Dos casos de bienes gananciales: el pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil y la adquisición por un condómino del bien en pública subasta derivada de un procedimiento de extinción del condominio, empleándose en el pago del remate fondos gananciales. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2021.

Mar Cantábrico desde Foz.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2021 (Roj: STS 4409/2021; ponente, Don Francisco Javier Arroyo Fiestas) resuelve sobre la naturaleza ganancial o privativa de unos bienes del matrimonio en dos casos:

- La adquisición por un cónyuge de un bien inmueble, declarando el cónyuge comprador en la escritura pública de compra que lo hace para la sociedad de gananciales, aunque emplee parcialmente en su adquisición fondos privativos, que se resuelve a favor de la ganancialidad del bien, en virtud de lo que se estima un pacto de atribución de privatividad del artículo 1355 del Código Civil ("Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes"), reconociendo al cónyuge comprador el derecho de reembolso por los fondos privativos empleados, en aplicación del artículo 1358 del Código Civil ("Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación"), aunque en la escritura pública de compra no se hubiera hecho reserva alguna relativa a dicho derecho al reembolso.

- La adquisición por el cónyuge condómino en la subasta pública derivada de un procedimiento judicial de extinción de condominio de un bien que le pertenecía en copropiedad con otros, siendo la cuota indivisa del cónyuge privativa por herencia y habiendo empleado en el pago del precio resultante de la subasta fondos gananciales, considerándose que tendrá carácter privativo la cuota inicial que adquirió por herencia, pero que el resto del bien, adquirido a través de la subasta, tendrá carácter ganancial, por haber sido adquirido con cargo a fondos gananciales, en aplicación del artículo 1347.3 del Código Civil ("Son bienes gananciales: ... 3.° Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos").

De ambas cuestiones me he ocupado previamente en el blog.

Sobre el pacto de atribución de privatividad del artículo 1355 del Código Civil, su distinción con el negocio de aportación a gananciales y el derecho al reembolso del cónyuge, me remito a las siguientes entradas del blog: "El artículo 1355 del Código Civil ..." y "Bienes privativos y gananciales 1 ...".

En cuanto a la segunda de las cuestiones, la adquisición en subasta pública derivada de procedimiento de extinción de condominio por un cónyuge condómino, siendo su cuota indivisa privativa, su posible carácter privativo derivaría de la aplicación del artículo 1346 3º y 4º del Código Civil (Son bienes privativos: ... 3.° Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos ... 4.° Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges"), como bien adquirido a costa o en sustitución de un bien privativo, en virtud del principio de subrogación real que determinaría que los bienes adquiridos en una disolución de comunidad tienen la misma naturaleza que tenía la cuota del cónyuge en dicha comunidad, o, incluso, la consideración de que son adquiridos en virtud del ejercicio extrajudicial del retracto de comuneros, materias de las que se ha ocupado tanto la Dirección General como la jurisprudencia en diversas ocasiones, como se trata en las siguientes entradas del blog: "Bienes gananciales y privativos: ... Extinción de comunidad" y "Bienes gananciales y privativos ... derecho de retracto".

Por ello, me ha parecido interesante extractar y comentar su contenido.

Respecto del pacto de atribución de privatividad, como he dicho en la entrada enlazada, la jurisprudencia (puede verse, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019, que comenté en la entrada antes referida) había distinguido tres supuestos:

- El pacto de atribución de privatividad expreso, siempre otorgado por ambos cónyuges, y que generaría la ganancialidad del bien en virtud de la aplicación de la norma, sin posible desvirtuación posterior de dicho carácter.

- El pacto tácito de atribución de ganancialidad, que también exige la intervención de ambos cónyuges adquiriendo en forma conjunta y sin distinción de cuotas, que generaría una ganancialidad presunta, que podría ser desvirtuada, aunque no mediante la prueba de que el dinero empleado en la adquisición es privativa, sino justificando que existía una voluntad de los cónyuges contraria a la atribución de ganancialidad al bien.

