La intervención de testigos en los testamentos ante notario.

Curación del ciego. Duccio. 1308.

Dedicaré esta entrada a la intervención de testigos en los testamentos ante notario, centrándome en el testamento abierto notarial, pues los testamentos cerrados son puramente residuales (veinticinco primaveras cumplo en la profesión el año entrante y no he visto el primero).

La intervención de testigos en el testamento abierto notarial en el derecho común.

Históricamente, la presencia de testigos en el otorgamiento del testamento ha sido rasgo característico de este particular acto jurídico. Desde el derecho romano hasta prácticamente nuestros días, el testamento ha sido un acto caracterizado por la intervención testifical. 

Dice, así, Biondi (Sucesión testamentaria y donación. Bosch. 1960), "Según la concepción romana es precisamente en esta testatio, es decir, en esta declaración ante testigos en lo que reside la base jurídica del acto y de la que deriva la misma palabra testamento. Por lo demás, la presencia de testigos no es una pura formalidad ni deriva de un tradicionalismo vano, sino que tiene también la función de probar de modo formal cuanto haya sucedido en su presencia: mientras que en el testamento escrito la suscripción de los testigos da autenticidad al acto, en el testamento oral estos son llamados para documentar la voluntad del disponente".

Pero la evolución de nuestro derecho ha conducido a que la intervención testifical en el testamento notarial sea hoy residual. Ya la reforma de la Ley 30/1991 suprimió la concurrencia de testigos como exigencia general y la reciente Ley 8/2021 ha reducido aun más su ámbito de intervención, como veremos.

Debemos plantearnos qué función real cumplen los testigos en un testamento notarial, refiriéndonos a los testigos instrumentales, pues la de los testigos de conocimiento es específica, identificar al testador, sin perjuicio de que un testigo instrumental pueda intervenir también como testigo de conocimiento.

Según el artículo 180 2º y 3º del Reglamento Notarial: "Son testigos instrumentales los que presencien el acto de la lectura, consentimiento, firma y autorización de una escritura pública.

Los testigos instrumentales pueden ser a la vez, incluso en los testamentos, testigos de conocimiento."

José Luis Lacruz Berdejo (Elementos de Derecho Civil V. Sucesiones. Dykinson 2009. Pág. 171) nos dice: "Los testigos en el testamento son aquellas personas que consciente y voluntariamente presencian el acto de otorgamiento ante notario enterándose de él".

Pero esta definición expresa lo que el testigo hace más que la finalidad que cumple su actuación. Aunque debe destacarse la referencia a que el testigo ha de quedar "enterado" del contenido del testamento, a lo que después volveré en relación con la posibilidad de testigos con alguna discapacidad sensorial.

Lo característico de la actividad de los testigos es que han de presenciar el otorgamiento y autorización del testamento notarial. El artículo 697 del Código Civil nos dice: "Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos: ...". Y el artículo 695 del Código Civil presupone esta presencia de los testigos en el acto de otorgamiento cuando dispone que el testamento abierto notarial, después de la lectura del mismo por el notario y la expresión de conformidad por el testador, "será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir."

Pero debe precisarse que esta presencia de los testigos se limita al acto de otorgamiento, practicado con unidad de acto, y ese acto de otorgamiento comienza con la lectura del testamento ya redactado por el notario al testador. Dice el artículo 699 del Código Civil: "Todas las formalidades expresadas en esta Sección se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero."

Los testigos instrumentales no tienen que presenciar las fases anteriores al otorgamiento, como la de comunicación de la voluntad por el testador al notario y su redacción por este. Decía ya antiguamente Enrique Giménez Arnau (Instituciones de Derecho Notarial. Tomo II. Editorial Reus. 1954. Pág. 79): "Un ruidoso pleito llevó al Supremo esta cuestión. Y la sentencia de 5 de junio de 1894, que le puso fin, casó la sentencia de la Audiencia y aceptó, casi literalmente, la conclusión de la Academia Matritense del Notariado. En realidad, venía a aplicarse a la unidad de acto en el testamento abierto el mismo sentido que, para la escritura en general había aceptado el art. 72 del Reglamento Notarial de 1874: "La presencia de los testigos, así instrumentales como de conocimiento en su caso, se requiere solamente para la lectura, consentimiento y firma de la escritura matriz, que tendrá lugar en un solo acto". 

Esta era también la posición jurisprudencial ya antes de la reforma de 1991. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1991 (Roj: STS 6710/1991) declara: "Todo ello conforme con la reiterada doctrina jurisprudencial de que las instrucciones previas a la redacción del testamento pueden darse sin necesidad de la presencia de los testigos".

Esto se confirmó con la reforma de la Ley 30/1991, si comparamos la redacción del artículo 695 del Código Civil anterior a dicha reforma de 1991 ("El testador expresará su última voluntad al Notario y a los testigos ...") con la posterior a la reforma y con la actual ("El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario ...).

Un caso particular podía serlo el del testador ciego o que no pudiese o supiese leer y que, además, fuese totalmente sordo, pues en tal supuesto el hoy derogado artículo 697.2 del Código Civil exigía que los testigos leyesen el testamento en presencia del notario y declarasen que este coincidía con la previamente voluntad manifestada por el testador, lo que llevaba a algunos autores a sostener que los testigos debían estar presente al tiempo en que el testador comunicase dicha voluntad al notario. La cuestión no deja de ser discutible, pero, siendo una norma hoy derogada, no entraremos en ella.

Al margen de la tradición histórica y teniendo en cuenta la referida evolución de nuestro derecho, lo que cabe plantearse es por qué considera el legislador todavía en algún caso imprescindible que dos personas distintas del notario presencien y queden enteradas del otorgamiento de un testamento notarial y, en caso de ser abierto, también de la voluntad del testador.

Porque lo cierto es que esos testigos instrumentales del testamento notarial no cumplen papel definido alguno, más allá del que diremos de firmar en nombre del testador, pues no está entre sus funciones comprobar, ni responder, de ninguno de los aspectos que atienen al otorgamiento y autorización de un testamento notarial. Esto es, no es función del testigo instrumental en un testamento notarial comprobar ni la identidad del testador, ni su capacidad o discernimiento, ni que el testamento responde a su verdadera voluntad y que ha expresado conformidad a la lectura del notario, ni, por supuesto, la observancia de los requisitos formales o de legalidad del mismo. Todas estas cuestiones quedan en exclusiva bajo el control y responsabilidad del notario autorizante.

Dijo, así, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 1993:

"La integración en la legislación civil sobre testamentos -no en la ordenación de los instrumentos públicos- de todo lo relativo a los testigos testamentarios resulta corroborada, por lo demás, a la vista de la consideración doctrinal, prácticamente unánime, sobre el carácter de la intervención de testigos en este acto jurídico. Tal intervención, cuando la ley la exige, constituye una formalidad o solemnidad propia del testamento, sin que los testigos instrumentales realicen, en modo alguno, funciones que puedan ser calificadas de <notariales>, pues el testamento es autorizado sólo por el funcionario interviniente, único depositario de la fe pública."

Dicho esto, y aunque debemos negar al testigo instrumental la condición de co-autorizante del testamento abierto notarial en que interviene, lo cierto es que, en la práctica, su función testifical puede no resultar ajena a estas materias que conciernen al otorgamiento y autorización del testamento, desde la perspectiva de que, planteada la impugnación judicial del testamento por alguna de esas razones atinentes a su otorgamiento o autorización, es predecible que se confiera por el órgano judicial a su testimonio una especial relevancia, aunque solo sea por su presencia en el acto de otorgamiento, lo que a su vez puede ser fuente de discordancias. Así, podría suceder que los testigos tuvieran una opinión distinta a la del notario autorizante sobre la capacidad del testador y que esto contribuya a desvirtuar en sede judicial el juicio notarial de capacidad, a pesar de que es el notario el único a quien legalmente corresponde hoy dicho juicio, cuando de un testamento notarial se trate. 

El caso en que aún subsiste de intervención testifical forzosa en el derecho común, el de no poder o saber firmar el testador, se relaciona con la necesidad de que el testamento sea firmado, como prueba de asunción del mismo por el testador, exigencia recogida para el testamento abierto notarial en el artículo 695 del Código Civil, que prevé que, cuando el testador no pueda o sepa firmar el testamento, este sea firmado a su ruego por uno de los dos testigos presentes.

Pero aun aceptando que la firma del testamento sea necesaria como prueba de asunción del mismo por el testador, lo cierto es que la persona que firma por el testador no tendría que ser necesariamente un testigo instrumental. 

Esto lo demuestra la legislación notarial, que distingue la función del testigo instrumental de la intervención de un tercero exclusivamente para firmar en nombre del testador. Dice el artículo 195 I del Reglamento Notarial: "Se firmarán las escrituras matrices con arreglo al párrafo segundo del artículo 17 de la Ley, pero si los otorgantes o alguno de ellos no supiese o no pudiere firmar, lo expresará así el notario y firmará por el que no lo haga la persona que él designe para ello o un testigo, sin necesidad de que escriba en la antefirma que lo hace por sí y como testigo, o por el otorgante u otorgantes que no sepan o no puedan verificarlo, siendo el notario quien cuidará de expresar estos conceptos en el mismo instrumento". 

Es decir, es posible que una persona intervenga en una escritura pública al exclusivo objeto de firmarla por el otorgante. Piénsese, como después diré, que en las escrituras públicas inter vivos la intervención forzosa de testigos requiere, cumulativamente, que el otorgante no sepa leer ni escribir. Por tanto, si el otorgante sabe leer o escribir, pero no puede firmar, no sería precisa la intervención de testigos instrumentales en la escritura pública inter vivos, pudiendo acudirse al tercero que firme por el testador conforme al artículo 195 del Reglamento Notarial. Ese tercero que solo firma por el testador no es técnicamente un testigo instrumental, ni cabe exigirle los requisitos de idoneidad de los mismos. 

Sin embargo, en la regulación de los testamentos notariales del Código Civil, el no poder o no saber firmar impone necesariamente la intervención de dos testigos instrumentales, con los requisitos de idoneidad para ello y las consecuencias de no cumplirlos, y debe ser uno de estos testigos el que firme el testamento a ruego del testador.

Todo ello con la indeseable consecuencia de que el testamento de una persona capaz, que refleje perfectamente su voluntad testamentaria, sea anulado sin remisión por el incumplimiento de un requisito formal perfectamente prescindible, como, por ejemplo, el que un testigo instrumental sea primo hermano de un legatario de parte alícuota o yerno del legatario de un inmueble de escaso valor (después veremos casos similares en nuestra jurisprudencia).

Además, el Código Civil exige que el testigo en el testamento notarial abierto esté presente en el acto de otorgamiento (artículos 695 y 698 del Código Civil) y entienda el idioma en que el testamento está redactado (artículo 681.3 del Código Civil). Esto parece implicar que, en la intención legislativa, el testigo instrumental ha de quedar enterado del contenido del testamento abierto notarial ya redactado, que va a firmar, normalmente, además de por sí, a ruego del testador, aunque ni tenga que asistir a la fase previa de comunicación de la voluntad por el testador al notario, ni deba expresar la conformidad del testamento con la misma.

En el caso de que el testigo tenga alguna discapacidad sensorial (ceguera, sordera) que, sin ser ya causa legal de inhabilidad para ser testigo, como veremos, le impida escuchar o leer por sí mismo el testamento, se deberá acudir a alguno de los medios de comunicación alternativa que recoge hoy la legislación notarial (especialmente el artículo 25 último de la Ley del Notariado), de manera que el testigo quede enterado del contenido del testamento que va a firmar. Después volveré sobre esta cuestión.

No obstante, hay que apuntar que el Código Civil no exige expresamente al notario que advierta al testigo instrumental del derecho a leer por sí el testamento abierto notarial, ni hace referencia alguna a esta cuestión de la lectura del testamento al testigo, refiriéndose el último párrafo del artículo 695 del Código Civil solo al testador que "tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido", previendo en tal caso que "... el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad." Ninguna previsión similar existe, según digo, respecto al testigo instrumental. 

Esto contrasta con la legislación general notarial en materia de intervención de testigos instrumentales, aplicable a las escrituras públicas inter vivos, y también supletoriamente a los testamentos, siempre que no se oponga a la regulación particular del Código Civil. 

El artículo 193 del Reglamento Notarial dice:

"Los notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí.

A los efectos del artículo 25 de la Ley del Notariado, y con independencia del procedimiento de lectura, se entenderá que ésta es íntegra cuando el notario hubiera comunicado el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes.

Igualmente darán fe de que después de la lectura los comparecientes han hecho constar haber quedado debidamente informados del contenido del instrumento y haber prestado a éste su libre consentimiento.

Si alguno de los otorgantes fuese completamente sordo o sordomudo, deberá leerla por sí; si no pudiere o supiere hacerlo será precisa la intervención de un intérprete designado al efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos, cuya identidad deberá consignar el notario y que suscribirá, asimismo, el documento; si fuese ciego, será suficiente que preste su conformidad a la lectura hecha por el notario." 

Esta norma notarial apoyaría que se dé el mismo tratamiento a los testadores y a los testigos instrumentales en relación a la lectura del testamento. Sin embargo, como he dicho, el Código Civil nada dice expresamente sobre la lectura del testamento al testigo, ni sobre que se le deba advertir de su derecho a leerlo por sí, con lo que es argumentable que la regulación para los testamentos es diversa. 

Podría pensarse que, si el testigo instrumental no ha de quedar enterado del contenido del testamento, es absurdo exigir su presencia en el acto de otorgamiento e, incluso, que conozca el idioma del testamento. Pero creo que debe rechazarse cualquier interpretación que conlleve la nulidad formal del testamento por circunstancias ajenas a aquellas directamente vinculadas a la correcta expresión en el testamento de la voluntad del testador y a que este, de modo consciente y voluntario, exprese su conformidad con la misma. Así, aunque el testamento no expresara que el notario leyó el testamento al testigo instrumental presente o que le advirtió de su derecho a leerlo por sí, ello no podría suponer causa de nulidad formal del testamento.

Debe recordarse que la moderna doctrina jurisprudencial es favorable a la flexibilización de los requisitos formales de los testamentos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2009 (Roj: STS 7509/2009), relativa al testamento de una persona con deficiencia visual, declaró: "Es cierto también que la falta de la forma determina la nulidad del testamento. Pero no nos hallamos aquí ante la ausencia de la forma testamentaria, sino ante la falta de una formalidad que debe concurrir cuando ocurra alguno de los defectos físicos previstos en el artículo 697, 2 CC . La finalidad de la norma es evitar fraudes a una persona cuyas condiciones físicas le impiden enterarse por sí misma del contenido del testamento. Pero al quedar probado que el testador conoció por sí mismo dicho contenido, no puede alegarse la falta de concurrencia de testigos para pedir la nulidad y más cuando no se ha probado la falta de visión en que se fundaba la demanda." Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2016 (Roj: STS 4525/2016), sobre la intervención como testigo de la pareja de hecho de la heredera, dijo: "conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, resulta de aplicación el principio de favor testamenti. En este sentido, en la sentencia núm. 435/2015, de 10 de septiembre , se resaltaba que conforme a este principio de favor testamenti, constatada la autenticidad de la declaración y el plano sustantivo de la capacidad, debe darse prevalencia a la voluntad realmente querida por el testador frente a la rigidez o sacralización de solemnidades y formas que, sólo por necesidades de seguridad jurídica, imponen ciertas restricciones o limitaciones a la eficacia de la declaración testamentaria realizada".

Aunque no se debe negar la importancia de las formas testamentarias, pues, entre otras cosas, aseguran la solemnidad y seriedad del acto, cuando el testamento sea notarial, solo deben tener trascendencia impugnatoria los requisitos formales que tiendan a asegurar que el notario, y no un tercero, conoció la voluntad del testador, libre y conscientemente expresada por este, redactó el testamento conforme a la misma, leyó o comunicó por los medios precisos el contenido del testamento al testador, que expresó su conformidad con el mismo y lo firmó, como prueba de asunción de su contenido, y si esto último no puede hacerlo por sí mismo el testador, que lo haga por él otra persona a su ruego, aunque no como verdadero testigo instrumental (lege ferenda, hablando), pues ninguna función cumple ese "testigo" en relación con la correcta expresión de la voluntad testamentaria que no sea el plasmar una firma a ruego del testador, actuando siempre bajo el control del notario.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012, a la que después me refiero, aunque ciertamente resolvía un caso particular de subsanación de oficio por el notario, analiza específicamente la impugnación del testamento por no haber expresado el notario en el mismo su lectura a los testigos, afirmando que: "Lo que destaca este motivo es que no consta en el texto del testamento que se haya leído a los testigos ( es una simple referencia, que decae al ver que sí consta la lectura íntegra por el notario) y, lo que se desarrolla en el motivo: que no consta la declaración del testador de que no puede firmar y que no consta el ruego de que lo haga a su ruego uno de los testigos. El motivo se desestima porque pretender una nulidad -que no es otra cosa que eliminar la última voluntad, soberana, del testador- basada en una discutible ausencia de puras "fórmulas sacramentales" no tiene sentido. Ciertamente, el Código civil exige que si el testador no puede firmar, lo haga a su ruego un testigo: esto es lo que ocurrió e hizo constar el notario. El ruego es evidente, pues el testigo no firma por iniciativa y la firma por él consta explícitamente en la diligencia de 2 de diciembre de 2005."

Otra cuestión a apuntar es que los testamentos notariales abiertos no precisan de ningún trámite ulterior para su eficacia. Esto es, no están sujetos a ningún procedimiento de adveración tras la apertura de la sucesión, en que se debiera dar intervención a estos testigos. Tampoco causará efecto alguno negativo sobre la eficacia del testamento que el que intervino en él como testigo haya fallecido o perdido su capacidad para testificar al tiempo de la apertura de la sucesión.

Casos en que procede la intervención de testigos en el testamento abierto notarial. 

Desde la reforma del Código Civil por la Ley 30/1991, de 20 de diciembre, la intervención de testigos en los testamentos notariales en el ámbito del derecho común, antes una exigencia general, quedó limitada a ciertos casos que se entendieron requeridos de especial protección por las circunstancias personales del testador.

El artículo 697 del Código Civil, relativo a los casos en que han de concurrir testigos en el testamento abierto notarial, ha sido recientemente reformado por la Ley 8/2021, de reforma del Código Civil en relación a personas con discapacidad, suprimiendo la exigencia de intervención testifical en el caso de que el testador "sea ciego o declarase que no sabe o no puede leer por sí el testamento" (antiguo artículo 697.2º del Código Civil).

Desde la perspectiva transitoria, entiendo que, si el testamento de un ciego, se otorga vigente la anterior versión del 697 del Código Civil, que exigía la intervención testifical en tal caso, pero la sucesión el testador se abre ya en vigor la norma reformada, que no la exige, se aplicaría a la forma del testamento la nueva redacción, como más favorable para su validez, de conformidad con los criterios de la Disposición Transitoria 3ª del Código Civil, expresión de la aplicación retroactiva de las normas favorables a la validez del acto o permisivas, lo que coincide con el principio favor testamenti.

Es cierto que Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1967 (Roj: STS 1711/1967) consideró, al apreciar una causa de inhabilidad como testigo (la dependencia del notario autorizante), que debía decidirse la cuestión conforme a la legislación vigente al tiempo del otorgamiento, con cita del artículo 683 del Código Civil. Pero entiendo que una cosa es determinar la extensión de una causa de inhabilidad y otra puede serlo determinar cuando es necesaria la intervención de testigos en el testamento notarial, especialmente si se trata de aplicar una norma favorable a la eficacia del testamento como es la supresión de un supuesto de exigencia de intervención testifical.

La solución propugnada es la recogida expresamente en la Disposición Transitoria 2ª.1 del Libro IV del Código Civil de Cataluña ("1. Los testamentos, codicilos y memorias testamentarias otorgados de acuerdo con la legislación anterior a la entrada en vigor de la presente ley son válidos si cumplen las formas que exigía dicha legislación. Si deben regir una sucesión abierta después de la entrada en vigor de la presente ley, también son válidos si cumplen los requisitos formales y materiales establecidos por el libro cuarto del Código civil"), y aunque el Código Civil común no recoja una regla transitoria expresa similar, tampoco dispone expresamente nada en contra, con lo que entiendo que se puede llegar a una solución similar en una interpretación finalista de sus Disposiciones Transitorias.

Y también fue la solución recogida por la Disposición Transitoria Única de la Ley 30/1991, de 20 de diciembre, de modificación del Código Civil en materia de testamentos, conforme a la cual: "Serán válidos los testamentos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley que, no cumpliendo requisitos establecidos en la legislación anterior, se ajusten a lo previsto en la presente Ley, siempre que no hubieren sido anulados por resolución judicial firme."

Obsérvese que está regla transitoria iba incluso más allá de lo propuesto, pues parecía de aplicación incluso aunque la sucesión se hubiera abierto antes de la ley que la introdujo. 

Se refiere a esta Disposición Transitoria de la Ley 30/1991, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2008 (Roj: STS 5161/2008), en relación a un testamento otorgado antes de la entrada en vigor de la misma en el que los testigos instrumentales no conocían al testador, lo que era considerado causa de inhabilidad para ser testigo por la redacción anterior del Código y no es en la redacción posterior a la reforma, argumentando que, no habiendo sido el testamento anulado judicialmente, dicha Disposición Transitoria determinaría su validez.

Es llamativo que la reforma, al tiempo que suprime la exigencia de intervención testifical en el testamento del ciego o del que no sabe o puede leer, por alguna razón la haya mantenido en el otorgamiento de las escrituras públicas inter vivos, aunque con un alcance propio. De ello me he ocupado en la siguiente entrada del blog: "La inhabilidad para ser testigo en las escrituras públicas ..."). Después volveré sobre esta cuestión.

La redacción vigente del artículo 697 del Código Civil es la siguiente:

“Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1. Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

2. Cuando el testador o el Notario lo soliciten.” 

A pesar de la desaparición de la causa relativa al ciego o el que no sabe o no puede leer, haré una breve referencia a la jurisprudencia recaída sobre la misma, pues aún resulta de interés desde la perspectiva transitoria.

La primera de las causas que exigirían la intervención testifical en materia testamentaria es que el testador declare que no sepa o no pueda firmar el testamento.

En materia de escrituras públicas inter vivos la exigencia de intervención testifical existe cuando el testador "no sepa leer ni escribir el testamento", exigencia que es diversa a la que recoge el Código Civil en materia testamentaria.

Como ha ya he dicho en la entrada referida, en las escrituras públicas inter vivos la intervención obligatoria de los testigos instrumentales exige cumulativamente que "alguno de los otorgantes no sepa leer ni escribir" (artículo 1 de la Ley de 1 de abril de 1939 y 180 del Reglamento Notarial). Según Enrique Giménez Arnau (Instituciones de Derecho Notarial. Tomo II. Editorial Reus. 1954), "Si el otorgante no sabe leer pero sí escribir, y por tanto firmar, no será necesaria la intervención testifical, ya que la Ley parece exigir ambas condiciones negativas simultáneamente". Es posible que alguien sepa firmar y no leer ni escribir, lo que hará en ocasiones difícil para el notario detectar la condición determinante de la intervención testifical. Así, José Enrique Gomá Salcedo (Derecho Notarial. 2ª Edición. Bosch. 2000), quien afirma "no será suficiente que sepa el otorgante firmar, pues ello no implica necesariamente que sepa escribir".

En consecuencia, la sola circunstancia de no poder firmar no impone la intervención de testigos instrumentales en las escrituras públicas inter vivos, pudiendo acudirse a la figura del tercero que firma por el otorgante ex artículo 195 del Reglamento Notarial.

En el ámbito testamentario la situación es diversa. Solo se prevé, y exige, la intervención testifical si el testador no sabe o no puede firmar. Podría suceder, y sucede (aunque afortunadamente hoy sean solo casos residuales, al menos los de no saber) que una persona sea capaz de firmar y, sin embargo, no sepa o pueda leer ni escribir. En este supuesto (no saber o poder leer ni escribir pero sí firmar), atendiendo a la redacción actual de la norma, no sería precisa la intervención testifical en un testamento abierto notarial.

Una cuestión relacionada a plantearse es cuándo estimar que puede o sabe firmar una persona, pues es frecuente que, por razones de edad o enfermedad, existan personas que, sin perder totalmente la habilidad para firmar, no sean capaces de realizar su firma habitual o lo hagan con obvias dificultades. 

Esto nos lleva a si la firma que ha de constar en el testamento ha de ser necesariamente la habitual del testador. Parece que así es, aunque el Código Civil nada diga al respecto, en aplicación supletoria de la legislación notarial. El artículo 195.II del Reglamento Notarial dispone: "Los que suscriban un instrumento público, en cualquier concepto, lo harán firmando en la forma que habitualmente empleen." Sin embargo, debe hacerse una interpretación flexible y ajustada a la realidad social de esta exigencia.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 (Roj: STS 2644/2011) (en el ámbito de un testamento ológrafo), declara que el que la doctrina y jurisprudencia se hayan referido al carácter habitual o usual de la firma, no significa que esta haya de ser idéntica a las anteriores, y que por habitual debe entenderse la que usa en el momento actual, sin poder obviar que la firma evoluciona a través del tiempo y no siempre es idéntica en circunstancias distintas.

