lunes, 1 de marzo de 2021

La elevación a público de un documento privado. Cuestiones generales y doctrina de la DGRN.



San Jerónimo leyendo una carta. Georges de la Tour, 1629


En esta entrada me ocuparé de diversas cuestiones que plantea la elevación a público de un documento privado, materia de obvio interés notarial, además de muy dictaminable. Lo cierto es que, al final, me ha quedado una entrada bien cumplida, que hasta de lo del Covid me ha dado tiempo a hablar (aunque seguramente de eso lo haga con tino mejorable y algo a destiempo), y por ello voy a introducir un índice inicial, sin mucha esperanza real de que así vaya a convertir la experiencia en digerible. Pero, en fin, digo aquí lo que vengo diciéndome del blog ya hace tiempo, que yo, al menos, me he entretenido, y si a alguien más le resulta útil lo escrito, pues eso a mayores que me llevo (y, además, en este caso particular, el cuadro del principio ya casi por sí solo justifica la publicación, aunque de eso lógicamente no tenga yo el mérito).

Índice.

La elevación a público de un documento privado: posibles casos excluidos por razón de forma del acto o contrato. La elevación a público por negocio voluntario. Escrituras puramente recognoscitivas y volitivas: aplicación del artículo 1224 del Código Civil. El caso del documento privado que modifica una escritura pública. Distinción con la protocolización notarial de documentos privados. Protocolización de un laudo arbitral. La elevación a público de un acuerdo de mediación. La elevación a público del acuerdo extrajudicial de pagos. Los elementos personales de la elevación a escritura pública de un documento privado. Naturaleza del acto de elevación a público: capacidad para su otorgamiento. El caso en que alguna de las partes firmantes del documento inicial haya fallecido: herederos, legatarios y legitimarios. Elevación por los herederos del vendedor. Elevación por los herederos del comprador. La elevación a público por un albacea o contador partidor. El caso de los apoderados o representantes voluntarios. ¿Cabría apreciar la existencia de auto-contrato en la elevación a público de un contrato privado? ¿Debe el notario controlar la representación alegada en el documento privado que se eleva a público? La elevación a público por representantes legales: el tutor, los padres. La elevación a público de un documento privado en el caso de cónyuges. El caso de las sociedades en liquidación. El caso de las sociedades mercantiles extinguidas. El caso de una sociedad o persona declarada en concurso. El caso de las aportaciones diferidas en las sociedades anónimas y la elevación a público. La elevación a público de una compraventa y el carácter de activo esencial de la sociedad. El caso de la compraventa a favor de persona a designar. Requisitos materiales y formales: el documento privado que se eleva a público y escritura de elevación. El objeto. La causa. Medios de pago. El documento privado. La elevación a público de un documento en lengua no oficial en el lugar del otorgamiento. La elevación a público de un contrato verbal. Otras circunstancias de la escritura de elevación a público. ¿Sería posible la elevación a público parcial de un documento privadoAlgunas cuestiones registrales de la elevación a públicoLa elevación a público y el principio de tracto sucesivo. Tracto sucesivo material y no formal y elevación a público de documento privadoLa elevación a público y la inmatriculación por doble título: el requisito del año entre los dos títulos. Inclusión en el documento privado elevado a público de actos de modificación hipotecaria. Cuestiones fiscales. Los casos de reconocimiento de actos o derechos en escritura pública: la posibilidad de su otorgamiento unilateral. La excepción derivada del las moratorias hipotecarias y de otras operaciones de préstamo consecuencia del Covid 19. El caso del reconocimiento unilateral de un derecho de servidumbre. Escritura de reconocimiento de dominio. El caso del reconocimiento de deuda.  La acción judicial de elevación a público. La acción judicial de elevación a público y su formalización documental ante notario.
 

La elevación a público de un documento privado: posibles casos excluidos por razón de forma del acto o contrato.

Aunque al tratar de la elevación a público de un documento privado se asume habitualmente que el documento privado que es objeto de la elevación formaliza una compraventa, seguramente por ser esta la hipótesis más común en el tráfico, no es descartable que el documento privado cuya elevación a público se pretende recoja otro acto o negocio jurídico distinto, como una permuta o un arrendamiento. Pero no todos los  actos o negocios jurídicos formalizados en forma privada permiten su elevación a público, por lo que empezaré por esta cuestión, analizando algunos supuestos en los que la elevación a público es discutible.

