a los que se obtendrían con el pacto comisorio.
Citaré, no obstante, alguna reciente resolución que se aparta de la posición estricta seguida en general por el Centro Directivo. Así, la
Resolución DGRN de 29 de agosto de 2019 se refiere a una condición resolutoria explícita en una venta empresarial entre dos sociedades mercantiles (el vendedor era el SAREB), en la que se pactaba un mecanismo de resolución automático, con posibilidad de reinscripción a favor del vendedor en caso de que el comprador no se opusiese en el plazo pactado desde el requerimiento (cinco días hábiles) y una cláusula penal a favor del vendedor, para el caso de incumplimiento, consistiendo en la apropiación de las cantidades ya entregadas. La DGRN admite la inscripción de la referida condición en tales condiciones, aunque haciendo referencia expresa a ser una venta entre sociedades no sujeta a la legislación de protección de consumidores.
El pacto de reserva de dominio y el pacto comisorio.
El pacto de reserva de dominio es un garantía del pago del precio, por el cual se condiciona suspensivamente la transmisión del dominio al completo pago del precio, pacto que tendrá efectos frente a terceros y será inscribible en el registro de la propiedad.
Dice así la
Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1993:
"El pacto de reserva de dominio tiene plena validez, según doctrina uniforme de esta Sala (Sentencias de 16 de febrero de 1984 , 8 de marzo de 1906 , 30 de noviembre de 1915 , 10 de enero y 11 de mayo de 1989 ); en la compraventa, supone que el vendedor no transmite al comprador el dominio de la cosa vendida hasta que éste le pague por completo el precio convenido, significa una derogación convencional del art. 609 del Código Civil en relación con el art. 1.461 y concordantes y aunque se entregue la cosa no se transmite la propiedad, viniendo a constituir como cualquier otra cláusula que se establezca con tal fin, una garantía para el cobro del precio aplazado, cuyo completo pago actúa a modo de condición suspensiva de la adquisición por el comprador del pleno dominio de la cosa comprada, y verificado tal completo pago se produce "ipso iure" la transferencia dominical; no afecta, pues, a la perfección, pero sí a la consumación, sin que se desnaturalice el concepto jurídico de la compraventa ni se prive a los contratantes, una vez perfecta aquélla por el libre consentimiento, del derecho a exigirse recíprocamente el cumplimiento de las obligaciones esenciales de la misma: todo ello quiere decir que el adquirente bajo condición suspensiva, titular de un derecho expectante, puede, antes del cumplimiento de la condición, ejercitar las acciones procedentes para conservar su derecho (art. 1.121) y una vez cumplida la condición, los efectos de la obligación condicional se retrotraen al día de su contestación (art. 1.120), pues desde la perfección son queridos y el cumplimiento de la condición confirma el derecho que existía en estado latente o expectante desde la celebración del contrato, todo lo cual implica que la consolidación de los efectos se produce en quien era titular al momento de la perfección del contrato sometido a condición suspensiva, en el caso que nos ocupa la primera sociedad de gananciales, a la que no puede afectar en sentido negativo el cumplimiento de la condición, y tan es así que esta Sala, en la Sentencia ya citada de 19 de mayo de 1989 , recogió, salvo, claro es, los supuestos de protección de la fe pública registral ( art. 34 de la Ley Hipotecaria ), que el vendedor, pendiente el pacto de reserva de dominio y mientras el comprador esté cumpliendo su obligación de pago aplazado, carece de poder de disposición o facultad de transmisión (voluntaria o forzosa) de la cosa a tercero, por lo que se concedió a los compradores "pendente conditione" el ejercicio de tercena de dominio frente al vendedor y sus acreedores, pues así lo exigía la conservación de su Derecho (art. 1.121), la equidad (art. 3º 2). los principios generales de la contratación ("pacta sunt servanda") y que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1.256)".
En el caso de esta resolución se planteó por la calificación la contravención de la prohibición del pacto comisorio ante un pacto de reserva de dominio en que el vendedor podía retener la totalidad de las cantidades abonadas por el comprador en caso de incumplimiento. La Dirección General confirma la calificación en este punto, recordando su previa doctrina sobre la aplicación al pacto de reserva de dominio de las reglas de la condición resolutoria explícita en cuanto a la necesaria consignación de las cantidades ya abonadas por el comprador ex artículo 175.6 de la Ley Hipotecaria.