A mi entender, bastaría que la situación de imposibilidad afectase a la mano con la que habitualmente firma el testador para que se justificase la no firma por el mismo y la intervención de testigos. En la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 se hace referencia a la imposibilidad de que el testador firmase con su mano derecha. Pero si el testador voluntariamente accede a firmar con la otra mano, entiendo que se debería admitir como firma, si la firma que es capaz de hacer se puede considerar verdadera firma, según lo que diremos. 

Por otra parte, aunque la firma puede ser de fantasía, es decir, sin relación alguna con el nombre del testador, sí debe tener un valor identificador suficiente. A mi entender, no sería verdadera firma la plasmación en el testamento de un signo de valor puramente genérico, como una cruz. Sin embargo, existen opiniones favorables a que se admita como firma cualquier signo o garabato que pueda poner el testador. Así, Aurelio Díez Gómez (op. cit.) afirmaba: "Qué es no saber firmar? La grave dificultad para firmar, incluso por desuso, o el temor de hacerlo mal ¿es no poder? En estos casos, la renuncia a firmar no puede interpretarse como rechazo del testamento, con todas las dificultades que habrá para probar la causa de la falta de firma. Pero, sobre todo, si no saber estampar una firma suficientemente legible o cursiva o no poder hacerlo correctamente no es no saber o no poder firmar, podría decirse que toda persona, no impedida físicamente de manera absoluta, puede y sabe firmar, porque todo el mundo puede estampar un signo o garabato como firma, máxime cuando el Código en ningún momento exige que se utilice la firma habitual … Mientras aparece una jurisprudencia aclaratoria, que es de desear que se oriente en el sentido de admitir como firma cualquier trazo del testador que no "declare que no sabe o no puede firmar", tal vez sea prudente -sobre todo si en el D.N.I. figura que el testador no sabe firmar- que el Notario exija la presencia de testigos".

Aunque existe cierta práctica notarial de que el testador que no puede o sabe firmar estampe una huella digital en el testamento. Pero esta huella digital, aparte de suplir la exigencia de firma, no es un requisito formal solemne, sino que su recogida queda a criterio del notario, siendo de aplicación supletoria el artículo 191 del Reglamento Notarial, según el cual: "Siempre que el Notario no conozca a cualquiera de los otorgantes y cuando, aun conociéndolos, éstos no sepan o no puedan firmar, podrá exigir que pongan en el documento la impresión digital, preferentemente de uno o de los dos índices, antes de la firma de los testigos, haciendo constar el Notario en el mismo documento las circunstancias del caso." Según declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1973 (Roj: STS 1997/1973): "la impresión de la huella dactilar no es la firma a que se refiere el citado precepto legal, y que por tal no cabe entender más que la autógrafa, esto es, la escrita a mano de su mismo autor".

Es de particular interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 resuelve un caso en que se impugnó un testamento notarial en el cual se hizo constar inicialmente que el testador firmaba el testamento, y por diligencia posterior de subsanación, autorizada de oficio por el notario al amparo del artículo 153 Reglamento Notarial, se subsanó la redacción, indicando que el testador no podía firmar y que lo habían hecho por él unos testigos.

El Tribunal Supremo rechaza la nulidad del testamento, considerando expresamente aplicable a la subsanación del testamento el artículo 153 del Reglamento Notarial.

Señala, además, que la falta de expresión de que el testamento había sido leído a los testigos no es motivo de nulidad, al expresarse la lectura íntegra del mismo por el notario.

Desde la perspectiva formal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1968 ( Roj: STS 2869/1968) consideró nulo formalmente un testamento en que el testador era probable que no pudiera firmar (había sufrido quemaduras graves en un incendio y estaba ingresado en un hospital) e intervinieron en el mismo los testigos preceptuados en el caso, por no recoger el testamento expresamente la declaración del testador de no poder firmar y que lo hacía a su ruego uno de los testigos. 

Esta posición formalista parece hoy superada. La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 rechazó la alegación de que no constaba en el testamento la declaración del testador de no poder firmar y que tampoco constaba el ruego de que lo hiciera por él uno de los testigos, afirmando "El motivo se desestima porque pretender una nulidad -que no es otra cosa que eliminar la última voluntad, soberana, del testador- basada en una discutible ausencia de puras "fórmulas sacramentales" no tiene sentido."

También se ha planteado qué sucede si la declaración del testador de no saber o no poder firmar es falsa. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1952 declaró que en este caso el testamento era nulo, pues esta declaración falsa equivalía a la negativa a firmar el testamento. En contra de esta tesis se pronunciaron autores como Roca Sastre o González Enríquez, entre otros. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1997 (Roj: STS 4249/1997) confirma este criterio (nulidad de un testamento en que el testador declara no saber firmar y se acredita que esta manifestación es inexacta). Un criterio más flexible se muestra en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1999 (Roj: STS 2900/1999), que consideró que, constando en el testamento que la testadora no sabía firmar y acreditado que sí sabía, aunque posiblemente había perdido la capacidad física para hacerlo, la posible inexactitud de manifestar la testadora que no sabía firmar, cuando en realidad no podía, no acarrea la nulidad del testamento.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1964 (Roj: STS 4117/1964) se refiere a un testamento en que intervinieron testigos, siendo la razón de ello la manifestación del testador de no poder firmar "por temblarle la mano derecha", lo que se considera expresión suficiente de la causa de intervención de los testigos, siendo quien impugne el testamento quien debe justificar la falta de veracidad de dicha aseveración (lo que en el caso se consideró que no fue probado), declarando el Tribunal Supremo: "la manifestación hecha por el testador de no poder firmar por temblarle la mano derecha, recogida por el notario, que motivó firmara un testigo a ruegos de aquél, podía quizá determinar un vicio de nulidad del testamento, si se demostrara que la alegación o causa determinante de no haber firmado el testador aun manifestada por el mismo era incierta, pues no puede quedar al arbitrio caprichoso de aquél el cumplimiento de un requisito formal exigido por el párrafo primero del artículo 695 del Código Civil y sólo permisible su omisión y sustitución por la firma de un testigo, ante alguna de las causas que especifica el párrafo segundo del mismo precepto legal, pero como en el caso de autos la sentencia recurrida declara que no se ha acreditado que el testador pudiera firmar, afirmación fácil no destruida por el cauce adecuado, es indudable se han cumplido los requisitos que justifican o legitimen la intervención del testigo supliendo la firma del testador, sin que la exégesis del referido precepto legal imponga, que el Notario deba comprobar la certeza de la manifestación, que en algunas ocasiones podría exigir conocimientos científicos o periciales especiales para comprobar o distinguir una imposibilidad física de una posible simulación, sino únicamente que recoja la manifestación del testador y atestigüe o de fe de ello y de la intervención sustitutoria del testigo."

La Sentencia del TSJ de Navarra de 28 de octubre de 2014 (Roj: STSJ NA 433/2014) confirma la nulidad de un testamento abierto notarial (además de por no idoneidad de un testigo), en aplicación supletoria de las normas del Código Civil al derecho navarro, por haberse justificado no ser cierta la aseveración de la testadora recogida en el testamento de no poder firmar. La sentencia argumenta que, si alguien declara que no puede firmar y se justifica que sí puede (al parecer había firmado documentos bancarios el mismo día del otorgamiento del testamento), cabe dudar de su verdadera voluntad de otorgar un testamento. Transcribo un interesante fundamento de derecho sobre la cuestión, en el que también se hace alguna consideración sobre la actuación notarial, aunque en el procedimiento en que se impugnó la validez del testamento no se demandó al notario (sí se demandó al notario, reclamando  su responsabilidad civil, en un procedimiento ulterior, como después diré): 

"Siendo el testamento un acto personalísimo dirigido a desplegar sus efectos a la muerte del testador, la redacción por el Notario del testamento abierto, recogiendo la última voluntad expresada por el otorgante, sea oralmente o por escrito, requiere, como formalidad esencial y garantía de concordancia de la declaración documentada con la voluntad real del declarante, la asunción por él del texto redactado y leído en el acto por sí mismo o en alta voz por el Notario; asunción que se traduce en una doble exigencia formal: a) la manifestación de su conformidad, expresada de palabra o -a tenor de la doctrina jurisprudencia antes reseñada- por cualquier medio de exteriorización que de modo inequívoco la revele, y b) el refrendo con su propia firma en el acto, caso de saber y poder hacerlo, constituyendo la estampación personal de la misma la materialización u objetivación de su consentimiento o aquiescencia. 

Sólo en el supuesto de no saber o no poder firmar el testador, permite la Ley la firma por él y a su ruego de uno de los testigos intervinientes en el otorgamiento, como medio supletorio de su imposible refrendo personal por tal signo gráfico, pero siempre subordinado al efectivo concurso de alguna de aquellas causas. La firma del testigo "rogado" (que ha de extenderla por él "a ruego" del testador) no es pues una medida alternativa sino subsidiaria a la firma del otorgante, que consiguientemente no alcanza a suplir o sustituir la personal suya cuando éste sabe y puede firmar por sí mismo el documento. 

En el testamento cuya validez se dilucida en este proceso consta bajo fe notarial que, " al no poder firmar según manifiesta (la testadora) , lo hace por ella, además de en su nombre ", la primera de las dos testigos instrumentales identificadas. Es un hecho probado, del que en autos no se hace cuestión, que " la testadora sabía y podía firmar ", habiéndolo hecho en documentos de fechas coincidente y próximas a la del testamento otorgado. Habiéndose estimado probado desde la sentencia de primer grado, a partir de los resultados de la prueba testifical, que en la minuta entregada en la Notaría unos días antes por una persona no identificada ya se hacía constar la indicación, luego transcrita en la redacción del testamento, de que " la testadora no podía firmar ", es lógico deducir como lo hizo aquella sentencia que no se trataba " de una situación puntual y episódica de no poder firmar surgida en el momento del otorgamiento, sino de una circunstancia prevista de antemano y que se contradice con la aptitud habitual para la firma que conservaba la testadora ". 

Aunque, a tenor de la doctrina jurisprudencial antes citada ( ss. 31 enero 1964 y 4 mayo 1977, del Tribunal Supremo ) no sea obligación notarial indagar o averiguar la veracidad y motivos de esa imposibilidad, bastando que el fedatario tenga la impresión de su certeza, llama la atención y se echa de menos, que, habiendo preguntado la Notaria a la testadora por dicha imposibilidad -como en la sentencia de primera instancia se tiene por cierto-, no consignara aquella en la escritura la causa o razón de su afirmado impedimento a fin de explicar la inviabilidad del refrendo directo y despejar cualquier duda sobre la procedencia del recurso legal a la firma sustitutiva por un testigo. 

La doctrina jurisprudencial se ha referido repetidamente al carácter supletorio -o subordinado a la imposibilidad de firmar el testador- de la firma del testigo rogado ( ss. 16 febrero 1956 , 31 enero 1964 , 27 septiembre 1968 , 10 noviembre 1973 y 16 junio 1997, del Tribunal Supremo ); habiendo llegado incluso a declarar que, aun manifestada por el propio testador en el acto aquella imposibilidad (por no saber o no poder hacerlo), si luego se demuestra dicha alegación falsa, mendaz o inexacta, el testamento deviene nulo ( ss. 4 enero 1952 , 31 enero 1964 , 10 noviembre 1973 y 29 abril 1999 , del Tribunal Supremo), porque -como advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1964 - " no puede quedar al arbitrio caprichoso de aquél el cumplimiento de un requisito formal exigido por el párrafo primero del artículo 695 del Código civil ". 

A ello ha de agregarse, en el plano psicológico y volitivo, que quien sabiendo y pudiendo firmar no firma es, a falta de otra explicación que justifique satisfactoriamente su proceder, porque no quiere hacerlo. Y si no quiere cumplimentar este requisito para la efectividad de la declaración documentada en el testamento leído, una vez informado o instruido el otorgante de su exigencia legal, no es ilógico sino plenamente razonable deducir que lo hace porque no está en su voluntad real o interna que se cumpla o haga efectiva la disposición documentada, al menos en los términos en que le ha sido leída. Para la habilitación del mecanismo sustitutivo de la firma por un testigo no basta pues que la manifestación del testador de no saber o no poder firmar el testamento que ha de precederla sea auténtica, porque, aunque lo sea merced a la fe pública notarial que ampara su expresión, la inveracidad no justificada ni explicable de su contenido priva de validez y eficacia sustitutiva a la firma en su virtud extendida por testigo rogado ...". 

Aunque, como he dicho, en el procedimiento judicial que da lugar a esta sentencia que declara nulo el testamento por razones formales no se dilucidaba la responsabilidad civil del notario, en procedimiento posterior a la declaración de nulidad del testamento sí se demandó al notario en exigencia de la misma, recayendo sentencia final de apelación que le eximió de responsabilidad. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 5 de octubre de 2017 (Roj: SAP NA 853/2017), la cual, en cuanto al motivo de nulidad relativo a la firma de la testadora, declara: "entendemos que la parte recurrente en ningún momento ha acreditado la existencia de una actuación negligente por parte de la Notario actuante que pudiera dar lugar a responsabilidad profesional en el ejercicio de su cargo ya que no existe ningún precepto que expresamente obligue hacer constar en la escritura circunstancias distintas a las que ya consta".

En cuanto al supuesto del ciego o al que no sabe o puede leer, causa de intervención testifical que desaparece en la versión reformada, según lo ya dicho, alguna jurisprudencia había sido rigorista en la interpretación de este supuesto, considerando que se extiende no solo a la ceguera absoluta o total, sino a toda “lesión o defecto visual que alcance el grado suficiente para impedirle la lectura y estampar su firma con la claridad de rasgos que habitualmente caractericen a aquélla” (Sentencia de Tribunal Supremo de 12 de abril de 1973). Por el contrario, otras decisiones judiciales son adecuadamente más flexibles (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2009).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 17 de enero de 2018 sigue la primera de las líneas jurisprudenciales, con cita expresa de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1973, considerando que la ceguera parcial en grado que impida la lectura es determinante de la intervención de testigos.

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de julio de 2021 (Roj: SAP B 10091/2021) sigue la tesis más favorable a la validez del testamento, rechazando que la falta de intervención de testigos fuese causa de nulidad del testamento por no ser la ceguera del testador total, aplicando al concepto de ceguera la definición de la ONCE, conforme a la cual: "las personas ciegas o con ceguera son aquellas que no ven nada en absoluto o solamente tienen una ligera percepción de luz (pueden ser capaces de distinguir entre luz y oscuridad, pero no la forma de los objetos)".

También se sitúa en esta tesis flexible la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de febrero de 2025, relativa a una testadora que tenía un porcentaje de visión del cinco por ciento y que otorgó un testamento notarial sin testigos, afirmando el notario que había echado "un vistazo" al testamento, utilizando gafas y una lupa. La sentencia concluye que, al margen de la calificación del defecto visual de la testadora y de que esta pudiera o no leer el testamento, el posible defecto formal de la no intervención de testigos no debe llevar a declarar la nulidad del testamento cuando no exista duda de que responde a la verdadera voluntad del testador.

Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuese enteramente sordo, el derogado párrafo 2ª del número dos de este artículo 697 del Código Civil exigía que los testigos, parece que ambos, leyesen el testamento en presencia del notario y declarasen que coincidía con la voluntad manifestada por el testador, para lo cual era preciso que dichos testigos asistiesen no solo al acto de otorgamiento sino al momento previo de comunicación de la voluntad del testador ante el notario. 

Fuera de este supuesto especial, no exigía el Código Civil antes de la reforma que el otorgante sordo leyese por sí mismo el testamento, ni tampoco ser sordo era causa necesaria de intervención testifical.

En la vigente legalidad, si el testador es sordo, no es necesaria la intervención de testigo alguno en el testamento, sea ciego o pueda o sepa leer o no (respecto de la forma en que debe otorgar testamento el sordo me remito a la siguiente entrada del blog: La reforma de la Ley 8/2021. Desaparición del testamento del incapacitado"). 

Respecto a la intervención de testigos a solicitud del notario o del testador, la legitimación es alternativa, y ni el testador ni el notario pueden oponerse a la intervención de testigos a instancia del otro legitimado.

Desde la perspectiva del testador, puede existir un deseo de dar publicidad al otorgamiento de su testamento por alguna razón personal. Podríamos también pensar en el caso de un otorgante extranjero, procedente de un país cuyo sistema jurídico contempla que el testamento sea ordinariamente otorgado ante testigos, como los anglosajones, y quisiera por ello esa intervención testifical. El caso de intervención de testigos a solicitud del testador será sin duda infrecuente, pero la decisión del testador debe ser respetada, al punto de que si, expresada por el testador su voluntad de intervención testifical, esta no se produjera, el testamento podría ser considerado nulo, siempre que no se estimase que el testador cambió de voluntad, lo que incluso podría entenderse que resulta de que, en último término, se haya otorgado el testamento  notarial sin testigos. 

En cuanto al notario que solicite la intervención testifical, siendo también una hipótesis que no será frecuente, cabe imaginar que el notario desee la intervención testifical como un refuerzo o garantía de su propia actuación en el testamento, por ejemplo, en cuanto a la apreciación o juicio sobre la capacidad del testador, pues, aunque ya se ha dicho que la valoración de la capacidad del testador no es función del testigo en un testamento notarial, sí podría su intervención tener cierta trascendencia práctica si la capacidad llega a cuestionarse en sede judicial. 

Aunque es de reseñar que existen decisiones judiciales que relativizan esta potencial función de los testigos. Es llamativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1998 (Roj: STS 5223/1998), que resuelve un caso en el cual, en un testamento otorgado antes de la reforma de 1991 (año 1980), intervienen tres testigos instrumentales, médicos especialistas en salud mental, que trabajaban en el sanatorio donde se hallaba internada la testadora. Para la sentencia, esta intervención como testigos de médicos especialistas no es motivo para no declarar nulo el testamento por falta de capacidad de la testadora, a pesar de que el artículo 685 del Código Civil, en su redacción vigente al tiempo del otorgamiento, exigiese al notario y a los testigos procurar asegurarse de la capacidad del testador, afirmando el Tribunal Supremo: "El hecho de que en el abierto que dictó doña Leticia hubieran intervenido como testigos tres médicos del centro sanatorial en el que estaba internada y donde se redactó la disposición, no supone por ello blindaje del acto notarial que haga inatacable la conclusión de que gozaba en dicho momento histórico de la capacidad mental suficiente para otorgar un testamento complejo, como el que es objeto del proceso, pues dichos facultativos sólo actúan como testigos instrumentales idóneos, dentro de las competencias y deberes que la ley les impone y nada mas ( arts. 694, 694, 695, 696, 697 y 698 del Código Civil)". 

Una cuestión que entiendo dudosa es si, en tal caso de intervención voluntaria, los testigos han de ser necesariamente dos. Aunque así resulte del tenor literal de las normas, si consideramos que el testador o el notario pueden no exigir la intervención de testigo alguno, es cuestionable que se pudiera considerar formalmente nulo el testamento porque estos mismos interesados hayan solicitado que intervenga solo un testigo.

Se ha cuestionado si estos testigos voluntarios deben quedar sujetos a los requisitos generales de idoneidad para ser testigo, que después veremos. Así, Aurelio Díez Gómez (Supresión de testigos en los testamentos. RJN. Nº 2. Marzo-Abril. 1992) afirma: "Si los testigos hubieran sido solicitados por el testador, parecería indudable que el testamento fuera nulo, según el texto terminante del párrafo inicial del artículo 697 -"deberán concurrir"- en relación con el 705. Pero no resulta tan claro que la falta de aptitud de un testigo elegido por el propio testador, y que éste probablemente ignoraba, determine una consecuencia que a quien verdaderamente perjudica es a él. y si no lo ha elegido, tampoco parece lógico que las consecuencias del error cometido las pague el testador, cuando la razón de haber exigido la presencia de testigos, máxime si no los elige, no es aumentar sus garantías, sino obtener una mayor publicidad o transparencia del acto. Si es el Notario quien ha solicitado la intervención de los testigos, aunque éstos los haya presentado el testador, la solución parece aún más justa: no hay razón para que el testador sufra las consecuencias de un acto derivado de la voluntad del Notario, aunque la responsabilidad por los perjuicios que se causaren llegara a ser de éste." 

En relación con esta misma cuestión, cabe plantearse la licitud para el notario de grabar el otorgamiento de un testamento. En principio, la jurisprudencia admite la licitud y la posibilidad de aportación como prueba en juicio de una grabación, siempre que esas grabaciones las obtenga una de las partes en la conversación. Podría suceder incluso que el testador, a juicio del notario, no esté ni en condiciones de testar, ni en las de expresar un consentimiento adecuado para ser grabado, pretendiendo el notario grabar su actuación en previsión de futuros cuestionamientos sobre su decisión de autorizar o no el testamento. Siendo una cuestión por supuesto opinable, a mi entender, en el ámbito en que dicha grabación se realizaría y por su finalidad, dada la función y responsabilidad del notario sobre el juicio de capacidad emitido, con las consecuencias patrimoniales que de ello podrían acarrearse, la grabación del acto sería posible y admisible como prueba, aun sin consentimiento del grabado que no está en condiciones de prestarlo. Si la intervención notarial es lícita también debe serlo grabarla, y ello aunque no llegue a autorizar el testamento. La propia norma permite al notario solicitar la intervención testifical en un testamento, sin que se ello se concluya que necesariamente lo vaya a autorizar si estima que el testador no es capaz, lo que apoya, a mi entender, que el notario pueda grabar el acto de otorgamiento, sin otra finalidad que la probatoria del mismo en el ámbito judicial y disciplinario.

Intervención de los testigos en el testamento cerrado ante notario en el derecho común.

Artículo 707 Código Civil:

"5.a Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir.

....

7ª Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el testador o el Notario".

Los casos de intervención testifical en el testamento cerrado son hoy similares a los del testamento abierto notarial. 

Debe tenerse en cuenta que, en el testamento cerrado no se permite su otorgamiento a los que no sepan o puedan leer (artículo 708 del Código Civil), aunque, tras la reforma de la Ley 8/2021, se admite que las personas con discapacidad visual podrán otorgarlo, utilizando medios mecánicos o tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo, siempre que se observen los restantes requisitos de validez establecidos en este Código. En todo caso, no será necesario en esa hipótesis intervención testifical, salvo que el testador no sepa o pueda firmar.

Causas de inhabilidad para ser testigo en el derecho común.

Los testigos que intervienen en un testamento notarial han de ser idóneos, esto es, no ha de concurrir en los mismos causa alguna legal de inhabilidad.

Es función del notario comprobar que esto es así, lo que, las más de las veces se hará solo en función de las manifestaciones del testador y del testigo.

Las causas de inhabilidad que recoge el Código Civil solo son para intervenir como testigos en el otorgamiento del testamento y no parecen de aplicación a los procedimientos de adveración de los testamentos no notariales. Sin embargo, el Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria de 15 de enero de 2009 (Roj: AAP S 127/2009) aplica la inhabilidad prevista para el instituido heredero (artículo 682 del Código Civil) a un testigo en un procedimiento de adveración y protocolización de testamento ológrafo.

Es práctica notarial expresar en el testamento la idoneidad de los testigos intervinientes, aunque dicha expresión de idoneidad no debe considerarse requisito de forma esencial del testamento. Sin embargo, Luis Roca-Sastre Muncunill (Derecho de sucesiones. Tomo I. Bosch. 1995. Pág. 124) dice, al respecto: "El Notario debe consignar expresamente bajo pena de nulidad en el texto testamentario que, a su juicio y por las manifestaciones que le hubieren hecho, requeridos previamente, los testigos testamentarios son idóneos, según doctrina de la importante resolución de 12 de febrero de 1901". En un sentido similar, José Castán Tobeñas (Derecho civil español común y foral. Tomo 6 Vol. II. Pág. 53) dice: "La Dirección de los Registros (curiosa forma de referirse al Centro Directivo, y esto lo digo yo, no Castán) ha establecido la importante doctrina de que el Notario debe consignar en testamento bajo pena de nulidad, que los testigos instrumentales, a juicio del mismo y con arreglo a las manifestaciones que ante él hubieran hecho, previamente requeridos, no se hallan comprendidos en ninguna de las prohibiciones establecidas  por el Código Civil (Resolución de 12 de febrero de 1901), norma enteramente contraria a la que reiteradamente tiene establecida el mismo Centro para los actos inter vivos (Resoluciones de 23 de octubre y 5 de diciembre de 193, y de 5 de febrero, 4 de marzo y 20 de julio de 1904)". Personalmente, dudo de que esa doctrina se ajuste a la legislación vigente, que no exige esa expresión específica de idoneidad del testigo, siendo además contraria al principio de favor testamenti y a la flexibilización formal que este impone. Si el notario ha autorizado un testamento con testigos, se debe presumir de la propia autorización que el notario ha comprobado el requisito de la idoneidad de los mismos, lo exprese o no. Piénsese que esa doctrina sobre el favor testamenti y la flexibilización de formalidades se ha aplicado por la reciente jurisprudencia al propio juicio notarial de capacidad del testador, respecto del que sí existe un precepto que específicamente exige su constancia en el testamento (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 Roj: STS 4755/2013).