La elevación a público de un documento privado presume la existencia de un negocio válido, documentado en forma no pública, normalmente documental privada, aunque no cabe excluir la elevación a público de un negocio verbal. Y una de las razones por las que el negocio documentado en forma privada puede no ser válido y, por tanto, no caber su elevación a público, es que no respete una forma esencial o solemne, aunque esta forma pueda ser, precisamente, su otorgamiento en escritura pública, sobre la base de que lo que es nulo de pleno derecho no puede ser sanado o confirmado por las partes. 

Aunque el objeto de la entrada sea la elevación a público de documentos privado, apuntar que se ha planteado la posibilidad de escrituras públicas de reconocimiento de documentos públicos. Sin ser descartable, no será la hipótesis normal, aunque un caso posible es el de los documentos públicos extranjeros, al que aludo después.

Esta elevación a público, como formalización posterior en escritura pública notarial de un negocio inicialmente documentado en formas no públicas, puede realizarse mediante un acto voluntario de las partes en el negocio, o bien ser el resultado de una acción judicial interpuesta con dicha finalidad.

De la elevación a público resultado de una acción judicial me ocuparé al final de la entrada, comenzando la misma con las cuestiones que plantea la elevación a público voluntaria.

Es conocido que los negocios y actos jurídicos no están sujetos en nuestro ordenamiento, como regla general, a requisitos de forma esencial (y no constituye exigencia de forma esencial, según la jurisprudencia, los supuestos enumerados en el artículo 1278 del Código Civil). Pero existen excepciones a esta regla general, a las que después me refiero, y, en todo caso, el que la forma pública, entendiendo como tal aquí la escritura pública autorizada por notario, no sea requisito esencial del acto o negocio, no excluye la utilidad y efectos de la misma, superiores por definición a los de un documento privado o a un negocio verbal. Entre otros, la forma pública, y particularmente la notarial, es requisito necesario para el acceso de los actos y contratos al registro de la propiedad (y a otros registros públicos), salvo excepciones.

Una aplicación particular de esta regla general se encuentra en el ámbito de los actos y contratos inscribibles otorgados ante un notario extranjero que pretendan tener efectos en España, particularmente su inscripción en el registro de la propiedad español por recaer sobre inmuebles sitos en territorio español. Es conocido que la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 declaró que la escritura autorizada por un notario alemán era directamente inscribible en el Registro de la Propiedad español, argumentando sobre la base de que la legislación sobre inversiones extranjeras había suprimido el requisito de su formalización en escritura pública, el reconocimiento de efectos a los documentos públicos extranjeros por la legislación hiptoecaria, la ley aplicable a la forma de los contratos (artículo 11 RUE, sin reparar en la excepción relativa a los contratos sobre inmuebles, que permitiría la aplicación de la lex rei sitae a estos contratos cuando fuere imperativa) y que los efectos traditorios de la escritura recogidos en el artículo 1464.2 del Código Civil no se limitan a la otorgada por un notario español. Todo ello en contra del criterio manifestado por la DGRN en diversas previas resoluciones, que negaba la eficacia registral de la escritura otorgada por un notario extranjero, aun admitiendo que este cumpliese el principio de equivalencia de formas, admisible en actos unilaterales como los poderes, pero no en los que documentan actos directamente inscribible en el registro de la propiedad español.

Hoy debe tenerse en cuenta el artículo 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, cooperación jurídica internacional en materia civil, según el cual:

Inscripción de documentos públicos extranjeros. Los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen”.