- La declaración en la escritura de compra por un cónyuge de adquirir para su sociedad de gananciales. En tal caso, la escritura no recogería un pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil, en cuanto este exige la voluntad de ambos cónyuges. El bien así adquirido podría inscribirse como ganancial, pero se podría desvirtuar la ganancialidad del bien justificando el carácter privativo del bien empleado.

No obstante, siempre cabría la prueba en tal caso de que existió un pacto de atribución de privatividad no recogido en la escritura, recayendo la carga de la prueba en el cónyuge que lo alegase.

En el caso resuelto por esta Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2021, la escritura de compraventa la otorgó uno solo de los cónyuges, quien declaró adquirir para la sociedad de gananciales. 

En principio, y según lo dicho, no concurriría el presupuesto básico para la aplicación del artículo 1355 del Código Civil, esto es, la existencia de acuerdo de ambos cónyuges para atribuir al bien la condición de gananciales.

Sin embargo, la sentencia de casación considera aplicable al caso el artículo 1355 del Código Civil. 

Al margen de las razones procedimentales o procesales que puedan explicar esta solución, concurrían en el caso algunas circunstancias que la sentencia pone de relieve y que podrían llevar a la existencia de un pacto no formal de atribución de ganancialidad.

En especial, se destaca que el cónyuge adquirente otorgó posteriormente una escritura pública de venta del mismo bien, en que este fue vendido como ganancial y en que dicho cónyuge intervino en su nombre y en representación de su esposa.

Parece estimar el Tribunal Supremo que ello justifica la existencia de un pacto no formal de atribución de privatividad o, al menos, una conducta que haría contrario a los propios actos defender en el juicio la privatividad del bien. 

La sentencia de la Audiencia Provincial recurrida en casación (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de octubre de 2018 Roj: SAP M 15121/2018) había declarado tanto la ganancialidad del bien, en virtud de un pacto de atribución de privatividad del articulo 1355 del Código Civil, como la inexistencia de reembolso a favor del cónyuge comprador (el esposo), sobre la base de que este no realizó en la escritura de compraventa declaración alguna de reserva de derecho al reembolso de los fondos propio aportados. Dijo esta sentencia recurrida en casación:

"Así las cosas, por la propia voluntad del recurrente, en modo alguno puede considerarse privativa dicha vivienda, sino de la titularidad de ambos, y en proindiviso, pues debe interpretarse que se produjo una donación entre cónyuges, en orden a la adquisición de un bien ganancial, y un claro deseo de efectuar un desplazamiento patrimonial. En cuanto a la ausencia de intervención por parte de la apelada en esa escritura pública, afirma la parte apelante que la contraria no tuvo intervención ni en el documento privado de compraventa ni tampoco en la escritura pública firmada en ambos casos ya vigente la sociedad de gananciales. Se interpreta que de ello se derivaría como consecuencia que no existen actos propios de ambos cónyuges en el sentido de otorgar carácter ganancial a la vivienda, independientemente de la procedencia del dinero en ella invertido. "Sin embargo, deben hacerse al respecto dos precisiones. En primer lugar, la escritura de compraventa de 16 de diciembre de 1993 (folio 352 y siguientes), se reflejaba que D. Romeo estaba casado con Dña. Lorenza y en las estipulaciones ya se hacía constar que adquiría para su sociedad de gananciales, sin que hiciera ningún tipo de reserva al respecto en ese primer documento. Posteriormente, en la escritura pública de compraventa, cuando fue vendida la vivienda el 6 de octubre de 1999, nuevamente se hizo constar que D. Romeo intervenía en nombre propio, pero en esta ocasión también en representación de Dña. Lorenza conforme al poder que se aportaba en ese acto. Por ello, si con claridad en el primer documento ya se plasmaba que la adquisición no era en nombre propio, sino para la sociedad ganancial, en este segundo documento es aún más claro que la actuación de venta de ese bien inscrito como ganancial en el Registro de la Propiedad se verificaba actuando en ese momento en representación de su esposa, por lo que no se dan los presupuestos recogidos en las resoluciones mencionadas en el escrito de recurso, ya que en ningún momento, ni en la compra ni en la venta, manifestó actuar en nombre propio, sino que siempre señaló que adquiría para su sociedad ganancial y vendía también en representación de su mujer al tratarse de un bien de esa naturaleza."

