La causa aleatoria en el contrato de alimentos o vitalicio. La muerte del cedente dos días después de otorgado el contrato. No aplicación al contrato de vitalicio del artículo 1804 del Código Civil. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2025.

 

Vieja friendo huevos. Velázquez.

Por motivos profesionales he podido asistir en primer línea al auge y caída del contrato de alimentos o contrato de vitalicio. Y la razón fundamental del declive, aunque seguramente no la única, está en su inasumible tratamiento fiscal.

A esto se añaden las complejidades propias de un contrato asistencial y de cuidados de personas mayores o enfermas, en la mayoría de los casos, y el siempre espinoso tema del incumplimiento del contrato por el cesionario y las consecuencias de la resolución.

Dejando estos temas de lado, sobre los que ya han escrito acreditados especialistas (me remito a la obra de mi compañera, Alicia Calaza López: El contrato de alimentos como garantía de asistencia vitalicia. Aranzadi. 2019), la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2025 tiene un interés teórico y también práctico en la delimitación de este contrato, especialmente frente a la renta vitalicia.

En el derecho civil común, el contrato de alimentos está regulado por los artículos 1791 a 1797 del Código Civil, introducidos por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre.

En Galicia, por la tradición social de este contrato, existe una regulación propia y detallada en los artículos 147 a 156 de la LDCG.

La sentencia analizada califica el contrato de alimentos o vitalicio como: "un contrato consensual, sinalagmático, oneroso y aleatorio. Las obligaciones de las partes son recíprocas (asistencia/cesión de bienes) y la onerosidad distingue este negocio jurídico de la donación, por lo que se requiere que la contraprestación a la que se obliga el cesionario se conciba por las partes como contraprestación o correspectivo de la cesión de bienes, e impide a los herederos forzosos del cedente invocar la vulneración o el fraude de sus derechos".

No es un contrato personalísimo, por lo que se podría celebrar por medio de representante, tanto voluntario como legal.

En el caso, la escritura de vitalicio se otorgó por el propio cesionario, actuando en representación de su madre cedente con un poder notarial con dispensa de la autocontratación o conflicto de intereses, y en su propio nombre como cesionario. Esta actuación no planteó mayores cuestiones en el procedimiento judicial ni es abordada en la sentencia.

En otras ocasiones, sin embargo, supuestos similares sí resultaron cuestionados. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2007, que anula un contrato de vitalicio otorgado a favor del propio apoderado, su esposa e hijo, por abuso de poder, a pesar de que se utilizó en el otorgamiento un poder general con dispensa expresa de la facultad de autocontratación.

Otra precisión es que la cesión lo fue no solo en contraprestación de cuidados futuros, sino de los ya prestados por el cesionario a la cedente. Se pactaba así como contraprestación de la cesión: «las atenciones recibidas, hasta la fecha, por parte de la cedente, por cuenta y cargo de la parte cesionaria, así como por las atenciones futuras que a dicha cedente se le dispensasen por el mismo cesionario en los términos y con la amplitud que luego se dirá». Y en cuanto a la extensión de estos cuidados, se estipulaba que el cesionario  se comprometía expresamente a «atender en todas sus necesidades a Dña. Inmaculada, tanto en la salud como en la enfermedad, dando fiel y puntual cumplimiento de prestar alimentos y con la precisión que se determina por el Código Civil en su artículo 142».

La referencia al deber legal de prestar alimentos podría plantear la duda de si cabe ceder bienes en vitalicio en cumplimiento de lo que es un deber legal por el cesionario. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2001 admite que puedan celebrar el contrato de vitalicio personas entre las cuales exista una obligación legal de alimentos (cónyuges en el caso de la sentencia), con el único efecto de que la obligación de alimentos tendrá un doble título legal y convencional. La Ley gallega expresamente dispone que el contrato de vitalicio pueda celebrarse entre descendientes y ascendientes obligados legalmente a prestarse alimentos.

Por otra parte, si se ceden bienes en retribución de cuidados ya prestados, más que de un verdadero contrato de alimentos o de vitalicio, estaríamos ante una donación remuneratoria, sujeta a un régimen propio.

Nada de esto se plantea en el caso resuelto por la sentencia, que aborda el supuesto como de contrato de vitalicio.

En la sentencia se asume, al mismo tiempo, la razonable proporción que debe existir entre las prestaciones del cesionario y del alimentista y el carácter aleatorio del contrato, afirmando:

"... Dada la función típica asistencial del contrato de alimentos, debe atenderse no solo a la situación de necesidad económica o la insuficiencia de recursos para subsistir, características de las obligaciones legales de alimentos, sino de una manera más amplia a la necesidad de recibir cuidados y atenciones personales (materiales, afectivas y morales). Este posible contenido personal y asistencial del contrato de alimentos debe ser tenido en cuenta a la hora de ponderar en cada caso, en atención a las circunstancias concurrentes, la existencia de una razonable proporción entre las prestaciones asistenciales asumidas por el alimentante y el valor de los bienes cedidos por el alimentista (nuevamente, sentencia 115/2022, de 15 de febrero). Esta necesidad más allá de lo puramente económico es un presupuesto de la existencia del contrato de alimentos tal como está configurado legalmente ... También hemos resaltado que la requerida onerosidad del contrato no puede prescindir de la característica de la aleatoriedad, habida cuenta que el propio legislador ha configurado este contrato dentro de los contratos aleatorios. En concreto, el alcance de la prestación del cesionario alimentante está en función del incierto momento del fallecimiento del cedente alimentista y de sus necesidades, por lo que sin ese factor de aleatoriedad (lo que estará en función, en cada caso, de datos como la edad o estado de salud del cedente) falta uno de los elementos esenciales del contrato de alimentos."

Es decir, no sería eficaz, al menos en perjuicio de los derechos de terceros, un contrato de vitalicio que no implicase una verdadera prestación de cuidados, materiales y personales, al cedente. Pero al mismo tiempo es un contrato aleatorio, lo que implica que, hasta su momento final, no será posible apreciar si las prestaciones han resultado económicamente equivalentes.

El contrato de renta vitalicia es un contrato aleatorio, como el de alimentos, regulado separadamente de este (artículos 1802 a 1808 del Código Civil) por el cual se obliga el deudor a pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o más personas determinadas por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere desde luego con la carga de la pensión.

Una de las diferencias fundamentales de este contrato de renta vitalicia con el de alimentos es el contenido de la obligación del adquirente de los bienes, que en la renta vitalicia es el pago de una renta o pensión, y en el de alimentos "proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida". Según señala la sentencia que analizamos, "el contenido de la prestación del cesionario, de acuerdo con lo pactado en cada caso, enlaza con el fundamento del contrato de alimentos, que es cubrir las necesidades, no necesariamente económicas, del cedente de los bienes (de «vivienda, manutención y asistencia de todo tipo», en la dicción del art. 1791 CC)".

Con todo, pudiera suceder que, en el contrato de alimentos, la contraprestación del cesionario se convirtiese en el abono de una pensión dineraria, sin que esto modificase la naturaleza del contrato (artículo 1792 del Código Civil: "De producirse la muerte del obligado a prestar los alimentos o de concurrir cualquier circunstancia grave que impida la pacífica convivencia de las partes, cualquiera de ellas podrá pedir que la prestación de alimentos convenida se pague mediante la pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato o, de no haber sido prevista, mediante la que se fije judicialmente").

Es cierto que, hasta la reforma de 2003, el contrato de alimentos era en el derecho común un contrato atípico, sin regulación legal, lo que conducía a la aplicación analógica al mismo de las reglas de la renta vitalicia. Tras su regulación propia la situación ha cambiado y esta sentencia reconoce el carácter autónomo del contrato de alimentos frente al de renta vitalicia. 

La discusión fundamental en el caso resuelto es la aplicación analógica a este contrato de alimentos o vitalicio del artículo 1804 del Código Civil, según el cual: 

"Es nula la renta constituida sobre la vida de una persona muerta a la fecha del otorgamiento, o que en el mismo tiempo se halle padeciendo una enfermedad que llegue a causar su muerte dentro de los veinte días siguientes a aquella fecha".

En el caso de la sentencia analizada, la cedente muere dos días después de otorgada la escritura pública, no constando la causa de la muerte, ni si esta se produjo en virtud de alguna enfermedad que ya padeciese la cedente al tiempo de la escritura.

Esto se enlaza con el carácter aleatorio del contrato y la razonable proporción que se debe buscar, al menos inicialmente, entre las prestaciones de ambas partes. La sentencia analiza esta cuestión sobre la base de que el hijo cesionario era desconocedor de la inminente muerte de la cedente. Dice la sentencia:

"Sobre estas bases legales, la controversia casacional reside en la efectiva aleatoriedad del contrato, habida cuenta que la cedente/alimentista falleció a los dos días de su celebración. Las sentencias de ambas instancias han considerado que dicha circunstancia no afectó al carácter aleatorio del negocio jurídico, por cuanto no consta que la contraparte conociera la inminencia del fallecimiento cuando suscribió la escritura pública y lo ocurrido entraba dentro del factor de incertidumbre que tiene cualquier contrato aleatorio".

Sobre esta base y el referido carácter autónomo del contrato de alimentos, se rechaza la aplicación analógica al contrato de vitalicio de la regla del artículo 1804 del Código Civil, con invocación de la doctrina mayoritaria en tal sentido. Dice la sentencia:

" ... Junto con estas consideraciones de orden conceptual y sistemático, la doctrina mayoritaria considera inaplicable el art. 1804 CC al contrato de alimentos por varias razones: (i) el carácter excepcional de dicha norma, que contiene una presunción iure ex de iure que requiere su interpretación restrictiva; (ii) la aleatoriedad no solo reside en la expectativa de vida del alimentista, sino también en el valor de la prestación del alimentante; (iii) la mayoría de las personas que celebran estos contratos de alimentos son de avanzada edad y con necesidades especiales, por lo que en su aleatoriedad está tanto la posibilidad de un fallecimiento próximo como la prestación por el alimentante de una asistencia prolongada e incluso especializada y costosa; (iv) por tanto, si únicamente se tuviera en cuenta el factor de la proximidad del fallecimiento, sin tener en cuenta la hipótesis del agravamiento de las circunstancias con el consiguiente sobrecoste, se desnaturalizaría el contrato de alimentos. 

En consecuencia, salvo que se pruebe la actuación dolosa de la contraparte, por el conocimiento cierto de la inminencia de la muerte del cedente (que aquí ha sido descartada en la instancia y fue el supuesto de hecho sobre el que se basó la sentencia 767/1998, de 28 de julio), no cabe considerar, de modo análogo a lo previsto en el art. 1804 CC para la renta vitalicia, que el contrato de alimentos no sea aleatorio. Y ello, porque aunque el fallecimiento de la cedente fuera un acontecimiento cierto, era incierto en el cuándo, y ahí reside la aleatoriedad ( art. 1790 CC)".

Por tanto, la solución hubiera sido probablemente diversa si el cesionario del caso sí hubiera conocido la situación de muerte inminente de la cedente, aunque esto no será siempre fácil de apreciar, y mucho menos en el ámbito extrajudicial.

La sentencia, no obstante, precisa que, aun de ser así, la razón de la ineficacia contractual no sería la aplicación analógica del artículo 1804 del Código Civil, sino la inexistencia de causa, afirmando:

"Además, debe advertirse que, aun en el caso de que se probara ese conocimiento del fallecimiento inminente, no habría que acudir a una improcedente aplicación analógica del art. 1804 CC, sino que el contrato de alimentos sería nulo por falta de causa, conforme a los arts. 1261.3º y 1275 CC."

Estas cuestiones tienen también la vertiente del derecho de terceros, como los legitimarios que se pudieran ver perjudicados por un contrato de vitalicio. Al ser este un contrato oneroso, no es computable para el cálculo de las legítimas, ni imputable a la del cesionario. Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de fraude de los derechos legitimarios mediante un contrato de vitalicio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2022 admite la impugnación por unos legitimarios (hijos) de un contrato de cesión de bienes por alimentos por causa ilícita. Se alegaba por la parte demandante que la finalidad del contrato fue privar de sus derechos legitimarios a los otros hijos distintos del cesionario. La Audiencia Provincial desestimó la demanda, considerando válido el contrato, con base en la especial relación del padre con el hijo cesionario y en que las atenciones que a las que el cesionario queda obligado en el contrato de alimentos no han de ser necesariamente materiales, pudiendo ser de cualquier tipo, incluidas las afectivas. También se invocó el carácter aleatorio del contrato de alimentos. El Tribunal Supremo, estimando el recurso de casación de los demandantes, considera que, ponderadas las circunstancias del contrato, entre ellas la desproporción entre las prestaciones de las partes, pues las del padre cedente, de ochenta y seis años de edad, que vivía solo y cuyas necesidades materiales estaban cubiertas con su pensión, cedió la práctica totalidad de su patrimonio, mientras que el hijo cesionario no prestó cuidado alguno que excediese de los que se derivan de una normal relación filial, careciendo el contrato, cuya real finalidad fue privar a los otros hijos de sus derechos forzosos, de una causa lícita.

Sucesión de un ciudadano neerlandés anterior al RES. Reenvío a la ley española. Criterio para determinar la ley española aplicable. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2025.

 

Prisioneros haciendo ejercicio. Van Gogh.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2025 resuelve un interesante supuesto de derecho internacional privado sucesorio. Y aunque aplica la legislación anterior al RES, por la fecha de la apertura de la sucesión, los criterios que sigue tienen interés no solo en situaciones transitorias, sino también en las sujetas al Reglamento Europeo, como diremos.