- Sin necesidad de entrar en la determinación de la naturaleza jurídica del pacto de
reserva de dominio en la compraventa y de la titularidad registral que ostenta el comprador,
es indudable que ésta tiene alcance jurídico real y que en nuestro ordenamiento aquella
estipulación, por la cual, pese a la inmediata entrega (que en el presente caso se realiza
mediante el otorgamiento de la escritura –artículo 1462 del Código Civil–), se supedita o
aplaza el traspaso dominical pleno del bien vendido a la íntegra realización del pago del
precio convenido y aplazado, origina una situación que equivale sustancialmente, en los
efectos prácticos, a las que crea la denominada condición resolutoria explícita, en tanto en
cuanto la falta de pago del precio comporta la resolución del contrato –título que sirve de
base a dicha titularidad jurídico real– y la extinción de esa titularidad del comprador (cfr.
artículos 11 de la Ley Hipotecaria y 7.10 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes
Muebles).
- Por ello, resulta aplicable –en último término, por vía analógica– la norma del
artículo 175.6.º del Reglamento Hipotecario, de modo que para la constancia de la
extinción de la titularidad del comprador habrá de presentarse el documento que acredite
haberse consignado en un establecimiento bancario o Caja Oficial el importe percibido que
haya de ser devuelto a dicho comprador o corresponda, por subrogación real, a los titulares
de derechos extinguidos por la resolución, requisito que se justifica porque la ineficacia del
contrato produce, respecto de una y otra parte, el deber de «restituirse lo que hubiesen
percibido», en los términos que resultan del artículo 1123 del Código Civil. Como ocurre en
los supuestos de ineficacia por rescisión, uno de los contratantes sólo estará legitimado
para exigir del otro la devolución del objeto de la recíproca prestación cuando cumpla o
devuelva aquello a que por su parte estuviese obligado (artículo 1295 del Código Civil).
- Existiendo un embargo del derecho de comprador, debe darse intervención en el procedimiento de resolución al titular de dicho embargo.
La asimilación del pacto de reserva de dominio a la condición resolutoria explícita plantea si son aplicables a aquél los requisito de este esta en cuento a la acreditación del incumplimiento que determina la resolución del derecho del comprador, al margen del deber de consignar lo ya recibido. Particularmente, si es precisa el allanamiento o no oposición de comprador al requerimiento resolutorio hecho por el vendedor, cuestión que, sin haber sido decidida aún por la Dirección General, parece desprenderse de esta equiparación de efectos registrales.
Sin embargo, no debe olvidarse las diferencias estructurales entre uno y otro pacto, pues en el pacto de reserva de dominio el dominio nunca deja de ser del vendedor, con lo que difícilmente estaremos ante un supuesto de pacto comisorio.
La Dirección General ha admitido tales diferencias de efectos. Así, la
Resolución DGSJFP de 28 de junio de 2024 niega que los herederos de un comprador con pacto de reserva de dominio puedan, transcurrido el plazo para el cumplimiento, inscribir a su nombre del dominio pleno del bien, aunque sí podrían hacerlo con la carga del pacto de reserva de dominio. También rechaza esta resolución que pueda solicitarse la extinción por caducidad de un pacto de reserva de dominio.
La ejecución de la prenda de cuentas bancarias mediante compensación.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2024 analiza una prenda de créditos, en su modalidad de prenda sobre una imposición a plazo fijo, considerando que la existencia de la prenda no impide un embargo posterior de la cuenta pignorada, pero sin que este embargo posterior impida la ejecución de la prenda mediante la compensación con el crédito garantizado.
Dice la sentencia:
"la forma de
realización de la prenda constituida sobre el saldo de una cuenta (un crédito dinerario), como consecuencia del
vencimiento de la obligación garantizada, es la compensación o aplicación del saldo al pago de la obligación
garantizada, sin que esta operación contraríe la prohibición del art. 1859 CC. El acreedor pignoraticio no tiene
por qué acudir al proceso de ejecución judicial de los arts. 681 y ss. LEC, porque en estos casos la prenda
incluye la facultad de compensación, que es la forma de ejecución de la garantía. De modo que, por la propia
naturaleza del objeto pignorado, un crédito dinerario, al practicar la compensación el acreedor pignoraticio
está realizando la garantía conforme a lo dispuesto en el art. 1858 CC y no apropiándose de la cosa dada en
prenda, que es lo que prohíbe el art. 1859 CC."
Reconocimiento de deuda dación en pago y pacto comisorio.