Por su parte, la sentencia del Juzgado de Instancia, en argumentos aceptados por la de apelación, insistió tanto en la ganancialidad del bien como en la falta de derecho al reembolso por los fondos privativos empleados, añadiendo, respecto a lo segundo, el argumento del tiempo transcurrido entre la compra y la liquidación de gananciales, declarando:

"A estos efectos es relevante la propia escritura de compraventa de 16 de diciembre de 1993, en la que si bien comparece solo el Sr. Romeo , se establece con toda claridad que la vivienda se adquiere para su sociedad de gananciales; por otra parte cuando se vende esa vivienda en fecha 6 de octubre de 1999 el demandado comparece con poder de su esposa y en el exponendo indican que la vivienda les pertenece con carácter ganancial. Es decir, los cónyuges siempre consideraron esa vivienda 100% ganancial; nunca se estableció, ni siquiera en documento privado una delimitación de cuotas. Tampoco se hizo referencia documental alguna a que el precio hubiera sido satisfecho total o en parte con dinero privativo que diera algún tipo de derecho de reembolso a favor del Sr. Romeo . En consecuencia debe primar lo dispuesto en el art. 1355 del Código Civil en virtud del cual podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga; así como la presunción de ganancialidad del art. 1361 del citado texto legal respecto de los fondos utilizados para la adquisición de la vivienda. Lo que no es admisible es que el demandado espere veinte años para reclamar el importe de las cantidades que afirma eran privativas y se destinaron para adquirir la vivienda. Por todo lo expuesto no puede incluirse dicha partida en el inventario ganancial, que por lo demás tampoco sería una partida del activo sino del pasivo pues se trataría de un derecho de crédito de uno de los cónyuges frente a la sociedad". 

Es de observar que, aunque se aluda al carácter presuntivamente ganancial de los fondos empleados, la propia sentencia del Juzgado de Instancia admitía que "una parte más que relevante de los fondos empleados" era privativa del marido, planteándose la naturaleza que las partes habían querido dar a esos fondos, lo que parece implicar que el pacto de atribución de ganancialidad se habría extendido no solo al bien adquirido sino a los fondos empleados en su adquisición.

El recurso de casación del esposo alegaba el carácter privativo del bien, invocando la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo número 225/2019.

En la sentencia ahora analizada el Tribunal Supremo casa la sentencia de apelación, aunque solo en cuanto al derecho al reembolso por los fondos privativos empleados, admitiendo que este derecho al reembolso existe, al margen de la falta de reserva en la escritura de compra de dicho derecho, en aplicación del artículo 1358 del Código Civil, que integraría el artículo 1355 del Código Civil, sin atender al efecto a la conducta de las partes de adquirir para su sociedad de gananciales y posteriormente vender como ganancial, circunstancias que podrían tener relevancia como reveladoras de un pacto de atribución de privatividad, pero que no privarían al cónyuge correspondiente del derecho al reembolso.

Sin embargo, como he dicho, en su anterior jurisprudencia, que expresamente se cita, no consideraba el Tribunal Supremo que la existencia del pacto de atribución de ganancialidad resultase de que uno solo de los cónyuges compareciese en la escritura pública de compra declarando adquirir para su sociedad de gananciales. Este supuesto de hecho no encajaba, al menos por sí solo, en el ámbito del artículo 1355 del Código Civil, pues el pacto de atribución de ganancialidad exige el consentimiento de ambos cónyuges. A lo que daría lugar tal actuación sería a una presunción de ganancialidad, que podría desvirtuarse con la prueba de que los fondos empleados en la adquisición son privativos, lo que, en el caso, debiera haber llevado a reconocer la privatividad de todo o gran parte del bien adquirido.

Al margen de la mayor o menor claridad o profusión argumentariva de la sentencia, debe entenderse que fue la conducta de los cónyuges la que ha hecho asumir al Tribunal que existió un pacto no formal de atribución de ganancialidad, lo que se basa en dos circunstancias: que no todo el precio se satisfizo con dinero privativo y, especialmente, que la posterior venta del mismo bien se hizo por ambos cónyuges como ganancial (en realidad, se vendió por el mismo esposo adquirente en su nombre y en representación de su esposa, con poder de esta). 