En el caso, un ciudadano de los Países Bajos muere en el año 2013, antes por tanto de la entrada en vigor del RES, con un testamento hecho en España en que atribuía a una hija de un matrimonio previo la legítima que le reconociese la ley e instituía heredera a su actual pareja de hecho.

El conflicto entre la legitimaria y la heredera gira en torno a qué ley de las españolas es aplicable a la sucesión, siendo las alternativas el Código Civil común y la legislación aragonesa. La hija pretendía la aplicación de la ley española común, que le atribuiría una legítima de dos tercios, mientras la heredera defendía la aplicación de la legislación aragonesa, que atribuye a los descendientes una legítima de la mitad de la herencia.

Las conclusiones fundamentales de la sentencia serán las siguientes:

- Teniendo en cuenta la fecha de la apertura de la sucesión, es de aplicación para determinar la ley aplicable a la sucesión el artículo 9.8 del Código Civil, lo que nos remite a la ley de la nacionalidad del testador, esto es, la ley de los Países Bajos.

- La norma de conflicto vigente en dicho momento en los Países Bajos, el Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989, reenviaría a la ley española.

- Se descarta que las reglas de ese Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989, que España no ha ratificado, sean de aplicación para determinar la Ley española que sea aplicable al caso, considerando que esta determinación se debe hacer conforme a las reglas de conflicto del derecho español.

- Dado que estas normas de conflicto españolas, en los conflictos interregionales, se basan en la vecindad civil y asumido que un extranjero carece de vecindad civil, se considera que la solución debe encontrarse en la aplicación analógica del artículo 9.10 del Código Civil, que nos remitiría a la ley de la residencia habitual, solución que se prefiere a la de aplicar supletoriamente el Código Civil común.

La residencia habitual del causante fue objeto de discusión ante los Tribunales de Instancia, pues se alegaba por la hija demandante que el testador era poseedor de inmuebles en varios países y que pasaba temporadas en cada uno de ellos. Sin embargo, del conjunto de la prueba, se consideró justificada la residencia habitual del testador en Zaragoza. Se tuvieron en cuenta circunstancias como su empadronamiento, haber constituido pareja de hecho sujeta a la legislación aragonesa con la heredera, disponer de una tarjeta sanitaria de la Seguridad Social española, así como manifestaciones del mismo en diversas escrituras públicas.

La cuestión de determinar la residencia habitual del causante, tanto en aplicación del RES como de otras normas, como el 9.10 del Código Civil que se invoca en esta sentencia, es con frecuencia materia discutida en los procedimientos judiciales. Recientemente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 31 de mayo de 2022, en un caso sujeto al RES, da preferencia al certificado de empadronamiento, el cual se dice que es documento público y fehaciente de un registro, el padrón municipal, que tiene por objeto la prueba del domicilio y de la residencia habitual. 

Resuelta la cuestión de la residencia habitual, no existió debate en cuanto a la aplicación al caso de la norma de conflicto española vigente en conflictos internacionales en la fecha de la apertura de la sucesión, el artículo 9.8 del Código Civil, que en su primer apartado dispone: "La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante al tiempo de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde que se encuentren".

Admitida la aplicación de la ley de los Países Bajos, se plantea la posibilidad del reenvío por las normas de conflicto de dicho Estado a la ley española. 

El artículo 12.2 del Código Civil admite el reenvío de retorno o de primer grado a la ley española, disponiendo: "La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española".

A pesar de esta admisión general del reenvío de primer grado a la ley española, en materia de sucesiones se han planteado dudas derivadas del principio de unidad de la sucesión, que llevaron a ciertas decisiones judiciales a rechazar dicho reenvío de primer grado cuando supusiera la ruptura de dicha unidad de ley sucesoria. 

Esto sucederá típicamente cuando la ley del Estado al que remita el artículo 9.8 del Código Civil tenga distintas normas de conflicto según la naturaleza de los bienes, como es el caso habitual de los derechos del common law, que distinguen entre ley aplicable a la sucesión de inmuebles (su lugar de situación) y la aplicable a los bienes muebles (la del domicilio del causante). En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2018 (es de apuntar que esta sentencia comprende entre los bienes muebles no situados en España y que se valoran para considerar un posible fraccionamiento de la sucesión un trust).

Pero también podría darse esta ruptura, con normas de conflicto que remiten a la ley de situación de los inmuebles, si el causante tuviese bienes inmuebles en diferentes Estados. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 admite el reenvío de la ley inglesa a la española al tener el causante su domicilio en España y estar integrada su herencia por un solo bien sito en España.

Hay que decir, no obstante, que en la sucesión de un ciudadano británico anterior al RES, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2019, en la que la causante otorga su testamento en España y respecto de los bienes situados en España, en el que instituye heredero a su esposo, previendo que la ordenación de la sucesión de sus bienes en otros países se ordenaría en otros testamentos, el Tribunal Supremo, matizando su doctrina, admite el reenvío de la ley británica a la española en materia de inmuebles, reconociendo derechos legitimarios a los hijos de la testadora, argumentando que la cuestión no depende de la voluntad de la testadora de testar conforme a la ley británica y que la unidad de la sucesión se refiere a la "litigiosa", sin atender a la posible existencia de otros bienes en el extranjero.

Aplica esta doctrina del Tribunal Supremo la Sentencia de la Audiencia Provincial Alicante de 9 de diciembre de 2019, en un caso en que el testador, de nacionalidad británica, con residencia habitual en España, otorga un testamento ante notario español disponiendo de sus bienes en España, lo que lleva a admitir el reenvío, aunque pudiera haber bienes inmuebles en otros Estados. Igualmente la aplica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de septiembre de 2023, en un caso de testador británico, descartando que la existencia de bienes muebles en la herencia, teniendo el testador su última residencia habitual en España, impida el reenvío a la ley española, como tampoco lo impedirían la existencia de bienes inmuebles en el extranjero. También es de citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 8 de junio de 2021, que, después de reconocer el reenvío de la ley inglesa a la española en un testamento en que el testador de nacionalidad británica instituyó heredera a su pareja de hecho y admitir que los hijos tenían derechos legitimarios conforme a la ley española, de modo algo llamativo considera que estos derechos se limitan a una tercera parte de la herencia, y no a los dos tercios, con el argumento de que el tercio de mejora es disponible y el causante no quiso disponer de él a favor de los hijos, olvidando que el tercio de mejora solo es disponible solo entre descendientes.

Por otra parte, es tema hasta ahora no resuelto por el TJUE, si el reenvío que admite el artículo 34 del RES está o no condicionado por un hipotético principio de unidad de la sucesión. A pesar de que doctrinalmente no existe unanimidad, la doctrina internacionalista mayoritaria considera que el fraccionamiento de la sucesión no es un límite a la aplicación del reenvío, con diversos argumentos, como que los límites del reenvío son los recogidos en el artículo 34.2 del RES y que el RES admite la aplicación a una sucesión de distintas normas sucesorias, en casos como los artículos 24 y 25, sobre validez material de disposiciones sucesorias o pactos sucesiones, en que se aplica la ley sucesoria presunta (la que sería de aplicación si la sucesión se abriese al tiempo de la disposición sucesoria o del pacto), o en el propio artículo 30 ("Cuando la ley del Estado donde se encuentren situados determinados bienes inmuebles, empresas u otras categorías especiales de bienes contenga disposiciones especiales que, por razones de índole económica, familiar o social, afecten o impongan restricciones a la sucesión de dichos bienes, se aplicarán a la sucesión tales disposiciones especiales en la medida en que, en virtud del Derecho de dicho Estado, sean aplicables con independencia de la ley que rija la sucesión").

Dice, así, Esperanza Castellanos Ruiz (en Derecho Internacional Privado. Vol. II. Comares): "... tanto la Doctrina más relevante en la materia, como el propio Reglamento admiten la posibilidad de fraccionamiento legislativo a través de la figura del reenvío:

1º Doctrina: La mayoría de la doctrina entiende que debe admitirse la aplicación de más de una ley a través del reenvío (D. Damascelli, P. Lagarde, A. Davi/ A. Zanovetti, I. Calvo Vidal, A. Bonomi, J. Carrascosa González), por las siguientes razones:

a) Los supuestos de rechazo del reenvío fijados por el art. 34 deben entenderse taxativamente, como un numerus clausus ...

b) El considerando 37, cuando dice expresamente que por motivos de seguridad hay que evitar la fragmentación de la sucesión, se refiere a la ley fijada por la norma principal del Reglamento 650/2912 ... pero no cuando la ley se determina por la norma de conflicto de un tercer Estado, como indica la figura del reenvío.

c) El que nuestro TS haya exigido la unidad de la ley a la hora de admitir el reenvío ... no tiene ninguna trascendencia jurídica ... las norma de DIPr. europeas deben interpretarse conforme a sus propios criterios de aplicación ...

2º El propio Reglamento 650/2012. Hay que señalar también que el propio Reglamento 650/2012 admite tácitamente el fraccionamiento legislativo en varios supuestos ...", citando la autora los casos de los artículos 24, 26, 26, artículo 30, artículo 10.2, artículo 12 del RES.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 31 de mayo de 2022, en un caso sujeto al RES, invoca la aplicación del reenvío del artículo 34 del RES en una sucesión con inmuebles en diversos Estados, con base en la remisión que la ley del estado de Florida haría a España en materia de bienes inmuebles aquí situados, para reforzar su solución de aplicar a la sucesión la ley española, aunque se trata de un argumento de refuerzo, en cuanto se había previamente sostenido que el causante había fallecido teniendo su última residencia en Tenerife.

En el caso de la sentencia que ahora analizamos, parece que el causante tenía efectivamente bienes inmuebles en diversos Estados. Sin embargo, la cuestión del fraccionamiento de la sucesión no se llega a plantear. 

La norma de conflicto que se tiene en cuenta para estimar la existencia del reenvío es el Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989, que se considera norma conflictual vigente en los Países Bajos al tiempo de la sucesión.

El artículo 3 de dicho Convenio de la Haya dispone lo siguiente, en cuanto ley aplicable a la sucesión:

"1. La sucesión se regirá por la ley del Estado en que el difunto tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento, si en ese momento fuera nacional de dicho Estado.

2. La sucesión también se regirá por la ley del Estado en que el difunto tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento si hubiera residido en dicho Estado durante un periodo no inferior a cinco años inmediatamente anterior a su fallecimiento. Sin embargo, en circunstancias excepcionales, si el difunto tuviera en el momento de su fallecimiento vínculos manifiestamente más estrechos con el Estado del que en ese momento fuera nacional, se aplicará la ley de este último Estado.

3. En los demás casos, la sucesión se regirá por la ley del Estado del que el difunto fuera nacional en el momento de su fallecimiento, salvo si en ese momento el difunto tuviera vínculos más estrechos con otro Estado, en cuyo caso se aplicará la ley de este último".

El reenvío a la ley española se admite con base en el número 2 de ese artículo 3 del Convenio, al haber tenido el causante su residencia en España durante los cinco últimos años antes de su fallecimiento. 

Esta admisión del reenvío se hace en aplicación del artículo 12.1 del Código Civil, y sin tener en cuenta las normas de reenvío que el propio Convenio de la Haya establece. Pues esta norma internacional admite el reenvío de una manera limitada en su artículo 4: "Si la ley aplicable en virtud del artículo 3 fuera la de un Estado no contratante y las normas de conflicto de dicho Estado remitieran, para toda o parte de la sucesión, a la ley de otro Estado no contratante que aplicaría su propia ley, la ley aplicable será la de este último Estado." 

Otra cuestión que tampoco se plantea la sentencia es la posibilidad de que en el testamento el testador hubiera optado por la aplicación de la ley de su nacionalidad, con una professio iuris, que admite el Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989. Al margen de que falta una transcripción completa de dicho testamento en la sentencia, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2019 rechazó que la voluntad del testador de testar conforme a la ley de su nacionalidad pudiera excluir la aplicación del reenvío ex artículo 12.1 del Código Civil. En el mismo sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019.

Todo ello fuera del ámbito del RES, pues en esta norma comunitaria la professio iuris sí excluye el reenvío (artículo 34.2 del RES).

En cualquier caso, siendo cuestión no discutida la aplicación al caso del Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989 y el reenvío de este a la ley española, la verdadera cuestión litigiosa fue la determinación de la ley española que se debe aplicar entre las diversas leyes territorialmente vigentes en el Estado español.

Lo primero que debe tenerse en cuenta es que el Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989 prevé la remisión a Estados plurilegislativos, disponiendo en su artículo 19. Sin embargo, esta norma no ratificada por España no se tiene en cuenta en este punto, asumiendo que esta determinación se debe hacer conforme a las normas de conflicto interno españolas. 

Esto estaría en consonancia con el criterio que expresa el artículo 12.5 del Código Civil, conforme al cual: "Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado".

La dificultad surge en que el criterio que el derecho español recoge para determinar la ley sucesoria es el de la ley personal del causante, que en el ámbito interregional viene determinada por la vecindad civil y los extranjeros, por definición, carecen de vecindad civil.

La doctrina internacionalista se había planteado esta cuestión, proponiéndose tres criterios distintos:

- La aplicación supletoria del derecho civil común.

- La aplicación del criterio del vínculo más estrecho.

- La aplicación del criterio de la residencia habitual.

Este último es el que va a recoger la sentencia, aunque como una aplicación particular del de los vínculos más estrechos.

Dice la sentencia:

"1. Ya hemos dicho en el fundamento cuarto que en este caso, por razones temporales, no resulta de aplicación el Reglamento (UE) nº 650/2012. 