No obstante, la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2018 reitera su doctrina sobre no inscribibilidad de los documentos otorgados ante notario extranjero, distinguiendo el supuesto del documento directamente inscribible del de los poderes, en donde se admite una mayor flexibilidad en aplicación del principio de equivalencia, declarando:

"Respecto de los documentos directamente inscribibles está justificada la aplicación de criterios rigurosos a la hora de apreciar si en el documento público extranjero de compraventa de inmueble sito en España que ha sido autorizado por fedatario extranjero éste ha realizado funciones sustancialmente equivalentes a las que desarrolla un notario español cuando autoriza una escritura de compraventa de inmueble situado en España, de modo que dicho documento extranjero no será equivalente a la escritura de compraventa exigida por el Derecho español para la inscripción de la adquisición en el Registro si el notario extranjero no puede llevar a cabo el mismo control que realiza un notario español, al no estar la autoridad extranjera bajo la dependencia o sujeción de ningún otro Estado que no sea el suyo ni serle tampoco exigible el conocimiento ni la aplicación cabal de un ordenamiento jurídico foráneo, ajeno a su competencia. Los intereses del foro vinculados a determinadas formalidades, que resultan protegidos mediante el control formal que ejerce un funcionario ligado al propio Estado y garante de la entera legalidad del acto dentro de ese ordenamiento estatal, no pueden, por ello, considerarse asegurados de modo equivalente si quien interviene el acto es un funcionario extranjero, carente de formación y autoridad para controlar una legalidad ajena a su competencia y exento de deberes de cooperación con una Administración Pública de la que no forma parte [cabe traer a colación las consideraciones de la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 2017, en el asunto C-342/15, al afirmar lo siguiente: «La llevanza del Registro de la Propiedad constituye así un componente esencial de la administración preventiva de la justicia, en la medida en que pretende garantizar una correcta aplicación de la ley y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, objetivos que forman parte de las misiones y responsabilidades del Estado. 59. En tales circunstancias, las disposiciones nacionales que exigen que se recurra a profesionales fedatarios, como los notarios, para verificar la exactitud de las inscripciones practicadas en un Registro de la Propiedad contribuyen a garantizar la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias y el buen funcionamiento del Registro de la Propiedad, y entroncan, en términos más generales, con la protección de la buena administración de justicia, la cual, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, constituye una razón imperiosa de interés general (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 1996, Reisebüro Broede, C-3/95, EU:C:1996:487, apartado 36). 60. Por otro lado, procede recordar que, en su sentencia de 24 de mayo de 2011, Comisión/Austria (C-53/08, EU:C:2011:338), apartado 96, el Tribunal de Justicia ya declaró, en relación con la libertad de establecimiento, que la circunstancia de que las actividades notariales persigan fines de interés general tendentes, en particular, a garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares constituye una razón imperiosa de carácter general que permite justificar posibles restricciones del artículo 49 TFUE derivadas de las particularidades que caracterizan la actividad notarial, tales como la organización de los notarios a través de los procedimientos de selección que les resultan aplicables, la limitación de su número o de sus competencias territoriales, o incluso su régimen de remuneración, de independencia, de incompatibilidad o de inamovilidad, siempre que sean adecuadas para la consecución de dichos objetivos y necesarias para ello (…). 65. En tales circunstancias, el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares (…)»]".

Todo esto se traduce en la necesidad de que la escritura pública otorgada por un notario extranjero sea ratificada por las partes ante un notario español (lo que es distinto de su mera protocolización ex artículo 212 del Reglamento Notarial, como después diré) a fin de que tenga acceso al registro de la propiedad, momento en que el notario español cumplirá con el control de legalidad previo necesario para que el documento sea inscribible en el registro español. Todo ello no deja de plantear alguna dificultad. Por ejemplo, el juicio de suficiencia de la representación cuando intervenga en la escritura un representante o apoderado no podrá basarse en la exhibición ante el notario extranjero de la escritura de poder o en la reseña que este efectúe de la misma, siendo exigible la presentación de copia autorizada de la escritura de poder ante el notario español al tiempo de la ratificación del mismo. Si el poderdante hubiese fallecido entre el otorgamiento de la escritura ante el notario extranjero y su ratificación ante notario español, la referida ratificación deben otorgarla los herederos.

No obstante, debe apuntarse la especial eficacia que se concede a los documentos públicos por algunas normas comunitarias en el ámbito de los Países miembros de la Unión Europea (por ejemplo, los Reglamentos europeos de sucesiones o sobre regímenes económico matrimoniales).

Para que quepa la elevación a público de un documento privado el negocio formalizado en forma privado debe ser válido, y esto incluye que lo sea formalmente. Esto es, no cabe elevar a público un negocio formalizado privadamente cuando la forma pública del mismo sea esencial.