Dice al respecto esta sentencia de 9 de diciembre de 2021:

"Por las razones expuestas, esta sala considera que son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso. Aplicada la doctrina al caso de autos debe deducirse, al igual que declaró la Audiencia Provincial, que la compra de la vivienda se efectuó de común acuerdo bajo el régimen de gananciales, máxime cuando el precio de la compra no se satisfizo íntegramente con el patrimonio del Sr. Romeo, pues este antes del matrimonio contaba con una liquidez de 19.111.141 pesetas (114.860 euros), mas 6.611 euros que le donó su madre, en fechas muy próximas a la escritura de compraventa del inmueble cuyo precio ascendió a 24.335.310 pesetas ( art. 1355 del C. Civil), siendo indicativo del acuerdo de ganancialidad, que al venderlo el Sr. Romeo con poder de la Sra. Lorenza igualmente se mencionó su carácter ganancial."

Y en cuanto al derecho al reembolso del dinero privativo empleado, sí se reconoce al cónyuge comprador, argumentado el Tribunal Supremo:

"Nuevamente la sentencia 295/2919, de 27 de mayo, declaró que "la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC, incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 CC)... "El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición". De esta doctrina jurisprudencial debe deducirse que, pese a la atribución del régimen ganancial al bien, ello no priva al Sr. Romeo de su derecho de reembolso con respecto a las cantidades aportadas para su adquisición, extremo (cuantía) sobre la que se pronuncian tangencialmente las sentencias de instancia, y sobre lo que esta sala debe declarar que el derecho de reembolso debe cuantificarse en 121.471 euros, resultante de las suma del dinero que poseía el Sr. Romeo antes del matrimonio, mas la donación de su madre, en fecha inmediata a la compra de la vivienda, suma que se actualizará conforme al IPC. No se ha acreditado que a las sumas mencionadas se les hubiera dado otro destino una vez contraído el matrimonio, ni que el bien inmueble hubiese sido adquirido con una proporción de dinero ganancial superior".

La segunda de las decisiones de la sentencia es decidir a favor del carácter ganancial de una parte de un bien adquirido por un cónyuge como adjudicatario en una subasta pública derivada de un procedimiento de extinción de condominio.

La sentencia aplica el artículo 1347.3 del Código Civil (Son bienes gananciales: 3.° Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.) y declara el carácter ganancial de la parte del bien que no pertenecía previamente al cónyuge adjudicatario, confirmando la sentencia de apelación en este punto.

Este era titular, antes de la subasta, de un veinticinco por ciento del bien subastado, siendo esta cuota  indivisa privativa por haber sido adquirida por herencia. Respecto del otro setenta y cinco por ciento, su carácter sería ganancial, por haberse satisfecho el precio del remate con fondos gananciales.

Ello plantea alguna cuestión dudosa. 

Parecía asumido que, si la cuota de un condómino en un bien es privativa, el bien que este adquiere en virtud de la disolución del condominio será también privativa.

Esto incluso se puede plantear entre cuotas privativas de distinto origen. Así, la Resolución DGRN de 13 de noviembre de 2017, que en una disolución de comunidad de varias fincas en la que las cuotas de un comunero eran, en alguna de ellas, privativas legalmente, y, en otras, privativas por confesión,  declaró la DGRN que en las fincas adjudicadas debería respetarse el proporción en que ambos caracteres, privativo legal y por confesión, se daban en las originarias.

La misma solución se aplicará aunque se trate de un bien indivisible y la adjudicación dé lugar a una compensación en metálico ex artículo 1362 del Código Civil que se abone con bienes gananciales. Si la cuota indivisa es privativa también lo será el bien adjudicado ex artículo 1362 del Código Civil. En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN 14 de abril 2005, para un caso de adjudicación con compensación en una partición hereditaria. Esta misma doctrina se aplica para un caso de disolución de condominio por la Resolución DGRN de 29 de enero de 2013.