No incurre en la prohibición de pacto comisorio la dación en pago concertada una vez vencida la obligación pues entonces la misma tiene una función solutoria y no de garantía.
- La
Resolución DGRN de 13 de marzo de 2000 considera sujeta a la prohibición del pacto comisorio la dación en pago de unos inmuebles la cual quedó sujeta a la condición suspensiva del incumplimiento por el disponente de una obligación.
- La
Resolución DGRN de 20 de julio de 2012 se refiere a una dación en pago sujeta a la condición suspensiva de no pagar una deuda el solvens, situando la distinción entre dación en pago en función de garantía y la dación en pago solutoria, en la circunstancia de que, al tiempo de realizarse la dación, se hallase o no vencida la deuda. Como en el caso se concedió un nuevo plazo al deudor para pagar, vencido el cual, el impago implicaría la efectividad de la dación, se considera que la operación tiene función de garantía y que incurre en la prohibición de pacto comisorio.
- La
Resolución DGSJFP de 28 de mayo de 2024, en una venta en que se expresaba que el precio se abonaba mediante compensación de una deuda de los compradores contra el vendedor, exige expresar en la escritura el origen de la deuda, aunque no se justifique este documentalmente.
- La
Resolución DGSJFP de 15 de enero de 2025 revoca la calificación registral, fundada en la existencia de una
causa falsa en el negocio. En el caso, una entidad bancaria vende a los arrendatarios de la vivienda vendida, en ejercicio de su derecho de adquisición preferente, pagando el precio los arrendatarios el precio con un cheque librado por un tercero. A continuación, los arrendatarios adquirentes ceden en dación en pago a ese tercero que había librado el cheque, y en pago de la deuda con el mismo, el inmueble adquirido, celebrándose a favor de los cedentes un nuevo contrato de arrendamiento por el plazo legal de un arrendamiento para vivienda (siete años, por ser la nueva arrendadora una persona jurídica). Se había formalizado el mismo día una escritura de préstamo entre el cesionario del inmueble y los cedentes. Según la calificación registral, no se apreciaba razón alguna por lo que la entidad de crédito vendedora inicial no hubiera transmitido el inmueble al adquirente final (al parecer fue una mecánica impuesta por la entidad bancaria). Según la resolución, los negocios reúnen todos los requisitos externos de validez, excediendo de las facultades calificatorias la apreciación de una posible falsedad de la causa.
El poder al acreedor y el pacto comisorio.
La concesión de un poder al acreedor, frecuentemente con carácter irrevocable, con facultades para venderse a sí mismo, fijar el precio e incluso compensar créditos, podría incurrir en la prohibición del pacto comisorio.
Siguiendo la misma doctrina que para la dación en pago, habría que distinguir según el crédito esté vencido o pendiente, pues si, estando el crédito vencido, es posible la dación en pago, parece que no debe limitarse el otorgamiento mediante apoderado de la misma, aunque este apoderado sea el acreedor, siempre que esté dispensada la autocontratación.
- La
Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2012 resuelve sobre el caso de una persona otorga que poder a una entidad de crédito, la cual mediante un apoderado, a favor de quien se sustituye el poder, sustitución autorizada por el poderdante, procede a enajenar un bien inmueble a un tercero, manifestando el apoderado percibir el precio para la entidad de crédito a fin de destinarlo al pago del préstamo hipotecario que gravaba el bien transmitido, habiéndose otorgado previamente a la compra escritura de cancelación por la entidad de crédito, en la cual se condicionaba suspensivamente la eficacia de la cancelación al otorgamiento de la compraventa en dichos términos. La calificación registral, además de otros defectos, plantea la existencia de autocontratación no autorizada. El notario, sin oponerse a esta calificación por razones de fondo, plantea recurso en cuanto a los demás defectos alegados, que tenían que ver con
la prohibición del pacto comisorio y ser el precio muy inferior al valor de tasación hipotecaria, y además señala en el recurso que sí existía autorización para autocontratar, con lo cual la DGRN, que además rechaza los demás defectos, entiende subsanado el defecto de la falta de expresión en el juicio de suficiencia notarial de la representación por la manifestación realizada por el notario en el propio recurso sobre la existencia de dispensa por el poderdante de la autocontratación.