El reenvío a la ley española se produce por aplicación del Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989, que contenía la norma de conflicto del derecho holandés al que previamente se llega por la aplicación del art. 9.8 CC español. Salvo que en el momento del fallecimiento existan vínculos más estrechos con el Estado del que en ese momento fuera nacional, el art. 3.2. del Convenio de La Haya determina como ley aplicable a la sucesión «la ley del Estado en que el difunto tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento si hubiera residido en dicho Estado, por lo menos durante un periodo de tiempo de cinco años inmediatamente anteriores a su fallecimiento». 

En la instancia ha quedado acreditado, frente a lo que alegó la demandante ahora recurrente, que el causante tenía su residencia habitual durante un periodo superior a los cinco años anteriores a su fallecimiento en España, en concreto en Zaragoza. 

El art. 19 del Convenio de La Haya se ocupa de un problema ulterior: cuando la remisión se produce a un Estado que «comprenda dos o más unidades territoriales, cada una de las cuales posea su propio sistema jurídico o sus propias normas en materia de sucesión». Esto es lo que sucede en España, Estado al que se remite la norma de conflicto aplicable por ser el lugar de residencia del causante en los términos expuestos. 

2. Puesto que España no ratificó el Convenio de La Haya puede sostenerse razonablemente que no son de aplicación de manera inmediata las cláusulas de remisión que contiene el art. 19 del Convenio, sino las normas de conflicto del derecho español. 

Ello, con independencia de que la primera regla que se contiene en el art. 19.2 del Convenio es una regla de remisión indirecta, es decir, una remisión a las normas de conflicto interno ddel derecho designado, es decir, en este caso, a las normas de conflicto españolas. 

Las normas de remisión directa a la unidad territorial del Estado en la que el difunto tuviera su residencia habitual en el momento determinante solo se establecen en el art. 19 del Convenio supletoriamente, en defecto de las normas de conflicto internas del derecho designado. 

Pero aunque se entienda que no es procedente aplicar de manera directa las reglas de remisión contenidas en el art. 19 del Convenio de la Haya por no formar parte de nuestro ordenamiento, ello en modo alguno respalda la conclusión de la recurrente ni permite estimar el recurso. Por el contrario, las diferentes vías de solución a un problema que carece de regulación en Derecho español conducen a confirmar la solución alcanzada por la sentencia recurrida.

3. La norma de conflicto contenida en el art. 16 CC para precisar si se aplica el Derecho civil estatal o un Derecho civil autonómico toma en consideración la vecindad civil, y los extranjeros no ostentan ninguna vecindad civil. Ante esta laguna, la aplicación analógica de la regla del art. 12.5 CC, que para los casos en los que la norma de conflicto española remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, ordena que la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado, remite igualmente al art. 16 CC. 

4. La razonable alternativa de aplicar por analogía el art. 9.10 CC que, para los casos de personas que carecen de nacionalidad, considera como ley personal la ley del lugar de su residencia habitual, lleva en este caso a la solución adoptada por la sentencia recurrida, por ser Aragón el lugar de residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento. 

5. De esta forma, además, se alcanza una solución que determina como ley aplicable la que guarda una mayor proximidad y un vínculo más estrecho con el conflicto, lo que es coherente con los principios que inspiran la regulación de las normas de conflicto. Por el contrario, la recurrente propone una solución absolutamente imprevisible, dada la inexistencia de proximidad con el denominado derecho común y la estrecha vinculación y conexión de la cuestión litigiosa y de todas las partes con el lugar de residencia del causante. En este caso, a la vista de los hechos probados, no solo resulta la residencia habitual en Aragón de todas las partes y del propio causante desde hace años, sino que, como señala la parte recurrida, el matrimonio del causante con la madre de la actora ahora recurrente se rigió por el derecho aragonés, la sucesión de la madre se rigió por el derecho aragonés, la pareja que constituyó el causante con la demandada se sometió a las normas aragonesas. Incluso, el argumento de la recurrente, que también cita como infringido el art. 15.1 CC, conforme al cual el extranjero que adquiera la nacionalidad debe optar por una vecindad civil, tampoco apoya su tesis, porque en ese precepto se permite optar por alguna de las vecindades siguientes: la correspondiente al lugar de residencia, la del lugar de nacimiento, la última de cualquiera de sus progenitores o la del cónyuge. En este caso el causante solo hubiera podido adquirir la aragonesa, correspondiente a su lugar de nacimiento y a la vecindad de su fallecida esposa. 

6. El argumento de la recurrente acerca de que como los extranjeros no tienen vecindad civil nunca puede ser aplicable la norma de Derecho civil propio de una Comunidad Autónoma no puede aceptarse. 

La falta de vecindad civil de los extranjeros es coherente con que no se les aplica el derecho español, ni el Código civil ni ningún derecho foral, lo que para la sucesión por causa de muerte resulta de los apartados 1 y 8 del art. 9 CC, pues solo en los casos excepcionales del art. 9.10 CC (personas que carezcan de nacionalidad o la tengan indeterminada) habría que tomar en consideración la residencia habitual.

Pero en este caso la aplicación de la ley española deriva de la norma holandesa a la que se llega por aplicación del art. 9.8 CC, y la remisión que de la norma de conflicto vigente en Holanda en el momento del fallecimiento del causante resulta la aplicación sustantiva de la ley española, e igual de españolas son las normas del Código civil como las forales o especiales de las Comunidades Autónomas con un derecho civil propio. 

7.  Por ello, tampoco podemos asumir el argumento de autoridad en que se apoya la recurrente al citar la RDGRN (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) de 24 de mayo de 2019, que confirmó la decisión de una registradora de la propiedad de denegar la inscripción de una escritura pública de donación con pacto de definición otorgada entre ciudadanos franceses con residencia habitual en Mallorca y conforme al derecho civil de Mallorca, en un momento en el que el art. 50 de la Compilación balear hacía referencia a la vecindad civil mallorquina de los ascendientes. 

Con independencia de que en ese caso sí era de aplicación el Reglamento (UE) n.º 650/2012 (arts. 22 y 36) y los argumentos no pueden ser idénticos, porque el Reglamento sí forma parte de nuestro ordenamiento, la STSJ de las Islas Baleares 1/2021, de 14 de mayo, desestimó el recurso de casación basado en la infracción del mencionado art. 50 e interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia de apelación que, revocando el criterio de la Dirección General, ordenó la inscripción registral."

La solución para determinar la ley aplicable a los extranjeros, sin vecindad civil, cuando exista un reenvío a la ley española es la de la residencia habitual, con invocación del artículo 9.10 del Código Civil, según el cual: "Se considerará como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual."

En el ámbito de la jurisprudencia menor, la cuestión de la determinación de la ley española aplicable en supuestos de reenvío y sucesión de extranjeros no tiene una respuesta clara. La mayoría de las sentencias que admiten el reenvío a la ley española no se plantean mayor cuestión, especialmente porque suele coincidir el lugar de situación del inmueble litigioso y el de la residencia habitual del causante. 

Pero es obvia que esta coincidencia no es algo necesario. Un causante británico, con reenvío a la ley española, puede tener su residencia habitual en Galicia y ser propietario de un inmueble en Madrid. O ser propietario de diversos inmuebles en diversas CCAA de derecho común o foral. Serán estos casos los potencialmente conflictivos.

La solución de la residencia habitual ya había sido invocada en alguna decisión. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 14 de noviembre de 2016, en un caso de sucesión de un ciudadano francés, abierta antes del RES, en que se admite el reenvío de la ley francesa a la ley del lugar de situación de los inmuebles, declarando: "El reenvío tiene lugar respecto de la totalidad del ordenamiento jurídico español, incluidas las normas de conflicto interregional y los derechos forales o autonómicos, que también forman parte del ordenamiento jurídico español y cuya concurrencia se resuelve conforme a los criterios del art. 16 C.Civil . Como tanto la residencia del causante como la ubicación de los tienes inmuebles se encuentran en el mismo lugar, Cataluña, hay que entender que la remisión es al Derecho privado catalán".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 4 de octubre de 2019, considerando aplicable la ley catalana, como ley del lugar de residencia y de situación del inmueble más valioso, a la sucesión de una ciudadana británica con reenvío a la ley española. 

En estos casos coincidían el lugar de residencia habitual con el de lugar de situación de los inmuebles. Si no existiera dicha coincidencia (por ejemplo, en el caso señalado de un inmueble situado en Madrid y un causante extranjero con residencia habitual en Galicia), según el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo analizada, parece que debe prevalecer el de criterio de la residencia habitual sobre el del lugar de situación, aunque este último haya sido el tenido en cuenta para admitir el reenvío de la ley extranjera a la española.

Esta solución de la residencia habitual se considera conforme con el principio general en materia conflictual de aplicar la norma que guarda una mayor proximidad y un vínculo más estrecho con el conflicto. 

Esto podría plantearnos qué sucederá en los casos en que, teniendo su residencia habitual el extranjero en una CCAA con derecho civil propio, se acredite un vínculo más estrecho con otra CCAA también con derecho civil propio.

Por otra parte, la solución de la residencia habitual puede no ser posible en el caso. Así sucederá en casos de extranjeros que no residan al tiempo de su fallecimiento en España, lo que no excluye que exista un reenvío a la ley española. Piénsese, por ejemplo, el caso de un ciudadano británico cuyo patrimonio inmobiliario está situado en España, pero que fallece con residencia habitual o domicilio fuera de España (dejando al margen ahora la cuestión del fraccionamiento de la sucesión, que puede no darse si no existen bienes muebles). Quizás habría que acudir al criterio de mayor vínculo o al de lugar de situación de los bienes, aunque este último podría llevar a la aplicación de diversas leyes internas, lo que parece que debería descartarse. Otro criterio podría ser el de la última residencia en España.

Por último, cabe plantearse la influencia de la doctrina de esta sentencia sobre la aplicación en España del artículo 36 del RES.

Este artículo 36 del RES dispone:

"Estados con más de un sistema jurídico – conflictos territoriales de leyes

1. En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión.

2. A falta de tales normas internas sobre conflicto de leyes:

a) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que este hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento;

b) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la nacionalidad del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que el causante hubiera tenido una vinculación más estrecha;

c) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean factores de vinculación, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley pertinente con arreglo al artículo 27 y a falta de normas sobre conflicto de leyes en ese Estado, como una referencia a la ley de la unidad territorial con la que el testador o las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio hubieran tenido una vinculación más estrecha."

Obsérvese que este artículo 36 del RES, al resolver la aplicación de la ley territorial interna del Estado al que remiten sus normas de conflicto, en su número 1 se remite en primer término a las normas internas del propio Estado, y solo en defecto de estas normas, establece criterios subsidiario. 

Pero, como ya se ha apuntado, aun cuando España cuenta con normas de conflicto interno, al estar basadas en la vecindad civil, estas resultan materialmente inaplicable a los extranjeros. 

Esto llevó a la doctrina mayoritaria a sostener la aplicación a los extranjeros que queden sujetos al derecho español, por ejemplo, por tener su última residencia habitual en España, de los criterios subsidiarios del artículo 36.2 del RES. 

Sin embargo, ahora el Tribunal Supremo ha sentado como doctrina que el criterio de la vecindad civil, resultante del artículo 16.1 del Código Civil, en relación con el artículo 9.8 del Código Civil, no es el único que resulta del derecho español para resolver estos conflictos internos de leyes, danto entrada a la aplicación analógica del criterio de la residencia habitual, como expresión del criterio del vínculo más estrecho, lo que puede tener incidencia en la cuestión.

No obstante, a diferencia del caso del Convenio de la Haya de 1 de agosto de 1989, el RES sí es una norma de conflicto aplicable en España, lo que lleva a considerar que las soluciones subsidiarias del artículo 36.2 del Código Civil son aplicables en España. 

Piénsese, por ejemplo, en un causante británico  que fallece con residencia habitual en Reino Unido pero con inmuebles en España. Admitiendo el reenvío de la ley inglesa a la española en materia de inmuebles, el criterio parecería ser el del apartado "c" del número 2 del artículo 36 (lugar de situación del bien), lo que incluso podría llevar a la aplicación de diversas leyes internas. Pero sobre este criterio podría prevalecer el del vínculo más estrecho con una determinada CCAA, que el Tribunal Supremo parece haber reconocido como derivado del derecho interno español. Piénsese por ejemplo en que dicho causante hubiera tenido su residencia habitual en una determinada CCAA, donde desarrolló su vida profesional y personal en España, aunque tenga un inmueble en una CCAA distinta.

La prohibición del pacto comisorio.

Expulsión de los cambistas. Giotto.

La prohibición del pacto comisorio la recoge el artículo 1859 del Código Civil: "El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas".

Analizaremos el pacto comisorio en distintos negocios jurídicos, pues la jurisprudencia ha confirmado la extensión de esta prohibición no solo a los negocios de garantía típicos, como la hipoteca o prenda, sino a otros negocios que indirectamente pretendan la misma finalidad (garantías atípicas).

El pacto comisorio entre fiadores y deudor.    

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2017 resuelve un caso de pacto considerado comisorio en un préstamo hipotecario por el cual los deudores hipotecarios se comprometían a transmitir la finca hipotecada a favor de los fiadores en caso de que estos se viesen obligados a atender al pago del préstamo.

En el caso, se financia con un crédito hipotecario de una entidad de crédito el precio de la compra de un inmueble, préstamo en el que intervienen dos fiadores. El mismo día los compradores otorgan un acta notarial de manifestaciones en la que manifiestan lo siguiente: «[...] Hacen constar los comparecientes que si a consecuencia del impago total o parcial del crédito, tuviesen que hacerse cargo de éste los referidos fiadores, se comprometen a transmitir a los mismos la finca hipotecada, siendo de su cuenta todos los gastos que con ello se originen».