Este es el caso de la donación de inmuebles (artículo 633 del Código Civil).

La escritura pública se configura como requisito de forma esencial en la donación de inmuebles, sin el cual no es válida. No cabe solicitar la elevación a público del contrato privado de donación, ni quedaría sanada su nulidad inicial por el expediente de elevar a público el contrato privado (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1999 o Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2007).

Sin embargo, aunque la donación de inmuebles sea el ejemplo paradigmático en que no sería posible por razones de validez formal la elevación a público del documento privado que la recoge, la cuestión no deja de presentar algunos matices interesantes.

En primer lugar, estas sentencias citadas recaen en el marco de un procedimiento judicial y no es conclusión segura que la falta de acción judicial para la elevación a público de un documento privado de donación implique que las partes no puedan voluntariamente realizar su elevación a público.

Podría reconocerse sin excesiva dificultad que no cabe, en cuanto a un documento privado de donación de inmueble, una escritura de elevación a público de las que, como veremos después, se han calificado como puramente recognoscitivas de un acto anterior. Pero si la escritura no es de esta modalidad puramente recognoscitiva, sino que implica la prestación de un nuevo consentimiento sobre el negocio previamente formalizado previamente, la cuestión es, a mi entender, más dudosa.

Así, se puede partir de que el hecho de que, entre dos partes, donante y donataria, se haya celebrado un previo negocio de donación de inmueble en documento privado, y como tal nulo, no priva a esas mismas personas de la capacidad de celebrar una nueva donación entre sí con el mismo objeto y cumpliendo ahora los requisitos formales esenciales. Y si eso es así, la simple referencia en una escritura de donación de inmueble a un anterior documento privado de donación otorgado entre las mismas partes, se incorpore este o no a la escritura, no parece que pueda privar de valor a esa escritura de donación, pues utile per inutile non vitiatur. Siendo esto así, como creo, quizás la solución debiera ser la misma para una escritura que, aun calificada como de elevación a público de documento privado de donación, tiene un verdadero alcance volitivo e implica la prestación de un consentimiento contractual actual, al margen de que sus efectos no puedan retrotraerse al tiempo de la donación en forma privada y de que la técnica notarial pudiera estimarse en el caso como mejorable, sobre la base de que la denominación que se dé a la escritura no debe condicionar de modo esencial sus efectos. Incluso podría argumentarse que es precisamente la falta de efectos de la previa donación de inmueble en documento privado la determinante de que la escritura posterior de "elevación a público" sea volitiva y no recognoscitiva, y que sea indistinguible esta elevación a público volitiva de una nueva donación del mismo bien entre las partes, siempre posible.

Por otra parte, la afirmada falta de efectos de la donación de inmueble en documento privado no es  absoluta, pues, además de las posibles consecuencias fiscales que el documento privado de donación produzca, existirá al menos un traspaso de la posesión al donatario, que difícilmente se podrá considerar como de mala fe, y cuyos efectos pueden verse reconocidos y confirmados por la elevación a público del documento privado de donación, para lo cual parece que existe un interés legítimo. Piénsese, por ejemplo, en que el donatario hubiese construido sobre el terreno que se le donó en documento privado y se pretenda ahora regularizar la situación, como una construcción de buena fe y con adquisición del terreno por el donatario sin abono de contraprestación, lo que civilmente no parece que deba plantear problemas.

Aquí puede también recordarse la doctrina general sobre el precontrato de un contrato formal y afirmar que el defender que un precontrato de contrato formal que no cumple con los requisitos de forma esenciales no generará obligaciones cumplimiento entre las partes, pero esto no excluye que las mismas partes voluntariamente otorguen el contrato principal sujetándose a las reglas de forma esencial.

La cuestión deja de ser puramente teórica cuando resulta que el documento privado de donación de inmueble está liquidado fiscalmente, lo que es plenamente factible, en cuanto los defectos formales del documento, incluso esenciales, no impedirán su liquidación. En este caso, cace cuestionarse si es lógico y justo que la aplicación estricta de la doctrina de la no posibilidad de elevar a público el documento privado de donación ampare a la administración fiscal que pretenda liquidar nuevamente lo ya cobrado o, en el menor de los males, remita a las partes a un procedimiento de devolución de ingresos indebidos, que puede ser ya imposible lograr en la práctica, por ejemplo, por razones de caducidad.