En cuanto a la cuestión del pacto comisorio, la Dirección General rechaza su existencia, aunque sobre la base del contenido de la calificación, afirmando: "Por lo que se refiere a otros posibles vicios invalidantes como son los relativos a un
supuesto negocio disimulado de adjudicación en pago al acreedor o infracción del artículo
1859 del Código Civil sobre el pacto comisorio, que también se plantea en este recurso, es
cierto, como ha reconocido este Centro Directivo en numerosas Resoluciones que la
calificación registral se extiende también a la nulidad del pacto comisorio, por las razones
del ámbito de la calificación anteriormente expresadas (Resoluciones de 10 de junio de
1986, 24 de marzo, 30 de junio y 17 y 29 de septiembre de 1987, 5 de junio de 1991, 5 de
mayo y 22 de septiembre de 1992, 18 de octubre de 1994, 30 de septiembre de 1998, 26 de
marzo de 1999, 11 de junio de 2002 y 26 de noviembre de 2008) pero en el presente caso,
dicho extremo no se razona suficientemente en la nota calificadora que es objeto del
presente recurso, al no motivarse adecuadamente que se trate de un pacto comisorio
prohibido por el artículo 1859 del Código Civil y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo
que lo interpreta, ni resulta tampoco de los documentos presentados."
- La
Resolución DGSJFP de 22 de julio de 2024 se refiere a una escritura de préstamo hipotecario, con vencimiento a seis meses, otorgando los deudores al acreedor hipotecario el mismo día que se otorga la escritura un poder con facultades para vender y con dispensa de la autocontratación, sin que se estableciese en la escritura el carácter irrevocable del poder (según alegó el recurrente). Cuatro años después de formalizada la operación de préstamo hipotecario, esto es, vencida ya la obligación, el acreedor otorga una escritura de venta a su favor en ejercicio del poder señalado, siendo el precio fijado equivalente al importe del préstamo, abonándose dicho precio mediante subrogación en la deuda personal derivada del mismo. La Dirección General confirma la calificación registral negativa, considerando que la operación incurre en la prohibición de pacto comisorio y descartando que fuera una operación con finalidad solutoria, afirmando que el pacto otorgado es "ex ante", en contra de lo sostenido por el recurrente. Se destaca que, en contraposición a lo que sucede en el caso resuelto, en la venta extrajudicial ante notario existe un procedimiento tendente a que se obtenga un precio objetivo en garantía del deudor y de terceros, siendo el precio en el caso equivalente al importe de la deuda y faltando en la operación toda garantía sobre que dicho hubiera sido fijado de manera objetiva, como podría ser una tasación actualizada al tiempo de la venta. Dice la resolución:
"las alegaciones del recurrente no hacen más que reforzar la conclusión
de que estamos ante un pacto comisorio («ex ante»), cuyo claro origen es el poder
conferido para una finalidad que es finalmente empleado para otra bien distinta, pues
de un futuro posible contrato conmutativo y sinalagmático se pasa a un negocio jurídico
con finalidad solutoria, ajeno a la causa y función económico social de la compraventa.
Y sin que haya habido en su origen concretas previsiones en orden a unas mínimas
garantías para el deudor (póngase de ejemplo una adecuada tasación que impida el
desapoderamiento del bien por un valor alejado del real o más próximo al real). Y ello
trae como consecuencia una más que probable desaparición del necesario equilibrio
entre las posiciones de las partes –la idea de conmutatividad–, generando un evidente el
riesgo de un posible enriquecimiento injusto. Como tampoco existe en su origen una
previsión que tenga igualmente en cuenta los posibles derechos de terceros afectados
(cfr. artículo 236-k del Reglamento Hipotecario)."
El pacto comisorio y la venta con pacto de retro.
Según el artículo 1507 del Código Civil: “Tendrá lugar el retracto convencional cuando el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado en el artículo 1518 y lo demás que se hubiese pactado.”
Se trata de un derecho real y, como tal, inscribible y oponible a terceros, transmisible e hipotecable (artículo 107.8 Ley Hipotecaria).
Hay que apuntar la posibilidad de que a través de la fórmula de la venta con pacto de retro se trate de articular una venta en garantía (en la que el vendedor sería el deudor, el comprador el acreedor, y el precio del retracto la cantidad debida a devolver), negocio fiduciario que la doctrina moderna considera válido, aunque insuficiente para una transmisión completa del dominio al adquirente, que en todo caso no podrá vulnerar la prohibición del pacto comisorio.