En la redacción vigente del Código Civil el testigo ha de ser idóneo, pero no se exige que sea rogado, como sí se exigía en versiones anteriores del Código, aunque al preverse la firma de un testigo por el testador sí se indica que esta firma ha de producirse a ruego del testador (artículo 695.2º del Código Civil: "Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos"). Se ha dicho que esta desaparición del carácter rogado de los testigos no tiene un significado relevante, pues no es imaginable que un testigo actúe en un testamento sin haber sido previamente requerido para ello. Además, la exigencia de que el testamento notarial esté firmado por los testigos, firma que debe producirse en el acto de otorgamiento, excluye la posibilidad de pudiera ser considerado testigo personas que presenciasen efectivamente el acto de otorgamiento, pero que no lo firmasen.

Quizás la única posibilidad en la práctica de estimar que concurre un testigo no rogado pudiera ser la de una persona que haya presenciado el otorgamiento y firmado el testamento en un concepto distinto al de testigo, como puede ser el intérprete, cuando el testador expresa su voluntad en lengua que el notario no conoce (artículo 684 del Código Civil). Así, si consideramos compatible la función de intérprete con la de testigo instrumental (a lo que me refiero a continuación) y el intérprete cumpliera las condiciones para ser testigo, podría plantearse si su concurrencia puede suplir la intervención en el acto de un testigo no idóneo, sobre la base de que basta que presencien el otorgamiento del testamento dos testigos idóneos, aunque haya concurrido además alguno no idóneo.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012, aunque resolvió un caso particular de subsanación de oficio del testamento por el notario, analiza específicamente la actuación rogada del testigo que firma por el testador en el testamento, sobre la base de que dicha actuación rogada no se expresó en el testamento, rechazando la impugnación por tal motivo y afirmando: "Lo que destaca este motivo es que no consta en el texto del testamento que se haya leído a los testigos (es una simple referencia, que decae al ver que sí consta la lectura íntegra por el notario) y, lo que se desarrolla en el motivo: que no consta la declaración del testador de que no puede firmar y que no consta el ruego de que lo haga a su ruego uno de los testigos. El motivo se desestima porque pretender una nulidad -que no es otra cosa que eliminar la última voluntad, soberana, del testador- basada en una discutible ausencia de puras "fórmulas sacramentales" no tiene sentido. Ciertamente, el Código civil exige que si el testador no puede firmar, lo haga a su ruego un testigo: esto es lo que ocurrió e hizo constar el notario. El ruego es evidente, pues el testigo no firma por iniciativa y la firma por él consta explícitamente en la diligencia de 2 de diciembre de 2005 ... En este motivo mantiene que el testigo que firma por él a su ruego cuando el testador no puede firmar, debe ser un testigo elegido por el testador que en ningún caso es destinatario de la voluntad del mismo, "sino que el emisor (el nuncio) de su declaración de voluntad". Lo cual no es cierto y el motivo se desestima. En ningún momento media una norma que ordene que el testigo en tal caso, sea un testigo ad hoc. Puede serlo, no cabe duda ninguna, un testigo (o los dos, a mayor abundamiento) que concurra conforme al artículo 697.1 del Código civil. Se trata, pues, de testigo instrumental, que suple la imposibilidad del testador de firmar y que es destinatario de la voluntad del testador y, además, firma por él".

Respecto de si una persona puede intervenir en un testamento en el doble concepto de intérprete, o incluso facultativo (a pesar de haber desaparecido ya su intervención necesaria en el testamento del "incapacitado"), y de testigo, lo cierto es que el Código Civil contempla al intérprete y a los testigos como personas distintas (artículo 698 del Código Civil), sin ninguna previsión de que se acumulen las funciones de ambos en una misma persona, como sí existe para los testigos instrumentales y los de conocimiento. Pero quizás no deba descartarse totalmente esa posibilidad, aunque por su carácter dudoso debe ser evitada en lo posible. Por ejemplo, la Sentencia del TSJ de Galicia de 20 de octubre de 2020, integrando el derecho gallego con las previsiones del Código Civil, admite que una persona intervenga en el testamento a la vez como facultativo e intérprete, aunque exige que dichos facultativos-testigos acepten su otra función de testigos y cumplan con los requisitos de idoneidad de estos. Díez Picazo y Gullón (Sistema de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Vol. IV. Tomo 2. Tecnos. 12ª Ed. 2017. Pág. 61) dicen: "¿Pueden ser los intérpretes al mismo tiempo testigos del testamento? Si tenemos en cuenta que se exige que los testigos entiendan el idioma del testador (art. 681.2º) no hay inconveniente en admitir la compatibilidad de funciones". La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 5 de enero de 2017 (Roj: SAP GC 172/2017) admite la validez del testamento otorgado por un testador sordomudo, en el que había actuado como intérprete o traductor de su voluntad al notario uno de los dos testigos instrumentales, aunque no fuera técnico en el lenguaje de signos, valorando el conocimiento que el testigo tenía del testador y la simplicidad material del testamento, que se limitaba a instituir heredero a una persona.

Otra cuestión a plantearse es quién debe elegir a los testigos. El Código Civil nada dice al respecto. Ante esta falta de previsión, debe acudirse, como supletoria, a la legislación notarial. El artículo 183 del Reglamento Notarial dispone: "Los testigos instrumentales serán designados por los otorgantes o, si éstos no lo hiciesen, por el notario; pero tanto éste, en el primer caso, como aquéllos, en el segundo, podrán oponerse a que lo sean determinadas personas, salvo los casos en que por mandato judicial o por disposiciones especiales se establezca lo contrario." Debe aclararse que el notario podría oponerse a la intervención de un testigo propuesto por el testador no solo porque se aprecie en él una causa de inhabilidad, sino por no considerarlo adecuado o conveniente. Si el testigo propuesto por el testador es inhábil, lo que existirá es el deber del notario de negar su actuación.

Pero el notario, en su actuación, nunca podrá negar la intervención de un testigo por motivos discriminatorios. Esto me lleva a plantear si sería causa bastante para negar la intervención de un testigo propuesto por el testador que padezca esa persona alguna discapacidad sensorial que, sin ser causa legal de inhabilidad, dificulte la actuación como testigo, como puede ser la ceguera o sordera. Sin duda es cuestión delicada, aunque entiendo que existe una base suficiente para considerar que oponerse a la actuación de un testigo con tales circunstancias no es discriminación, sobre todo en actuaciones de cierta urgencia que impidan articular medios de comunicación alternativos con el testigo.

Artículo 681 Código Civil. 

“No podrán ser testigos en los testamentos: 

1. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701. 

2. (sin contenido). 

3. Los que no entiendan el idioma del testador. 

4. Los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical. 

5. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo”. 

Este artículo 681 del Código Civil fue reformado por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, que dejó sin contenido el apartado 2 (referido anteriormente a los “ciegos y a los totalmente sordos y mudos”, quienes hoy no tendrían una incapacidad específica que les afectase), y modificó el apartado 4 (antes referido a “los que no estén en su sano juicio). 

Esta reforma, como la que se realizó en el Reglamento Notarial (artículo 182.1) por el Real Decreto 1276/2011, de 16 de septiembre, tiene su fundamento en la adaptación de nuestra normativa a la Convención internacional sobre los derechos de personas con discapacidad, elaborada en el seno de las Naciones Unidas, en el año 2006, y ratificada por España, que pretende favorecer el ejercicio de las personas con discapacidad de sus derechos en todos los ámbitos, incluido el civil.

Las causas de inhabilidad del artículo 681 del Código Civil son generales para todos los testamentos.

En principio son causas de inhabilidad solo para los testigos instrumentales y no para otra clase de testigos que puedan intervenir en los testamentos, como los de conocimiento.

Según el artículo 184 del Reglamento Notarial: "Los testigos llamados de conocimiento sólo tienen como misión identificar a los otorgantes a quienes no conozca directamente el Notario, y sólo les afectan las incapacidades a que se refieren los números 1.º y 5.º del artículo 182. Los testigos de conocimiento sólo podrán ser a la vez instrumentales cuando reúnan los requisitos de capacidad antes expresados". Entiendo que esta norma del Reglamento Notarial será aplicable supletoriamente a los testigos de conocimiento en un testamento (por otra parte, hoy, excepcionales), con lo que, en realidad, la única causa de inhabilidad para ser testigo de conocimiento sería la falta del discernimiento suficiente, pues la recogida en el artículo 182.5º del Reglamento Notarial ("Los que hayan sido condenados por falsedad en documento público o mercantil o por falso testimonio") no es aplicable en el ámbito testamentario para los testigos instrumentales, y no siéndolo para estos, parece que tampoco debe serlo para los de conocimiento (aunque si el notario llegase a conocer que concurre tal causa en un testigo, no sería ilógico que lo considerar no conveniente).

Distinto es si los testigos meramente instrumentales deben conocer al testador, de manera que la falta de conocimiento del testador por el testigo instrumental fuera causa de inhabilidad para el mismo. Así lo estimó la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1991 (Roj: STS 17253/1991), pero en aplicación de la redacción previa del artículo 685 del Código Civil. En la redacción vigente no existe exigencia alguna de que el testigo instrumental, que no lo sea además de conocimiento, conozca al testador.

También se ha planteado si las causas de inhabilidad para ser testigo deben ser de aplicación a otros posibles intervinientes en el testamento, como intérpretes o facultativos (la intervención necesaria de estos últimos se suprime tras la Ley 8/2021). Así lo prevé expresamente la legislación catalana y aunque el Código Civil nada dice al respecto es razonable que se considere inhábil para intervenir en el testamento a quien tiene un interés directo o indirecto en el mismo, como son los casos del artículo 682 del Código Civil. Más discutible son las causas de inhabilidad del artículo 681 del Código Civil, pues en alguno de sus casos podría resultar incluso favorable al otorgamiento del testamento no aplicarlo a estas personas. Así, por ejemplo, en el concreto caso del intérprete del testador que se expresa en lengua no conocida por el notario, es defendible que un empleado del notario que conozca el idioma del testador pudiera actuar como intérprete en el testamento, sin que se aprecie en qué puede comprometer esto la independencia del notario, ni la solemnidad o garantías del testamento.

Díez Picazo y Gullón (Sistema de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Vol. IV. Tomo 2. Tecnos. 12ª Ed. 2017. Pág. 61) dicen: "Un problema distinto es el relativo a si los intérpretes deben reunir las condiciones de idoneidad requeridas para los testigos, que parece necesario resolver afirmativamente por la importancia que tiene su función, mucho mayor que la de éstos, atemperadas a la misma".

En cuanto a la mayoría de edad, esta se determinará por la ley personal del testigo (ley personal que también rige los efectos de la emancipación), al margen de cuál sea la ley aplicable a la sucesión, pues el testigo puede ser de nacionalidad extranjera y su ley personal fijar la mayoría de edad en una edad distinta a los dieciocho años propia del derecho español.

La doctrina mayoritaria rechaza la equiparación del menor emancipado al mayor de edad, en cuanto a la habilidad para ser testigo. En este sentido, Albaladejo, quien es contrario a la aplicación supletoria del Reglamento Notarial que permite la intervención de los emancipados como testigos en los instrumentos inter-vivos. En la doctrina, se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1899, que admitió la intervención como testigo de un menor de edad al considerar que ostentaba la posesión de estado de mayor edad.

Elena Vicente Domingo (Jurisprudencia Civil Comentada. Tomo I. Pág. 1340. Comares. 2000), después de manifestarse a favor de una interpretación estricta de la norma, señala: "En el plano jurisprudencial no encontramos apoyo cierto a ninguna de las dos posturas por cuanto se pueden citar dos sentencias clásicas y excepcionales y no siguen la misma dirección. Se trata de la STS 21 noviembre 1899 y la STS 30 noviembre 1906. Mientras que en la primera se tuvo  por  mayor a un menor al que le faltaban unos meses para alcanzarla. En la segunda de las sentencias citadas, por el contrario, se justifica una interpretación literal del precepto con base en que en el supuesto anterior el menos tenía la posesión de estado."

Pero esta opinión negativa mayoritaria no es unánime. Así, Federico Puig Peña (Tratado de Derecho Civil Español. Tomo V. Vol. 1º. Pág. 170) ya la cuestionaba, aludiendo a "la corriente legislativa moderna de incorporación de la juventud a la normalidad del tráfico jurídico". Estas palabras, escritas en el año 1954, parece que responderían aun más a la presente situación legislativa.

La propia doctrina ha destacado la cierta contradicción entre que se permita testar con catorce años y se exija la mayoría de edad para ser testigo en el testamento, lo que también apoyaría una interpretación favorable a la habilidad para ser testigo del emancipado.

Por otro lado, la LEC no contiene ninguna inhabilidad para que un menor emancipado testifique, lo que también debe tenerse en cuenta.

Es cierto que en el testamento en tiempo de epidemia se introduce como excepción a la regla general que el testigo pueda ser mayor de dieciséis años (artículo 701 del Código Civil). Y esto se ha empleado frecuentemente como argumento a favor de la exclusión del emancipado. Así, Pascual Martínez Espín (Comentarios al Código Civil. Dir. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano Aranzadi. 2021. Pág 926) dice: "El menor emancipado no puede ser testigo, ya que, si se intentara la equiparación entre mayor de edad y emancipado a los efectos de poder ser testigo testamentario, no tendría sentido la excepción prevista en el artículo 701 del Código Civil". 

En sentido similar se pronuncia Juan José Rivas Martínez (Derecho de sucesiones común y foral. Tomo I. Pág. 301-302. Tirant lo Blanch. 2020), quien relativiza el valor de la sentencia de 1899, que considera justificada por lo especial de las circunstancias del caso, y para quien la única excepción admisible es la que resulta de la legislación aragonesa (a lo que después me refiero), argumentando que: "si se intenta equiparar mayor de edad con emancipado a los efectos de que éstos puedan ser testigos testamentarios no tendría hoy ya sentido la excepción preconizada para los testigos del testamento en tiempo de epidemia (art. 701 CC)."

A mi entender, no hay razón para no aplicar supletoriamente la legislación notarial en este punto. En particular, el artículo 181 del Reglamento Notarial, que dispone: "Para ser testigo instrumental en los documentos intervivos se requiere ser español, hombre o mujer, mayor de edad o emancipado o habilitado legalmente y no estar comprendido en los casos de incapacidad que establece el artículo siguiente. Las personas sujetas a régimen foral podrán ser testigos, si son mayores de edad, por su legislación. También podrán ser testigos los extranjeros domiciliados en España que comprendan y hablen suficientemente el idioma español.Aunque una cosa es tener dieciséis años cumplidos y otra estar emancipado.) Es cierto que el Código Civil se refiere a la mayoría de edad, pero el propio Código Civil equipara al emancipado al mayor de edad, con las únicas excepciones que recoge el Código, entre las que no está el ser testigo en los testamentos. En cuanto al argumento relativo al testamento en tiempo de epidemia, olvida que una cosa es estar emancipado y otra ser mayor de dieciséis años, con lo que la excepción del artículo 701 del Código Civil no perdería su sentido porque se considerase que el emancipado puede ser testigo en general en los testamentos. 

Por otra parte, esa interpretación no es que sea la más conforme con la evolución legislativa sobre capacidad de los menores y mayores, sino que también responde a la moderna tendencia jurisprudencial sobre favor testamenti y formalidades que no comprometen la condición del testamento como verdadera plasmación de la última voluntad del testador, o acaso vamos a sostener que un testamento notarial recoge menos fielmente o con menos garantías la voluntad testamentaria porque intervenga en el mismo como testigo un emancipado, pongamos por caso, de diecisiete años y once meses, casado y que lleva vida independiente, que un mayor de dieciocho años recién cumplidos, que no tenga ninguna de esas condiciones. 

Es cierto, por otro lado, que un menor emancipado sería tratado como menor a efectos de su responsabilidad penal, incluyendo la que pudiera tener por falso testimonio, pero la responsabilidad penal de un testigo testamentario es un supuesto excepcional, que no debe condicionar la interpretación ordinaria de la norma conforme la realidad social.

En el ámbito interno, debe tenerse en cuenta que, mientras el Código Civil permite contraer matrimonio al emancipado, sin que esto altere su estado civil de tal, en el derecho aragonés se considera mayor de edad al que ha contraído matrimonio (artículo 4.1."b" del Código Foral de Aragón), lo que implica que este menor de dieciocho años casado y de vecindad civil aragonesa podría ser testigo en un testamento sujeto al derecho común. 

Respecto de los que no entiendan el idioma del testador, habrá que referirlo al idioma en que el testamento es otorgado, que no ha de ser necesariamente el idioma nativo del testador.

Debe tenerse en cuenta que el notario debe leer el testamento abierto en presencia de los testigos, que lo firmarán, uno de ellos a ruego del testador que no sepa o pueda firmar, lo que tendrá el valor de asunción por el testador del acto testamentario. 

Pero la expresión de conformidad con el contenido del testamento ha de proceder del mismo testador y no del testigo, que solo firma a ruego del testador, y no es preciso que conozca la voluntad previamente manifestada por el testador al notario.

El legislador parece considerar que para que el testigo esté en condiciones de cumplir adecuadamente sus funciones debe poder entender la lectura que del testamento haga el notario, y de ahí la exigencia de comprensión del idioma. 

Fuera de esa exigencia de conocimiento del idioma del testador, no existe ninguna previsión de vecindad o domicilio común con el testador, como recogía la legislación histórica. Tampoco existe hoy exigencia alguna de que el testigo instrumental conozca al testador. 

Si el testador ha expresado su última voluntad en lengua extranjera que el notario no conozca y el testamento se ha extendido en la lengua oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el notario y en la lengua extranjera en que se ha expresado el testador, conforme prevé el artículo 684 del Código Civil, parece suficiente con que el testigo conozca cualquiera de ellas. No obstante, la redacción legal ("el idioma del testador") podría llevarnos a pensar que el testigo instrumental en el testamento debe conocer precisamente la lengua extranjera (o nacional oficial en el lugar del otorgamiento que no sea el castellano) en la que se expresa el testador. 

Si esta fuera la interpretación que resulta de la norma, si el testador se ha expresado ante el notario, digamos en chino, y el testigo conoce el idioma chino, podría intervenir como testigo instrumental en el testamento, aunque no conociera el idioma español, comunicándose con el notario a través del intérprete que necesariamente habrá de concurrir en el acto (si el notario no habla chino, claro - artículo 684 del Código Civil -). Y, sin embargo, no sería exigible que el testigo del caso supiera hablar español (aunque así lo exija con carácter general para las escrituras públicas el artículo 181.3º del Reglamento Notarial: "También podrán ser testigos los extranjeros domiciliados en España que comprendan y hablen suficientemente el idioma español.) Por contra, no podría ser testigo quien no conociese el idioma chino, aunque sí conozca la lengua española. 

A mi entender, esta interpretación parece poco conforme con las modernas tesis jurisprudenciales favorables a no dar valor anulatorio a formalidades que no excluyan que el testamento recoge la verdadera voluntad del testador y si la intervención de un intérprete en el acto de otorgamiento se entiende suficiente para que el notario que no conoce la lengua en que se exprese el testador desarrolle sus funciones, es razonable entender que esa misma intervención será bastante para que el testigo cumpla con las suyas, aunque es cierto que no conocer el idioma en que se expresa el testador implicará que sobre lo que el testigo declare sea sobre lo que el intérprete previamente ha traducido. A la inversa, sí será admisible que el único idioma que conozca el testigo sea el extranjero en que se expresa el testador, sirviendo la actuación del intérprete para que el testigo pueda comunicarse con el notario autorizante.

Los extranjeros, si conocen el idioma del testador, podrán ser testigos en los testamentos. Ninguna inhabilidad específica recoge el Código Civil para los mismos. Aunque, como hemos visto, la legislación notarial sí exige que el extranjero que sea testigo en una escritura pública inter vivos tenga su domicilio en España (artículo 181 3º del Reglamento Notarial: "También podrán ser testigos los extranjeros domiciliados en España que comprendan y hablen suficientemente el idioma español."), es dudoso que esto sea supletoriamente aplicable al testamento, pues parece contradecir la supresión general de la exigencia de que el testigo tuviera el mismo domicilio del testador. Además, estos requisitos deben interpretarse conforme a la realidad social del tiempo, en cuanto no existe hoy una dificultad insalvable en que un residente fuera de España pudiera llegar a prestar testimonio en sede judicial en relación a un acto en que haya intervenido como testigo y, en todo caso, si esta fuera la razón de la norma, no habría motivo para aplicar un régimen distinto a los extranjeros que a los nacionales no residentes.

En cuanto a la falta de discernimiento, la redacción de la norma se ha mantenido tras la reforma de la Ley 8/2021, lo que implica que el legislador la ha considerado conforme con los principios de esta reforma.

La situación de falta de discernimiento debe apreciarse solo al tiempo de hacerse el testamento.

Cuando el testamento sea notarial, será el notario autorizante quien haya de apreciar ese discernimiento.

Aunque podamos considerar conforme con los actuales principios de nuestra legislación un criterio favorecedor de la apreciación del discernimiento, sin duda puede haber casos en que este no exista.

Es cuestión a plantearse si el discernimiento para ser testigo en el testamento ha de ser de similar entidad al que se exija al testador. Aunque la cuestión pueda ser debatible, entiendo que no es necesariamente así, pues el discernimiento necesario para comprender el alcance y contenido del testamento no ha de ser el mismo que se exige para la prestación de la función testifical. Aunque también debe tenerse en cuenta que el Código Civil, mientras permite otorgar testamento notarial al mayor de catorce años, exige para ser testigo la mayoría de edad.

Lo que sí parece es que el testigo ha de tener el discernimiento exigible por sí mismo, sin necesidad de recurrir a medidas de apoyo, que parecen contrarias a la propia esencia de su función.

En la situación normativa actual, a mi entender, el que una persona tenga establecidas medidas de apoyo, sean judiciales o voluntarias, no implica necesariamente que carezca de discernimiento para ser testigo en el testamento, aunque sin duda pueda ser un indicio de ello. Pero debe prevalecer el juicio notarial al respecto, sin que dicha circunstancia, el que existan medidas de apoyo para el testigo, conlleve necesariamente la nulidad del testamento por motivos formales.

Como ya he dicho, la reforma de 2015 ha suprimido la inhabilidad para ser testigo de los totalmente sordos y mudos y de los ciegos. En consecuencia, una persona ciega, muda o sorda, o ambas cosas, podría ser legalmente testigo en un testamento abierto notarial. Ahora bien, esto no excluye que el notario deba comunicar a los testigos el contenido del testamento por algún medio, pues en otro caso carecería de sentido la exigencia de conocimiento del idioma del testamento. Además, el Código Civil (artículos 695 y 698) exige que los testigos instrumentales estén presentes en el acto de otorgamiento del testamento y esto parece que lleva implícita la exigencia de que tengan conocimiento del contenido del testamento que van a firmar. Si el testigo solo es ciego, podría pensarse en que bastase para ello con la lectura que el notario le haga del testamento, aunque si dicho testigo ciego quisiera hacer uso del derecho a leer por sí el testamento, asumiendo que tendrá este derecho (aunque el Código Civil nada diga al respecto), habrá que proporcionarle algún medio para ello. Si el testigo es sordo, igualmente habrá que contar con algún medio para que conozca el contenido del testamento que ha de firmar. Puede aplicarse supletoriamente en este punto la legislación general notarial ya citada (artículo 25 último de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial).

Para Juan José Rivas Martínez (Derecho de sucesiones común y foral. Tomo I. Págs. 303 y 305. Tirant lo Blanch. 2020), los ciegos y los totalmente sordos "deben entenderse ahora incluidos en el nuevo apartado 4º del art. 681 CC, referido a los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical ... Debe entenderse que la nueva redacción, al ser mucho más amplia, incluye a los ciegos y a los totalmente sordos y a los mudos que no sepan escribir, dado que no pueden desarrollar una labor testifical adecuada". Pero esto parece contradictorio, al menos considerado como causa legal de inhabilidad, con que la reforma haya suprimido el apartado específico referido a dichos ciegos y totalmente sordos, cuyo "discernimiento" no es cuestionable por razón de su discapacidad física, más pareciendo que dicha falta de discernimiento alude a la imposibilidad de entender y asumir el acto que presencian. Otra cosa son razones de conveniencia derivadas de las dificultades prácticas que su situación sensorial pueda originar para comunicarles el contenido del testamento (o que haya quien considerara "absurdo" la idea que se permitiera ser testigos testamentarios a los sordos, ciegos y mudos o aludiera a su incapacidad natural, al margen de la dicción legal - así, para el derecho italiano, Antonio Cicu, en "El testamento. Editorial Revista de Derecho Privado. 1959. Pág. 91", porque está claro que eran otros tiempos). 

La siguiente causa de inhabilidad afectaría a "cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo".

La redacción vigente proviene de la reforma de 1991. En la versión originaria la causa alcanzaba a "los dependientes, amanuenses, criados o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del notario autorizante". Esa versión originaria se modifica por Ley de 24 de abril de 1958, tras cuya reforma se disponía que no podían ser testigos en los testamentos los "oficiales, auxiliares, copistas, subalternos y criados, cónyuges dentro de cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante".