Pese a todo ello, debe dejarse claro que la posición doctrinal diría que unánime, hasta donde alcanzo, es contraria a la posibilidad de elevación a público de una donación de inmueble en documento privado.

En cuanto a la posibilidad de que una compraventa de inmueble encubra una donación, aunque puede tener relevancia si se pretende la elevación a público en procedimiento judicial, en el ámbito de la actuación notarial, en una elevación a público voluntaria, difícilmente será apreciable esta circunstancia por el notario, sin perjuicio de la necesaria acreditación del medio de pago, aunque si lo fuera, podría ser motivo para denegar la autorización. Pero si el notario llegase a apreciar que la compraventa de inmueble en documento privado es simulada y encubre una donación, no podría autorizar su elevación a público. Aunque debe tenerse en cuenta que la prueba de la simulación de la compraventa suele ser indiciaria, resultado de la valoración de un conjunto de indicios (precios irrisorios o inferiores a los del mercado, relación familiar o personal entre las partes, precio confesado recibido y cuyo pago no se ha justificado, falta de movimientos bancarios entre las partes al tiempo de la compraventa, etcétera), y las posibilidades de la valoración de estos indicios en el ámbito judicial son muy distintos a los que existen en el ámbito de la actuación notarial.

Y tampoco cabría que se otorgase una escritura pretendiendo elevar a público como donación una escritura pública de compraventa que se reconociese por las partes como simulada, ni ratificar esta de otro modo, pues la reciente jurisprudencia ha confirmado la nulidad de la escritura de compraventa que simule una donación de inmuebles por razón de forma.

Todo lo dicho se refiere, por otra parte, solo a la donación de inmuebles. La donación de cosa mueble en documento privado es perfectamente posible, desde la perspectiva civil, elevarla a público. Cuestión distinta es que, desde la perspectiva fiscal, algunas normas autonómicas exijan la formalización en escritura pública como requisito de otorgamiento de un beneficio fiscal a la donación y se entienda que esto no se cumple si se ha formalizado la donación en documento privado y posteriormente se eleva a público.

Desde la perspectiva civil, adquiriere relevancia aquí la distinción entre cosa mueble e inmueble, no siempre obvia, en la que no entraré en detalle. Por citar algún supuesto, la donación de un buque es donación de cosa mueble y podrá elevarse a público. También cabría, según entiendo, la elevación a público de una donación de un negocio, empresa o establecimiento mercantil o industrial, pues estos bienes no tienen la calificación de inmuebles en nuestro derecho (la Ley de 16 de diciembre de 1954 regula la hipoteca del establecimiento mercantil como una hipoteca mobiliaria y el Código Civil, en numerosos artículos - 166, 271.2, 323 -, enumera como supuestos distintos los inmuebles y los establecimientos mercantiles o industriales). Piénsese, por ejemplo, en la donación de una farmacia formalizada en documento privado, que entiendo que podría elevarse a público, sin perjuicio de que si en la donación de establecimiento se incluye algún elemento inmobiliario, respecto de este se debe estar a lo antes dicho. 

Cabe recordar, por último, que aunque aceptemos, con la posición mayoritaria, que la promesa de donación, unilateral o bilateral, de inmueble o mueble, no genera obligación para el donante, ello no impediría su elevación a público, dando a la promesa carácter dispositivo.

Un caso con algunas similitudes con la donación de inmuebles es el de los pactos sucesorios, cuando la norma que los admita exija la escritura pública como forma esencial. Por mencionar el supuesto que me es más próximo, la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, exige escritura pública para los pactos sucesorios que contempla, principalmente, la apartación y el pacto de mejora, forma que es esencial (artículo 211 Ley 2/2016 "Los pactos sucesorios habrán de ser otorgados en escritura pública. En otro caso el pacto no producirá efecto alguno"), y que excluiría la posibilidad de elevación a público de los mismos. Sin embargo, también a esta conclusión cabe hacer matices. Así puede suceder que la entrega de los bienes derivada del pacto sucesorio preceda a la formalización del mismo en escritura pública, y no me refiero a una diferencia puramente instrumental en que la entrega precede un corto plazo a la formalización y se realiza ya con vistas a esta. En estos supuestos en que se pretende dar el cauce formal y sustantivo de apartación o mejora a una previa entrega de bienes (por ejemplo, entregas de efectivo que se realizaron incluso años antes de la escritura que se pretende otorgar) existen argumentos que lo permiten (en el caso del dinero, siempre podría afirmarse que lo que se entrega en apartación o mejora es el crédito generado por su entrega ,que no ha de presumirse como gratuita, y sin que incluso afecte a ello, a mi entender, el posible transcurso de los plazos de prescripción, que extinguen la acción pero no el derecho de crédito en sí), sin que contra ello cupiese argumentar que no es posible la elevación a público del pacto sucesorio privado.