"La doctrina que ahora se reitera es que un préstamo o un contrato simulado
que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una
cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una
cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al artículo 1859 del Código civil . Un
caso típico, incluso históricamente, es la llamada "venta a carta de gracia": es una compraventa simulada (que
disimula el préstamo) una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador
(realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve
el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista; tantas veces usurero) adquiere la propiedad
de la cosa. Lo cual es el clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la
cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor
(prestatario) devolverá el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa, si no lo hace."
Para que estemos ante una venta con pacto de retro la causa ha de ser la transmisión de la propiedad y no la garantía de una deuda anterior. Cuando se esté ante verdadero pacto de retro el comprador no podrá imponer el ejercicio del retracto al vendedor.
La
Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013 aprecia la existencia de un pacto comisorio en un supuesto en que una sociedad abona una cantidad para levantar el embargo de una finca de un tercero, recibe de este en dación en pago dicha finca y se estipula a favor del cedente un retracto convencional, ejercitable durante tres meses, cuyo ejercicio le permitiría recuperar la finca abonando la cantidad consignada para levantar el embargo y una cantidad adicional, que se consideran intereses usurarios.
Según la
Resolución DGRN de 18 de octubre de 1994, cuando se pretende instrumentalizar la venta con pacto de retro como garantía de un crédito preexistente "se faculta al comprador para requerir de pago al vendedor”.
Aunque pueda ser un indicio la circunstancia de que el vendedor haya retenido la posesión material de la cosa, ello no excluye necesariamente que podamos estar ante una verdadera venta con pacto de retro (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1997).
En la
Resolución DGRN de 5 de junio de 1991 se considera contraria a la prohibición de pacto comisorio una venta con pacto de retro en la que se estipula la emisión por el adquirente de dos letras de cambio cuya tenencia por el titular del derecho de retracto le facultarían a otorgar por sí solo la escritura de retroventa.
El caso del retroleasing.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 declara nulo por incumplir la prohibición del pacto comisorio un contrato de lease back o retroleasing en el que se transmitía la propiedad del bien a la empresa de leasing que a continuación lo cedía en leasing al anterior propietario.
Dice la sentencia:
"Es cierto que, como cualquier otra operación de leasing , el lease back está dirigido a financiar al arrendatario la
adquisición de un bien destinado, por definición legal, a la explotación agrícola, pesquera, industrial, comercial,
artesanal, de servicio o profesional del financiado; y, dada su especialidad, el lease-back se sitúa en una zona
próxima al pacto comisorio, debiendo atenderse a cada caso para precisar si está presente o no dicho pacto
prohibido legalmente y, en consecuencia, nulo; debiendo considerarse, no obstante, la inicial legalidad de dicha
figura en cuanto aparece mencionada incluso en la primera regulación de las operaciones de arrendamiento
financiero, que está constituida por el Real Decreto Ley 15/1977, de 25 febrero , sobre medidas fiscales,
financieras y de inversión pública, que desde el aspecto fiscal se refiere en su artículo 26.3 al modo de
tributación de « la venta realizada a una Empresa de arrendamiento financiero cuando ésta arriende el bien en
el mismo acto a su vendedor » lo que viene a integrar la referida modalidad del leasing.
Esta Sala se ha referido específicamente a la figura del leasing inmobiliario, leasing de retorno o lease-back
, y su relación con la prohibición legal del pacto comisorio, singularmente en sus sentencias de 16 de mayo
de 2000 y 2 de febrero de 2006 .
En la primera de ellas -la de 16 mayo 2000- anterior a la ahora recurrida y expresamente examinada por
la Audiencia Provincial (fundamento de derecho quinto "in fine"), se trataba de un supuesto que no resulta
extrapolable al presente por la propia naturaleza del bien hipotéticamente financiado, que consistía en aquel
caso en los bajos de la finca propiedad del arrendatario que se destinaban a garaje del propio demandado,
persona física, sin relación alguna con su actividad profesional ni cumpliendo el destino propio de los bienes
entregados en leasing para, como precisa dicha sentencia, «una explotación agrícola, pesquera, industrial,
comercial, artesanal, de servicio o profesional del financiado, el cual acepta dicha fórmula jurídica, porque precisa
o desea dicha cosa y carece de soporte económico para adquirir su dominio, o por otras razones, reservándose
la facultad de adquisición para un tiempo posterior mediante el mecanismo de la opción de compra» , por lo cual,
como razona la Audiencia en la sentencia hoy recurrida «no existía, como aquí, la necesidad de un objeto, la
finalidad del contrato allí contemplado no fue la de obtener, o mantener, unos bienes, sino conseguir el dinero».