Los fiadores eran los padres de uno de los deudores, que eran pareja de hecho. Tras la ruptura de la convivencia de estos y el impago de cuotas del préstamo hipotecario, se presenta demanda contra la ex pareja, exigiendo el cumplimiento de la obligación asumida de transmitir la vivienda a los fiadores. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial desestiman la demanda, por considerar que el pacto contravenía la prohibición del pacto comisorio.

Dice la sentencia:

"Dos son los presupuestos que caracterizan la aplicación de esta figura. En primer lugar, que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza. En segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice haciendo abstracción de su valor. 

En este contexto, debe señalarse que la prohibición del pacto comisorio, con los presupuestos de aplicación resaltados, opera igualmente en la configuración y validez de las garantías atípicas con un resultado equivalente ( STS 485/2000, de 16 mayo). 

Esto es lo que ocurre en el presente caso, en donde la configuración de la garantía atípica otorgada en favor de los fiadores reúne los presupuestos del pacto comisorio y, por tanto, debe ser asimilada a un auténtico pacto comisorio prohibido por la norma, que prevé a su nulidad absoluta ( STS 141/2013, de 1 de marzo). 

En efecto, desde la literalidad del compromiso obligacional asumido unilateralmente por los deudores hipotecarios se observa, con claridad, que la garantía otorgada se halla causalmente vinculada al nacimiento del futuro crédito de los fiadores, cuya indemnidad se garantiza de forma coetánea a la constitución del préstamo hipotecario, en la misma fecha y en unidad de acto. De forma que la disposición de la vivienda en favor de los fiadores opera automáticamente ante el incumplimiento total o «parcial» de los deudores. Sin ningún procedimiento objetivable de realización del bien y con ausencia de todo mecanismo de restitución o compensación por los pagos y gastos ya satisfechos por los deudores con relación al préstamo hipotecario suscrito. Del mismo modo dichos deudores hipotecarios no reciben ninguna contra-garantía por la disposición efectuada en favor de los fiadores, pues para la entidad bancaria continúan sujetos a la relación crediticia y, por tanto, siguen respondiendo de las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario."

Es de destacar que la vinculación causal de la garantía atípica con una deuda, que es uno de los elementos configuradores del pacto comisorio, puede serlo con una deuda futura, calificándose como tal el deber de reembolso de los deudores frente al fiador.

Respecto de que no existe un procedimiento objetivable de valoración del bien, procedimiento que de existir excluiría la posibilidad de un pacto comisorio, no consta de lo expuesto por la existencia que existiese un precio prefijado para la venta del bien a los fiadores, lo que plantea alguna duda al respecto.

Al margen de esto, de esta doctrina resulta la no sujeción a la prohibición de pacto comisorio de las garantías atípicas que sí establezcan ese procedimiento objetivo de valoración del bien.

El pacto comisorio y el derecho de opción.

Respecto del derecho de opción y sus requisitos, me remito a la siguiente entrada del blog: El derecho de opción.

Diversas resoluciones aluden a que la opción de compra no puede servir de mecanismo para vulnerar la prohibición del pacto comisorio.

La DGRN, después de admitir en términos generales que se pacte, incluso con efectos frente a terceros, que el precio derivado del ejercicio de la opción sea abonado por compensación de una deuda del concedente de la opción frente al optante, precisa que ello es así siempre que no se incurra en la prohibición de un pacto comisorio. 

Cuando se está o no ante un pacto de dicha clase depende en gran medida de la finalidad que se pretende con el mismo, lo que se extrae de los términos en que se ha pactado la opción. Es decir, será aplicable la prohibición del pacto comisorio a una opción de compra cuando de los términos acordados para su ejercicio resulte que la finalidad de la opción no es la normal de preparar un futuro negocio de compraventa, sino la de garantizar una deuda preexistente.

- La Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2008 se refiere a un caso en que "una sociedad mercantil declara adeudar a la recurrente, como consecuencia de relaciones comerciales entre ambas, una cantidad de dinero. Pactan la devolución de dicha cantidad a una fecha determinada, y, para el caso de que en dicha fecha no se haya hecho efectivo el pago, se concede «gratuitamente» a la acreedora «para que pueda hacer efectivo su crédito» y con plazo de ejercicio hasta determinada fecha un derecho de opción de compra sobre una finca por el precio de la cantidad adeudada, por lo que, con su ejercicio quedaría saldada la deuda. En el caso de que la acreedora no ejercitara su derecho, la deudora se compromete a prestar las garantías reales precisas sobre la misma finca". Según la Dirección General, "Es evidente que en el presente supuesto la opción se concede en función de garantía, dada la conexión directa entre el derecho de opción y las vicisitudes de la deuda reconocida (cuyo impago determina la concesión de la opción y su extinción se produciría caso del ejercicio de tal opción). En consecuencia, y como ha dicho este Centro directivo en las Resoluciones citadas anteriormente, estableciéndose en el documento calificado un derecho de opción en función de garantía, ello vulnera la tradicional prohibición del pacto comisorio; la cual sigue vigente en nuestro ordenamiento, tal como confirman los artículos 1.859 y 1.884 del Código Civil".

- La Resolución DGRN de 5 de septiembre de 2013 se refiere a un caso de que, tras una dación en pago de un préstamo documentado en escritura y con justificación de entrega del dinero mediante cheque, el acreedor que recibe la finca en pago concede al deudor una opción de compra. La Dirección General descarta la existencia de pacto comisorio, por ser la dación, producida tras el vencimiento de la obligación, la cual a su vez constaba justificada mediante documento público, de carácter solutorio, y la concesión de la opción, un pacto legal (al margen de que, al haber transcurrido ya al tiempo en que pretendía su inscripción el plazo de caducidad convencional pactado para la opción, no procediera por esa razón la inscripción de la misma).

- La Resolución DGRN de 28 de enero de 2020 resuelve un caso en que una sociedad mercantil reconoce haber recibido de otra una cantidad en concepto de préstamo y fija un plazo para la devolución, pactando una opción de compra sobre diversas fincas, con la previsión de que " ... el ochenta por ciento (80%) del precio de venta de cada una de las fincas objeto de la presente, será destinado íntegramente, por la parte prestataria, a la amortización del préstamo, intereses y demás gastos que se originen con motivo de la formalización de la presente escritura, y hasta la amortización total del presente préstamo". El plazo para el ejercicio de la opción era de seis meses a contar del vencimiento del plazo de devolución del préstamo (24 meses desde la escritura). En el recurso contra la calificación registral se afirmaba, entre otras cuestiones, "ser la concesión de un derecho de opción de compra en garantía de un préstamo una fórmula expresamente aceptada por nuestra Doctrina y Jurisprudencia" y "... que la deuda de la mercantil Promociones Proselga S.L. es anterior a la concesión del crédito y a la constitución de la garantía; pudiendo quedar subsumido el pacto contenido en la citada Escritura Pública dentro de la calificación de Pacto Ex Intervallo". La Dirección General, después de recordar ciertos figuras que no encajarían propiamente en el pacto, comisorio, como el llamado pacto marciano, alude a las dudas doctrinales sobre el referido pacto ex intervallo, concluyendo que su existencia escapa al ámbito de la calificación registral y, además, no resultaría tal pacto de los términos de la escritura. Dice la resolución:

"... Doctrinalmente se ha propugnado la admisibilidad del pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. En apoyo de esta tesis se cita el denominado pacto marciano recogido en el Digesto (20,1,16,9 «puede constituirse la prenda y la hipoteca de modo que si no se paga la cantidad dentro de determinado plazo, el acreedor pueda poseer la cosa por derecho de compra, mediante pago de la estimación que se haga conforme al justo precio. En este caso, parece ser en cierto modo una venta bajo condición, y así lo dispusieron por rescripto los emperadores Septimio Severo, de consagrada memoria, y Antonino Caracalla (Marcian, ad form, hypoth)» ... Y en relación con la tesis que se sostiene en el recurso, no está de más recordar que, para algún sector doctrinal, si la prohibición del pacto comisorio tiene su máximo sentido cuando dicho pacto tiene lugar en el momento constitutivo de la garantía real, con las debidas cautelas podría admitirse aquel pacto en un momento posterior a la concesión del crédito y al negocio constitutivo de la garantía. Mas se ha puesto igualmente de relieve el riesgo que existe en el «Pacto Ex Intervallo», cual es el de simulación o de posibles fraudes, haciendo aparecer en documento el acuerdo entre las partes de que el pacto es posterior, cuando en realidad fue coetáneo con el nacimiento de la obligación y, por tanto, en condiciones potencialmente abusivas para el deudor. Puede añadirse que ello conduce a una clara conclusión, cual es que, a diferencia de las atribuciones de la función jurisdiccional (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en un caso concreto, a la vista de sus circunstancias y en un procedimiento contradictorio), no es competencia de este Centro Directivo, ni de la registradora que ha emitido la calificación, entrar a analizar las circunstancias o relaciones subyacentes «inter partes» que puedan darse en un determinado caso, y sean expuestas por una de las partes interesadas en él. Y es que la calificación ha de practicarse atendiendo a los términos del documento calificado y a los propios asientos del Registro, y en el reducido marco de este expediente no se puede entrar a analizar cuestiones (como las relaciones entre los intervinientes a que alude la recurrente en su escrito) que son propias de un procedimiento contradictorio (con práctica de pruebas), bajo la cobertura de la función jurisdiccional, que es la llamada a resolver conflictos entre partes. Así sucedería, por ejemplo, con la situación, aludida en el recurso, en orden a que el préstamo concedido por el optante al concedente salvó a éste de una inminente ejecución, sirviendo aquel para renegociar una deuda existente con una determinada entidad (Sareb); o la tesis – sostenida por la recurrente– de que mediante la escritura calificada «en puridad, se produce una novación subjetiva de la persona acreedora –que ya no es la Sareb, sino mi Principal– y una cesión del crédito a favor de esta parte, por el mero hecho del propio pago realizado a la Sareb». Adviértase, también, que la pretensión que se sostiene en el recurso, en el sentido de haberse convenido un supuesto pacto comisorio «ex intervallo» («ex post» a la obligación), tampoco tiene apoyo a la vista del contenido de la escritura calificada, pues se pacta la opción sin solución de continuidad al préstamo que se concede, siendo evidente por lo demás la conexión entre ambos. Y ello por mucho que se mantenga en el recurso que la deuda no surgió en el momento de la suscripción de tal escritura, sino antes; con lo que intenta justificarse un pacto que se reconoce comisorio, pero que se pretende vestir de «ex intervallo». Cuestiones, todas estas, que escapan por completo a la calificación registral, rebasan claramente el marco en el que se desenvuelve este recurso, y que necesariamente han de suscitarse, y resolverse, en el seno de un procedimiento judicial".

- La Resolución DGSJFP de 27 de octubre de 2020 hace una interpretación flexible de la prohibición del pacto comisorio en el ámbito de la opción de compra, rechazando que la calificación registral que invoque esta prohibición pueda fundarse en apreciaciones meramente subjetivas del calificante y dando especial relieve a las manifestaciones de las partes en un acta notarial sobre que la opción no tenía función de garantía. Además, se recuerda que el pacto comisorio puede no estar prohibido en ciertos supuestos, particularmente cuando se establezcan fórmulas objetivas para la determinación del precio. 

Cuestiona, además, la resolución citada la aplicación generalizada en Cataluña de la prohibición del pacto comisorio, afirmando:

"... esta Dirección General no desconoce la existencia de posturas que han cuestionado la indiscriminada aplicación de la prohibición del pacto comisorio a tal derecho civil de Cataluña, ni de pronunciamientos judiciales que han abordado la cuestión con planteamientos según los cuales, a la vista de las circunstancias del caso y de las pruebas practicadas en el proceso, han concluido que no existe en tal derecho civil una prohibición general del pacto comisorio ...".

- Es de gran interés la Resolución DGSJFP de 15 de marzo de 2021, que analiza un pacto de opción de compra accesorio de una hipoteca en garantía de reconocimiento de deuda, derivada de actividades empresariales. En el caso, se pactaba que el acreedor podría ejercitar la opción ante el impago de tres mensualidades de las pactadas en el reconocimiento de deuda (el término para el pago se fijaba en sesenta cuotas mensuales). Se establecían una serie de garantías, siempre bajo control notarial, con designación particular del notario que debería intervenir. Estas garantías implicaban el requerimiento notarial de pago tanto al deudor y al hipotecante no deudor, con un plazo para el pago, como a posibles terceros que tuvieran inscrito su derecho sobre el bien, el avalúo técnico actualizado del bien al tiempo del ejercicio de la opción y el depósito notarial del sobrante, una vez efectuada la correspondiente liquidación, a disposición de posibles terceros. En particular, se preveía que el avalúo del bien se realizaría por un arquitecto de un determinado colegio provincial, elegido por sorteo ante notario. De este valor técnico, se descontaría la cantidad pendiente por la deuda y los intereses. Todo ello bajo el control notarial. La Dirección General, después de una consideración general sobre la relativa ineficacia de los procedimientos de ejecución reglados y de que estamos ante una operación que no afecta a consumidores, afirma que las garantías adoptadas determinan un proceso lo suficientemente objetivo de determinación del valor del bien, lo que en unión del control notarial de legalidad al que se somete el proceso y las garantías adoptadas a favor de terceros, permiten considerar que estamos ante un pacto marciano admisible y no ante un pacto comisorio prohibido. Y en cuanto al plazo de la opción y su inscripción, aplica aquí la Dirección General su doctrina (no siempre uniforme) de admisión de fijación de la duración de la opción conexa con otro negocio principal (el de hipoteca) en función de la duración de este último. 

En la escritura se hizo constar que las deudoras no intervenían como consumidoras y que el origen de la deuda era empresarial.