A título de curiosidad, no incluía la norma prohibitiva originaria al cónyuge del notario, y ello se explica porque ese cónyuge era necesariamente la esposa, teniendo en cuenta la prohibición de aquellos tiempos para que las mujeres accediesen a la profesión notarial y que existió, hasta la reforma de 1958, una inhabilidad general para que las mujeres fueran testigos en los testamentos.

La prohibición de ser testigo para el cónyuge, parientes o empleados del notario autorizante es absoluta, en el sentido de que no les será, en principio, de aplicación la excepción prevista para el cónyuge o parientes de los legatarios en artículo 682 del Código Civil, cuando el legado sea de alguna cosa mueble o cantidad de poca importancia en relación con el caudal hereditario. Sin embargo, el artículo 754 del Código Civil, por remisión, al artículo 682 del mismo Código, sí permite realizar a favor del notario, su cónyuge o parientes estos legados módicos. Si un testigo fuese a la vez pariente del notario y legatario en el testamento en las condiciones del artículo 682 o pariente de un legatario con dichos requisitos, podría pensarse que que prevaleciese la norma positiva sobre la negativa. Aunque en realidad, son normas que operan en ámbitos distintos, y la solución judicial más probable es la general de la nulidad del testamento por no idoneidad del testigo (aunque ya he señalado como la moderna tendencia jurisprudencial es más flexible en todo lo que tenga que ver con formalidades).

En cuanto a tener relación de trabajo con el notario, suscita diversas cuestiones dudosas.

Como criterio general, debe defenderse una interpretación estricta de una causa de inhabilidad que es de conveniencia muy discutible en la realidad social actual, como lo demuestra el que la mayoría de las legislaciones civiles autonómicas la hayan suprimido. 

Y es que no hay ninguna razón para desconfiar de un empleado del notario, como no sea considerar que el testigo cumple una función de control del notario autorizante, lo que cabe rechazar por principio. 

Asumido esto, la actuación como testigo de un empleado de la notaría presente objetivas ventajas, pues muchas veces estos empleados habrán estado presentes en el proceso de formación y comunicación de la voluntad testamentaria por el testador y, además, su intervención puede evitar el tener que introducir en el testamento a personas sí extrañas al testador, con lo que tiene esto de invasión de la intimidad. 

Es decir, es objetivamente mejor como testigo, a mi entender (y está visto que también al entender prácticamente todos los legisladores autonómicos), el empleado de la notaría, que ha recibido en primer término al testador, ha conocido su voluntad de primera mano y ha redactado materialmente el testamento conforme a la misma, que quien el día del otorgamiento estaba en la notaría para firmar su hipoteca, pongamos por caso, y al que se le pide intempestivamente el favor de que actúe como testigo en el testamento de un desconocido, testigo que probablemente a la semana o al mes nada recuerde del otorgamiento, salvo lo curioso del incidente. 

Dicho esto, lo primero que cabe plantearse es si alcanzaría la prohibición a personas que tengan una relación laboral con el notario en un ámbito distinto al de la prestación de la función notarial. Por ejemplo, el personal de servicio doméstico en su vivienda particular.

Para Aurelio Díez Gómez (Supresión de testigos en los testamentos. RJN. Nº 2. Marzo-Abril. 1992), la prohibición alcanza a aquéllos que tengan una relación de trabajo con el notario extraña a su función como fedatario público. Dice el autor: "cabe pensar que todo sigue igual: la "relación de trabajo" que ahora se dice no se limitará al caso de que exista un contrato de tal, un servicio estable, remunerado y dependiente, sino que seguirá comprendiendo cualquier ayuda mínimamente habitual que se preste al Notario. Y, por supuesto, dentro de la relación de trabajo está comprendido el "criado", expresión que se suprime tal vez por considerarla peyorativa o clasista. Con lo cual, cualquier persona que trabaje para el Notario fuera del ámbito profesional o doméstico, por ejemplo, en un negocio privado que tenga el Notario, el profesor particular de sus hijos, etc., bien podría estar comprendida en la incapacidad. Y hasta pueden caber dudas respecto de quienes trabajan para el Notario y otras personas conjuntamente, como porteros o jardineros, etc."

A mi entender, esta tesis es demasiado amplia y no se compadece con la actual tendencia jurisprudencial sobre las formalidades testamentarias, ni siquiera con el tenor literal de la norma, como después diré.

Es cierto que el artículo 21 de la Ley del Notariado, en el ámbito de las escrituras públicas intervivos, se refiere, además de a los escribientes, a los "criados" del notario, lo que, al margen de la obsoleta terminología empleada, acrecienta la duda sobre si empleados del notario con una relación laboral no vinculada a la notaría pueden ser testigos.

Y la redacción anterior del artículo 681 del Código Civil también mencionaba a los "criados" del notario, además de otros empleados o dependientes del mismo, lo que fue sustituido por "tener relación de trabajo" con el notario, sin mayor aclaración. 

Con todo, el referido concepto de "criado" implicaba, según los usos sociales de la época, algo más que prestar servicio doméstico, requiriendo la convivencia del "criado" en la casa del "amo" (siempre utilizando la terminología de la época, aunque, curiosamente, aún la recoja nuestro Código Civil - artículos 1583 y siguientes -, en preceptos derogados tácita pero no expresamente).

Así, Federico Puig Peña (Tratado de Derecho Civil Español. Tomo V. Vol. 1º. Pág. 176), refiriéndose a la versión anterior a la norma, decía: "en un sentido amplio, la jurisprudencia se inclinó por este último estimando que el concepto de dependientes, amanuenses y criados comprenden todas aquellas personas que aparecen subordinadas al Notario autorizante (6 junio 1914), importando poco para tener aquella cualidad el que no se cobre sueldo propiamente dicho o se viva fuera del domicilio del Notario que autoriza el testamento (20 de junio de 1928)", aunque el mismo autor considera más conforme a los usos sociales que al "doméstico" se le exija el sueldo y la convivencia con el notario.

En cualquier caso, el que se hayan sustituido las anteriores redacciones por una nueva y genérica (la relación de trabajo con el notario) no debe llevar a asumir sin más que se mantenga el sentido de la inhabilidad, pues lo lógico será que este haya variado, ni mucho menos que se amplíe en ámbito de la inhabilidad, lo que iría en contra, por cierto, de lo que parece la evolución legislativa del derecho civil autonómico en este punto.

Sin embargo, la tesis de la ampliación de la causa de inhabilidad tras la reforma la han sostenido relevantes autores. Así, para Juan José Rivas Martínez (Derecho de sucesiones común y foral. Tomo I. Pág. 306. Tirant lo Blanch. 2020), la expresión "tener relación de trabajo con el notario" es de sentido más amplio a la que recogía la anterior versión de la norma, afirmando el autor: "La terminología del nuevo nº 5 comprende bajo su manto, no sólo al personal dado de alta en el Censo Oficial de empleados de notarías, sino cualquier persona que trabaje de hecho, efectivamente, en la notaría, aunque no esté dado de alta en dicho Censo. Piénsese, por ejemplo, en las personas dedicadas a la limpieza del despacho notarial y que estén dadas de alta en la seguridad social, personas que vayan por horas a confeccionar copias, o que sirven de chófer del Notario, unidos con él por una relación de trabajo; las personas que estuvieren en el servicio doméstico en la vivienda del Notario, es decir, el que se denominaba antes «criado», expresión que se suprime, tal vez, por considerarla clasista; etc. Ninguno de ellos podrá ser testigo".

Personalmente, no me convence tal interpretación extensiva de esta causa de inhabilidad, que insisto no creo se corresponda con la realidad social actual, donde los que tienen relación de trabajo con el notario son trabajadores, con sus derechos y obligaciones respecto de su empleador, pero sin una situación de subordinación o dependencia personal que lleve a considerarlos, de iure y en todos los casos imaginables, no idóneos para testificar en un testamento notarial, al margen de que la tarea de un testigo instrumental no sea la de controlar al notario en su función.

Es, así, común que los empleados del notario sean citados como testigos en sede judicial para declarar en relación con la impugnación del testamento u otro instrumento público, sin mayor reparo derivado de su condición laboral, dándose una especial relevancia a sus declaraciones, por su cercanía a los hechos. Es cierto que la LEC contempla la tacha del testigo por "Ser el testigo, al prestar declaración, dependiente del que lo hubiere propuesto o de su procurador o abogado o estar a su servicio o hallarse ligado con alguno de ellos por cualquier relación de sociedad o intereses." Pero esta posibilidad no conduce necesariamente a la admisión de la tacha y aunque fuera admitida, ello no impediría al testigo prestar testimonio, afectando solo a la valoración de la declaración por el Tribunal. Lo que sí encuentro llamativo es la amplitud de redacción de este artículo 377.2º de la LEC, que contrasta con lo conciso de la expresión "relación de trabajo" del referido artículo 681.5º del Código Civil, lo que me conduce a pensar que dos normas de redacción tan distinta deben tener un ámbito de aplicación diverso.

Por otro lado, en una interpretación puramente gramatical de la norma, tener relación de trabajo con el notario no comprende, a mi entender, a quienes tienen una relación laboral ajena al ámbito de la función notarial, pues el notario solo es tal cuando desempeña su función pública. 

Piénsese, por último, que ser empleado de un heredero o legatario no es causa de inhabilidad para ser testigo en el testamento notarial, de lo cual se desprende que la situación de dependencia laboral con un interesado directo no es considerada por el legislador como causa de inhabilidad en sí misma. Por ello parece que la inhabilidad del artículo 681.5º del Código Civil, más que evitar situaciones vicien la objetividad del testigo, tiene por finalidad mantener el prestigio y la apariencia de corrección de la actuación notarial, propósitos sin duda loables, pero que no han de conducir a interpretaciones extensivas de la norma que puedan llegar a anular una voluntad testamentaria fielmente recogida en el testamento por el notario, pues lo contrario sí afectaría seriamente a ese prestigio.

Todo ello al margen de que en la práctica notarial sea conveniente huir de situaciones que, cuanto menos, son opinables y pueden llegar a comprometer la validez del testamento.

La Sentencia del TSJ de Navarra de 28 de octubre de 2014 (Roj: STSJ NA 433/2014) confirma la nulidad de un testamento abierto notarial (además de por no ser cierta la afirmación de la testadora de no poder firmar, como ya se ha visto), por falta de idoneidad de los testigos. En el caso, intervienen en el testamento abierto notarial dos testigos, una de ellas empleada de la notaría y otra personal de limpieza en la misma, aunque esto no da lugar a la nulidad del testamento, pues el derecho navarro admite expresamente que sean testigos los empleados y dependientes del notario (Ley 186 Compilación Foral). Sí se se estima la nulidad, sin embargo, en aplicación supletoria del Código Civil, por ser una de las testigos nuera de un llamado como sustituto vulgar al testamento. 

Además, relación de trabajo equivale aquí, a mi entender, a relación regida por el derecho laboral, que vincule a empleador y a empleado, lo que exige que la actividad del empleado se desarrolle bajo la dependencia del notario y sea retribuida en el sentido que exige la legislación laboral. 

En todo caso, no parece posible es ampliar la prohibición a personas que, propiamente, carecen de relación laboral o de otro tipo con el notario.

Sin embargo, no siempre es fácil determinar cuando existe una relación de trabajo con el notario, pues pueden existir situaciones intermedias o irregulares, que no constituyendo una relación laboral formal, se le aproximen. Piénsese, por ejemplo, en una persona, que sin relación laboral en sentido propio, actúa habitualmente como testigo en instrumentos notariales e incluso llega a percibir alguna contraprestación por ello del notario o de alguno de sus empleados. 

La jurisprudencia, aun recaída respecto de redacciones previas a la vigente, ha sido estricta en la apreciación de esta condición de empleado o dependiente del notario, y se puede considerar que la reforma de 1981 consagró estas tesis, contrarias a una aplicación extensiva de la condición de empleado del notario como causa de inhabilidad para ser testigo. Así:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1967 (Roj: STS 1711/1967) decidió sobre la condición de subalterno o dependiente del notario de una persona que intervino como testigo en un testamento notarial. Según la sentencia recurrida, la relación de ese testigo con el notario consistía en: "en avisar esporádicamente a la accionante y a los clientes para que supiesen el día en que estaba el Notario para entrevistarse con él, así como guardar las llaves del protocolo en las ausencias de aquél, por si algo ocurría en el edilicio donde se encontraba sito, poder salvarle, y en ocasiones acompañar al Notario a pueblos de la demarcación, simplemente como guía, y hasta muy de tarde en tarde, ser copista de algunos documentos protocolizados, por petición de éste, en razón a que el expresado era Agente Judicial del Partido de Brihuega, donde tenía el despacho la Notaría, actos que realizaba en terreno estrictamente privado y de manera desinteresada, sin perjuicio de aceptar obsequios de escaso valor a finales del año, no teniendo ningún otro contacto con la Notaría, no estaba por tanto al tiempo de otorgarse los impugnados testamentos, a las órdenes ni servicio del Notario en sus oficinas, de forma permanente, ni eventual, ni cobraba sueldo ni ningún otro emolumento de aquél, como no sea lo antes relatado, lo que conduce a negar al mismo la condición de oficial, auxiliar, copista, subalterno o criado del Notario autorizante de dichos testamentos, y aplicando al caso el precepto invocado por el actor, número séptimo del artículo 681 del Código Civil". El Tribunal Supremo, después de aclarar que el precepto se debía aplicar según la redacción vigente al tiempo del otorgamiento del testamento, rechaza el recurso de casación, considerando que la conducta descrita no era constitutiva de la condición de amanuense o dependiente del notario, afirmando: "los hechos declarados por el Tribunal "a quo" respecto a la naturaleza de los servicios prestados por el testigo al Notario autorizante al tiempo del otorgamiento de los testamentos impugnados, hechos que no se atacan en el recurso, en modo alguno conducirían a declarar que suponían la no alegada oportunamente condición de "amanuense o dependiente" del Notario, pues conforme proclama la doctrina de esta Sala, tienen tal carácter los que están ligados al Notario con inmediata relación de dependencia y de afecto, por lo que carecen de la imparcialidad e independencia requeridos, aunque no resultase probado que cobrasen salario, sentencia de 21 de enero de 1907 , y la de 1 de diciembre de 1927 , declara que tienen la condición de amanuense quien escribe los documentos en los cuales el Notario ejerce su función pública de autorización como fedatario, y que para dicho funcionario manuscribe en el protocolo o en sus copias fehacientes, términos que de modo absoluto se apartan de los servicios esporádicos y ajenos a la suscripción de documentos protocolizados o autorizados por el Notario, se consignan como acreditados en la sentencia recurrida".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1972 (Roj: STS 2341/1972) se plantea la nulidad de un testamento sobre la base de la intervención como testigo de un supuesto "auxiliar" del notario autorizante. Se argumentaba por el demandante que el testigo tenía una relación laboral con el notario autorizante, aunque esta fuera irregular u oculta (el testigo en cuestión era funcionario en un ayuntamiento y no figuraba dado de alta formalmente como empleado de la notaría). La sentencia no considera justificada la relación laboral con el notario, argumentando que lo único probado fue que el notario autorizaba documentos, en sus visitas al pueblo, en una dependencia o habitación que le cedía el testigo en su casa. Dice la sentencia: "el único hecho que como probado ha de ser valorado jurídicamente es el de haber el notario autorizante del testamento utilizado como oficina o despacho una habitación de la casa del testigo tachado de incapaz, respecto a cuyo hecho la sentencia recurrida añade que no está probada su causa, pudiendo obedecer a una relación de arrendamiento o de mera complacencia o buena vecindad, y esto sentado, es llano que de tal hecho no cabe derivar ni atribuir al tachado testigo la cualidad o condición de oficial, auxiliar, copista, subalterno y criado del notario autorizante del testamento, a que se refiere el número séptimo del artículo 681 del Código Civil".

Según dice Lacruz (op. cit. Pág. 173), "si es empleado quien trabaja en la notaría aunque perciba su retribución a través del oficial, que es a quien presta realmente su ayuda (S. 16 diciembre 1975).

Tampoco afectaría la inhabilidad, a mi entender, a quienes tengan con el notario una relación de servicios que no pueda considerarse laboral, como las de carácter profesional (por ejemplo, el asesor fiscal del notario o su abogado), y mucho menos a un cliente de la notaría, por habitual que pueda ser su asistencia a la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1993 (relativa a la intervención como testigo en un testamento de un administrador de fincas, probablemente cliente habitual de la notaría) considera que la relación de trabajo con el notario no puede inferirse del simple hecho de haber sido testigo en varios instrumentos públicos y que no está incurso en causa de incapacidad el que presta servicios esporádicos y desinteresados al Notario.

Es cierto que el artículo 139 del Reglamento Notarial dispone que: "El notario no podrá autorizar o intervenir instrumentos públicos respecto de personas físicas o jurídicas con las que mantenga una relación de servicios profesionales." Pero esto no es una causa de inhabilidad para ser testigo, ni la infracción de dicha norma es determinante de la nulidad de la escritura pública (aparte de parecer destinada la norma reglamentaria para el caso en que es el notario el prestador de los servicios).

Se ha planteado también el caso del portero del edificio en el que se ubique la notaría, respecto del que debe tenerse en cuenta que ni es propiamente empleado del notario, ni puede decirse que tenga con él una relación de trabajo, pues su empleador será la comunidad de propietarios, que, aunque no tenga propiamente personalidad jurídica, si tiene cierta personificación a algunos efectos. Además, sus servicios laborables son ajenos a la función notarial y tampoco es asimilable al antiguo "criado" del notario, lo que exigía convivencia con el mismo. Y si la causa es la consideración de que el portero tiene relación de trabajo con el notario, aunque sea mediata, tendríamos que extender la inhabilidad a otros empleados de la comunidad de propietarios (por ejemplo, personal de limpieza o seguridad contratado por la comunidad o, incluso, el administrador de fincas de la misma), y quizás también extenderlo a empleados de la comunidad donde se sitúe el domicilio particular del notario. A favor de la inhabilidad del portero del edificio donde se halle la notaría o la vivienda personal del notario opina Rivas Martínez, quien argumenta que dicho portero "recibe su remuneración mensual con cargo a los propietarios de cada una de las unidades de propiedad horizontal" (Derecho de sucesiones común y foral. Tomo I. Pág. 307. Tirant lo Blanch. 2020).

Respecto del cónyuge del notario, no parece que la causa de inhabilidad deba extenderse a la pareja de hecho del mismo (aunque pueda considerarse conveniente evitar en lo posible dicha clase de actuaciones). La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2016 rechazó la inhabilidad de la pareja de hecho de un heredero para ser testigo en el testamento, descartando que quepa acudir al argumento analógico. Parece que la misma doctrina debería ser aplicable a la pareja de hecho del notario.

La norma transcrita del Código Civil se refiere exclusivamente al notario autorizante. El Reglamento Notarial, tras su reforma de 2007, y en el ámbito de las escrituras públicas inter-vivos, ha extendido la inhabilidad a los supuestos de empleados, cónyuges y parientes del "Notario autorizado para actuar en su mismo despacho de conformidad con el artículo 42 de este Reglamento". No parece que esta regla sea de aplicación a los testamentos, por la interpretación estricta de las causas de inhabilidad.

Tampoco parece que exista causa de inhabilidad para ser testigo del notario autorizado para actuar en el mismo despacho del autorizante (aunque la prudencia aconseje evitar estas actuaciones).

Más dudas plantea el caso del notario que actúa en sustitución de otro.

Federico Puig Peña (Tratado de Derecho Civil Español. Tomo V. Vol. 1º Pág. 176) afirma que "la jurisprudencia tiene declarado que el testamento es nulo  aunque el notario actúe por sustitución, utilizando como testigo al dependiente de la notaría vacante, pues la cualidad de amanuense la refiere el precepto legal al Notario, no a la Notaría (18 noviembre 1935)".

Sin embargo, la doctrina que cita el autor se refiere a la redacción del precepto anterior a la vigente. Hoy la norma lo que proscribe es tener relación de trabajo con el notario autorizante y las sustituciones notariales no siempre implican que se tenga una relación de trabajo del notario sustituyente con el empleado de la notaría que se sustitutuye. Por ejemplo, en casos de sustitución por imposibilidad accidental. Con todo, la prudencia notarial aconseja, una vez más, evitar tales actuaciones. 

Es de destacar que el artículo 182.5 del Reglamento Notarial recoge como causa de inhabilidad en las escrituras públicas inter vivos: "Los que hayan sido condenados por falsedad en documento público o mercantil o por falso testimonio". Ante la falta de toda referencia en el Código Civil a tal cuestión, no parece que esta norma sea de aplicación supletoria a los testamentos. Antes de la reforma del 1991, el Código Civil recogía como causa de inhabilidad para ser testigo en los testamentos el haber "sido condenados por el delito de falsificación de documentos públicos o privados, o por el de falso testimonio y los que esté sufriendo pena de interdicción civil". La supresión de esa causa de inhabilidad indica una clara voluntad legislativa contraria a la misma.

Por último, es de apuntar tanto en relación al parentesco con el notario como con los beneficiados en el testamento (del que se trata a continuación), que la vigente LEC recoge como causa de tacha de un testigo: "Ser o haber sido cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado civil de la parte que lo haya presentado o de su abogado o procurador o hallarse relacionado con ellos por vínculo de adopción, tutela o análogo." (artículo 377.1.1º de la LEC). Se observa cierta discordancia de lo previsto esta norma procesal con la regulación del Código Civil, que puede llevar a quien es hábil para intervenir como testigo en un testamento notarial (por ejemplo, un pariente en tercer grado por afinidad del notario autorizante o del heredero), pudiera ser tachado como testigo en el procedimiento judicial que se siguiese en relación a la validez de dicho testamento, lo que aconseja prudencia en la admisión de estos supuestos.

Artículo 682. 

“En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 

No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario”. 

Esta es una causa de inhabilidad específica del testamento abierto, aunque podrá serlo tanto notarial como no notarial.

Según la opinión doctrinal dominante, solo se aplica esta causa de inhabilidad a los testigos instrumentales. En este sentido Lacruz o Albaladejo y Díaz Alabart, quienes señalan que así lo declaró la sentencia de 22 de mayo de 1918.

Según dicen Albaladejo y Díaz Alabart (Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales. Tomo IX. Vol. 1. Edersa): "Alcanza la prohibición de testificar sólo a los instituidos sucesores y lo sean como llamados preferentes o como sustitutos vulgares o fideicomisarios, o como representantes ex testamento; pero a todos ellos, sean herederos o legatarios, dando lo mismo de que después no lleguen a suceder efectivamente, y tanto a los mismos como a los cónyuges de los instituidos y a los parientes de éstos (no a los de sus cónyuges), hasta inclusive el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, trátese de parentesco doble o sencillo, y lo mismo matrimonial que extra-matrimonial, o adoptivo, por la igualación total que hace el artículo 108, 1.°, de la filiación matrimonial y su matrimonial, y el mismo 108, 2.°, y, además, la Ley de adopción de 11 noviembre 1987 de la filiación adoptiva a la de sangre."

Los mismos autores (Albaladejo y Díaz Alabart) citan la sentencia de 20 octubre 1917, que declaró nulo el testamento del caso por ser testigo un pariente, en grado al que alcanza la prohibición, de la fideicomisaria de residuo.

Según José Castán Tobeñas (Derecho civil español común y foral. Tomo 6 Vol. II. Pág. 57): "No está comprendidos en la prohibición del artículo 682, según ha declarado el Tribunal Supremo, los simples testigos de conocimiento, no instrumentales (sentencia de 22 de mayo de 1918); ni los dependientes o amigos del heredero instituido (sentencias de 31 de octubre de 1919 y 19 de enero de 1928); ni tampoco el confesor del testador en su última enfermedad,  el coadjutor y sacristán de la parroquia del mismo testador, por el hecho de haber éste dejado un legado a la entidad Iglesia, que era la realmente instituida (sentencia de 21 de octubre de 1915)."

En términos generales hay que diferenciar la inhabilidad para ser testigo de la incapacidad relativa para suceder. Así, se ha admitido que pueda ser testigo el confesor en la última enfermedad del testador y ningún problema plantea que lo sea el tutor o curador representativo (fuera de la general exigencia de que el tenga capacidad para testar) o quien cuide al testador internado en un establecimiento.

Así, con la literalidad de la legislación vigente sería posible un testamento abierto notarial en que los testigos fuesen los cuidadores del testador internado en un establecimiento y los instituidos herederos los cónyuges o hijos de esos cuidadores. Aunque siempre quedará la recomendación de actuar con prudencia y recordar que el notario puede oponerse a la intervención como testigo de una persona que considere no conveniente, aun propuesta por el testador.

Pero en el particular caso de los cónyuges o parientes de los herederos o legatarios, la inhabilidad para ser testigo tiene relación con el artículo 754 Código Civil ("El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el artículo 682. Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario. Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales"), según el cual no podrá disponerse en testamento a favor de los testigos en el testamento abierto otorgado con o sin Notario, de su cónyuge o de “sus parientes o afines dentro del cuarto grado” (en cuanto a la afinidad el 754 extiende la prohibición hasta el cuarto grado, mientras el 682 del Código Civil recoge la inhabilidad por afinidad hasta el segundo grado). Se podría plantear, así, si la contravención de esta regla producirá la nulidad total del testamento por inhabilidad del testigo o sólo la de la disposición testamentaria a favor del inhábil. 