En la segunda de las mencionadas sentencias -la de 2 febrero 2006 - se contiene un amplio estudio de la figura
del lease back. Se hace referencia en ella a los problemas que plantea dicha modalidad en cuanto «el contrato
de leasing aparece indisolublemente unido a una operación previa de compraventa de un bien, propiedad
inicialmente del arrendatario financiero, en favor del arrendador financiero (contrato de sale and lease-back
o, abreviadamente, lease-back ), puesto que en estos casos "cuyo acercamiento a la figura del préstamo y
la consiguiente facilidad para eludir la prohibición del pacto comisorio es evidente, como ha subrayado la
doctrina", se ha planteado si subsiste la autonomía causal del contrato de leasing o, por el contrario, debe
considerarse que la operación, que la empresa utiliza como un medio para conseguir liquidez mediante la
movilización de su patrimonio, envuelve un contrato de préstamo disimulado en virtud de una fiducia cum
creditore que respalda la transmisión de la propiedad de manera puramente formal a los efectos de garantizar
el pago de la deuda».
En relación con la posibilidad de que en el fondo de la operación pueda alojarse el pacto comisorio, que se
considera prohibido en nuestro derecho en virtud de lo dispuesto por los artículos 1859 y 1884 del Código
Civil , afirma la sentencia que «En general, se ha considerado que la interpretación del contrato puede conducir a
entender que el lease-back, aun faltándole el requisito de la intervención de un tercero como propietario del bien
suministrado por el arrendatario financiero, mantiene las características y la finalidad económico-social propia
del contrato de arrendamiento financiero o leasing, con su peculiar estructura causal y su autonomía contractual
frente al préstamo puro, en el caso deque se mantengan los rasgos teleológicos fundamentalesque caracterizan
a esta figura "en el mismo sentido, frente a las posiciones iniciales, la jurisprudencia italiana: sentencia de la Corte
de Casación de 16 de octubre de 1995 ", para lo cual es menester tener en cuenta determinados elementos, cuya
concurrencia o no determinan que pueda sostenerse la existencia de un contrato de leasing o, por el contrario,
conducir a la conclusión de que se trata de un negocio de fiducia en que la transmisión de la titularidad de la
propiedad tiene lugar a los meros efectos de garantía de un préstamo, con las consiguientes consecuencias en
relación con la falta de legitimación del arrendador para formular tercería de dominio, con la posible aplicación
de la LRU o con la vulneración de la prohibición del pacto comisorio.
Entre dichos elementos, cabe señalar los siguientes:
1) La naturaleza del arrendador financiero, como empresa dedicada habitualmente a la concertación de contratos
de esta naturaleza con las debidas autorizaciones impuestas por el ordenamiento jurídico fiscal y mercantil.
2) La naturaleza del arrendatario financiero como persona física o jurídica dedicada a la realización de
actividades mercantiles comprendidas en el ámbito del objeto del contrato.
3) La naturaleza y características del bien objeto del contrato, en cuanto apto instrumentalmente para la
realización de actividades agrícolas, industriales, profesionales o de servicios (disposición adicional séptima de
la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ), teniendo en cuenta su carácter de bien mueble o
inmueble, y su dedicación a finalidades de esta naturaleza según el contenido de lo pactado, frente a su posible
utilización para fines privados, como vivienda ( STS de 13 de marzo de 1995 ) o garaje.En este elemento insisten
particularmente las sentencias más recientes, como las SSTS 16 de mayo de 2000 y 10 de febrero de 2005 .
4) La existencia de una compraventa previa ligada al arrendamiento financiero como presupuesto necesario
que comporte una efectiva transmisión de la propiedad en favor del arrendador financiero y de los derechos
y obligaciones inherentes a la misma, en relación con la finalidad perseguida por la empresa arrendataria de
movilizar su activo mobiliario o inmobiliario para obtener liquidez mediante el abandono provisional de un
inmueble o bienes de equipo.
5) Las circunstancias del contrato reveladoras de la voluntad de las partes de procurar al arrendatario financiero
la continuación en el uso del bien o bienes objeto del contrato, inicialmente de su propiedad, en condiciones
favorables desde el punto de vista fiscal o mercantil y compatibles con la obtención de liquidez para la realización de sus operaciones, de tal manera que esta finalidad presente un papel preponderante en la base del contrato
sin perjuicio de la finalidad subyacente de garantía de una operación financiera.