La Dirección General, después de recordar su propia doctrina y la jurisprudencial sobre el pacto comisorio, afirma que: "La estipulación debatida regula con gran extensión dicho procedimiento en el que se intenta dar estricto cumplimiento a lo prevenido en la citada doctrina y jurisprudencia, de modo que se halla en todo momento bajo la salvaguardia del notario; el procedimiento de valoración del bien es objetivo (avalúo que se llevará a cabo por un arquitecto elegido por sorteo, con audiencia y contradicción) y quedan sobradamente garantizados los derechos de terceros (mediante el depósito notarial del sobrante). Con tal regulación queda erradicado todo posible reproche de ilicitud o inmoralidad ... A la vista del referido estado de la cuestión –en los ámbitos doctrinal, jurisprudencial y también legislativo–, debe afirmarse que la prohibición del pacto comisorio pierde su razón de ser cuando la realización de la cosa ofrecida en garantía – cualquiera que haya sido la vía seguida– se efectúe en condiciones determinantes de la fijación objetiva del valor del bien, y no haya comportado un desequilibrio patrimonial injusto para el deudor. Cosa bien distinta es que, por imperativo de la doctrina de la continuada influencia de la causa o del principio del derecho que rechaza todo tipo de enriquecimiento injustificado, las circunstancias del caso revelen que la apropiación del bien gravado por parte del acreedor comporta un inadmisible sacrificio patrimonial para el deudor, para el propietario del bien o para los dos".

El último inciso de lo transcrito parece una simple referencia a posibles circunstancias sobrevenidas que alteren el equilibrio de las prestaciones en el momento de ejercicio de la opción, pero esto parece que en ningún caso impedirá la inscripción del pacto, aparte de que su control será normalmente judicial.

La resolución recuerda que la admisión de este tipo de pactos de venta o ejecución extrajudicial no procedería en caso de contratación con consumidores, afirmando que: "es indudable que, de ser aplicable la legislación sobre consumidores y usuarios, procedería un enfoque radicalmente distinto de la cuestión, dadas las medidas tuitivas que respecto de los deudores y en relación con la ejecución de la hipoteca establecen normas imperativas como, entre otras, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ni la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, la Ley de Enjuiciamiento Civil o la Ley Hipotecaria".

En cuanto a la trascendencia de la intervención notarial en garantía de la legalidad y de la objetividad del procedimiento, dice la resolución: "No debe tampoco olvidarse que es precisamente la intervención notarial, en las diversas fases del ejercicio de la opción de compra (tanto de los presupuestos de tal ejercicio, como su puesta en ejecución), la que sirve para dotarla no solo de autenticidad, sino de adecuación a derecho, dado el deber genérico que se impone al notario de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza".

- La Resolución DGSJFP de 12 de diciembre de 2023 revoca la calificación registral negativa de un pacto de opción de compra, rechazando los dos defectos alegados: la existencia de pacto comisorio y que el contrato quedase al arbitrio de una de las partes.

En cuanto al pacto comisorio, la Dirección General recuerda su doctrina general al respecto, pero también que "... podría admitirse el pacto comisorio siempre que concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y exista buena fe entre ellas respecto del pacto en cuestión; si bien para poder admitir la validez de dichos acuerdos se deberá analizar cada caso concreto y atender a las circunstancias concurrentes, ya que sólo mediante un análisis pormenorizado de cada supuesto se podrá determinar la admisibilidad, o inadmisibilidad, del pacto en cuestión. En definitiva, se admite el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. En apoyo de esta tesis se cita el denominado pacto marciano recogido en el Digesto."

En el caso, se establecían una serie de previsiones para el pago del precio por los optantes, con posibilidad de descontar del mismo el valor de las cargas que afectasen al inmueble, así como de depositarlo notarialmente, si el concedente de la opción no recibiese voluntariamente el pago, con la previsión incluso de que si no retirara el depósito transcurrido un plazo se entendería que desistía del cobro. Ninguna de estas previsiones se consideró que supusiese un pacto comisorio.

En cuanto a dejar el contrato a la libre voluntad de uno de los contratantes, en este caso era el concedente de la opción, pues se preveía que este pudiese dejar sin efecto la opción, aunque pagando en tal caso un indemnización que excedía del precio de la opción entregado por los optantes, al que se le daba el carácter de arras o señal y del propio precio pactado para la compraventa. Según la Dirección General, tal indemnización no tiene la consideración de interés, ni puede por tanto ser calificado de usurario, ni la operación es una operación de financiación. Y en cuanto a la posibilidad de libre desistimiento por el concedente de la opción, se entiende que no incurre en la prohibición legal, pues no sería una decisión puramente potestativa, sino sujeta a condicionantes, como el pago de la indemnización referida.

- La Resolución DGSJFP de 14 de diciembre de 2023 admite la inscripción de una opción de compra de ejercicio unilateral concedida por un particular en favor de una sociedad mercantil, en la que se pactaba la entrega de una cantidad en concepto de arras (7740 euros), el pago de una parte del precio (35260 euros), a descontar todo ello del precio de la compraventa en ejercicio de la opción (110000 euros), pactándose un plazo de doce meses para el ejercicio de la opción, plazo durante el cual el concedente de la opción podría resolver la opción devolviendo el doble de las arras y la cantidad anticipada como precio para el supuesto de que el concedente de la opción encontrara un comprador que ofreciese un precio superior. También se pactaba que, en caso de ejercicio de la opción, el comprador descontaría del precio la cantidad pendiente por el préstamo hipotecario que gravaba la finca, cantidad que se cuantificaba en la escritura. La Dirección General argumenta que la condición resolutoria a la que se sujetaba la opción no era meramente potestativa, pues dependía del hecho objetivo de encontrar el concedente de la opción un comprador que ofreciese un precio superior, rechazando igualmente que la existencia de un pacto comisorio pudiera resultar en el ámbito registral de meras conjeturas y que estuviéramos ante una operación de financiación, no siendo la obligación de devolver las arras duplicadas un interés. 

Sin embargo, recientemente la Dirección General parece volver a una posición más restrictiva en cuanto a la admisión de la opción con funciones de garantía. Así:

- La Resolución DGSJFP de 9 de enero de 2024 se refiere a una opción de compra en la que se pactaba que el optante pudiera descontar del precio de la compra, además de la prima de la opción, cantidades por pagos de cargas y otros conceptos que alcanzaban un importante porcentaje del precio, siendo el precio pactado para la compra muy inferior al valor de referencia. Se argumenta sobre la falta de equilibrio entre las prestaciones y de procedimientos objetivos para la valoración del bien que suponen incurrir en la prohibición de pacto comisorio. 

- La Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2024 se refiere a la concesión de una opción de compra, pactándose un precio para la opción (5500 euros) y el precio para la compraventa (110000) euros, de los cuales se abonaba a los concedentes de la opción en dicho acto una cantidad equivalente al noventa y seis por ciento (105600), como entrega a cuenta, pactándose un último pago al tiempo de ejercitar la opción de 4600 euros. Se estipulaba que la opción podría ejercitarse durante el plazo de un año y un mes, pero que durante el primer año no podía ser ejercitada, lo que se consideraba término esencial. Además, de no ejercitarse en plazo solo podría cancelarse la opción con devolución de la cantidad entregada a cuenta (aunque no del precio de la opción). La resolución confirma la calificación registral que entendió que se trataba de una venta en garantía de un préstamo que incurría en la prohibición del pacto comisorio. Se argumenta por la Dirección General que el negocio pactado no responde al esquema típico de un derecho de opción, por entregarse a cuenta casi la totalidad del precio, lo que responde más a la finalidad de un préstamo, y por pactarse un plazo durante el cual no puede ejercitarse la opción, que sería el plazo de devolución del préstamo, lo que se confirma con la previsión de que solo pudiera cancelarse la opción previa devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Se destaca, por último, que tal esquema negocial podría perjudicar los derechos de terceros, si fuese posible ejercitar la opción sin consignación de las cantidades entregadas a cuenta.

Contrasta esta última resolución con la previa Resolución DGSJFP de 17 de enero de 2022, en la que se analiza el siguiente pacto relativo a la duración de un derecho de opción: "Se pacta que la opción tiene una duración de 18 meses, hasta el día 25 de diciembre de 2022 incluido, pudiendo la beneficiaria de la opción ejercitarla entre el día 26 de junio de 2022 y el día 25 de diciembre de 2022. Se establece expresamente que durante los primeros doce meses de vida de la opción la misma no es ejercitable. Se pacta que la concedente podrá dejar sin efecto la opción de compra, si se cumple la condición resolutoria de la opción consistente en que antes del día 26 de junio de 2022 la concedente otorgue una escritura donde manifieste su voluntad de dejar sin efecto el derecho de opción, con la devolución del doble de la cantidad señalada como arras más las restantes cantidades percibidas en concepto de anticipo del precio de la compraventa."

En el caso, la prima de la opción era de veinte mil euros y el precio de la compraventa ciento cuarenta mil, entregándose a cuenta del precio al tiempo de la venta ochenta mil euros y quedando los restante veinte mil como arras penitenciales, de manera que si el concedente de la opción durante el término inicial para el ejercicio de la opción otorgase una escritura resolviendo la misma, debería entregar el doble de las arras penitenciales y las cantidades entregadas a cuenta.

La operación presenta similitudes con la de la resolución de 12 de julio de 2024. Sin embargo, el objetivo declarado de ese pacto era otorgar un plazo para que el concedente pudiera encontrar una mejor oferta para la venta de la finca por otra persona distinta del optante, lo que pudo ser determinante del distinto tratamiento. La calificación registral alegó no la existencia de un pacto comisorio, sino la infracción de los artículos 1256 y 1115 del Código Civil, por dejar la eficacia del contrato y de la condición al arbitrio de una de las partes. La Dirección General, partiendo del carácter restrictivo con que la última jurisprudencia ha interpretado dichos artículos, entiende que el pacto es posible, pues la condición no es puramente potestativa, en cuanto no depende solo de la voluntad del concedente de la opción, sino del cumplimiento de otras exigencias, como la devolución del doble de lo percibido por precio de la opción.

- La Resolución DGSJFP de 31 de julio de 2024 sigue la misma línea de apreciar la existencia de pacto comisorio en un supuesto de concesión de un derecho de opción, a ejercitar en un corto plazo, con una entrega al concedente de una importante parte del precio al tiempo de la constitución de la opción (se entregan 80000 euros, siendo el precio previsto para la compra en ejercicio de la opción 95000).

- La Resolución DGSJFP de 9 de septiembre de 2024 confirma la calificación registral negativa de un pacto de opción de compra por considerar que encubría una operación de financiación y que el esquema contractual adoptado no respetaba la exigencia del equilibrio entre las posiciones e intereses de las partes, vulnerándose, además, el principio de determinación registral. 

Respecto de la existencia de un negocio de financiación, afirma la Dirección General lo siguiente:

"si hay cantidades entregadas por el optante antes de haber ejercitado la opción de compra, ésta no es un derecho de adquisición preferente, sino que tiene una función de garantía de naturaleza real, y deriva en un derecho real de garantía inmobiliaria".

Entiendo que esta afirmación debe ser matizada, pues de lo contrario convertiría en negocio de financiación cualquier supuesto de opción de compra con prima. Lo determinante debe ser la proporción entre la cuantía de la prima o de las demás cantidades entregadas anticipadamente por el optante en relación con el precio de la compraventa.

En el caso, la prima de la opción, imputable al precio, era de catorce mil euros, y el precio fijado para la compraventa de doscientos mil euros, con lo que la prima no suponía una cantidad desproporcionada en relación con el precio final.

También se valora en el mismo sentido que el optante no pudiera ejercitar la opción hasta transcurridos doce meses desde la concesión de la misma.

No obstante, las partes pactaron que, además de la prima, fueran descontadas del precio de la compraventa otras posibles cantidades que el optante entregada al concedente de la opción de modo anticipado al ejercicio de esta, bien por medio de cheque o bien por medio de transferencia, aunque en tal caso para descontar las cantidades anticipadas del precio de la compraventa se pactaba lo siguiente: "Con respecto a las cantidades y/o desembolsos que la parte cedente /vendedora haya podido recibir desde la constitución del derecho de opción de compra y hasta el ejercicio de la misma, la parte compradora deberá aportar certificado original emitido por la concedente/vendedora o bien escritura pública de carta de pago en el cual deberán constar las cantidades recibidas, la fecha de la recepción de las mismas, los medios de pago, además y de forma expresa deberá constar que la cantidad recibida se asigna a parte del precio de la compraventa de la finca objeto de transmisión."

No parece aquí que se deje al arbitrio de la parte optante la determinación de dichas cantidades, en cuanto, o bien se requiere certificación de la parte vendedora, al margen de las garantías formales que fueran exigibles a dicha certificación, bien una escritura de carta de pago, aunque es cierto que tampoco se precisa si debe ser otorgada por ambas partes, lo que debería considerarse implícito.

Además, se preveía el descuento de las cantidades correspondientes a posibles cargas pendientes al tiempo de la compraventa. Es respecto de esta segunda cuestión que incidía la calificación registral, pues el pacto expresaba que, si no se obtenía certificación de saldo de las entidades acreedoras, el descuento se realizase por el optante "mediante un cálculo aproximado basado en la información de que pueda disponer el comprador en cada momento". Es esta fórmula la que parece estar en la base de la decisión, por contraria al principio de determinación registral, al equilibrio de intereses de las partes y a posibles derechos de terceros. 