Imaginemos que en un testamento notarial interviene como testigo un primo hermano de un legatario, siendo el legado de un bien inmueble. Si consideramos que la norma prevalente es el artículo 754 del Código Civil, que no permite disponer a favor de un consanguíneo dentro del cuarto grado de un testigo, el resultado sería la ineficacia del legado, pero se conservaría la validez del testamento y de sus demás disposiciones. Si la norma prevalente es el artículo 682 del Código Civil, el resultado será la nulidad de todo el testamento.

Un argumento a favor de la prevalencia del artículo 754 del Código Civil y la ineficacia solo de la disposición sería el que menciona Antonio Cicu (El testamento. Editorial Revista de Derecho Privado. 1959. Pág. 92), al plantearse una cuestión semejante en el ámbito del derecho italiano, afirmando que: "declarando nula la disposición, se excluye la falta de idoneidad del testigo, haciendo que desaparezca su interés". Esto es, en el caso que hemos planteado, si el legado es ineficaz, ya no cabrá afirmar que el testigo es pariente de un legatario en sentido propio. Pero el propio autor rechaza este argumento, argumentando: "es claro que si el interés puede tener influencia para mover al testigo a no cumplir escrupulosamente con su función, esta influencia se mantendrá, no solo porque es fácil que el testigo ignore la nulidad de la disposición, sino porque, aun conociéndola, puede esperar que ésta no sea hecha valer o que la voluntad del testador sea a pesar de todo respetada. De todas maneras, el notario deberá tener en cuenta que tiene la obligación de no admitir como testigos a las persona que tengan algún interés en el acto".

Además, aunque la nulidad solo de la disposición sea más conforme con el principio favor testamenti, el testamento es un acto solemne y la intervención testifical se ha considerado por la jurisprudencia una formalidad esencial del mismo, como veremos a continuación. Y es también esta la solución que propugna la legislación notarial, que considera nulo el instrumento público: "En que sean testigos los parientes de las partes en ellos interesadas en el grado de que queda hecho mérito, o los parientes, escribientes o criados del mismo Notario." (artículo 27.2º de la Ley del Notariado).

En consecuencia, parece prevalecer la aplicación del artículo 682 del Código Civil sobre el artículo 754 del Código Civil, salvo precisamente donde el ámbito de los artículos no coincida. Esto es, si se realiza una disposición a favor de un pariente por afinidad en tercer grado del testigo interviniente en un testamento abierto notarial, el único artículo aplicable sería el 754 del Código Civil, sin que existiese una nulidad formal de todo el testamento.

Otro supuesto en donde se podría apreciar la autonomía del artículo 754 del Código Civil frente al 682 del mismo, aunque sin duda será excepcional, sería el caso en que en el testamento abierto notarial hubieran intervenido más de dos testigos instrumentales y se haya dispuesto a favor de uno de ellos. En tal caso, si se cumple el número mínimo de testigos idóneos que marca la ley -dos- el testamento debería considerarse válido, aunque alguno de los que excedan de ese número no sean idóneos. Pero es argumentable que la disposición a favor de ese testigo inidóneo fuera ineficaz en aplicación del artículo 754 del Código Civil.

E incluso podría ser defendible que el artículo 682 del Código Civil se aplicase solo a los testigos instrumentales y el artículo 754, con menor relevancia para la eficacia general del testamento, fuera de aplicación también a otra clase de testigos, como los de conocimiento.  

Debe reconocerse, sin embargo, que esta materia ha sido objeto de opiniones doctrinales diversas y existen en la doctrina relevantes autores que defienden la prevalencia del artículo 754 del Código Civil sobre el artículo 682 del mismo. Así, Díez Picazo y Gullón (Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Tomo 2. Tecnos. 2017. Págs. 32-33) dicen: "Hay que anotar aquí una falta de coordinación del artículo 754, con el artículo 682, pues, de acuerdo con el último precepto, el testamento sería nulo por falta de capacidad del testigo, mientras que con arreglo al artículo 754, únicamente la disposición testamentaria en su favor sería la afectada, no todo el testamento. Creemos que las anomalías entre ambos preceptos citados deben resolverse primando lo dispuesto en el artículo 754, incluido entre las normas de la capacidad para suceder, y por el principio favorable a la conservación en lo posible del testamento, dado que ya no puede repetirse por haber fallecido el testador". Lacruz Berdejo (Elementos de Derecho Civil V. Sucesiones. Dykinson 2009. Pág. 173) también expresa dudas al respecto, afirmando: "La jurisprudencia y la doctrina dominante entienden que en tales casos se anula el testamento in complexu, pues al ser inidóneo un testigo falta una solemnidad esencial. Sin embargo, cabe dudar de la exactitud de esta conclusión a la vista del art. 754, que anula la disposición del testador a favor del notario o parientes, pero no anula el testamento".

La jurisprudencia, al menos hasta la fecha, y sin perjuicio de recordar las modernas tendencias flexibilizadoras, ha venido considerando que la infracción del artículo 682 del Código Civil implica la nulidad formal del testamento, considerándolo su incumplimiento infracción de una formalidad esencial del testamento abierto notarial. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1958 (Roj: STS 315/1958) declara nulo un testamento por haber intervenido como testigo la prima hermana de una legataria del usufructo del tercio de libre disposición de la herencia.

En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965 (Roj: STS 230/1965), que dice: "... ante el indiscutible hecho de ser uno de los tres testigos instrumentales del testamento cuya nulidad se interesó en el proceso, hijo político de la en él instituida heredera, es indeclinable, en estricto acatamiento a lo imperativamente ordenado, en el artículo 687 del Código Civil , el acceder a la declaración de nulidad pretendida, ya que por estar supeditada la validez de los testamentos al exacto cumplimiento de "las solemnidades o formalidades» que para cada uno exige el Código sustantivo - Sentencias de 12 de julio de 1903 , 10 de julio de 1935 y 1944, y 4 y 9 de octubre de 1962 - la intervención., como testigo instrumental de quien le está prohibido intervenir - artículo 682-por un parentesco en primer grado de afinidad con la instituida heredera, constituye patente inobservancia de formalidad, que es causa de la nulidad del testamento que en ella incurre, habiendo llegado la constante y uniforme doctrina jurisprudencial exigente del cumplimiento exacto de las formalidades esenciales, a declarar que ni siquiera en el caso de que racionalmente no pudiera dudarse de que lo consignado en el testamento era fiel expresión de voluntad valdría como tal testamento el que no se hubiese otorgado en alguna de las formas y con todos los requisitos esenciales que en cada caso han de concurrir - Sentencia de 1 de diciembre de 1927 -".

Sin embargo, no podría solicitar la nulidad por esta causa quien haya prestado su conformidad al testamento. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1951 (Roj: STS 707/1951), relativa a un testamento en que un testigo era escribiente del notario, negando la acción al demandante por haber este aceptado el testamento, con conocimiento de la posible causa de nulidad del mismo, lo que se deducía de actos como el reparto de ciertos bienes hereditarios (las alhajas) con un coheredero o haber presentado un proyecto de división a los albaceas. Dice la sentencia: "declarado por el Tribunal "a quo", sin adecuada impugnación en el recurso, que el recurrente conocía el contenido del testamento y a pesar de haberse enterado de la relación que mediaba entre el Notario autorizante del mismo y el testigo Bruno prestó con reiterados y concluyentes actos su conformidad a dicha disposición, habiendo comenzado a ejecutarla de acuerdo con su hermano, no cabe se aduzca válidamente que por no haber llegado a ultimarse el conjunto de las operaciones particionales no obligan al recurrente tales actos y que puede dejar sin efecto el vínculo que le una con su coheredero". 

Cabe apuntar que, a diferencia de lo que sucede en los instrumentos inter-vivos, en los que la inhabilidad como testigo deriva del parentesco con el mismo otorgante –artículo 182.4 del Reglamento Notarial-, en el ámbito testamentario, el parentesco con el testador no es por sí mismo causa de inhabilidad, sino que la causa está referida al parentesco con herederos y legatarios. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 19 de noviembre de 1997 (Roj: SAP SO 42/1997) rechazó la nulidad de un testamento en aplicación del artículo 682 del Código Civil por haber sido testigos en el mismo dos hermanas miembros de la orden religiosa que regentaba la residencia de ancianos que fue instituida heredera.

El precepto se refiere a la inhabilidad como testigo del cónyuge del heredero o legatario. 

En consecuencia, el matrimonio debe haberse celebrado al tiempo del otorgamiento del testamento, aunque es sostenible que no sería preciso para que exista inhabilidad que el matrimonio se hubiera inscrito en dicho momento, pues la inscripción solo confiere efectos al matrimonio frente a terceros, pero no excluye sus efectos entre los cónyuges desde su celebración, que parece lo relevante a estos efectos.

Podría plantear alguna duda mayor el caso de un matrimonio en que interviniese un nacional español celebrado conforme a una forma de un derecho extranjero y que no se hubiera aún inscrito en el registro de la propiedad español.

Debe recordarse que la separación judicial o de hecho no excluye la condición de cónyuge, con lo cual no habilitarían a dicho cónyuge para ser testigos. Si la excluirá el divorcio, y debe considerarse, del mismo modo que el matrimonio, que produce sus efectos disolutorios del vínculo matrimonial desde firmeza de la sentencia que lo declare o desde que se otorgue la escritura pública en que se convenga. Pero si el divorcio se hubiera declarado en el extranjero, solo producirá efectos desde su reconocimiento en España, 

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2016 rechazó la inhabilidad de la pareja de hecho de un heredero para ser testigo en el testamento, descartando que quepa acudir al argumento analógico. 

Los cónyuges de los parientes del legatario o heredero, en principio, sí podrían intervenir como testigos, pues el precepto no los menciona, aunque debemos considerar el concepto de parentesco por afinidad, cuya definición no es clara, como diremos a continuación.

La inhabilidad derivada del parentesco por afinidad con el heredero o legatario (y con el notario autorizante) plantea diversas cuestiones dudosas, en gran medida derivadas de la falta de regulación general de esta institución en nuestras normas.

En principio, parentesco por afinidad es el que liga a una persona con los parientes consanguíneos de su cónyuge, y se tiene en el mismo grado que lo tiene el cónyuge con ese pariente por razón de consanguineidad. Así, los suegros serían parientes por afinidad en primer grado del yerno o nuera. También lo serían los hijastros. El hermano de tu cónyuge sería tu pariente por afinidad en segundo grado. El tío consanguíneo de su cónyuge sería pariente tuyo por afinidad en tercer grado y así sucesivamente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1990 (Roj: STS 3630/1990) declara la nulidad de un testamento notarial por haber sido testigo en el mismo el hermano del cónyuge de una legataria, pariente por afinidad de la misma en segundo grado (descartando, además, la excepción de litis consorcio pasivo necesario por no haberse demandado al notario autorizante).

Pero se ha planteado si el concepto de afinidad puede trasladarse a los cónyuges de los consanguíneos. Por ejemplo, el yerno o la nuera respecto al suegro o suegra, el cónyuge de tu madre o padre (padrastro o madrastra) o el cónyuge de tu hermano. En general, parece dominar la opinión favorable a su equiparación, por razones de reciprocidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965 (Roj: STS 230/1965) anula un testamento abierto notarial por intervenir en él como testigo el yerno de la heredera, incluyendo a estos hijos políticos en el concepto de afines, a pesar de no ser un consanguíneo del cónyuge sino un cónyuge del consanguíneo.

En sentido similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 7 de septiembre de 2005 (Roj: SAP BI 2152/2005) declara la nulidad de un testamento por ser el testigo yerno del heredero. Dice la sentencia: "Tampoco es admisible la denuncia de la parte apelante de que el testigo instrumental D. Eduardo no está incurso en causa de inidoneidad del art. 682 del Código Civil , que establece que "En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituídos, sus cónyuges ni los parientes de aquellos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad". En la fecha del otorgamiento del testamento, el citado testigo instrumental D. Eduardo , era el esposo de Dña. Marisol , hija de D. Arturo , y, por tanto, "yerno" o "hijo político" del heredero D. Arturo . Concurre en el Sr. Eduardo la cualidad de ser pariente por afinidad en primer grado del heredero, circunstancia que conlleva la inidoneidad del testigo instrumental. En este mismo sentido se pronuncian las SsTS de 28 de octubre de 1.965 y 10 de julio de 1.935 , que declaran la nulidad del testamento si uno de los testigos es hijo político de la heredera en él instituido".

La ya citada Sentencia del TSJ de Navarra de 28 de octubre de 2014 (Roj: STSJ NA 433/2014) confirma la nulidad de un testamento abierto notarial (además de por no ser cierta la afirmación de la testadora de no poder firmar, como ya se ha visto), por falta de idoneidad de los testigos al ser una de las testigos nuera de uno de los sustitutos vulgares designados en el testamento. 

En el procedimiento en que se declara la nulidad del testamento referido no se dilucidó la responsabilidad del notario, que no fue demandado. Sin embargo, se le demandó en procedimiento posterior, en el que recae en apelación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 5 de octubre de 2017 (Roj: SAP NA 853/2017), la cual considera que no cabe atribuir al notario repsonsabilidad alguna por desconocer la relación de parentesco de la testigo  (que era su empleada) con el sustituto vulgar. 

Otra cuestión a plantearse es la del parentesco por adopción, pues es discutido si este genera vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante. Piénsese, por ejemplo, en un hijo adoptivo del hermano del heredero instituido. La cuestión es, cuanto menos, dudosa, pues falta en la actual regulación una declaración normativa que establezca el parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante, como sí existió en versiones anteriores de la regulación de la adopción. Me remito, en cuanto a esto, a la siguiente entrada del blog: "Los derechos sucesorios de los parientes adoptivos". 

Para Rivas Martínez (Derecho de sucesiones común y foral. Tomo I. Pág. 313. Tirant lo Blanch. 2020), la prohibición se extiende al parentesco por adopción. También Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit), con cita del artículo 108 del Código Civil, que establece el principio de igualdad de filiaciones (aunque una cosa es que la filiación adoptiva produzca los mismos efectos que la natural entre adoptante y adoptado y otra que esos efectos se trasladen a la familia del adoptante).

El la idoneidad derivada del artículo 682 del Código Civil ha de determinarse solo con los beneficiados en el mismo testamento en que interviene el testigo, sin tener en cuenta posibles testamentos anteriores o posteriores compatibles con el que se está otorgando y en los que los testigos hayan sido beneficiados. Imaginemos, por ejemplo, que un testador otorga testamento instituyendo heredero y deja expresamente subsistentes los legados de inmuebles de un testamento anterior, interviniendo en el segundo testamento como testigo alguno de dichos legatarios. A mi entender, esta declaración de subsistencia no implica que se esté efectuando un legado actual y el testigo debe considerarse idóneo en el segundo testamento, por no resultar beneficiado en el testamento en que interviene (aunque admito que puede ser un supuesto discutible).

Respecto a la excepción del legado de objeto mueble o cantidad de poca importancia en relación al caudal hereditario, Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit.), después de considerar que el requisito de la poca importancia en relación con el caudal hereditario se aplica tanto al legado de cantidad como al de objeto mueble, a pesar de la mejorable redacción de la norma, defienden que se extienda a los inmuebles de poca importancia económica, aunque reconocen que no ha sido esa la posición jurisprudencial, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1958.

En esta Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1958 (Roj: STS 315/1958) se refería a un legado del usufructo del tercio de libre disposición de la herencia, aunque en ella el Tribunal Supremo sí manifiesta un criterio contrario a la extensión del ámbito de aplicación de la excepción del artículo 682 del Código Civil a los inmuebles, declarando: "uno de los tres testigos instrumentales, don José Daniel, es primo hermano de la legataria, doña María Purificación , inhábil, por lo tanto, según el párrafo segundo del artículo 682. citado, por referirse el legado a la tercera parte de libre disposición en usufructo, y no contraerse a "algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario", según los términos de excepción para testificar, que de ningún modo admiten ampliaciones, según el conocido principio a tenor del cual las palabras de la Ley deben tener su efecto (verba legis cua efíectu sum accipienda), y todo con la consiguiente sanción de nulidad del testamento proclamada por el artículo 687, también mencionado, invocada por una hija del testador, doña María Antonieta, aquí recurrida ... frente a la sentencia del Tribunal a que se alega la interpretación errónea del artículo 682 y la indebida aplicación del 687 del Código Civil (motivo primero del recurso, con sede formal en el número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Trámites ); motivo que debe desestimarse por el razonamiento aducido en el apartado o Considerando anterior, ante la expresión gramatical de textos claros en su forma externa y sentido que con evidencia responden al concepto económico, en la época de la elaboración del Código, de los bienes muebles estimándolos viles y sin importancia ("res mobilis res vilis"), concediéndola, en cambio, a los inmuebles, tal vez por prejuicios históricos de génesis feudal que los Tribunales, por carecer de poderes abrogadores de las normas, no pueden corregir por vía interpretativa, aunque poderosos argumentos de "inre condendo" aconsejen otros criterios en la hora presente o, por lo menos, más flexibles en la materia de testificación".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1990 (Roj: STS 3630/1990) descarta la aplicación de la excepción al caso en que lo legado (una fábrica) era prácticamente el único bien de la herencia, aunque se pudiera considerar que su valor no era cuantioso.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1899 declaró la validez de un testamento en que fue testigo el cuñado de la legataria, en aplicación de esta excepción, siendo el legado de treinta mil pesetas en una herencia valorada en de doscientas dieciséis mil doscientas trece pesetas. Obsérvese que esta sentencia considera de poca importancia un legado de cantidad cuya cuantía está alrededor de la séptima parte del valor de la herencia, lo que es más cuantioso, por ejemplo, que la legítima de un hijo aquí en Galicia, cuando sean más de uno los hijos.

A mi entender, la valoración del carácter módico del legado debe hacerse solo al tiempo de otorgarse el testamento, en aplicación del espíritu derivado del artículo 683 del Código Civil.

A mi entender, si la institución de heredero es en cosa cierta, y su objeto encaja dentro del supuesto del párrafo 2º del artículo 682, debe ser aplicada a dicho heredero la excepción allí prevista, de conformidad con el artículo 768 del Código Civil y el principio favor testamenti. 

Ser dependiente (Sentencia 31 octubre 1919) o amigo (Sentencia 19 de enero 1928) del heredero o legatario no es causa de inhabilidad para ser testigo

Por último decir que algunas resoluciones judiciales han invocado el artículo 682 del Código Civil para considerar nulo por razones formales un testamento notarial en que se hallaba presente el beneficiado en el mismo, aunque no interviniese formalmente como testigo. Me remito en cuanto a esta cuestionable doctrina a la siguiente entrada del blog: "¿Es la presencia del beneficiado por el testamento causa de nulidad formal del mismo?". La Resolución DGRN de 6 de marzo de 1997 declaró: "Que si bien en la práctica notarial española se excluye la presencia del beneficiario en el acto de otorgamiento del testamento, ésa no presencia del beneficiario en el acto de otorgamiento del testamento, ésa no presencia no sólo no viene configurada en el Código Civil como requisito de validez del testamento (el artículo 669 sólo excluye el testamento mancomunado, el artículo 682 excluye la presencia de los herederos y legatarios designados pero sólo en calidad de testigos y en los artículos 688 y siguientes nada se dice al respecto), sino que, por una parte, algunas de las formas testamentarias reguladas en él son claramente compatibles con dicha presencia (cfr. artículos 688 a 693, 700 y 701 del Código Civil) y, por otra, esa circunstancia en modo alguno puede afirmarse que menoscabe la libertad del disponente dada la incondicional facultad revocatoria que éste conserva".

Artículo 683. 

“Para que un testigo sea declarado inhábil, es necesario que la causa de su incapacidad exista al tiempo de otorgarse el testamento”. 

Para Rivas Martínez (Derecho de sucesiones común y foral. Tomo I. Págs. 311 y 312. Tirant lo Blanch. 2020), en el caso de la prohibición del artículo 682 del Código Civil para los herederos y legatarios, sus cónyuges y parientes, la prohibición jugará, aunque estas personas no lleguen a heredar efectivamente.

Necesidad de que el testigo sepa y pueda firmar.

El artículo 695 del Código Civil dispone: 

"El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad."

En el ámbito de los testamentos notariales, a diferencia de las escrituras públicas intervivos (artículo 186 del Reglamento Notarial), se exige que el testigo firme el testamento por sí y, en su caso, por el testador que no pueda hacerlo (artículo 695 del Código Civil), con lo que el no saber o no poder firmar se convierte materialmente en causa de inhabilidad para ser testigo. 

La falta de la firma del testigo implica el incumplimiento de una forma esencial que conllevaría la nulidad del testamento abierto notarial. En este sentido, para los instrumentos públicos intervivos, el artículo 27.3º de la Ley del Notariado ("Serán nulos los instrumentos públicos: ... 3.º Aquellos en que el Notario no de fe del conocimiento de los otorgantes, o no supla esta diligencia en la forma establecida en el artículo 23 de esta Ley, o en que no aparezcan las firmas de las partes y testigos cuando deban hacerlo, y la firma, rúbrica y signo del notario.").

Debe decirse, no obstante, que antes de la reforma de 1991 el Código Civil la doctrina había discutido sobre si era o no imprescindible la firma de los dos testigos en el testamento. El artículo 694 del Código Civil, en su versión previa a la reforma de 1991, disponía: "El testamento abierto deberá ser otorgado ante notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento y tres testigos idóneos que vean y entiendan al testador, y de los cuales uno, a lo menos, sepa y pueda escribir". Por su parte, el artículo 695 del Código Civil, también en su redacción previa a 1991, disponía en su párrafo 2º: "Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos instrumentales u otra persona, dando fe de ello el notario. Lo mismo se hará cuando alguno de los testigos no pueda firmar". 

Tras la reforma, parece claro que se exige que los dos testigos firmen el testamento, aunque se emplee la expresión "en su caso", que no parece referida a que los dos testigos puedan firmar, sino a que sea o no necesaria su intervención.

¿Tiene el testigo derecho a copia del testamento?

La Resolución DGRN -sistema notarial- de 30 de noviembre de 2004 consideró que el testigo en un testamento ológrafo que había sido protocolizado ante notario carecía de interés legítimo para la obtención de copia del mismo, situando el supuesto en el ámbito del artículo 224 del Reglamento Notarial, que regula en general el derecho a obtener copia de un instrumento público.

Ley aplicable a la intervención de testigos en el testamento.

En los conflictos internacionales de leyes regirá el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961.

Esta norma internacional, que se aplica con independencia de todo criterio de reciprocidad, recoge un catálogo de leyes, previendo que el testamento será válido si se ajusta formalmente a cualquiera de ellas. Dice el artículo 1 del Convenio:

"Una disposición testamentaria será válida en cuanto a la forma si ésta responde a la Ley interna:

a) Del lugar en que el testador hizo la disposición, o

b) De la nacionalidad poseída por el testador, sea en el momento en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento, o

c) Del lugar en el cual el testador tenía su domicilio, sea en el momento en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento, o

d) Del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual, sea en el momento en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento, o

e) Respecto a los inmuebles, del lugar en que estén situados."

Y conforme al artículo 5 del Convenio: "A los efectos del presente Convenio, las prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias y que se refieren a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, se considerarán como cuestiones de forma. Tendrán la misma consideración las circunstancias que deban poseer los testigos requeridos para la validez de una disposición testamentaria."

Parece que el Convenio regirá tanto en relación a los supuestos en que es necesaria la intervención testifical como a los requisitos de idoneidad de los testigos. 

Pero el notario español resulta vinculado por la legislación notarial española y también por el Código Civil, que tiene carácter de norma notarial en cuando a la forma del testamento, del mismo modo que lo están los Cónsules de España en el extranjero (artículo 11.3 del Código Civil). 

La cuestión a plantearse es si el notario español resultará necesariamente vinculado por las reglas formales del Código Civil español cuando autorice un testamento o podrá acudir a la de algún de las normas aplicables a la forma en alguna de las leyes que ese artículo 1 del Convenio de la Haya. Parece que así será, esto es, que cabrá seguir alguna de las leyes a las que remite el Convenio, salvo que se pudiera considerar esa previsión manifiestamente contraria al orden público interno (artículo 7 del Convenio). 

Así, cabe considerar que la firma del testamento notarial por el testador o por otra persona a ruego del mismo, aunque este tercero no sea necesariamente un testigo, es una formalidad esencial propia del derecho notarial español que integra una especie de orden público documental, sin la cual no puede testamento notarial en España, aunque lo admitiese alguna de las leyes expresadas en el artículo 1 del Convenio. Es cierto que, en España, se admite un testamento puramente oral ante testigos, que no se escriba ni firme por el testador, aunque sea en casos particulares, como el tiempo de epidemia o el inminente peligro de muerte. Pero son precisamente esas circunstancias especiales las que lo justifican y fuera de ellas no cabe admitirlo y sería contrario al orden público interno.