6) Entre dichas circunstancias debe tenerse especialmente en cuenta la existencia de una razonable duración
del contrato en atención a su finalidad, que puede ponerse en relación con los plazos fijados por la legislación
que contempla la figura desde el punto de vista de sus consecuencias tributarias (artículo. 115.2 TR Ley del
Impuesto sobre Sociedades ).
7) El equilibrio entre el precio de la compraventa y el precio fijado en el arrendamiento financiero como
valor del bien objeto del mismo "requisito subrayado por las SSTS de 16 de mayo de 2005 y 10 de febrero
de 2005 ", y la sustancial equivalencia de las sumas establecidas con el valor real de bien "cuya falta es
especialmente significativa cuando existe una situación de dificultad económica de la empresa arrendataria",
unido al carácter homogéneo o progresivo de la amortización (art. 115.44 TR Ley del Impuesto sobre Sociedades
) como elemento especialmente demostrativo del mantenimiento de la finalidad económico-social propia del
arrendamiento financiero de facilitar mediante un especial régimen de uso de determinado bien o bienes de
carácter instrumental, del que éste ha querido desprenderse con anterioridad, las actividades productivas del
arrendatario.
8) El equilibrio de las prestaciones establecidas en función de la amortización del bien y de la carga financiera,
teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, las circunstancias económicas concurrentes, los tipos de
interés habituales en operaciones de arrendamiento financiero similares, la posible situación de dificultad de la
empresa concesionaria y, según algunas posiciones doctrinales, el equilibrio, en caso de incumplimiento, entre
las prestaciones de ambas partes, en proporción a los perjuicios de carácter financiero que supone para el
concedente la frustración del contrato por incumplimiento y, una vez más, en consideración al carácter de bienes
muebles e inmuebles del objeto del contrato y la peculiar naturaleza de cada uno de ellos en cuanto a su posible
depreciación.
9) El reconocimiento de una opción de compra en favor del arrendatario financiero (Disposición adicional
séptima, número 1, Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito), susceptible de ser ejercitada
al término del contrato, por un precio equivalente a su valor residual, en condiciones adecuadas a la situación
respecto al grado de amortización del bien o bienes objeto del mismo, por lo que nada impideque el precio fijado
para el ejercicio del derecho de opción de compra sea muy inferior a su valor inicial (art. 115.3 TR LIS y STS de
2 de diciembre de 1999 ) »."
La
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2023, en aplicación de esta jurisprudencia previa, niega que incurra en la prohibición de pacto comisorio una operación de retroleasing, por considerar no probado que el precio de la cosa vendida y después cedida en leasing al vendedor fuera muy superior al que se fijó en la compraventa y también que no existía la alegada desproporción entre el precio de la compraventa previa y el precio del arrendamiento, a pesar de que ambos no coincidían, por valorar la duración del arrendamiento. Dice la sentencia, en cuanto a esto último:
"La sentencia no incurre en un error notorio o arbitrariedad cuando no aprecia la existencia de un desequilibrio
relevante, a los efectos de la simulación pretendida, entre el precio pagado por el inmueble en el contrato de
compraventa y el valor del inmueble en este momento:
"(...) no se aprecia la existencia de un desequilibrio entre el precio de venta de la finca recogido en la escritura
la compraventa (5.100.000€) y el precio del arrendamiento financiero inmobiliario suscrito el mismo día
(6.716.234,40€) que conlleve la nulidad del lease back que fue el contrato realmente concertado por las partes
el 10/10/2002 (extremo que no es controvertido en esta alzada), pues se ha de tener en cuenta el tiempo de
duración del contrato de arrendamiento (15 años) y la forma de pago (180 cuotas mensuales)".
La Audiencia emplea un argumento razonable, al comparar los dos parámetros que considera relevantes: el
precio pagado para la compra del inmueble y el importe del contrato de leasing inmobiliario, concertados
ambos el mismo día. El precio pagado por la venta del inmueble fue de 5.100.000 euros y el importe del
leasing constituido sobre ese mismo inmueble era de 6.176.234,40 euros. La diferencia responde al periodo
de financiación, 15 años, y a la forma de pago mediante 180 cuotas mensuales de pagos sucesivos."