El contrato de alimentos o vitalicio no está sujeto en la regulación del mismo en en Código Civil a forma esencial y es posible su elevación a público. Lo mismo entiendo que sucede en el caso del derecho civil gallego, pues el artículo 150 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, prevé la forma pública como requisito de eficacia frente terceros, pero no de forma solemne (artículo 150 LDCG "Para que tenga efectos frente a terceros, el contrato de vitalicio habrá de formalizarse en escritura pública"). La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de noviembre de 2005 rechaza una pretensión de elevación a público de un documento privado de vitalicio, planteada por el cesionario tras el fallecimiento del cedente, argumentando que el negocio no produjo efectos en vida de los otorgantes, pues no se llegó a transmitir la posesión de los bienes al cesionario ni este prestó cuidados al cedente, y, tras el fallecimiento del cedente, ya no cabría prestar los alimentos. No obstante, en ocasiones la dificultad estribará en la delimitación del contrato de alimentos o vitalicio frente a otros, especialmente la donación modal u onerosa de un bien inmeubles, la cual quedaría sujeta a los requisitos de forma esencial de la donación. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de mayo de 2017 resuelve sobre un caso en que se planteaba esta controversia, calificando en el caso el contrato de vitalicio y admitiendo la demanda de elevación a público del mismo.

Respecto a la aportación a gananciales, se considera que este negocio jurídico entre cónyuges no está sujeto a las reglas de forma de las capitulaciones matrimoniales y, por tanto, cabría su elevación público (me remito, en cuanto a esto, a la siguiente entrada del blog: "La aportación a la sociedad de gananciales ...").

Respecto del contrato de sociedad civil, se ha considerado válido el celebrado en forma privada, aun cuando se aporten a la misma bienes inmuebles, a pesar de las dudas que suscita el tenor literal de los artículos 1667 y 1668 del Código Civil (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1995), con lo que será posible su elevación a público. 

En cuanto a una sociedad de capital que se hubiese formalizado en documento privado, atendiendo a la actual regulación recogida en el TRLSC, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, la constitución de la sociedad exige escritura pública como requisito de forma esencial (por más que haya sido materia discutida doctrinalmente). Aunque el artículo 19 del TRLSC afirme que las sociedades de capital se constituyen por contrato entre dos o más personas o, en caso de sociedades unipersonales, por acto unilateral, conforme al artículo 20 del TRLSC: "La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil". El artículo 24 del TRLSC prohíbe fijar como fecha de inicio de las operaciones una anterior a la de la escritura pública, salvo en los supuestos de transformación. Y, según el artículo 36 del TRLSC, con la inscripción adquirirá la sociedad "su personalidad jurídica". Por tanto, la escritura pública es requisito constitutivo de la sociedad de capital y determina la adquisición por la misma de una personalidad jurídica básica. Sin escritura pública no cabrá hablar de sociedad de capital constituida (aunque pueda existir una sociedad irregular, con el régimen que a esta corresponda), ni tampoco entra en juego el régimen de la sociedad en formación (véanse, por ejemplo, artículos como el 37.1 del TRLSC, que hace referencia a las facultades conferidas a los administradores en la escritura para la fase anterior a la inscripción, o el 37.3 del TRLSC, que hace referencia a la fecha de inicio de las operaciones fijada en la escritura, todo ello dentro del régimen de la sociedad en formación, que llevan implícita esta consideración, aunque haya sido también cuestión discutida doctrinalmente). Con todo, el que la escritura pública sea o no requisito de forma solemne que determine la nulidad del pacto de constitución en documento privado y la consiguiente imposibilidad de su elevación a público, no parece pacífico. Es defendible, a mi entender, que un contrato de constitución de sociedad de capital formalizado en documento privado (o en forma no escrita) no genera obligación entre las partes de constituir la sociedad formalmente. No obstante, si voluntariamente la constituyen los socios, otorgando la escritura pública e inscribiéndola, la constitución será válida aunque sólo con efectos desde el momento del otorgamiento de la escritura. Las posibles obligaciones contraídas con anterioridad a esa fecha nunca serán obligaciones sociales, ni se les aplicará el régimen de la sociedad en formación.