Se podrá decir que la hipótesis es irreal, pues siempre que un testador que no pueda o sepa firmar pretenda otorgar testamento notarial ante notario español, este exigirá que concurran dos testigos y que uno de ellos firme por el testador, y sin duda será así. Pero podría suceder que, por ejemplo, ese testigo que firma por el testador, o ambos testigos, no sean idóneos, y en ese caso recobraría interés la cuestión de si es posible una forma de testamento notarial sin firma del testador.

Según Calvo Caravaca y Carrascosa González ("Breves observaciones sobre ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Núm. 702, Julio - Agosto 2007. Páginas: 1772-1792): "No se aplicará la Ley extranjera designada por el Convenio si su aplicación «es manifiestamente incompatible con el orden público» español (art. 7 del Convenio). No será frecuente que una Ley extranjera resulte manifiestamente incompatible con el orden público internacional español en una materia como la forma de los testamentos. Ejemplo 1: la Sent. Trib. Belluno (Italia), de 22 de diciembre de 1997, indica que la forma oral del testamento nuncupativo austríaco no vulnera el orden público internacional italiano. Lo mismo se podría decir en relación a España".

También se aplicará el Convenio para determinar los requisitos de idoneidad de los testigos.

Imaginemos un nacional estadounidense, con domicilio en el estado de Florida, que no pueda firmar el testamento abierto otorgado ante notario español, interviniendo dos testigos. En el derecho de Florida no se considera causa de inhabilidad para ser testigo el tener interés propio en el testamento y, consiguientemente, el instituido heredero puede ser testigo en el mismo. ¿Podría, así, el notario español que autorice el testamento de ese testador aplicar la ley de Florida, como su ley personal, y admitir como testigo a quien sea instituido heredero en el testamento? En principio, así sería, salvo que se pudiera considerar tal previsión contraria al orden público interno, lo que no es descartable.

En los conflictos internos de leyes regirá el articulo 11 del Código Civil, que dispone:

1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen.

Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado al que pertenezcan.

2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero.

3. Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero."

 

La intervención testigos en los testamentos ante notario en el derecho foral.

Asumiendo la competencia de las CCAA con derecho foral propio para regular la intervención de los testigos en los testamento notariales, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto (Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 1993), debe tener en cuenta, norma de derecho interregional, el artículo 11 del Código Civil, conforme al cual:

Artículo 11.

1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen.

Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado al que pertenezcan.

2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero.

...".

Conforme a este artículo, parece que, aunque la ley reguladora de la sucesión sea la de una determinada vecindad civil, pues este es el criterio aun vigente en el derecho interregional -artículo 9.8 del Código Civil-, será válido el testamento otorgado ante notario conforme a los requisitos formales, entre los que se incluyen los de intervención de testigos, exigidos por la ley común o foral del lugar del otorgamiento. Así, por ejemplo, un testador de vecindad civil navarra, cuya sucesión se rija materialmente por dicha ley (la cual, excepcionalmente, sigue contemplando la exigencia general de intervención de testigos en todo testamento notarial), podría otorgar testamento ante notario en territorio de derecho común sujetándose a las formalidades del Código Civil en cuanto a la intervención testifical.

Galicia.

La Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, recoge los casos de intervención de testigos en el testamento abierto notarial en su artículo 184: "cuando: 1.- Lo solicite el testador o el notario; 2.- El testador sea ciego, demente en intervalo lúcido o no sepa o no pueda leer o escribir", y las causas de inhabilidad para ser testigo en un testamento en su artículo 185, que requiere al testigo exclusivamente "tener plena capacidad de obrar, entender al testador y saber firmar".

Cabría plantear si en Galicia es posible la intervención como testigos en un testamento notarial del cónyuge o de los parientes del notario o de los herederos, pues la Ley gallega no lo prohíbe expresamente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de mayo de 2017, además de declarar que no obsta a la validez del testamento notarial en que intervinieron efectivamente dos testigos el que el notario no hiciera constar el estado de ceguera del testador, expresando que este podía leer por sí mismo el testamento, considera que no es causa de inhabilidad establecida por el derecho gallego el ser empleado del notario, afirmando, en general, la no aplicabilidad en Galicia de los artículos 681 y 682 del Código Civil (lo que incluye supuestos como el cónyuge o los parientes de los herederos o legatarios o del propio notario autorizante). Dice la Sentencia:

"Como norma en sí misma expresa y excluyente al respecto, de primera y fundamental aplicación, no cabe acudir vía art. 1 LDCG , como complementaria del régimen de idoneidad de los testigos, al Código Civil, arts. 681 y 682, no obstando a ello tampoco la invocación del D. de 1944. La ley gallega está regulando las condiciones que han de reunir los testigos que concurran al otorgamiento de testamentos de modo específico y propio, al margen de lo que al respecto contempla el Código Civil, aunque algunos supuestos coincidan, de tal manera que se muestra que está excluyendo la aplicación de éste -in genere y como tal- en materia de causas de inhabilidad para ser testigo, no excluyendo la LDCG como posibles testigos a los parientes y empleados del notario, de forma que, conforme a esta Ley, y sin incidencia obstativa por otras vías, no hay causa impeditiva para ellos al respecto. Y en el caso de estos autos, los dos testigos que estuvieron presentes en el otorgamiento del testamento aquí impugnado, reunían los requisitos que requiere el precepto legal de aplicación, el artículo 185 LDCG ".

Según la norma, bastará que, para que sea precisa la intervención testifical, de modo alternativo, que el testador no pueda o no sepa leer o que no pueda o no sepa escribir, y, por tanto, solo podrá prescindirse de la misma cuando el testador sabe y puede leer y escribir. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 28 de octubre de 2013 hace interesantes consideraciones sobre la interpretación de los conceptos de no saber o no poder leer o escribir. En el caso, la testadora, aunque se reconocía que sabía leer y escribir, se argumentaba que, por su edad y estado de salud, no podía hacerlo al tiempo del otorgamiento de testamento, considerando que así resultaba de las dificultades con que había plasmado su firma en el testamento, argumento que es desestimado por el Tribunal. Dice la sentencia:

"Exigencia del legislador gallego de la doble necesidad (saber y poder) en ambas capacidades (leer y además escribir, pues si falta una ya deben intervenir testigos). Algunos autores consideran que el requisito conlleva la exigencia de un plus de actividad notarial, cerciorándose el fedatario de la capacidad del otorgante para desarrollar ambas actividades, y la conveniencia de hacerlo constar expresamente en el testamento. Sobre la dual exigencia, algunas voces apuntan a que el "saber y poder escribir" debe vincularse a la posibilidad de firmar, más que a la capacidad de redactar un texto manuscrito. Pero debe significarse que mientras el Código Civil se refiere expresamente a "firmar", la Ley de Derecho Civil de Galicia va más allá, pues alguna persona podrá firmar y pero, por diversas afecciones, no podrá en un momento dado escribir. Incluso se plantea si la exigencia se cubre por quien es capaz de escribir un texto con medios mecánicos, aunque no pueda escribir con la mano por problemas físicos o de movilidad (incluso comunes artrosis).

Para estimar la nulidad de un testamento no se puede ser exageradamente formalista, para no dañar el principio de la suprema soberanía de la voluntad del causante [ Ts. 20 de marzo de 2012 (Roj: STS 1691/2012, recurso 987/2009 )]. La exigencia legal debe tomarse con la debida medida. No se trata de que los fedatarios vayan exigiendo pruebas caligráficas a los testadores, so pena de convertir el acto en un evento auténticamente insultante para el otorgante. La falta de mención de que sabe y puede escribir, si no se acredita que efectivamente no supiese o no pudiese, no es causa bastante para la nulidad del testamento. 

(b) En el plano material, no se cuestiona por los apelantes que don Jaime supiese leer y escribir. El motivo de interesar la nulidad del estamento radica directamente en que, dado su estado de salud, no podía físicamente escribir, que había perdido la habilidad de realizar los movimientos finos con las manos que exige la escritura. Afirmación que pretende probarse exclusivamente a través de la pericial caligráfica, en atención a que si la firma presenta un trazado dificultoso, debe presumirse que don Jaime no tenía la capacidad para escribir a mano unos renglones mínimamente inteligibles; y todo obedece a un voluntarismo de la notaria, explayándose sobre el lugar y hora en que se otorgó el testamento y la dificultad para encontrar testigos. Los apelantes parten de una interpretación rigorista, pues el precepto se refiere a no poder escribir (no que necesariamente sea la capacidad para manejar la mano, pues quien utiliza un teclado, aunque sea golpeándolo con un puntero que maneja con la boca está escribiendo). Además omiten que la corriente jurisprudencial tendente al principio del «favor testamenti» , armonizándose así la voluntad conocida del testador con los requisitos externos de su expresión [ Ts. 20 de marzo de 2013 (Roj: STS 4755/2013, recurso 1499/2010 )], debiendo interpretarse las nulidad de forma muy restrictiva, por cuanto lo realmente pretendido no es otra cosa que eliminar la última voluntad del testador, con base a una discutible ausencia de puras "fórmulas sacramentales" [ Ts. 20 de marzo de 2012 (Roj: STS 1691/2012 , recurso 987/2009)]. Y por último, que toda invocación de nulidad del testamento debe probarse cumplidamente, sin que sea admisibles deducciones más o menos posibles. Pero es que incluso el trazo de la firma sin duda se ha visto afectado por el lugar en que se realiza. Cualquier persona, por sana y capaz que esté, a la que se le obliga a firmar sin un apoyo más o menos cómodo, lógicamente distorsiona su firma".

Resultará cuestionable si a un pacto sucesorio previsto en la Ley gallega se le aplica esta normativa foral específicamente establecida para los testamentos, o bien la genérica de la legislación notarial. De este modo, si se celebra un contrato de mejora previsto por la ley gallega y uno de los otorgantes es ciego pero sabe y puede escribir, la exigencia de la intervención de testigos dependerá de que se opte por una u otra normativa (pues la notarial es de contenido diverso a la del derecho foral en este punto, como ahora veremos).

Lo mismo sucede con las causas de inhabilidad para ser testigo, como, por ejemplo, la de ser empleado del notario, prevista en la normativa notarial pero no en la ley gallega.

Cataluña.

Libro IV Código Civil de Cataluña.

"1. En el otorgamiento del testamento notarial, no es precisa la intervención de testigos, salvo que concurran circunstancias especiales en el testador o que este o el notario lo soliciten.

2. Concurren circunstancias especiales en el testador si por cualquier causa no sabe o no puede firmar. No se considera que concurran circunstancias especiales por el hecho de que tenga una discapacidad sensorial."

Este artículo proviene de la reforma de la Ley 6/2019, que sustituyó una previa versión del mismo artículo del siguiente tenor:

Artículo 421-10. Testigos.

1. En el otorgamiento del testamento notarial, no es precisa la intervención de testigos, salvo que concurran circunstancias especiales en el testador o que este o el notario lo soliciten.

2. Concurren circunstancias especiales en el testador si es ciego o sordo y si por cualquier causa no sabe o no puede firmar o declara que no sabe o no puede leer por sí solo el testamento.

Artículo 421-11. Idoneidad de los testigos.

1. Los testigos, si deben intervenir, son dos, deben entender al testador y al notario y deben poder firmar. No es preciso que sean rogados, ni que conozcan al testador, ni que tengan su misma residencia.

2. No pueden ser testigos:

a) Los menores de edad y los incapaces para testar.

b) Los condenados por delitos de falsificación de documentos, por calumnias o por falso testimonio.

c) Los favorecidos por el testamento.

d) El cónyuge, el conviviente en pareja estable y los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad de los herederos instituidos o los legatarios designados y del notario autorizante.

3. Las causas de inidoneidad se aplican, además de a las personas a que se refiere el apartado 2, a los facultativos, intérpretes y expertos que intervienen en el testamento."

Este artículo 421-11 también fue modificado por la Ley 6/2019, suprimiendo como causa de idoneidad la relativa a los "sordos, los ciegos, y los mudos que no puedan escribir".

En Cataluña, la limitación al cónyuge, pareja estable y parientes de los herederos o legatarios y del notario autorizante no tiene la excepción del Código Civil para el legado de cosa mueble o cantidad de poca importancia en relación con el caudal hereditario.

No existe referencia alguna entre la causas de inhabilidad a los empleados del notario, con lo que habrá que entender que son hábiles.

*** La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de febrero de 2024 declara que la falta de idoneidad de los testigos en un testamento de una persona que no sabía leer ni escribir, por ser el yerno y la pareja de hecho de una legataria, constituye el incumplimiento de una mera formalidad que no puede comprometer el cumplimiento de la verdadera voluntad del testador. Se alude en la argumentación a las nuevas tendencias antiformalistas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a los nuevos principios en materia de respeto a la voluntad de la persona con discapacidad.

Aragón.

Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, Código Foral de Aragón.

Artículo 413. Testigos en el testamento notarial.

"1. En el testamento notarial otorgado en Aragón no será precisa la intervención de testigos, salvo que concurran circunstancias especiales en un testador o que expresamente lo requieran uno de los testadores o el Notario autorizante.

2. Se considera que concurren circunstancias especiales en un testador cuando éste declara que no sabe o no puede firmar el testamento y cuando, aunque pueda firmar, sea ciego o declare que no sabe o no puede leerlo por sí. Si el testador que no sabe o no puede leer es enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada".

La Sentencia del TSJ de Aragón de 6 de febrero de 2024 declara que la nulidad del testamento por falta de intervención de testigos en caso de ser ciego el testador es una disposición adoptada en defensa del interés del invidente compatible con los principios de la Convención de Nueva York sobre personas con discapacidad.

Artículo 414. Número y capacidad de los testigos.

"1. En todos los casos en que sea necesaria la intervención de testigos, serán dos, deberán entender al testador o testadores y al Notario o persona ante quien se otorgue el testamento y deberán saber firmar.

2. No será necesario que sean rogados ni que conozcan al testador ni que tengan su misma residencia".

Artículo 415. Incapacidad para ser testigo.

"1. No pueden ser testigos en los testamentos:

a) Los menores de catorce años y los demás incapaces para testar.

b) Los totalmente sordos o ciegos y los mudos que no puedan escribir.

c) Los favorecidos por el testamento.

d) El cónyuge y los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del heredero instituido o del legatario designado y del Notario o persona ante quien se otorguen.

2. Estas prohibiciones se aplican también a los facultativos, intérpretes y expertos que intervengan en el testamento".

Tampoco existe referencia alguna en la legislación aragonesa entre la causas de inhabilidad del testigo a ser empleado del notario autorizante, con lo que habrá que entender que estos son hábiles.

Navarra.

Compilación Navarra.

Ley 188. Testamento ante Notario

"Los testamentos abiertos otorgados ante Notario requieren la intervención de dos testigos.

Los testamentos cerrados autorizados por Notario requieren la intervención de siete testigos.

En lo demás se aplicarán las disposiciones del Código civil".

Ley 185. Idoneidad y rogación de testigos

"En los testamentos otorgados en Navarra los testigos deberán ser idóneos y rogados".

Ley 186. Condiciones de los testigos, según los testamentos

"En los testamentos no otorgados ante Notario, los testigos deben conocer al testador y apreciar su capacidad; y cuando fueren otorgados sólo ante testigos, éstos deben tener además la vecindad del testador.

En los testamentos otorgados ante Notario no se requiere que los testigos aprecien la capacidad del testador ni que, en su calidad de testigos instrumentales, conozcan a éste, siempre que sean vecinos del lugar del otorgamiento. Podrán ser testigos los empleados o dependientes del Notario.

En los testamentos otorgados ante Notario, Párroco o Clérigo ordenado de Presbítero, uno de los testigos al menos ha de poder leer y escribir. En los testamentos otorgados sólo ante testigos, dos de éstos al menos han de poder leer y escribir".

La ya citada Sentencia del TSJ de Navarra de 28 de octubre de 2014 (Roj: STSJ NA 433/2014) aplica supletoriamente el Código Civil para determinar los requisitos de idoneidad de los testigos, considerando nulo un testamento abierto notarial por haber intervenido en el mismo como testigo la nuera de un sustituto vulgar. 

País Vasco.

Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho civil vasco.

Artículo 22. Formas de testar.

"En la Comunidad Autónoma del País Vasco rigen todas las formas de testar reguladas en el Código Civil y además el testamento llamado «hilburuko» o en peligro de muerte".

Baleares.

Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, Compilación de Derecho civil de las Islas Baleares.

Para Mallorca y Menorca:

Artículo 52.

En los testamentos otorgados ante Notario no será necesaria la presencia de testigos, excepto en los casos siguientes:

a) Cuando el Notario no conozca al testador.

b) En caso de que el testador sea ciego o enteramente sordo.

c) Cuando el testador no sepa o no pueda firmar.

d) En los supuestos en que el Notario lo considere necesario o lo manifieste el testador.

En todos estos supuestos los testigos, en número de dos, no tendrán la obligación de conocer al testador, excepto en el caso a), y podrán serlo los empleados del Notario.

En todo lo demás se observarán las formalidades previstas en el Código civil.

Fue confirmada la constitucionalidad de este artículo por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 1993.

Para Ibiza y Formentera.

El artículo 70 de la Compilación se remite al artículo 52 antes transcrito.

El legado de participaciones sociales y la adquisición de la condición de socio por el legatario. La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2021.

 

El príncipe Alexander Nevsky recibiendo a los legados papales. Henryk Siemiradzki. 1870.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2021 (Roj: STS 4555/2021; ponente, Don Pedro José Vela Torres) analiza la eficacia de un legado de participaciones sociales en una sociedad limitada, considerando que la condición de socio solo la adquiere el legatario una vez que se realiza la entrega del legado por las personas facultadas para ello, en el caso, los herederos. Además, para que la adquisición de las participaciones sociales por legado produzca efectos frente a la sociedad se exige, no solo que esta conozca la transmisión, sino la solicitud de inscripción por el adquirente en el libro registro de socios.

La sentencia aplica al legado de participaciones sociales la doctrina general sobre eficacia del legado de cosa cierta en el derecho común, ratificada por recientes sentencias, que la condiciona a la previa entrega del mismo por quien se halle facultado para ello (herederos o albacea), lo que se vincula con el interés de los herederos, legitimarios y acreedores de la herencia en que las deudas y cargas de la misma se liquiden con prioridad a la entrega del legado. Esto, desde la perspectiva procesal, implica que la reclamación judicial de la entrega de un legado de cosa cierta deba realizarse a través de un procedimiento que conlleve esa previa liquidación de deudas y cargas, como el de partición de herencia. Y desde la registral impone el consentimiento de los legitimarios de derecho común a la entrega o toma de posesión de lo legado, salvo que la entrega se articule a través de un proceso particional del que resulte que no se perjudica con ella el derecho de los legitimarios, como el que puede realizar un contador partidor.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020 recoge y acepta la doctrina de la DGRN sobre que la entrega del legado de cosa cierta y determinada queda supeditada al previo pago de acreedores y legitimarios, cuyo derecho es preferente al del legatario, lo que determina la necesidad de articular judicialmente la reclamación de entrega del legado a través de un juicio divisorio de herencia. Esto plantea la obvia dificultad de la legitimación del legatario de cosa cierta para instar el juicio divisorio de herencia, pues la legislación procesal solo contempla como legitimados a los herederos y legatarios de parte alícuota (artículo 782.1 LEC), lo que en el caso se salva aludiendo a la condición de cónyuge viudo del legatario, reconociendo al mismo, como heredero forzoso, dicha legitimación. 

Con todo, esta posición no encuentra un fundamento legal claro, pues la única norma legal que se suele citar en apoyo de la misma (artículo 1025 del Código Civil) es propia de una situación especial, como es la derivada de la aceptación de herencia a beneficio de inventario.

Por otra parte, no aprecia esta sentencia de 13 de diciembre de 2021 especialidad alguna en la eficacia del legado de participaciones sociales que pudiera derivar de la legislación mercantil y sus previsiones sobre adquisición de la condición de socio por vía de herencia o legado. Más bien al contrario, la normativa mercantil se utiliza como apoyo o refuerzo de la tesis seguida, en un aspecto particular de la misma, la necesaria inscripción en el libro registro de socios para que estos puedan ejercer sus derechos de socio contra la sociedad.

De este tema del legado de participaciones sociales ya me había ocupado en otras entradas el blog. Aprovecharé este sentencia para recordar lo entonces dicho y comentar después brevemente la nueva sentencia recaída.

Respecto de la entrega de legados en general me remito a la siguiente entrada del blog: "Adquisición y entrega de legados ..." y sobre la transmisión de participaciones sociales a esta: "La transmisión de participaciones sociales ...".

Comenzaré por recordar lo ya dicho en esas entradas previas sobre el legado de acciones o participaciones sociales y me ocuparé después de esta nueva sentencia.

El legado de acciones o participaciones sociales.

Nos plantearemos ahora si el régimen visto para el legado de cosa cierta y determinada es aplicable al legado de acciones o participaciones sociales en una sociedad de capital, o si la regulación propia de la legislación societaria, que como especial deberá entenderse preferente, introduce alguna excepción a la regla general.

En principio, si atendemos al Código Civil, podríamos concluir que los artículos 440, 882 y 885 son de aplicación a este legado. En consecuencia, el legatario adquirirá la propiedad de la acción o partición desde la muerte del causante (o desde la delación), sin necesidad de previa aceptación, pero no podrá tomar posesión por sí mismo de la cosa legada, debiendo pedir su entrega o posesión al heredero o albacea, pasando la posesión civilísima de las acciones o participaciones, desde la muerte del causante, a sus herederos.

El régimen de la necesaria entrega de la posesión a los legatarios es general para toda clase de legados y no solo para los que implican posesión real de un bien. Así lo demuestra el artículo 870 del Código Civil, que en el legado de un crédito personal del causante contra tercero, dispone que el heredero cumplirá con ceder al legatario "todas las acciones que pudieran competirle contra el deudor", lo que implica que, incluso en el caso del créditos personales, no susceptibles en sentido propio de posesión, el heredero tiene el "control" de la ejecución del crédito, y debe ceder esas acciones de reclamación al legatario, y, lógicamente, debe entenderse que hasta que dicha cesión se produzca el legatario no podrá reclamar el crédito del tercero.

En cuanto a la regulación propia de la legislación societaria y su coordinación con el régimen del Código Civil, es destacable el artículo 110.1 del TRLSC, relativo a las participaciones sociales, que dispone: "La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio". Cabría plantearse si se introduce aquí una excepción al régimen general de entrega del legado, de manera que el legatario de una participación social pueda ejercer los derechos sociales de la misma desde que la adquiere, sin necesidad de una previa entrega por el heredero o albacea. En contra, podría sostenerse que este artículo 110.1 TRLSC no hace referencia a los requisitos de la transmisión mortis causa por legado de la participación social, por lo que debe integrarse con las normas del Código Civil ya vistas, y no entenderlo como una excepción a las mismas.

Pero lo cierto es que el propio artículo 110 TRLSC, en su número 2, prevé que los estatutos establezcan a favor de los socios sobrevivientes o de la propia sociedad un derecho de adquisición preferente de las participaciones sociales, a ejercitar en el plazo máximo de tres meses desde la muerte del causante, y no parece que el resultado del ejercicio de este derecho de adquisición preferente se condicione a requisito alguno. 

Además, si entendemos que son los herederos los titulares de la posesión civilísima de las participaciones sociales, habrá que encuadrar esta posesión en el régimen de la legislación societaria, y en esta se prevé que sea el titular de la acción el que ejercite derechos sociales como el de voto, aunque sean poseídas por un tercero a título de usufructuario, salvo disposición en contra de los estatutos, y si un poseedor a título de usufructuario no es titular del derecho de voto, no existe razón para pensar que el que tiene una simple posesión civilísima pueda ejercitarlo.

Otra norma a tener en cuenta es el artículo 188.5 del RRM ("Cuando así se establezca en los estatutos sociales, de acuerdo con la legislación civil aplicable, corresponderá al socio titular o, en su caso, a sus causahabientes, el ejercicio de los derechos sociales. De la misma forma, los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio"), introducido por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, sobre protocolo familiar, en cuanto pretende abordar ciertos problemas derivados de la transmisión mortis causa de las participaciones sociales (o de su pertenencia a una comunidad conyugal) y el ejercicio de los derechos sociales, permitiendo a los estatutos contener previsiones al respecto, siempre que no contradigan la legislación civil. No obstante, al margen de que una previsión estatutaria abordase esta materia del legado de participaciones sociales y el ejercicio de los derechos del socio, no resuelve dicha norma directamente la cuestión planteada a falta de tal disposición.

A mi entender, por todo lo antes dicho, el legado de participaciones sociales (y también el de acciones) es efectivamente una excepción a la regla general, y el legatario podrá ejercer los derechos de socio desde su adquisición, que se producirá al fallecer el causante ex artículo 882 del Código Civil, salvo que exista un término o condición, sin requerirse la previa entrega de las mismas por el heredero, al margen de los efectos que esta entrega pueda tener y de que se le pueda reclamar por el legatario. Pero siempre deberá estarse de modo preferente al contenido del testamento, particularmente si el testador ha conferido a alguien la administración de sus bienes hasta su reparto o entrega, este podrá ser entendido como el legitimado para el ejercicio de los derechos de socio, particularmente los de asistencia y voto en juntas generales. 

En este sentido se pronuncia expresamente el derecho catalán. El artículo 427-33 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone: "Legado de acciones y participaciones sociales.