- La Resolución DGSJFP de 16 de enero de 2025 confirma la calificación negativa de un derecho de opción por encubrir una operación de financiación e incurrir en la prohibición de pacto comisorio, en un supuesto similar al de las últimas resoluciones citadas, en las que concurrían las siguientes circunstancias:

"1.º Entrega al concedente de una cantidad como “anticipo del precio de compra”, en el momento del otorgamiento de la escritura. 

2.º Fijación de un plazo durante el cual, no se puede ejercitar todavía la opción de compra, y el concedente puede dejarla sin efecto pagando las cantidades recibidas incrementadas con determinado importe. 

3.º La entidad optante podrá ejercitar unilateralmente la opción, abonando al concedente el precio de la compra, descontando tanto las cantidades ya entregadas como las cargas o gastos vinculados a la finca de los que hubiera tenido que hacerse cargo la entidad optante».

Se afirma que el que se haya redactado la escritura conforme a minuta no implica por sí solo un indicio de fraude, aunque destaca que en la cláusula de gastos se impusieran estos al concedente de la opción por haber sido este el que la solicitó.

Esta resolución considera, además, necesario para el ejercicio de una opción unilateral que se practique una notificación previa al concedente de la opción, no siendo posible un ejercicio totalmente unilateral y la notificación posterior de dicho ejercicio, afirmando: "no parece ajustado Derecho que se excluya la posibilidad de otorgamiento de la escritura por el concedente y que taxativamente sólo se prevea el ejercicio unilateral y la posterior notificación de que se ha ejercitado el derecho opción de compra, tal y como resulta del apartado seis de la estipulación primera de la escritura. Cuestión distinta sería que tal ejercicio unilateral se previera caso de haber resultado infructuosa la previsión de comparecencia del concedente al otorgamiento de la transmisión, una vez ejercitada la opción". 

- La Resolución DGSJFP de 12 de enero de 2025 sigue la misma línea de las últimas citadas, confirmando la denegación de la inscripción de la opción por encubrir una operación de financiación e infringir la prohibición de pacto comisorio. En el caso, se establecía un plazo para el ejercicio de la opción de veinticuatro meses, con la previsión de que no podría ejercitarse durante los primeros dieciocho (plazo este de suspensión de ejercicio de la opción que fue prorrogado por las partes). Se fijó un precio para la compra de seiscientos ochenta mil euros, pactándose una prima, imputable al precio de cincuenta mil euros, la cual no se abonó al concedente de la opción, sino a otra entidad mercantil para cancelar una previa opción. Además, el mismo día se otorga una escritura donde se documentan entregas a cuenta del precio por el optante al concedente que sumaban trescientos mil euros, aunque los pagos se hacían a terceros intermediarios. Se preveía la notificación previa al ejercicio de la opción por burofax, pudiendo en caso de no atenderse ejercitarse unilateralmente por el optante, quien podría descontar las cargas abonadas que afectasen a la finca, así como descontar del precio de la compra los importes correspondientes a las cargas que pudieran afectar al inmueble, sin exigirse en tal supuesto de ejercicio unilateral justificación de las mismas, pudiendo el optante realizar un cálculo aproximado de su importe con base en la información de la que dispusiese. 

- La Resolución DGSJFP de 12 de marzo de 2025 sigue la línea de las previamente reseñadas, confirmando la calificación negativa de un derecho de opción por infringir la prohibición del pacto comisorio, considerando que de los términos la opción pactada resultaba una función de garantía. Se valoran circunstancias como el la entrega de importantes cantidades como prima de la opción y como anticipo del precio, establecimiento de un plazo para el ejercicio de la opción, el reconocimiento del derecho del optante a dejar sin efecto la opción de encontrar un comprador que ofreciera más precio, la previsión de que sería causa para ejercicio de la opción tanto el impago de la hipoteca que gravaba el inmueble como la entrada de cargas aun posteriores a la inscripción de la opción, destacando especialmente la obligación de devolver el doble de lo anticipado en caso de ineficacia de la opción, si atender al argumento del recurrente de que tal pacto era una simple aplica de las arras penitenciales del artículo 1454 del Código Civil.

- La Resolución DGSJFP de 26 de marzo de 2025 confirma la calificación negativa, por contrario a la prohibición del pacto comisorio de de una opción de compra concedida por un particular en favor de una sociedad mercantil en la que se pactaba la entrega de una cantidad en concepto de arras (2000 euros), el pago de una parte del precio (14000 euros), a descontar todo ello del precio de la compraventa en ejercicio de la opción (100000 euros), pactándose un plazo de doce meses para el ejercicio de la opción, plazo durante el cual el concedente de la opción podría resolver la opción devolviendo el doble de las arras y la cantidad anticipada como precio. También se pactaba que, en caso de ejercicio de la opción, el comprador descontaría del precio la cantidad pendiente por el préstamo hipotecario que gravaba la finca, pactándose que ese descuento no sería por la deuda pendiente al tiempo de ejercitar la opción, sino por la señalada en la escritura, que se correspondía con la pendiente al tiempo de conceder la opción.

Es de destacar que el caso era similar al de la citada Resolución DGSJFP de 14 de diciembre de 2023, siendo la escritura autorizada por el mismo notario, llegando la Dirección General a una conclusión distinta a la que se siguió en aquella. 

La Dirección General reconoce que se aparta de la previa decisión de esa resolución de 2023 y lo apoya en el cambio de criterio al que hemos hecho referencia, llegando a la conclusión de que la condición resolutoria del derecho de opción quedaba a la voluntad del concedente, cuando en la anterior resolución de 2023 se negaba que fuera una condición puramente potestativa pues dependía del mercado que el concedente encontrase un comprador que ofreciese un precio superior, y considerando ahora que la operación era de financiación, destacando la obligación de devolver las arras duplicadas, y afirmando:

"si del importe que se dice se anticipaba a los concedentes (que como se indicó se ha visto reducido sensiblemente tras determinados pagos a terceros por los conceptos antes señalados), luego han de devolver doblado lo recibido como arras o anticipo, hay elementos suficientes para considerar la opción pactada como una garantía de una operación de financiación, en la que siempre saldrá beneficiado el optante. Bien, recibiendo de manos del concedente, una suma sensiblemente superior a la que este recibió al concederse la opción; y si tal suma no pudiera retornarse, desembocar en la adquisición del bien (reteniendo el importe de una deuda hipotecaria), sin las garantías inherentes a todo proceso de ejecución tanto para el concedente, como para terceros."

El pacto comisorio y la condición resolutoria explícita.

Detrás de la restrictiva doctrina de la Dirección General sobre la operatividad de la condición resolutoria explícita en garantía del precio aplazado, apartándola del carácter automático que parece reconocerle la legislación hipotecaria (artículo 59 del Reglamento Hipotecario: “Si en la venta de bienes inmuebles o derechos reales se hubiere estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tenga lugar de pleno derecho la resolución del contrato, será necesario para verificar la nueva inscripción a favor del vendedor o de su causahabiente que se haga constar la notificación judicial o notarial hecha al comprador por el vendedor de quedar resuelta la venta y se acompañe el título del vendedor”), condicionándola al allanamiento o no oposición del comprador, está la finalidad de evitar resultados similares a los que se obtendrían con el pacto comisorio. 

Me remito en cuanto a esta materia a la siguiente entrada del blog: "La condición resolutoria explícita".

Citaré, no obstante, alguna reciente resolución que se aparta de la posición estricta seguida en general por el Centro Directivo. Así, la Resolución DGRN de 29 de agosto de 2019 se refiere a una condición resolutoria explícita en una venta empresarial entre dos sociedades mercantiles (el vendedor era el SAREB), en la que se pactaba un mecanismo de resolución automático, con posibilidad de reinscripción a favor del vendedor en caso de que el comprador no se opusiese en el plazo pactado desde el requerimiento (cinco días hábiles) y una cláusula penal a favor del vendedor, para el caso de incumplimiento, consistiendo en la apropiación de las cantidades ya entregadas. La DGRN admite la inscripción de la referida condición en tales condiciones, aunque haciendo referencia expresa a ser una venta entre sociedades no sujeta a la legislación de protección de consumidores.

El pacto de reserva de dominio y el pacto comisorio.

El pacto de reserva de dominio es un garantía del pago del precio, por el cual se condiciona suspensivamente la transmisión del dominio al completo pago del precio, pacto que tendrá efectos frente a terceros y será inscribible en el registro de la propiedad.

Dice así la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1993: "El pacto de reserva de dominio tiene plena validez, según doctrina uniforme de esta Sala (Sentencias de 16 de febrero de 1984 , 8 de marzo de 1906 , 30 de noviembre de 1915 , 10 de enero y 11 de mayo de 1989 ); en la compraventa, supone que el vendedor no transmite al comprador el dominio de la cosa vendida hasta que éste le pague por completo el precio convenido, significa una derogación convencional del art. 609 del Código Civil en relación con el art. 1.461 y concordantes y aunque se entregue la cosa no se transmite la propiedad, viniendo a constituir como cualquier otra cláusula que se establezca con tal fin, una garantía para el cobro del precio aplazado, cuyo completo pago actúa a modo de condición suspensiva de la adquisición por el comprador del pleno dominio de la cosa comprada, y verificado tal completo pago se produce "ipso iure" la transferencia dominical; no afecta, pues, a la perfección, pero sí a la consumación, sin que se desnaturalice el concepto jurídico de la compraventa ni se prive a los contratantes, una vez perfecta aquélla por el libre consentimiento, del derecho a exigirse recíprocamente el cumplimiento de las obligaciones esenciales de la misma: todo ello quiere decir que el adquirente bajo condición suspensiva, titular de un derecho expectante, puede, antes del cumplimiento de la condición, ejercitar las acciones procedentes para conservar su derecho (art. 1.121) y una vez cumplida la condición, los efectos de la obligación condicional se retrotraen al día de su contestación (art. 1.120), pues desde la perfección son queridos y el cumplimiento de la condición confirma el derecho que existía en estado latente o expectante desde la celebración del contrato, todo lo cual implica que la consolidación de los efectos se produce en quien era titular al momento de la perfección del contrato sometido a condición suspensiva, en el caso que nos ocupa la primera sociedad de gananciales, a la que no puede afectar en sentido negativo el cumplimiento de la condición, y tan es así que esta Sala, en la Sentencia ya citada de 19 de mayo de 1989 , recogió, salvo, claro es, los supuestos de protección de la fe pública registral ( art. 34 de la Ley Hipotecaria ), que el vendedor, pendiente el pacto de reserva de dominio y mientras el comprador esté cumpliendo su obligación de pago aplazado, carece de poder de disposición o facultad de transmisión (voluntaria o forzosa) de la cosa a tercero, por lo que se concedió a los compradores "pendente conditione" el ejercicio de tercena de dominio frente al vendedor y sus acreedores, pues así lo exigía la conservación de su Derecho (art. 1.121), la equidad (art. 3º 2). los principios generales de la contratación ("pacta sunt servanda") y que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1.256)".

La Resolución DGRN de 28 de noviembre de 2017 confirma el carácter inscribible de este pacto.

En el caso de esta resolución se planteó por la calificación la contravención de la prohibición del pacto comisorio ante un pacto de reserva de dominio en que el vendedor podía retener la totalidad de las cantidades abonadas por el comprador en caso de incumplimiento. La Dirección General confirma la calificación en este punto, recordando su previa doctrina sobre la aplicación al pacto de reserva de dominio de las reglas de la condición resolutoria explícita en cuanto a la necesaria consignación de las cantidades ya abonadas por el comprador ex artículo 175.6 de la Ley Hipotecaria.

En este sentido se había pronunciado la previa Resolución DGRN de 4 de diciembre de 2010, conforme a la cual: 

- Sin necesidad de entrar en la determinación de la naturaleza jurídica del pacto de reserva de dominio en la compraventa y de la titularidad registral que ostenta el comprador, es indudable que ésta tiene alcance jurídico real y que en nuestro ordenamiento aquella estipulación, por la cual, pese a la inmediata entrega (que en el presente caso se realiza mediante el otorgamiento de la escritura –artículo 1462 del Código Civil–), se supedita o aplaza el traspaso dominical pleno del bien vendido a la íntegra realización del pago del precio convenido y aplazado, origina una situación que equivale sustancialmente, en los efectos prácticos, a las que crea la denominada condición resolutoria explícita, en tanto en cuanto la falta de pago del precio comporta la resolución del contrato –título que sirve de base a dicha titularidad jurídico real– y la extinción de esa titularidad del comprador (cfr. artículos 11 de la Ley Hipotecaria y 7.10 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles).

- Por ello, resulta aplicable –en último término, por vía analógica– la norma del artículo 175.6.º del Reglamento Hipotecario, de modo que para la constancia de la extinción de la titularidad del comprador habrá de presentarse el documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o Caja Oficial el importe percibido que haya de ser devuelto a dicho comprador o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución, requisito que se justifica porque la ineficacia del contrato produce, respecto de una y otra parte, el deber de «restituirse lo que hubiesen percibido», en los términos que resultan del artículo 1123 del Código Civil. Como ocurre en los supuestos de ineficacia por rescisión, uno de los contratantes sólo estará legitimado para exigir del otro la devolución del objeto de la recíproca prestación cuando cumpla o devuelva aquello a que por su parte estuviese obligado (artículo 1295 del Código Civil).

- Existiendo un embargo del derecho de comprador, debe darse intervención en el procedimiento de resolución al titular de dicho embargo.

La asimilación del pacto de reserva de dominio a la condición resolutoria explícita plantea si son aplicables a aquél los requisito de este esta en cuento a la acreditación del incumplimiento que determina la resolución del derecho del comprador, al margen del deber de consignar lo ya recibido. Particularmente, si es precisa el allanamiento o no oposición de comprador al requerimiento resolutorio hecho por el vendedor, cuestión que, sin haber sido decidida aún por la Dirección General, parece desprenderse de esta equiparación de efectos registrales.