Un posible caso de pacto comisorio en un aumento de capital social suscrito por el acreedor prendario de las participaciones sociales.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 analiza una operación por la cual el acreedor prendario de unas participaciones sociales a quien se había atribuido en el contrato de prenda el derecho de voto, previsión a la que se adaptaron los estatutos sociales. Ante el incumplimiento de la obligación por el deudor, este acreedor prendario acuerda aumentar el capital social y asumir las nuevas participaciones sociales, lo que diluyó la participación mayoritaria del deudor constituyente de la prenda y convirtió al acreedor prendario en el socio mayoritario de la entidad. La sentencia rechaza que la operación incurra en la prohibición del pacto comisorio con diversos argumentos, entre ellos que se ofreció al deudor la posibilidad de asumir preferentemente las participaciones sociales nuevas, lo que este rechazó.
El pacto comisorio y la venta en garantía.
La venta en garantía es una modalidad del negocio fiduciario, en su modalidad de fiducia cum creditore, en la que se venden ciertos bienes a una persona sin el propósito de transmitir al comprador el dominio definitivo.
Siguiendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2004, cabe señalar que en esta figura el fiduciante transmite solo la propiedad formal. En su virtud, los adquirentes del fiduciario -si son terceros de buena fe y a título oneroso-, quedarán protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica.
El fiduciario no se hace dueño real -propietario- del objeto transmitido, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. No puede tampoco adquirir la propiedad del bien por usucapión.
En todo caso, debe respetarse la prohibición del pacto comisorio. El fiduciario-comprador, el fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo, ni pueda apropiarse del bien.
La Sentencia
413/2001, de 26 de abril, señala las líneas fundamentales del tratamiento jurisprudencial de esta figura:
"1.º La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante
transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a
terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario
protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a
título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.
"2.º El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto
fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la
satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.
"3.º El fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia
jurídica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia.
El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.
"4.º La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en
propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa
sujeta a la condición del pago de la obligación.
"5.º El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como
cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin
que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.
"6.º La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o "venta en garantía" es un negocio jurídico en que
por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual
es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en
caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición
del pacto comisorio, revelándose la "venta en garantía" como un negocio en fraude de ley ( artículo 6.4.º del
Código Civil)".
En el ámbito registral, las Resoluciones DGRN de 30 de junio de 1987 y de 5 de junio de 1991 rechazan la inscripción en el Registro de un negocio configurado expresamente como de “venta en garantía”, por considerar que no existe en dicho negocio causa traslativa del dominio.
El caso resuelto en esta sentencia tiene su origen en un préstamo hipotecario documentado en una inicial escritura, que posteriormente se amplía. El mismo día de la ampliación los deudores otorgan escritura de compraventa a favor de los prestamistas, reteniendo estos una parte del precio la retuvieron los compradores para atender a la hipoteca pendiente y otra parte lo confesaban recibido los vendedores en metálico. Meses después los compradores vuelven a transmitir por venta a terceros, pagándose el precio de esta con transferencias. Los vendedores iniciales solicitan la nulidad de ambas ventas, la primera por ser una venta en garantía sin voluntad de transmitir el dominio, existiendo un pacto verbal de rescate, y la segunda por considerar a los compradores de mala fe, al haber comprador por un precio vil y no haber examinado la vivienda comprada, donde seguían viviendo los demandantes. La sentencia confirma la tesis negativas de los Tribunales de instancia sobre la existencia de un pacto comisorio al no haber probado los demandantes las afirmaciones en las que se basaba dicha afirmación: la existencia de un pacto de rescate verbal y que el precio confesado recibido no fue realmente entregado.
El pacto marciano: su admisibilidad.
La doctrina ha apuntado que, dada la finalidad de la prohibición del pacto comisorio, la prohibición del mismo no sería de aplicación al llamado pacto marciano, en el que acuerda un sistema objetivo de valoración del bien que se adjudica el acreedor.
La Dirección General así lo ha entendido en varias de las resoluciones citadas, aludiendo a la admisibilidad de la opción como garantía si se establecen procedimientos objetivos para la valoración del bien.
Legislativamente, el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, recoge la posibilidad de pactar la apropiación por el acreedor de títulos negociables, sobre la base de que estos tienen un valor de cotización fijado por el mercado.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023 rechaza este pacto marciano de apropiación de valores negociables fuera del ámbito del citado Real Decreto Ley, que solo lo admite cuando los acreedores son entidades de cierta clase (entidades públicas, de crédito, financieras, etcétera).