En el legado de acciones y participaciones sociales, corresponde al legatario el ejercicio del derecho de voto a partir de la delación, si es propietario de las mismas de acuerdo con los artículos 427-10 y 427-15, aunque la posesión no le haya sido entregada por el heredero".

Pero todo ello sobre la base de que se trate de un verdadero legado de cosa cierta y determinada, lo que precisará la determinación concreta de las participaciones o acciones legadas. Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez ("Casos prácticos de derecho de sucesiones -adaptados al programa de notarías-". Memento experto. Francis Lefebre. 2015), plantea el caso del legado genérico de un número de las acciones de las que era titular el causante en la sociedad, sin ser todas ellas y sin concretar estas, considerando que, al ser el legado genérico y hasta que se produzca la especificación, no puede considerarse socio al legatario, siendo correcta la intervención en la junta de los herederos. Sin embargo, si el objeto del legado estuviera especificado o fueran la totalidad de las acciones o participaciones del causante, para el referido autor, debe considerarse al legatario como el legitimario para asistir a la junta general, aunque no haya precedido entrega por los herederos o no haya existido una aceptación expresa del legatario.

No obstante, la cuestión se  ha mostrado como dudosa en el ámbito de la jurisprudencia menor. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de junio de 2011 analiza la validez de unos acuerdos adoptados en junta universal con asistencia, tras el fallecimiento del socio y como titulares de sus acciones, de sus herederos, y no de los legatarios de las mismas. La entrega del legado no se había producido, a pesar del requerimiento a tal fin de los legatarios. 

La sentencia comienza por tratar la cuestión de la atribución de la propiedad de las acciones a los legatarios, al considerar el legado de cosa específica, y el alcance de la obligación de entrega de los legatarios. Dice la sentencia:

"Conforme a lo dispuesto en el art. 882 Cc, cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, como aquí sucede, el legatario adquiere su propiedad desde que aquel muere. La falta de posesión del legatario se explica por la adquisición de la posesión civilísima de la herencia que el art. 440 Cc otorga al heredero desde la apertura de la sucesión en el caso de que acepte la herencia, quedando obligado a la transmisión de su posesión. Por ello el art. 885 Cc dispone que el legatario debe pedir la entrega y posesión de la cosa legada al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla. En consecuencia, por efecto del legado surgen en favor del legatario o legatarios dos derechos: el de propiedad de la cosa legada -que no forma parte del caudal hereditario- y legitima al legatario para el ejercicio de todas las acciones - incluida la reivindicatoria- que antes correspondían al causante, y el de crédito contra el gravado destinado a obtener el traspaso posesorio. Incluso la afectación de derechos de los legitimarios -lo que no es el casorequeriría deshacer el traspaso de la propiedad de la cosa legada. El legatario, en consecuencia, adquiere desde el fallecimiento del causante y en el estado en que se halle la cosa en dicho instante - art. 883 Cc -. La transferencia posesoria que contempla el art. 885 Cc. no afecta a la propiedad de la cosa -no es una traditio precisa para adquirir la propiedad-, puesto que ésta ya la ostenta el legatario con anterioridad, ni convierte al heredero, mientras no se produzca, en poseedor a título de dueño, puesto que solo es continuador de la posesión del causante como poseedor de cosa ajena, quedando sus facultades reducidas a la protección de la situación posesoria. La distinción entre adquisición de la propiedad y entrega de la posesión a los efectos previstos en el art. 885 Cc. se ha puesto de manifiesto, entre otras, en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2003".

Admitido que el legado de participaciones sociales atribuyó la propiedad de las mismas al legatario desde la muerte del causante, analiza la sentencia a quien corresponde el ejercicio de los derechos del socio hasta que tenga lugar su entrega:

"Fijada la titularidad de las acciones, que corresponde desde el fallecimiento de D. Juan Pablo a los legatarios de las mismas, hemos de referirnos al ejercicio de los derechos de socio. Conforme a lo dispuesto en el art. 48 TRLSA, aplicable en el momento de celebración de la Junta cuyos acuerdos se impugnan, la condición de socio y los derechos reconocidos en la Ley y en los Estatutos se atribuyen al titular legítimo de las acciones, y entre los referidos derechos se encuentra el de asistencia y voto en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. Incluso en los casos de constitución de derechos reales la cualidad de socio y el ejercicio de los derechos corresponde al propietario - arts. 67 y 72 TRLSA-".

En consecuencia, considera nula la junta general celebrada, al no contar con la intervención de los legatarios que ya eran titulares de las acciones, aunque no se hubiese realizado todavía su entrega.

      

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de abril de 2009, aunque como pronunciamiento en gran parte obiter dicta, pues al tratarse de un legado por el cónyuge supérstite de unas participaciones integradas en la comunidad postganancial se niega su eficacia directa, afirma:

"Por otra parte las participaciones sociales, como bienes patrimoniales, forman parte de la herencia y su transmisión mortis causa se verifica de acuerdo con las normas del derecho sucesorio. El testamento no es título suficiente para justificar el dominio y ha de probarse que los bienes pertenecían al testador al tiempo de su muerte, pero aun en el supuesto de que las participaciones sociales formaran parte del patrimonio del testador cuando dispuso de ellas, porque en la liquidación de la sociedad postmatrimonial se adjudiquen al testador, para que la apelante pudiera adquirir la condición de socio con plena efectividad frente a la sociedad limitada se haría necesario la entrega de legado. El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla (art. 855 CC ), y previamente a ello y siendo varios los herederos ha de estarse a la partición de la herencia".

Siguiendo esta tesis, habría que considerar las participaciones integradas en la comunidad hereditaria hasta su entrega, aplicándose la regla de que los miembros de la comunidad hereditaria nombren un representante por mayoría para el ejercicio de los derechos del socio (artículo 126 TRLSC y 398 del Código Civil), a menos que exista un administrador de la herencia con facultades de ejercicio de los derechos de socio, como puede ser un albacea que tenga dichas facultades de administración o, incluso, el albacea universal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019 consideró que el legado de todas las acciones que el testador poseía en una sociedad anónima queda sujeto a la obligación de entrega por los herederos o el albacea, sin que pueda alegarse en contra para que los legatarios puedan ejercitar los derechos políticos de las acciones legadas el artículo 882 del Código Civil, considerando que son los herederos o los albaceas los que podrían ejercitar estos derechos. No obstante, el caso presentaba la peculiaridad de que en un procedimiento judicial anterior se había considerado ineficaz ese legado, tanto por haber sido alterada la naturaleza de las acciones legadas a través de operaciones societarias como por entrar en juego una cautela socini que reducía el derecho de los legatarios a su legítima si planteaban demandas contra la herencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 (Roj: STS 1450/2020) se pronuncia sobre la eficacia de un legado de acciones al portador. En el caso, los legatarios impugnaban unas juntas universales a las que comparecieron, tras el fallecimiento del testador, los herederos y no los legatarios. La sentencia va a desestimar el recurso de los legatarios, considerando que eran los herederos quienes podían ejercitar los derechos políticos de las acciones legadas hasta que se produjera su entrega. Pero la razón última fue que, en procedimiento judicial previo, se había declarado que los legatarios habían incumplido una condición impuesta por el testador para su legado, en forma de cautela socini, lo que privaba al legado de su condición de legado de cosa cierta.

En sentido similar, y para el mismo caso, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2019 (Roj: STS 1726/2019).

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2021.

El origen del procedimiento judicial está en la impugnación de unas juntas generales universales de una sociedad de responsabilidad limitada. A dichas juntas no concurrió el socio mayoritario ("Constantino"), aun vivo al tiempo de su celebración. 

Pero además de solicitar la nulidad de las juntas universales referidas, las demandantes solicitaban que se les considerase socios de la sociedad desde la fecha del fallecimiento del socio mayoritario ("Constantino"), en virtud del legado de participaciones que este realizó a su favor en su testamento, siendo esta cuestión la única que llega a casación. 

La sentencia del juzgado de instancia estimó íntegramente la demanda y en apelación se recurre únicamente la cuestión de la condición de socio de las legatarias desde el fallecimiento del socio que en su testamento efectuó un legado a su favor, confirmando la Audiencia Provincial el pronunciamiento favorable, con la siguiente argumentación, tal como se transcribe en la misma sentencia del Tribunal Supremo comentada: "El recurso de apelación de la sociedad fue desestimado por la Audiencia Provincial, por considerar, resumidamente, que: (i) las demandantes, en cuanto que legatarias, eran titulares de las participaciones sociales desde el fallecimiento del causante; (ii) el derecho de adquisición preferente que pudieran prever los estatutos sobre esas participaciones sociales, a ejercitar en el plazo de tres meses posteriores al fallecimiento del socio, no estaba condicionado a requisito alguno, como la entrega del legado por el heredero o albacea; y (iii) en el legado de participaciones sociales, el legatario podrá ejercitar los derechos de socio desde su adquisición, que se produce con el fallecimiento del testador, conforme al art. 882 CC."

En casación se va a discutir, por tanto, precisamente esa cuestión de la eficacia del legado de participaciones sociales.

El Tribunal Supremo va a admitir el recurso de casación.

En la argumentación del Tribunal Supremo cabe distinguir dos partes.

En la primera de ellas, se recoge la doctrina general sobre eficacia de los legados de cosa cierta y determinada y su subordinación a la entrega por la persona facultada para ello.

En la segunda se alude a la legislación mercantil, pero solo como argumento de refuerzo, en cuanto la referencia lo es solo a la cuestión de la inscripción del libro registro de socios, estableciendo la doctrina de que el ejercicio de los derechos frente a la sociedad por el adquirente de las participaciones sociales exige tanto el conocimiento por la sociedad de la transmisión como la solicitud de inscripción en el libro registro de socios.

Todo ello plantea alguna duda, como la de qué se hubiera decidido si las legatarias hubieran solicitado en el caso la inscripción de su adquisición en el libro registro de socios o si, asumido que las legatarias no pueden ejercitar los derechos del socio hasta la entrega y cumplimiento de los requisitos de la legislación mercantil, podrían ejercitar estos derechos los herederos a quienes corresponde la posesión civilísima de los bienes legados ex artículo 440 del Código Civil.

En cuanto a la doctrina general sobre eficacia del legado de cosa cierta y determinada, dice esta sentencia:

"1.- Según el art. 882.1 CC: "Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte". 2.- En las sentencias 306/2019, de 3 de junio, 316/2019, de 4 de junio, y 199/2020, de 28 de mayo, dictadas en casos relacionados con la adquisición hereditaria de partes de capital social de sociedades mercantiles, resumimos el estado de la jurisprudencia sobre el efecto directo del legado de cosa cierta y recordamos que, con carácter general, nuestro Código Civil, en línea con la tradición jurídica contenida en las Partidas ("luego que el testador es muerto pasa el señorío de la cosa mandada a aquel a quien es fecha la manda" -6, I9, 34-), establece que la titularidad sobre la cosa o derecho legados, siempre que sean algo específico y determinado, pasa recta via del causante al legatario, esto es, como recuerda la doctrina, hay sucesión (particular) de causante, por el legatario, sin mediación del heredero. Asimismo, precisamos que la eficacia directa del legado se produce en relación con cualquier cosa o derecho inequívocamente identificados en el patrimonio del testador. 3.- También indicamos en las mencionadas resoluciones que el art. 885 CC reserva al heredero la posesión del bien o derecho objeto del legado:

"El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado a darla". 

Y es que, por virtud del art. 440 CC, en tanto en cuanto la tuviera el causante, la posesión, en principio, corresponde al heredero, sin que el legatario pueda obtenerla por su propia autoridad, sino en virtud de una acción personal ex testamento, que puede interponer frente al heredero o quien represente la herencia. 

La entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, por lo que la adquisición por el legatario no resulta efectiva de forma inmediata, sino de forma mediata. 

Esta ha sido la jurisprudencia de la sala, reseñada en la sentencia 379/2003, de 21 de abril: 

"como señaló la añeja sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1947, el legatario tiene derecho a la cosa legada desde el fallecimiento del testador, pero le falta la posesión para lo que es precisa la entrega. La sentencia de 25 de mayo de 1992 ha recogido que de acuerdo con el art. 882 del código civil cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere la propiedad desde que aquél muere, si bien debe pedir la entrega al heredero o albacea, cuando éste se halle autorizado para darla ( art. 885 CC) lo que implica que en el caso de ser varios legatarios de un mismo bien se constituye sobre él una comunidad ordinaria sometida a las reglas de los arts. 392 y ss. Asimismo, ya recogió la sentencia de 19 de mayo de 1947 que la entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia "sine qua non" para el legatario que quiera disfrutar por sí mismo de la cosa legada, con independencia de la adquisición dominical que tendrá lugar en los términos prevenidos en el art. 882. En la misma línea, la de 29 de mayo de 1963 que aunque el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador, ello no le faculta por sí para ocupar la cosa, sino que ha de pedir su entrega y posesión al heredero o albacea, lo que constituye un requisito complementario para la efectividad del legado". 

4.- Junto a ello, debe tenerse en cuenta, como recuerda la sentencia 196/2020, de 26 de mayo, la subordinación de los legados al previo pago de las deudas del causante y al principio de intangibilidad de las legítimas. 

La razón por la que el art. 885 CC prohíbe al legatario ocupar por su propia autoridad la cosa legada y ha de pedir la entrega de la posesión al heredero o albacea autorizado para darla es doble. 

Por un lado, trata de asegurar la transición entre la situación de concurrencia de un propietario no poseedor (el legatario) con un poseedor no propietario (el heredero o herederos), que se produce en la cosa legada desde el momento del fallecimiento del causante, como consecuencia de que "la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en caso de que llegue a adirse la herencia" ( art. 440, párrafo primero, CC ), a otra situación en que el citado desdoblamiento entre propiedad y posesión termina mediante la entrega de la posesión al legatario. 

Por otra parte, concurre una segunda razón que tiene reflejo en el art. 1025 CC, cuando dispone que "durante la formación del inventario y el término para deliberar no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados". Precepto que entronca con la afectación del conjunto de la masa hereditaria, durante la pendencia de la aceptación y división de la herencia, al principio de responsabilidad patrimonial del art. 1911 CC, respecto de las deudas del causante, y con la limitación que a la libertad de testar impone el régimen legal de las legítimas en el Derecho civil común ( arts. 817 a 820 CC). 

Este fundamento jurídico se traduce en una subordinación del derecho de los legatarios, tanto los de cosa específica y determinada como los de parte alícuota de la herencia (aquí hay coincidencia del régimen jurídico entre una y otra modalidad de legados), al previo pago de las deudas del causante y de la porción legitimaria que corresponda a cada uno de los herederos forzosos. Y como medida de garantía del derecho preferente al cobro de los acreedores y del principio de intangibilidad de las legítimas es preciso que, previamente al pago o entrega de los legados, se realicen las correspondientes operaciones de inventario y liquidación (de deudas) y, en su caso, partición de la herencia (incluyendo, además del inventario, el avalúo de los bienes y derechos, la colación, imputación, abono recíproco de las rentas y frutos que cada uno de los coherederos haya percibido de los bienes hereditarios, y en su caso la división y adjudicación de bienes). Así lo mantuvo la sentencia de 6 de noviembre de 1934, al señalar que, a pesar de que el legado de cosa determinada propia del testador: 

"tiene como característica especial la de transmitir la propiedad de la cosa directamente del causante al legatario, según se desprende del art. 882 del mismo CC, no lo es menos que ello está subordinado a la circunstancia de que el legado quepa en la parte de bienes de que el testador pueda disponer libremente". 

En esta línea, la legislación hipotecaria, ya desde la Ley de 1861, ha entendido que la entrega de la posesión es necesaria para verificar la inscripción a favor del legatario, y asumiendo que dicha entrega no puede ser inmediata por requerir las citadas operaciones liquidatorias previas, trata de garantizar el derecho de los legatarios que, como los de cosa específica y determinada, no tienen derecho a promover juicio de división judicial de la herencia, mediante una específica anotación preventiva ( art. 42.7.º LH)."

Ciertamente, no hay nada nuevo en esta argumentación, que considero discutible.

No se trata de repetirme demasiado en lo ya dicho, pero la razón de fondo de esta argumentación, que es la protección de acreedores y legitimarios, entiendo que no lleva necesariamente a las conclusiones de nuestra jurisprudencia.

En cuanto a los acreedores, se diga lo que se diga, no existe ninguna norma que en nuestro derecho subordine de modo general ni la eficacia de un legado, ni la de una partición, al pago previo de las deudas hereditarias. El supuesto principio antes es pagar que heredar no es propio de nuestro derecho, donde antes se hereda, e incluso se parte, y después se paga, como demuestra palmariamente el artículo 1084 del Código Civil. Lo contrario corresponde a sistemas jurídicos distintos al nuestro, como son los del common law.

La norma que esta jurisprudencia invoca, el artículo 1025 del Código Civil, está situada en sede de aceptación a beneficio de inventario, y no puede defenderse su aplicación generalizada, pues es precisamente el sistema de responsabilidad personal del heredero que acepta pura y simplemente por deudas y cargas de la herencia lo que explica que la solución sea diversa en uno y otro caso.

Por otra parte, la realidad es que muchos legados se entregan voluntariamente, o el legatario autorizado por el causante toma posesión de ellos, sin intervención alguna de los acreedores de la herencia, como también muchas herencias se parten por los herederos sin previa liquidación del pasivo hereditario. Por ello, cabe preguntarse qué efectos negativos produce realmente la entrega de la posesión del legado frente a estos acreedores de la herencia, pues no parece que la entrega de la posesión al legatario extinga la responsabilidad de los bienes legados por las deudas y cargas hereditarias, en cuanto los legados son bienes que se integran en la herencia, que comprende los bienes, derechos y obligaciones del causante, y siguen afectos, con entrega o sin ella, al pago de las últimas. Y si el legatario dispusiese de los bienes legados recibidos, podría incluso plantearse si mantiene alguna responsabilidad personal frente a los acreedores de la herencia hasta el valor de lo recibido por legado. Un posible fundamento para ello lo encontraríamos en la regulación de la rescisión por fraude de acreedores, particularmente en los artículos 1297 y 1298 del Código Civil, siendo el legatario un adquirente a título gratuito del causante-deudor y considerando que el acto de disposición realizado por el legatario, siempre que sea a favor de un tercero que adquiera de buena fe y a titulo oneroso, integra un supuesto de imposibilidad de restituir los bienes a los acreedores, y todo ello sin perjuicio de las acciones que procedan entre legatario y heredero

Respecto a los legitimarios, su posición está condicionada por la opinión que se siga sobre la naturaleza de la legítima, que sería pars bonorum en el derecho común. Y esto impone, según la tesis seguida por la Dirección General, y parece que refrendada por el Tribunal Supremo, no ya que deban consentir la entrega por los herederos del legado, sino que también deban consentir la que haga un albacea o contador partidor, fuera del caso en que la entrega se articule a través del otorgamiento de una partición completa por un contador partidor de la que resulte el no perjuicio de la legítima, y condiciona al propio testador, que no podrá autorizar al legatario a tomar posesión por sí mismo de lo legado prescindiendo de los legitimarios. Se trata de una construcción casi puramente doctrinal y jurisprudencial, que hace prevalecer el interés de ciertos parientes del testador sobre la libertad dispositiva de este, imponiendo una especie de tutela preventiva del derecho de aquellos, lo que ya me he permitido dudar que se corresponda con la realidad social actual, así que no insistiré más sobre lo mismo. 

Pero ya digo que todas estas cuestiones exceden de lo que es particular del caso, en donde lo esencial es considerar que el requisito de la entrega es de aplicación al legado de participaciones y acciones sociales, y sin cuya entrega este legado no producirá el efecto de conferir al legatario el ejercicio de los derechos del socio.

Ante ello, debemos cuestionarnos si estos herederos, a quienes se ha transmitido la posesión civilísima de los bienes legados, pueden ejercitar los derechos del socio mientras no se realice la entrega del legado de participaciones sociales.

Aunque la cuestión pueda ser debatible, a mi entender, dicha posesión civilísima no confiere el derecho al ejercicio de los derechos de socio de unas participaciones legadas, pues esto sería privar de eficacia alguna al efecto traslativo del dominio que recoge el artículo 882 del Código Civil, sin que esto se halle justificado por las finalidades defensivas de los derechos de acreedores y legitimarios, y de los propios herederos, que dicha exigencia pretende cumplir.

Tampoco parece que sean de aplicación las reglas que regular la representación de una herencia yacente, pues los bienes ciertos legados no están sujetos a las reglas de esta fase de adquisición de la herencia, entre la delación y la aceptación del heredero, dado el particular régimen de aceptación y repudiación de los legados, que se entienden adquiridos sin necesidad de previa aceptación y sin perjuicio de su posible repudiación, no formando parte de la comunidad hereditaria desde el fallecimiento del testador.

Es cierto que alguna de las sentencias previamente citadas admitieron que se celebrasen juntas universales en donde concurrían como titulares de las acciones o participaciones legadas los herederos, tras el fallecimiento del su causante, aludiendo a la posesión que ostentaban dichos herederos sobre los bienes legados hasta que se realice la entrega. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 (Roj: STS 1450/2020). Pero la razón de admitirlo, según expresamente declara la sentencia, es considera que, en el caso, el legado de acciones había perdido su condición de legado de cosa cierta, pues se entendió que entraba en juego la condición que el testador había impuesto a los legatarios, reduciendo su participación en la herencia a la legítima estricta si promovían acciones judiciales en contra de lo dispuesto en el testamento. Por ello, no es una doctrina jurisprudencia extensible, a mi entender, a los verdaderos casos de legados de participaciones o acciones, como de cosa cierta.

Sin embargo, es cierto, y lo reconocen todas estas sentencias, que los herederos tendrían hasta la entrega la posesión civilísima de los bienes. Y es argumentable que esa posesión civilísima que les corresponde como herederos les faculte para realizar actos de conservación de los bienes hereditarios. En este sentido, podría admitirse que los herederos ejercitasen los derechos políticos correspondientes a las participaciones o acciones legadas, siempre que el acuerdo social tienda a la conservación del valor de los bienes que forman parte de la herencia.

Si lo que sucede es que hay un albacea expresamente facultado para la entrega del legado, este albacea no recibe la posesión civilísima de los bienes, que conforme al artículo 440 del Código Civil se transfiere solo a los herederos. Su actuación en relación con las participaciones o acciones legados hasta la entrega, al margen de las previsiones o facultades especiales que le confiera el causante, podría derivar de la facultad que le ley le confiere para tomar las precauciones adecuadas para la conservación y custodia de los bienes de la herencia, aunque debe hacerlo siempre con intervención de los herederos presentes (artículo 902.4º del Código Civil).

Los bienes legados, siendo el legado de cosa cierta y de eficacia directa, no forman parte de la comunidad hereditaria, aunque pueda ser precisa su entrega para la eficacia plena del legado. La actuación de los albaceas en juntas generales, mientras no se efectúe la entrega del legado de participaciones sociales o acciones, aun hallándose facultados los albaceas para esa entrega, no depende, a mi entender, tanto de esta facultad de entrega del legado como de las que tengan los albaceas para la administración de los bienes hereditarios.

Y esta cuestión de las facultades del albacea en relación al ejercicio de los derechos derivados de acciones y participaciones sociales, especialmente los políticos, no ha tenido una respuesta unívoca en las decisiones judiciales. Así:

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 7 de octubre de 2013 (Roj: SAP AB 936/2013) considera dudosa la intervención de un albacea particular en una junta ejerciendo los derechos de voto de unas acciones, aunque en el caso esto no llevara a la nulidad de la misma, por no ser decisivo su voto para la consecución de la mayoría necesaria, siendo una junta convocada, afirmando: "La asistencia a las Juntas de las sociedades en las que un causante disponga de participaciones es una de las funciones del albacea y la autorización para que asista a las Juntas es competencia exclusiva del presidente de la Junta, pues como señalaba antes el art. 104.3 LSA , y lo hace ahora el art. 181.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital : "1. Los estatutos podrán autorizar u ordenar la asistencia de directores, gerentes, técnicos y demás personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales. 2. El Presidente de la Junta general podrá autorizar la asistencia de cualquier otra persona que juzgue conveniente. La Junta, no obstante, podrá revocar dicha autorización". Cuestión distinta de la anterior y dudosa es si cabe atribuir al albacea posibilidad de ejercer derecho de voto, esto es, de si su participación debe entenderse a los efectos de la mera representación, o si debe ser activa o relevante toda vez que el referido albacea, dado su carácter de albacea particular, no universal, no habría entrado en posesión del cargo ni tendría encomendada la administración de la herencia de Manuela y no podría sustituir a los herederos estando presente ellos mismos."

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 22 de octubre de 2013 (Roj: SAP AB 940/2013) declara nula una junta general a la que concurrió el albacea nombrado por la esposa no social, siendo las participaciones sociales gananciales. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 12 de mayo de 2003 Roj: SAP MA 1818/2003 admite que un albacea pueda ejercitar los derechos de asistencia y voto de unas participaciones sociales, integradas en una comunidad hereditaria. Se trataba de un albacea que acumulaba el cargo de contador partidor, y por tanto la facultad de entregar los legados, lo que parece que por sí mismo implica, para el Tribunal, una facultad de administración de los bienes de la herencia, que incluiría el ejercicio de derechos políticos de acciones o participaciones sociales que forman parte de la misma. Sin embargo, los términos de la decisión no son claros, pues también se alude a un supuesto carácter universal del albacea, que incluiría facultades para la administración de los bienes de la herencia.

El Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 30 de marzo de 2004 (Roj: AAP SE 882/2004) declara: "Ciertamente a los albaceas, como ejecutores de la voluntad del causante plasmada en el testamento, no les incumbe la administración de la herencia, salvo que expresamente le hubiera sido conferida dicha función por el testador, ampliando por la vía del Art. 901 del Código Civil las facultades legales del Art. 902. Sin embargo, están facultados para realizar los actos necesarios para cumplir su cometido, sin excluir de entre ellos la solicitud de convocatoria y la asistencia a junta general de accionistas de una sociedad anónima, parte de cuyas acciones forman parte integrante de la herencia, ante la pasividad de los administradores, pues se trataría de actuaciones encaminadas a la conservación de los bienes hereditarios." 

Con todo, hay que admitir que el mismo testador atienda a esta situación y prevea quién puede ejercitar los derechos derivados de estas participaciones legadas mientras esté pendiente su entrega, del mismo modo que se admite que pueda nombrar un representante de la herencia yacente o de la comunidad hereditaria y que este representante sea el que ejercite los derechos derivados de las participaciones sociales integradas en la misma. Y esta representación entiendo que podría conferirse al propio legatario.

Incluso sería posible que en los estatutos de la sociedad existiese alguna previsión al respecto. Así, el párrafo 2º del apartado 5 del artículo 188 del Reglamento del Registro Mercantil, introducido por el Real Decreto 171/2007, sobre regulación de protocolos familiares, dispone: "Los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales durante la comunidad hereditaria si así fuera establecido en el título sucesorio". 

Es cierto que la doctrina de la Dirección General, que parece ratificada por la reciente jurisprudencia, supedita la eficacia de la autorización por el testador para tomar posesión por sí mismo el legatario de lo legado al consentimiento de los legitimarios, siempre que su legítima sea pars bonorum, como en el derecho común, lo que encuentra apoyo en normas hipotecarias (artículo 81.1 del Reglamento Hipotecario). Y esto podría llevarnos a pensar que ese consentimiento de los legitimarios será siempre preciso para que el legatario de participaciones sociales o acciones, aun existiendo una previsión expresa del testador de que pueda ejercitar los derechos derivados de ellas desde la apertura de la sucesión, los ejercite efectivamente. Pero entiendo que esta materia tiene un régimen específico y debe prevalecer la decisión del testador para solventar la cuestión en esta fase intermedia hasta que la toma de posesión se complete, al menos en lo que se refiere a los derechos políticos.

Como argumento de refuerzo de lo decidido, alude la sentencia en los siguientes fundamentos de derecho a la legislación mercantil, del siguiente modo:

"5.- Dentro de este régimen general, si nos ceñimos al dato de que el objeto del legado eran unas participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, además de lo expuesto sobre su adquisición conforme al art. 882 CC, debe tenerse en cuenta que para el ejercicio de los derechos de socio está únicamente legitimado el sujeto inscrito en el libro registro de socios ( art. 104.2 LSC), si bien la Ley también permite que el adquirente de las participaciones sociales a título pleno o limitado pueda ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen ( art. 106.2 LSC). 

Estas dos reglas deben interpretarse conjuntamente. Para que la transmisión de las participaciones sociales tenga efectos frente a la sociedad, se requiere tanto el conocimiento de ésta, como la solicitud expresa o tácita de inscripción en el libro por parte del adquirente, a quien corresponde la facultad y la carga de comunicar la transmisión a la sociedad. 

Ello implica que el adquirente, en principio, no puede exigir el ejercicio de sus derechos sin solicitar su inscripción, porque, a la inversa, la sociedad debe controlar la regularidad de la transmisión."

Obsérverse que ninguna referencia se hace al citado el artículo 110.1 del TRLSC, relativo a las participaciones sociales, que dispone: "La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio". 

Tampoco alude la sentencia al juego de los derechos de adquisición preferente frente a las transmisiones mortis causa, cuestiones a las que sí había hecho referencia la sentencia de la Audiencia Provincial.

De esto parece concluirse que la legislación mercantil no es, para el Tribunal Supremo, una excepción a las reglas generales en materia de eficacia de los legados de cosa cierta.

A lo que sí alude el Tribunal Supremo, como argumento de refuerzo, es a la eficacia de la inscripción de la adquisición en el libro registro de socios. 

Entran en juego aquí dos artículos. 

El artículo 106.2 del TRLSC, según el cual: "El adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen."

Y el artículo 104.2 del TRLSC, al regular el libro registro de socios, y según el cual: "La sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro."

La doctrina que se establece al respecto es que ambas normas deben aplicarse conjuntamente, con lo que no basta con que la sociedad tenga conocimiento de la transmisión, sino que debe solicitarse, al menos, la inscripción en el libro registro de socios.

Esto plante qué hubiera sucedido si, en el caso, las legatarias hubieran solicitado tal inscripción en dicho libro registro de socio. Parece que esto no hubiera cambiado la decisión final, pues la sentencia hace referencia al deber de la sociedad de comprobar la regularidad de la adquisición, lo que nos conduciría nuevamente a los requisitos de la eficacia del legado de participaciones sociales, sujeto a la entrega del mismo a los legatarios.

Hasta aquí por hoy,

 

Dos casos de bienes gananciales: el pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil y la adquisición por un condómino del bien en pública subasta derivada de un procedimiento de extinción del condominio, empleándose en el pago del remate fondos gananciales. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2021.

Mar Cantábrico desde Foz.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2021 (Roj: STS 4409/2021; ponente, Don Francisco Javier Arroyo Fiestas) resuelve sobre la naturaleza ganancial o privativa de unos bienes del matrimonio en dos casos:

- La adquisición por un cónyuge de un bien inmueble, declarando el cónyuge comprador en la escritura pública de compra que lo hace para la sociedad de gananciales, aunque emplee parcialmente en su adquisición fondos privativos, que se resuelve a favor de la ganancialidad del bien, en virtud de lo que se estima un pacto de atribución de privatividad del artículo 1355 del Código Civil ("Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes"), reconociendo al cónyuge comprador el derecho de reembolso por los fondos privativos empleados, en aplicación del artículo 1358 del Código Civil ("Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación"), aunque en la escritura pública de compra no se hubiera hecho reserva alguna relativa a dicho derecho al reembolso.

- La adquisición por el cónyuge condómino en la subasta pública derivada de un procedimiento judicial de extinción de condominio de un bien que le pertenecía en copropiedad con otros, siendo la cuota indivisa del cónyuge privativa por herencia y habiendo empleado en el pago del precio resultante de la subasta fondos gananciales, considerándose que tendrá carácter privativo la cuota inicial que adquirió por herencia, pero que el resto del bien, adquirido a través de la subasta, tendrá carácter ganancial, por haber sido adquirido con cargo a fondos gananciales, en aplicación del artículo 1347.3 del Código Civil ("Son bienes gananciales: ... 3.° Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos").

De ambas cuestiones me he ocupado previamente en el blog.

Sobre el pacto de atribución de privatividad del artículo 1355 del Código Civil, su distinción con el negocio de aportación a gananciales y el derecho al reembolso del cónyuge, me remito a las siguientes entradas del blog: "El artículo 1355 del Código Civil ..." y "Bienes privativos y gananciales 1 ...".

En cuanto a la segunda de las cuestiones, la adquisición en subasta pública derivada de procedimiento de extinción de condominio por un cónyuge condómino, siendo su cuota indivisa privativa, su posible carácter privativo derivaría de la aplicación del artículo 1346 3º y 4º del Código Civil (Son bienes privativos: ... 3.° Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos ... 4.° Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges"), como bien adquirido a costa o en sustitución de un bien privativo, en virtud del principio de subrogación real que determinaría que los bienes adquiridos en una disolución de comunidad tienen la misma naturaleza que tenía la cuota del cónyuge en dicha comunidad, o, incluso, la consideración de que son adquiridos en virtud del ejercicio extrajudicial del retracto de comuneros, materias de las que se ha ocupado tanto la Dirección General como la jurisprudencia en diversas ocasiones, como se trata en las siguientes entradas del blog: "Bienes gananciales y privativos: ... Extinción de comunidad" y "Bienes gananciales y privativos ... derecho de retracto".

Por ello, me ha parecido interesante extractar y comentar su contenido.

Respecto del pacto de atribución de privatividad, como he dicho en la entrada enlazada, la jurisprudencia (puede verse, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019, que comenté en la entrada antes referida) había distinguido tres supuestos:

- El pacto de atribución de privatividad expreso, siempre otorgado por ambos cónyuges, y que generaría la ganancialidad del bien en virtud de la aplicación de la norma, sin posible desvirtuación posterior de dicho carácter.

- El pacto tácito de atribución de ganancialidad, que también exige la intervención de ambos cónyuges adquiriendo en forma conjunta y sin distinción de cuotas, que generaría una ganancialidad presunta, que podría ser desvirtuada, aunque no mediante la prueba de que el dinero empleado en la adquisición es privativa, sino justificando que existía una voluntad de los cónyuges contraria a la atribución de ganancialidad al bien.

- La declaración en la escritura de compra por un cónyuge de adquirir para su sociedad de gananciales. En tal caso, la escritura no recogería un pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil, en cuanto este exige la voluntad de ambos cónyuges. El bien así adquirido podría inscribirse como ganancial, pero se podría desvirtuar la ganancialidad del bien justificando el carácter privativo del bien empleado.

No obstante, siempre cabría la prueba en tal caso de que existió un pacto de atribución de privatividad no recogido en la escritura, recayendo la carga de la prueba en el cónyuge que lo alegase.

En el caso resuelto por esta Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2021, la escritura de compraventa la otorgó uno solo de los cónyuges, quien declaró adquirir para la sociedad de gananciales. 

En principio, y según lo dicho, no concurriría el presupuesto básico para la aplicación del artículo 1355 del Código Civil, esto es, la existencia de acuerdo de ambos cónyuges para atribuir al bien la condición de gananciales.

Sin embargo, la sentencia de casación considera aplicable al caso el artículo 1355 del Código Civil. 

Al margen de las razones procedimentales o procesales que puedan explicar esta solución, concurrían en el caso algunas circunstancias que la sentencia pone de relieve y que podrían llevar a la existencia de un pacto no formal de atribución de ganancialidad.

En especial, se destaca que el cónyuge adquirente otorgó posteriormente una escritura pública de venta del mismo bien, en que este fue vendido como ganancial y en que dicho cónyuge intervino en su nombre y en representación de su esposa.

Parece estimar el Tribunal Supremo que ello justifica la existencia de un pacto no formal de atribución de privatividad o, al menos, una conducta que haría contrario a los propios actos defender en el juicio la privatividad del bien. 

La sentencia de la Audiencia Provincial recurrida en casación (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de octubre de 2018 Roj: SAP M 15121/2018) había declarado tanto la ganancialidad del bien, en virtud de un pacto de atribución de privatividad del articulo 1355 del Código Civil, como la inexistencia de reembolso a favor del cónyuge comprador (el esposo), sobre la base de que este no realizó en la escritura de compraventa declaración alguna de reserva de derecho al reembolso de los fondos propio aportados. Dijo esta sentencia recurrida en casación:

"Así las cosas, por la propia voluntad del recurrente, en modo alguno puede considerarse privativa dicha vivienda, sino de la titularidad de ambos, y en proindiviso, pues debe interpretarse que se produjo una donación entre cónyuges, en orden a la adquisición de un bien ganancial, y un claro deseo de efectuar un desplazamiento patrimonial. En cuanto a la ausencia de intervención por parte de la apelada en esa escritura pública, afirma la parte apelante que la contraria no tuvo intervención ni en el documento privado de compraventa ni tampoco en la escritura pública firmada en ambos casos ya vigente la sociedad de gananciales. Se interpreta que de ello se derivaría como consecuencia que no existen actos propios de ambos cónyuges en el sentido de otorgar carácter ganancial a la vivienda, independientemente de la procedencia del dinero en ella invertido. "Sin embargo, deben hacerse al respecto dos precisiones. En primer lugar, la escritura de compraventa de 16 de diciembre de 1993 (folio 352 y siguientes), se reflejaba que D. Romeo estaba casado con Dña. Lorenza y en las estipulaciones ya se hacía constar que adquiría para su sociedad de gananciales, sin que hiciera ningún tipo de reserva al respecto en ese primer documento. Posteriormente, en la escritura pública de compraventa, cuando fue vendida la vivienda el 6 de octubre de 1999, nuevamente se hizo constar que D. Romeo intervenía en nombre propio, pero en esta ocasión también en representación de Dña. Lorenza conforme al poder que se aportaba en ese acto. Por ello, si con claridad en el primer documento ya se plasmaba que la adquisición no era en nombre propio, sino para la sociedad ganancial, en este segundo documento es aún más claro que la actuación de venta de ese bien inscrito como ganancial en el Registro de la Propiedad se verificaba actuando en ese momento en representación de su esposa, por lo que no se dan los presupuestos recogidos en las resoluciones mencionadas en el escrito de recurso, ya que en ningún momento, ni en la compra ni en la venta, manifestó actuar en nombre propio, sino que siempre señaló que adquiría para su sociedad ganancial y vendía también en representación de su mujer al tratarse de un bien de esa naturaleza."

Por su parte, la sentencia del Juzgado de Instancia, en argumentos aceptados por la de apelación, insistió tanto en la ganancialidad del bien como en la falta de derecho al reembolso por los fondos privativos empleados, añadiendo, respecto a lo segundo, el argumento del tiempo transcurrido entre la compra y la liquidación de gananciales, declarando:

"A estos efectos es relevante la propia escritura de compraventa de 16 de diciembre de 1993, en la que si bien comparece solo el Sr. Romeo , se establece con toda claridad que la vivienda se adquiere para su sociedad de gananciales; por otra parte cuando se vende esa vivienda en fecha 6 de octubre de 1999 el demandado comparece con poder de su esposa y en el exponendo indican que la vivienda les pertenece con carácter ganancial. Es decir, los cónyuges siempre consideraron esa vivienda 100% ganancial; nunca se estableció, ni siquiera en documento privado una delimitación de cuotas. Tampoco se hizo referencia documental alguna a que el precio hubiera sido satisfecho total o en parte con dinero privativo que diera algún tipo de derecho de reembolso a favor del Sr. Romeo . En consecuencia debe primar lo dispuesto en el art. 1355 del Código Civil en virtud del cual podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga; así como la presunción de ganancialidad del art. 1361 del citado texto legal respecto de los fondos utilizados para la adquisición de la vivienda. Lo que no es admisible es que el demandado espere veinte años para reclamar el importe de las cantidades que afirma eran privativas y se destinaron para adquirir la vivienda. Por todo lo expuesto no puede incluirse dicha partida en el inventario ganancial, que por lo demás tampoco sería una partida del activo sino del pasivo pues se trataría de un derecho de crédito de uno de los cónyuges frente a la sociedad". 

Es de observar que, aunque se aluda al carácter presuntivamente ganancial de los fondos empleados, la propia sentencia del Juzgado de Instancia admitía que "una parte más que relevante de los fondos empleados" era privativa del marido, planteándose la naturaleza que las partes habían querido dar a esos fondos, lo que parece implicar que el pacto de atribución de ganancialidad se habría extendido no solo al bien adquirido sino a los fondos empleados en su adquisición.

El recurso de casación del esposo alegaba el carácter privativo del bien, invocando la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo número 225/2019.

En la sentencia ahora analizada el Tribunal Supremo casa la sentencia de apelación, aunque solo en cuanto al derecho al reembolso por los fondos privativos empleados, admitiendo que este derecho al reembolso existe, al margen de la falta de reserva en la escritura de compra de dicho derecho, en aplicación del artículo 1358 del Código Civil, que integraría el artículo 1355 del Código Civil, sin atender al efecto a la conducta de las partes de adquirir para su sociedad de gananciales y posteriormente vender como ganancial, circunstancias que podrían tener relevancia como reveladoras de un pacto de atribución de privatividad, pero que no privarían al cónyuge correspondiente del derecho al reembolso.

Sin embargo, como he dicho, en su anterior jurisprudencia, que expresamente se cita, no consideraba el Tribunal Supremo que la existencia del pacto de atribución de ganancialidad resultase de que uno solo de los cónyuges compareciese en la escritura pública de compra declarando adquirir para su sociedad de gananciales. Este supuesto de hecho no encajaba, al menos por sí solo, en el ámbito del artículo 1355 del Código Civil, pues el pacto de atribución de ganancialidad exige el consentimiento de ambos cónyuges. A lo que daría lugar tal actuación sería a una presunción de ganancialidad, que podría desvirtuarse con la prueba de que los fondos empleados en la adquisición son privativos, lo que, en el caso, debiera haber llevado a reconocer la privatividad de todo o gran parte del bien adquirido.

Al margen de la mayor o menor claridad o profusión argumentariva de la sentencia, debe entenderse que fue la conducta de los cónyuges la que ha hecho asumir al Tribunal que existió un pacto no formal de atribución de ganancialidad, lo que se basa en dos circunstancias: que no todo el precio se satisfizo con dinero privativo y, especialmente, que la posterior venta del mismo bien se hizo por ambos cónyuges como ganancial (en realidad, se vendió por el mismo esposo adquirente en su nombre y en representación de su esposa, con poder de esta). 

Dice al respecto esta sentencia de 9 de diciembre de 2021:

"Por las razones expuestas, esta sala considera que son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso. Aplicada la doctrina al caso de autos debe deducirse, al igual que declaró la Audiencia Provincial, que la compra de la vivienda se efectuó de común acuerdo bajo el régimen de gananciales, máxime cuando el precio de la compra no se satisfizo íntegramente con el patrimonio del Sr. Romeo, pues este antes del matrimonio contaba con una liquidez de 19.111.141 pesetas (114.860 euros), mas 6.611 euros que le donó su madre, en fechas muy próximas a la escritura de compraventa del inmueble cuyo precio ascendió a 24.335.310 pesetas ( art. 1355 del C. Civil), siendo indicativo del acuerdo de ganancialidad, que al venderlo el Sr. Romeo con poder de la Sra. Lorenza igualmente se mencionó su carácter ganancial."

Y en cuanto al derecho al reembolso del dinero privativo empleado, sí se reconoce al cónyuge comprador, argumentado el Tribunal Supremo:

"Nuevamente la sentencia 295/2919, de 27 de mayo, declaró que "la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC, incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 CC)... "El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición". De esta doctrina jurisprudencial debe deducirse que, pese a la atribución del régimen ganancial al bien, ello no priva al Sr. Romeo de su derecho de reembolso con respecto a las cantidades aportadas para su adquisición, extremo (cuantía) sobre la que se pronuncian tangencialmente las sentencias de instancia, y sobre lo que esta sala debe declarar que el derecho de reembolso debe cuantificarse en 121.471 euros, resultante de las suma del dinero que poseía el Sr. Romeo antes del matrimonio, mas la donación de su madre, en fecha inmediata a la compra de la vivienda, suma que se actualizará conforme al IPC. No se ha acreditado que a las sumas mencionadas se les hubiera dado otro destino una vez contraído el matrimonio, ni que el bien inmueble hubiese sido adquirido con una proporción de dinero ganancial superior".

La segunda de las decisiones de la sentencia es decidir a favor del carácter ganancial de una parte de un bien adquirido por un cónyuge como adjudicatario en una subasta pública derivada de un procedimiento de extinción de condominio.

La sentencia aplica el artículo 1347.3 del Código Civil (Son bienes gananciales: 3.° Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.) y declara el carácter ganancial de la parte del bien que no pertenecía previamente al cónyuge adjudicatario, confirmando la sentencia de apelación en este punto.

Este era titular, antes de la subasta, de un veinticinco por ciento del bien subastado, siendo esta cuota  indivisa privativa por haber sido adquirida por herencia. Respecto del otro setenta y cinco por ciento, su carácter sería ganancial, por haberse satisfecho el precio del remate con fondos gananciales.

Ello plantea alguna cuestión dudosa. 

Parecía asumido que, si la cuota de un condómino en un bien es privativa, el bien que este adquiere en virtud de la disolución del condominio será también privativa.

Esto incluso se puede plantear entre cuotas privativas de distinto origen. Así, la Resolución DGRN de 13 de noviembre de 2017, que en una disolución de comunidad de varias fincas en la que las cuotas de un comunero eran, en alguna de ellas, privativas legalmente, y, en otras, privativas por confesión,  declaró la DGRN que en las fincas adjudicadas debería respetarse el proporción en que ambos caracteres, privativo legal y por confesión, se daban en las originarias.

La misma solución se aplicará aunque se trate de un bien indivisible y la adjudicación dé lugar a una compensación en metálico ex artículo 1362 del Código Civil que se abone con bienes gananciales. Si la cuota indivisa es privativa también lo será el bien adjudicado ex artículo 1362 del Código Civil. En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN 14 de abril 2005, para un caso de adjudicación con compensación en una partición hereditaria. Esta misma doctrina se aplica para un caso de disolución de condominio por la Resolución DGRN de 29 de enero de 2013.

También es defendible que si un condómino adquiere la cuota indivisa de otro, esta cuota adquirida tendrá naturaleza privativa si la cuota del adquirente también la tenía, lo que puede justificarse en ser la adquisición una forma de liquidación de la comunidad o bien entenderse que se realiza la adquisición en virtud del ejercicio extrajudicial del retracto de comuneros, especialmente si así se ha explicitado en la adquisición.

La Resolución DGRN de 29 de enero de 2013 invoca esta doctrina en relación con la naturaleza privativa del bien adjudicado a uno de los condóminos en un comunidad pro-indiviso, con la obligación de compensar monetariamente a los demás copropietarios por el exceso. Esto llevaría a concluir que es indiferente la forma en que se califique formalmente la extinción de ese condominio, sea como un acto de disolución con exceso de adjudicación y con apoyo en el artículo 1062 del Código Civil, sea como compra por un condómino de las cuotas de los demás copropietarios.

La Resolución DGRN de 12 de junio de 2013, en un caso de compra por un copropietario de la cuota de otro copropietario, exige la acreditación del carácter privativo del precio o la confesión del cónyuge del adquirente para la inscripción de la cuota adquirida como privativa, negando que pueda inscribirse como privativo con base en la simple afirmación del adquirente. No obstante, aun no admitiendo el recurso, se muestra favorable a la posibilidad de inscripción como privativa en función de ser una adquisición entre copropietarios, si se hubiera planteado la cuestión en esos términos.

Confirma esta tesis la Resolución DGRN de 30 de junio de 2017, en un caso en que el titular de una cuota privativa compraba otra cuota a un condómino, afirmándose en la escritura que la vendedora tenía intención de vender y que la compradora tenía derecho de adquisición preferente, admitiéndose la inscripción de la cuota adquirida como privativa, sin perjuicio del derecho al reembolso de la sociedad de gananciales.

Sin embargo, no se puede afirmar que fuera una posición incontrovertida. Así, en contra de esta tesis se muestra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de septiembre de 2011, que rechaza el carácter privativo de las cuatro partes indivisas de un bien adquiridas con dinero ganancial por un cónyuge que era titular privativo con carácter previo a la compra de la restante quinta parte indivisa.

Y estos argumentos es defendible que se pudieran trasladar a la adquisición por un condómino de un bien indivisible en la subasta derivada de un procedimiento de disolución del condominio, en cuanto esta es una forma de disolución de la comunidad, asimilable, cuando el adjudicatario sea uno de los condóminos, a la adjudicación al mismo por acuerdo de todos y con compensación en metálico del artículo 1362 del Código Civil. Piénsese que este artículo contempla la enajenación en pública subasta como alternativa a la adjudicación a un condueño (o coheredero), indemnizando a los demás 

No es esta, como he dicho, la solución a la que llega el Tribunal Supremo, aunque ciertamente su argumentación no es minuciosa. 

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2021, al respecto:

"Se alega por la recurrente que el bien sito en calle DIRECCION000 , lo heredaron ella y sus hermanos. En procedimiento judicial de extinción de condominio se adjudicó la finca a Dña. Lorenza al efectuar ella la puja más alta en la subasta. Se pretende por la recurrente que parte del bien es de su hermana Mariana y sobre ello se declara en la sentencia recurrida que Dña. Mariana no es parte en el procedimiento y que se le dejan a salvo los derechos que pretendiera ejercitar. Se declara probado en la sentencia recurrida que Dña. Lorenza es propietaria del 25% del inmueble al haberlo adquirido en condominio hereditario, pero el 75% restante es de carácter ganancial al no haberse probado que el dinero abonado en la subasta tuviese origen privativo de Dña. Lorenza , por lo que ha de presumirse su procedencia ganancial ( art. 1361 C. Civil). Esta sala debe desestimar el motivo de recurso, pues de acuerdo con el art. 1347.3 del C. Civil, tienen carácter ganancial los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, aunque se haga la adquisición para uno solo de los esposos, por lo que en la sentencia recurrida se acierta cuando se considera ganancial el 75% del inmueble ( sentencia 295/2019, de 27 de mayo)."