Sin embargo, no debe olvidarse las diferencias estructurales entre uno y otro pacto, pues en el pacto de reserva de dominio el dominio nunca deja de ser del vendedor, con lo que difícilmente estaremos ante un supuesto de pacto comisorio.

La Dirección General ha admitido tales diferencias de efectos. Así, la Resolución DGSJFP de 28 de junio de 2024 niega que los herederos de un comprador con pacto de reserva de dominio puedan, transcurrido el plazo para el cumplimiento, inscribir a su nombre del dominio pleno del bien, aunque sí podrían hacerlo con la carga del pacto de reserva de dominio. También rechaza esta resolución que pueda solicitarse la extinción por caducidad de un pacto de reserva de dominio.

La ejecución de la prenda de cuentas bancarias mediante compensación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2024 analiza una prenda de créditos, en su modalidad de prenda sobre una imposición a plazo fijo, considerando que la existencia de la prenda no impide un embargo posterior de la cuenta pignorada, pero sin que este embargo posterior impida la ejecución de la prenda mediante la compensación con el crédito garantizado. 

Dice la sentencia:

"la forma de realización de la prenda constituida sobre el saldo de una cuenta (un crédito dinerario), como consecuencia del vencimiento de la obligación garantizada, es la compensación o aplicación del saldo al pago de la obligación garantizada, sin que esta operación contraríe la prohibición del art. 1859 CC. El acreedor pignoraticio no tiene por qué acudir al proceso de ejecución judicial de los arts. 681 y ss. LEC, porque en estos casos la prenda incluye la facultad de compensación, que es la forma de ejecución de la garantía. De modo que, por la propia naturaleza del objeto pignorado, un crédito dinerario, al practicar la compensación el acreedor pignoraticio está realizando la garantía conforme a lo dispuesto en el art. 1858 CC y no apropiándose de la cosa dada en prenda, que es lo que prohíbe el art. 1859 CC."

Reconocimiento de deuda dación en pago y pacto comisorio.

No incurre en la prohibición de pacto comisorio la dación en pago concertada una vez vencida la obligación pues entonces la misma tiene una función solutoria y no de garantía. 

- La Resolución DGRN de 13 de marzo de 2000 considera sujeta a la prohibición del pacto comisorio la dación en pago de unos inmuebles la cual quedó sujeta a la condición suspensiva del incumplimiento por el disponente de una obligación.

- La Resolución DGRN de 20 de julio de 2012 se refiere a una dación en pago sujeta a la condición suspensiva de no pagar una deuda el solvens, situando la distinción entre dación en pago en función de garantía y la dación en pago solutoria, en la circunstancia de que, al tiempo de realizarse la dación, se hallase o no vencida la deuda. Como en el caso se concedió un nuevo plazo al deudor para pagar, vencido el cual, el impago implicaría la efectividad de la dación, se considera que la operación tiene función de garantía y que incurre en la prohibición de pacto comisorio.

- La Resolución DGSJFP de 28 de mayo de 2024, en una venta en que se expresaba que el precio se abonaba mediante compensación de una deuda de los compradores contra el vendedor, exige expresar en la escritura el origen de la deuda, aunque no se justifique este documentalmente.

- La Resolución DGSJFP de 15 de enero de 2025 revoca la calificación registral, fundada en la existencia de una causa falsa en el negocio. En el caso, una entidad bancaria vende a los arrendatarios de la vivienda vendida, en ejercicio de su derecho de adquisición preferente, pagando el precio los arrendatarios el precio con un cheque librado por un tercero. A continuación, los arrendatarios adquirentes ceden en dación en pago a ese tercero que había librado el cheque, y en pago de la deuda con el mismo, el inmueble adquirido, celebrándose a favor de los cedentes un nuevo contrato de arrendamiento por el plazo legal de un arrendamiento para vivienda (siete años, por ser la nueva arrendadora una persona jurídica). Se había formalizado el mismo día una escritura de préstamo entre el cesionario del inmueble y los cedentes. Según la calificación registral, no se apreciaba razón alguna por lo que la entidad de crédito vendedora inicial no hubiera transmitido el inmueble al adquirente final (al parecer fue una mecánica impuesta por la entidad bancaria). Según la resolución, los negocios reúnen todos los requisitos externos de validez, excediendo de las facultades calificatorias la apreciación de una posible falsedad de la causa.

El poder al acreedor y el pacto comisorio.    

La concesión de un poder al acreedor, frecuentemente con carácter irrevocable, con facultades para venderse a sí mismo, fijar el precio e incluso compensar créditos, podría incurrir en la prohibición del pacto comisorio.

Siguiendo la misma doctrina que para la dación en pago, habría que distinguir según el crédito esté vencido o pendiente, pues si, estando el crédito vencido, es posible la dación en pago, parece que no debe limitarse el otorgamiento mediante apoderado de la misma, aunque este apoderado sea el acreedor, siempre que esté dispensada la autocontratación.

- La Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2012 resuelve sobre el caso de una persona otorga que poder a una entidad de crédito, la cual mediante un apoderado, a favor de quien se sustituye el poder, sustitución autorizada por el poderdante, procede a enajenar un bien inmueble a un tercero, manifestando el apoderado percibir el precio para la entidad de crédito a fin de destinarlo al pago del préstamo hipotecario que gravaba el bien transmitido, habiéndose otorgado previamente a la compra escritura de cancelación por la entidad de crédito, en la cual se condicionaba suspensivamente la eficacia de la cancelación al otorgamiento de la compraventa en dichos términos. La calificación registral, además de otros defectos, plantea la existencia de autocontratación no autorizada. El notario, sin oponerse a esta calificación por razones de fondo, plantea recurso en cuanto a los demás defectos alegados, que tenían que ver con la prohibición del pacto comisorio y ser el precio muy inferior al valor de tasación hipotecaria, y además señala en el recurso que sí existía autorización para autocontratar, con lo cual la DGRN, que además rechaza los demás defectos, entiende subsanado el defecto de la falta de expresión en el juicio de suficiencia notarial de la representación por la manifestación realizada por el notario en el propio recurso sobre la existencia de dispensa por el poderdante de la autocontratación.

En cuanto a la cuestión del pacto comisorio, la Dirección General rechaza su existencia, aunque sobre la base del contenido de la calificación, afirmando: "Por lo que se refiere a otros posibles vicios invalidantes como son los relativos a un supuesto negocio disimulado de adjudicación en pago al acreedor o infracción del artículo 1859 del Código Civil sobre el pacto comisorio, que también se plantea en este recurso, es cierto, como ha reconocido este Centro Directivo en numerosas Resoluciones que la calificación registral se extiende también a la nulidad del pacto comisorio, por las razones del ámbito de la calificación anteriormente expresadas (Resoluciones de 10 de junio de 1986, 24 de marzo, 30 de junio y 17 y 29 de septiembre de 1987, 5 de junio de 1991, 5 de mayo y 22 de septiembre de 1992, 18 de octubre de 1994, 30 de septiembre de 1998, 26 de marzo de 1999, 11 de junio de 2002 y 26 de noviembre de 2008) pero en el presente caso, dicho extremo no se razona suficientemente en la nota calificadora que es objeto del presente recurso, al no motivarse adecuadamente que se trate de un pacto comisorio prohibido por el artículo 1859 del Código Civil y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, ni resulta tampoco de los documentos presentados."

- La Resolución DGSJFP de 22 de julio de 2024 se refiere a una escritura de préstamo hipotecario, con vencimiento a seis meses, otorgando los deudores al acreedor hipotecario el mismo día que se otorga la escritura un poder con facultades para vender y con dispensa de la autocontratación, sin que se estableciese en la escritura el carácter irrevocable del poder (según alegó el recurrente). Cuatro años después de formalizada la operación de préstamo hipotecario, esto es, vencida ya la obligación, el acreedor otorga una escritura de venta a su favor en ejercicio del poder señalado, siendo el precio fijado equivalente al importe del préstamo, abonándose dicho precio mediante subrogación en la deuda personal derivada del mismo. La Dirección General confirma la calificación registral negativa, considerando que la operación incurre en la prohibición de pacto comisorio y descartando que fuera una operación con finalidad solutoria, afirmando que el pacto otorgado es "ex ante", en contra de lo sostenido por el recurrente. Se destaca que, en contraposición a lo que sucede en el caso resuelto, en la venta extrajudicial ante notario existe un procedimiento tendente a que se obtenga un precio objetivo en garantía del deudor y de terceros, siendo el precio en el caso equivalente al importe de la deuda y faltando en la operación toda garantía sobre que dicho hubiera sido fijado de manera objetiva, como podría ser una tasación actualizada al tiempo de la venta. Dice la resolución: 

"las alegaciones del recurrente no hacen más que reforzar la conclusión de que estamos ante un pacto comisorio («ex ante»), cuyo claro origen es el poder conferido para una finalidad que es finalmente empleado para otra bien distinta, pues de un futuro posible contrato conmutativo y sinalagmático se pasa a un negocio jurídico con finalidad solutoria, ajeno a la causa y función económico social de la compraventa. Y sin que haya habido en su origen concretas previsiones en orden a unas mínimas garantías para el deudor (póngase de ejemplo una adecuada tasación que impida el desapoderamiento del bien por un valor alejado del real o más próximo al real). Y ello trae como consecuencia una más que probable desaparición del necesario equilibrio entre las posiciones de las partes –la idea de conmutatividad–, generando un evidente el riesgo de un posible enriquecimiento injusto. Como tampoco existe en su origen una previsión que tenga igualmente en cuenta los posibles derechos de terceros afectados (cfr. artículo 236-k del Reglamento Hipotecario)."

El pacto comisorio y la venta con pacto de retro.

Según el artículo 1507 del Código Civil: “Tendrá lugar el retracto convencional cuando el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado en el artículo 1518 y lo demás que se hubiese pactado.”

Se trata de un derecho real y, como tal, inscribible y oponible a terceros, transmisible e hipotecable (artículo 107.8 Ley Hipotecaria).

Hay que apuntar la posibilidad de que a través de la fórmula de la venta con pacto de retro se trate de articular una venta en garantía (en la que el vendedor sería el deudor, el comprador el acreedor, y el precio del retracto la cantidad debida a devolver), negocio fiduciario que la doctrina moderna considera válido, aunque insuficiente para una transmisión completa del dominio al adquirente, que en todo caso no podrá vulnerar la prohibición del pacto comisorio. 

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2012:

"La doctrina que ahora se reitera es que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al artículo 1859 del Código civil . Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada "venta a carta de gracia": es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista; tantas veces usurero) adquiere la propiedad de la cosa. Lo cual es el clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) devolverá el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa, si no lo hace."

Para que estemos ante una venta con pacto de retro la causa ha de ser la transmisión de la propiedad y no la garantía de una deuda anterior. Cuando se esté ante verdadero pacto de retro el comprador no podrá imponer el ejercicio del retracto al vendedor. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013 aprecia la existencia de un pacto comisorio en un supuesto en que una sociedad abona una cantidad para levantar el embargo de una finca de un tercero, recibe de este en dación en pago dicha finca y se estipula a favor del cedente un retracto convencional, ejercitable durante tres meses, cuyo ejercicio le permitiría recuperar la finca abonando la cantidad consignada para levantar el embargo y una cantidad adicional, que se consideran intereses usurarios.

Según la Resolución DGRN de 18 de octubre de 1994, cuando se pretende instrumentalizar la venta con pacto de retro como garantía de un crédito preexistente "se faculta al comprador para requerir de pago al vendedor”. 

Aunque pueda ser un indicio la circunstancia de que el vendedor haya retenido la posesión material de la cosa, ello no excluye necesariamente que podamos estar ante una verdadera venta con pacto de retro (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1997).

En la Resolución DGRN de 5 de junio de 1991 se considera contraria a la prohibición de pacto comisorio una venta con pacto de retro en la que se estipula la emisión por el adquirente de dos letras de cambio cuya tenencia por el titular del derecho de retracto le facultarían a otorgar por sí solo la escritura de retroventa.

El caso del retroleasing.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 declara nulo por incumplir la prohibición del pacto comisorio un contrato de lease back o retroleasing en el que se transmitía la propiedad del bien a la empresa de leasing que a continuación lo cedía en leasing al anterior propietario.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2010 analiza que elementos deben concurrir para calificar una operación de lease back o retroleasing como pacto comisorio.

Dice la sentencia:

"Es cierto que, como cualquier otra operación de leasing , el lease back está dirigido a financiar al arrendatario la adquisición de un bien destinado, por definición legal, a la explotación agrícola, pesquera, industrial, comercial, artesanal, de servicio o profesional del financiado; y, dada su especialidad, el lease-back se sitúa en una zona próxima al pacto comisorio, debiendo atenderse a cada caso para precisar si está presente o no dicho pacto prohibido legalmente y, en consecuencia, nulo; debiendo considerarse, no obstante, la inicial legalidad de dicha figura en cuanto aparece mencionada incluso en la primera regulación de las operaciones de arrendamiento financiero, que está constituida por el Real Decreto Ley 15/1977, de 25 febrero , sobre medidas fiscales, financieras y de inversión pública, que desde el aspecto fiscal se refiere en su artículo 26.3 al modo de tributación de « la venta realizada a una Empresa de arrendamiento financiero cuando ésta arriende el bien en el mismo acto a su vendedor » lo que viene a integrar la referida modalidad del leasing.

Esta Sala se ha referido específicamente a la figura del leasing inmobiliario, leasing de retorno o lease-back , y su relación con la prohibición legal del pacto comisorio, singularmente en sus sentencias de 16 de mayo de 2000 y 2 de febrero de 2006 .