También es defendible que si un condómino adquiere la cuota indivisa de otro, esta cuota adquirida tendrá naturaleza privativa si la cuota del adquirente también la tenía, lo que puede justificarse en ser la adquisición una forma de liquidación de la comunidad o bien entenderse que se realiza la adquisición en virtud del ejercicio extrajudicial del retracto de comuneros, especialmente si así se ha explicitado en la adquisición.

La Resolución DGRN de 29 de enero de 2013 invoca esta doctrina en relación con la naturaleza privativa del bien adjudicado a uno de los condóminos en un comunidad pro-indiviso, con la obligación de compensar monetariamente a los demás copropietarios por el exceso. Esto llevaría a concluir que es indiferente la forma en que se califique formalmente la extinción de ese condominio, sea como un acto de disolución con exceso de adjudicación y con apoyo en el artículo 1062 del Código Civil, sea como compra por un condómino de las cuotas de los demás copropietarios.

La Resolución DGRN de 12 de junio de 2013, en un caso de compra por un copropietario de la cuota de otro copropietario, exige la acreditación del carácter privativo del precio o la confesión del cónyuge del adquirente para la inscripción de la cuota adquirida como privativa, negando que pueda inscribirse como privativo con base en la simple afirmación del adquirente. No obstante, aun no admitiendo el recurso, se muestra favorable a la posibilidad de inscripción como privativa en función de ser una adquisición entre copropietarios, si se hubiera planteado la cuestión en esos términos.

Confirma esta tesis la Resolución DGRN de 30 de junio de 2017, en un caso en que el titular de una cuota privativa compraba otra cuota a un condómino, afirmándose en la escritura que la vendedora tenía intención de vender y que la compradora tenía derecho de adquisición preferente, admitiéndose la inscripción de la cuota adquirida como privativa, sin perjuicio del derecho al reembolso de la sociedad de gananciales.

Sin embargo, no se puede afirmar que fuera una posición incontrovertida. Así, en contra de esta tesis se muestra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de septiembre de 2011, que rechaza el carácter privativo de las cuatro partes indivisas de un bien adquiridas con dinero ganancial por un cónyuge que era titular privativo con carácter previo a la compra de la restante quinta parte indivisa.

Y estos argumentos es defendible que se pudieran trasladar a la adquisición por un condómino de un bien indivisible en la subasta derivada de un procedimiento de disolución del condominio, en cuanto esta es una forma de disolución de la comunidad, asimilable, cuando el adjudicatario sea uno de los condóminos, a la adjudicación al mismo por acuerdo de todos y con compensación en metálico del artículo 1362 del Código Civil. Piénsese que este artículo contempla la enajenación en pública subasta como alternativa a la adjudicación a un condueño (o coheredero), indemnizando a los demás 

No es esta, como he dicho, la solución a la que llega el Tribunal Supremo, aunque ciertamente su argumentación no es minuciosa. 

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2021, al respecto:

"Se alega por la recurrente que el bien sito en calle DIRECCION000 , lo heredaron ella y sus hermanos. En procedimiento judicial de extinción de condominio se adjudicó la finca a Dña. Lorenza al efectuar ella la puja más alta en la subasta. Se pretende por la recurrente que parte del bien es de su hermana Mariana y sobre ello se declara en la sentencia recurrida que Dña. Mariana no es parte en el procedimiento y que se le dejan a salvo los derechos que pretendiera ejercitar. Se declara probado en la sentencia recurrida que Dña. Lorenza es propietaria del 25% del inmueble al haberlo adquirido en condominio hereditario, pero el 75% restante es de carácter ganancial al no haberse probado que el dinero abonado en la subasta tuviese origen privativo de Dña. Lorenza , por lo que ha de presumirse su procedencia ganancial ( art. 1361 C. Civil). Esta sala debe desestimar el motivo de recurso, pues de acuerdo con el art. 1347.3 del C. Civil, tienen carácter ganancial los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, aunque se haga la adquisición para uno solo de los esposos, por lo que en la sentencia recurrida se acierta cuando se considera ganancial el 75% del inmueble ( sentencia 295/2019, de 27 de mayo)."