En la primera de ellas -la de 16 mayo 2000- anterior a la ahora recurrida y expresamente examinada por la Audiencia Provincial (fundamento de derecho quinto "in fine"), se trataba de un supuesto que no resulta extrapolable al presente por la propia naturaleza del bien hipotéticamente financiado, que consistía en aquel caso en los bajos de la finca propiedad del arrendatario que se destinaban a garaje del propio demandado, persona física, sin relación alguna con su actividad profesional ni cumpliendo el destino propio de los bienes entregados en leasing para, como precisa dicha sentencia, «una explotación agrícola, pesquera, industrial, comercial, artesanal, de servicio o profesional del financiado, el cual acepta dicha fórmula jurídica, porque precisa o desea dicha cosa y carece de soporte económico para adquirir su dominio, o por otras razones, reservándose la facultad de adquisición para un tiempo posterior mediante el mecanismo de la opción de compra» , por lo cual, como razona la Audiencia en la sentencia hoy recurrida «no existía, como aquí, la necesidad de un objeto, la finalidad del contrato allí contemplado no fue la de obtener, o mantener, unos bienes, sino conseguir el dinero».

En la segunda de las mencionadas sentencias -la de 2 febrero 2006 - se contiene un amplio estudio de la figura del lease back. Se hace referencia en ella a los problemas que plantea dicha modalidad en cuanto «el contrato de leasing aparece indisolublemente unido a una operación previa de compraventa de un bien, propiedad inicialmente del arrendatario financiero, en favor del arrendador financiero (contrato de sale and lease-back o, abreviadamente, lease-back ), puesto que en estos casos "cuyo acercamiento a la figura del préstamo y la consiguiente facilidad para eludir la prohibición del pacto comisorio es evidente, como ha subrayado la doctrina", se ha planteado si subsiste la autonomía causal del contrato de leasing o, por el contrario, debe considerarse que la operación, que la empresa utiliza como un medio para conseguir liquidez mediante la movilización de su patrimonio, envuelve un contrato de préstamo disimulado en virtud de una fiducia cum creditore que respalda la transmisión de la propiedad de manera puramente formal a los efectos de garantizar el pago de la deuda».

En relación con la posibilidad de que en el fondo de la operación pueda alojarse el pacto comisorio, que se considera prohibido en nuestro derecho en virtud de lo dispuesto por los artículos 1859 y 1884 del Código Civil , afirma la sentencia que «En general, se ha considerado que la interpretación del contrato puede conducir a entender que el lease-back, aun faltándole el requisito de la intervención de un tercero como propietario del bien suministrado por el arrendatario financiero, mantiene las características y la finalidad económico-social propia del contrato de arrendamiento financiero o leasing, con su peculiar estructura causal y su autonomía contractual frente al préstamo puro, en el caso deque se mantengan los rasgos teleológicos fundamentalesque caracterizan a esta figura "en el mismo sentido, frente a las posiciones iniciales, la jurisprudencia italiana: sentencia de la Corte de Casación de 16 de octubre de 1995 ", para lo cual es menester tener en cuenta determinados elementos, cuya concurrencia o no determinan que pueda sostenerse la existencia de un contrato de leasing o, por el contrario, conducir a la conclusión de que se trata de un negocio de fiducia en que la transmisión de la titularidad de la propiedad tiene lugar a los meros efectos de garantía de un préstamo, con las consiguientes consecuencias en relación con la falta de legitimación del arrendador para formular tercería de dominio, con la posible aplicación de la LRU o con la vulneración de la prohibición del pacto comisorio.

Entre dichos elementos, cabe señalar los siguientes:

1) La naturaleza del arrendador financiero, como empresa dedicada habitualmente a la concertación de contratos de esta naturaleza con las debidas autorizaciones impuestas por el ordenamiento jurídico fiscal y mercantil. 

2) La naturaleza del arrendatario financiero como persona física o jurídica dedicada a la realización de actividades mercantiles comprendidas en el ámbito del objeto del contrato. 

3) La naturaleza y características del bien objeto del contrato, en cuanto apto instrumentalmente para la realización de actividades agrícolas, industriales, profesionales o de servicios (disposición adicional séptima de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ), teniendo en cuenta su carácter de bien mueble o inmueble, y su dedicación a finalidades de esta naturaleza según el contenido de lo pactado, frente a su posible utilización para fines privados, como vivienda ( STS de 13 de marzo de 1995 ) o garaje.En este elemento insisten particularmente las sentencias más recientes, como las SSTS 16 de mayo de 2000 y 10 de febrero de 2005 . 

4) La existencia de una compraventa previa ligada al arrendamiento financiero como presupuesto necesario que comporte una efectiva transmisión de la propiedad en favor del arrendador financiero y de los derechos y obligaciones inherentes a la misma, en relación con la finalidad perseguida por la empresa arrendataria de movilizar su activo mobiliario o inmobiliario para obtener liquidez mediante el abandono provisional de un inmueble o bienes de equipo. 

5) Las circunstancias del contrato reveladoras de la voluntad de las partes de procurar al arrendatario financiero la continuación en el uso del bien o bienes objeto del contrato, inicialmente de su propiedad, en condiciones favorables desde el punto de vista fiscal o mercantil y compatibles con la obtención de liquidez para la realización de sus operaciones, de tal manera que esta finalidad presente un papel preponderante en la base del contrato sin perjuicio de la finalidad subyacente de garantía de una operación financiera. 

6) Entre dichas circunstancias debe tenerse especialmente en cuenta la existencia de una razonable duración del contrato en atención a su finalidad, que puede ponerse en relación con los plazos fijados por la legislación que contempla la figura desde el punto de vista de sus consecuencias tributarias (artículo. 115.2 TR Ley del Impuesto sobre Sociedades ). 

7) El equilibrio entre el precio de la compraventa y el precio fijado en el arrendamiento financiero como valor del bien objeto del mismo "requisito subrayado por las SSTS de 16 de mayo de 2005 y 10 de febrero de 2005 ", y la sustancial equivalencia de las sumas establecidas con el valor real de bien "cuya falta es especialmente significativa cuando existe una situación de dificultad económica de la empresa arrendataria", unido al carácter homogéneo o progresivo de la amortización (art. 115.44 TR Ley del Impuesto sobre Sociedades ) como elemento especialmente demostrativo del mantenimiento de la finalidad económico-social propia del arrendamiento financiero de facilitar mediante un especial régimen de uso de determinado bien o bienes de carácter instrumental, del que éste ha querido desprenderse con anterioridad, las actividades productivas del arrendatario.

8) El equilibrio de las prestaciones establecidas en función de la amortización del bien y de la carga financiera, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, las circunstancias económicas concurrentes, los tipos de interés habituales en operaciones de arrendamiento financiero similares, la posible situación de dificultad de la empresa concesionaria y, según algunas posiciones doctrinales, el equilibrio, en caso de incumplimiento, entre las prestaciones de ambas partes, en proporción a los perjuicios de carácter financiero que supone para el concedente la frustración del contrato por incumplimiento y, una vez más, en consideración al carácter de bienes muebles e inmuebles del objeto del contrato y la peculiar naturaleza de cada uno de ellos en cuanto a su posible depreciación. 

9) El reconocimiento de una opción de compra en favor del arrendatario financiero (Disposición adicional séptima, número 1, Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito), susceptible de ser ejercitada al término del contrato, por un precio equivalente a su valor residual, en condiciones adecuadas a la situación respecto al grado de amortización del bien o bienes objeto del mismo, por lo que nada impideque el precio fijado para el ejercicio del derecho de opción de compra sea muy inferior a su valor inicial (art. 115.3 TR LIS y STS de 2 de diciembre de 1999 ) »."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2023, en aplicación de esta jurisprudencia previa, niega que incurra en la prohibición de pacto comisorio una operación de retroleasing, por considerar no probado que el precio de la cosa vendida y después cedida en leasing al vendedor fuera muy superior al que se fijó en la compraventa y también que no existía la alegada desproporción entre el precio de la compraventa previa y el precio del arrendamiento, a pesar de que ambos no coincidían, por valorar la duración del arrendamiento. Dice la sentencia, en cuanto a esto último: 

"La sentencia no incurre en un error notorio o arbitrariedad cuando no aprecia la existencia de un desequilibrio relevante, a los efectos de la simulación pretendida, entre el precio pagado por el inmueble en el contrato de compraventa y el valor del inmueble en este momento: "(...) no se aprecia la existencia de un desequilibrio entre el precio de venta de la finca recogido en la escritura la compraventa (5.100.000€) y el precio del arrendamiento financiero inmobiliario suscrito el mismo día (6.716.234,40€) que conlleve la nulidad del lease back que fue el contrato realmente concertado por las partes el 10/10/2002 (extremo que no es controvertido en esta alzada), pues se ha de tener en cuenta el tiempo de duración del contrato de arrendamiento (15 años) y la forma de pago (180 cuotas mensuales)". La Audiencia emplea un argumento razonable, al comparar los dos parámetros que considera relevantes: el precio pagado para la compra del inmueble y el importe del contrato de leasing inmobiliario, concertados ambos el mismo día. El precio pagado por la venta del inmueble fue de 5.100.000 euros y el importe del leasing constituido sobre ese mismo inmueble era de 6.176.234,40 euros. La diferencia responde al periodo de financiación, 15 años, y a la forma de pago mediante 180 cuotas mensuales de pagos sucesivos."

Un posible caso de pacto comisorio en un aumento de capital social suscrito por el acreedor prendario de las participaciones sociales.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 analiza una operación por la cual el acreedor prendario de unas participaciones sociales a quien se había atribuido en el contrato de prenda el derecho de voto, previsión a la que se adaptaron los estatutos sociales. Ante el incumplimiento de la obligación por el deudor, este acreedor prendario acuerda aumentar el capital social y asumir las nuevas participaciones sociales, lo que diluyó la participación mayoritaria del deudor constituyente de la prenda y convirtió al acreedor prendario en el socio mayoritario de la entidad. La sentencia rechaza que la operación incurra en la prohibición del pacto comisorio con diversos argumentos, entre ellos que se ofreció al deudor la posibilidad de asumir preferentemente las participaciones sociales nuevas, lo que este rechazó.

El pacto comisorio y la venta en garantía.

La venta en garantía es una modalidad del negocio fiduciario, en su modalidad de fiducia cum creditore, en la que se venden ciertos bienes a una persona sin el propósito de transmitir al comprador el dominio definitivo. 

Siguiendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2004, cabe señalar que en esta figura el fiduciante transmite solo la propiedad formal. En su virtud, los adquirentes del fiduciario -si son terceros de buena fe y a título oneroso-, quedarán protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica.

El fiduciario no se hace dueño real -propietario- del objeto transmitido, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. No puede tampoco adquirir la propiedad del bien por usucapión.

En todo caso, debe respetarse la prohibición del pacto comisorio. El fiduciario-comprador, el fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo, ni pueda apropiarse del bien.

La Sentencia 413/2001, de 26 de abril, señala las líneas fundamentales del tratamiento jurisprudencial de esta figura: 

"1.º La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario. 

"2.º El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario. 

"3.º El fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión. 

"4.º La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

"5.º El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo. 

"6.º La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o "venta en garantía" es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la "venta en garantía" como un negocio en fraude de ley ( artículo 6.4.º del Código Civil)".

En el ámbito registral, las Resoluciones DGRN de 30 de junio de 1987 y de 5 de junio de 1991 rechazan la inscripción en el Registro de un negocio configurado expresamente como de “venta en garantía”, por considerar que no existe en dicho negocio causa traslativa del dominio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020 analiza el pacto comisorio en una venta en garantía.

El caso resuelto en esta sentencia tiene su origen en un préstamo hipotecario documentado en una inicial escritura, que posteriormente se amplía. El mismo día de la ampliación los deudores otorgan escritura de compraventa a favor de los prestamistas, reteniendo estos una parte del precio la retuvieron los compradores para atender a la hipoteca pendiente y otra parte lo confesaban recibido los vendedores en metálico. Meses después los compradores vuelven a transmitir por venta a terceros, pagándose el precio de esta con transferencias. Los vendedores iniciales solicitan la nulidad de ambas ventas, la primera por ser una venta en garantía sin voluntad de transmitir el dominio, existiendo un pacto verbal de rescate,  y la segunda por considerar a los compradores de mala fe, al haber comprador por un precio vil y no haber examinado la vivienda comprada, donde seguían viviendo los demandantes. La sentencia confirma la tesis negativas de los Tribunales de instancia sobre la existencia de un pacto comisorio al no haber probado los demandantes las afirmaciones en las que se basaba dicha afirmación: la existencia de un pacto de rescate verbal y que el precio confesado recibido no fue realmente entregado.

El pacto marciano: su admisibilidad.

La doctrina ha apuntado que, dada la finalidad de la prohibición del pacto comisorio, la prohibición del mismo no sería de aplicación al llamado pacto marciano, en el que acuerda un sistema objetivo de valoración del bien que se adjudica el acreedor.

La Dirección General así lo ha entendido en varias de las resoluciones citadas, aludiendo a la admisibilidad de la opción como garantía si se establecen procedimientos objetivos para la valoración del bien.

También la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2017 declara que uno de los presupuestos del pacto comisorio es "que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición".

Legislativamente, el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, recoge la posibilidad de pactar la apropiación por el acreedor de títulos negociables, sobre la base de que estos tienen un valor de cotización fijado por el mercado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023 rechaza este pacto marciano de apropiación de valores negociables fuera del ámbito del citado Real Decreto Ley, que solo lo admite cuando los acreedores son entidades de cierta clase (entidades públicas, de crédito, financieras, etcétera).