También debe admitirse la elevación a público de la transmisión de participaciones sociales, pues la jurisprudencia no ha considerado que la exigencia de que se documente en documento público sea requisito de forma esencial que condicione su validez (me remito, en cuanto a esto, a la siguiente entrada del blog: "La transmisión de participaciones sociales ...").

Respecto de la transmisión de valores mobiliarios, debe tenerse en cuenta el artículo 15.5 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, conforme al cual: "La suscripción o transmisión de valores sólo requerirá para su validez la intervención de fedatario público cuando, no estando admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, estén representados mediante títulos al portador y dicha suscripción o transmisión no se efectúe con la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores, o de una entidad de crédito". Esta norma, procedente de la Disposición Adicional 3ª de la LMV de 1988, ha sido generalmente interpretada, a pesar de su tenor literal, no como de forma esencial, lo que permitiría la elevación a público del contrato que formalizase una transmisión de valores, aun concurriendo las circunstancias del precepto (ello al margen de que la transmisión de acciones al portador, sin entrega de los títulos y en documento privado no elevado a público, no transfiera la condición de socio al comprador, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2003).

Respecto de la cesión de herencia o de los derechos en la sociedad de gananciales disuelta, a pesar del 1280.4 del Código Civil contemple su forma pública, es opinión general que esta norma no impone formas al solemnitatem, con lo que debe entenderse que son negocios no sujetos a forma esencial y susceptibles de elevación a público. No obstante, cuando en la herencia o en la comunidad post-ganancial exista solo bien inmueble y la cesión sea gratuita, el caso puede ser discutible, pues, en realidad, el caso será de comunidad ordinaria sobre el bien inmueble y se estaría transmitiendo gratuitamente una cuota en el inmueble que integra la comunidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2012 admite la demanda de elevación a público de un contrato de cesión de herencia, aunque en el mismo se vendían, en realidad, los derechos de los cedentes en un bien determinado de la herencia, pendiente de partición, argumentando que esta situación de indivisión era conocida por las partes y fue explicitada en el contrato, que la herencia estaba abierta, con lo que no se infringía la prohibición de pactos sobre la herencia futura, y que se trataba del único bien de la herencia.

También ha planteado dudas el caso de la constitución del derecho de superficie.

El artículo 40.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de abril, dispone: 

“Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de noventa y nueve años.”

La Resolución DGRN de 28 de noviembre de 2019 considera posible la elevación a público de un documento privado de constitución de derecho de superficie. Según la misma resolución, puede constituirse el derecho de superficie sobre una parte de la finca suficientemente delimitada, sin que sea exigible su georreferenciación.

Obsérvese que si admitimos la distinción entre servidumbre urbanística, sujeta a la legislación de tal clase, y la urbana, clásica civil o no urbanística, sujeta a las reglas generales del Código Civil (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2002), cabría sostener que la servidumbre civil perpetua está sujeta a una regla de forma solemne, en cuanto le serían de aplicación las reglas de la enfiteusis (artículos 1611 y 1655 del Código Civil, que remitirían al artículo 1628 del mismo Código Civil).

En el caso de elevación a público de un contrato privado de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno, regulados por la Ley 4/2012, de 6 de julio, lo primero que debemos plantear es el posible carácter constitutivo de la escritura y de su inscripción en el registro de la propiedad. Aunque hayan existido opiniones diversas, parece que la inscripción en el registro de la propiedad, de conformidad con las reglas generales, no debe tener carácter constitutivo. Más dudas podría plantear la cuestión de si el otorgamiento de una escritura pública tiene o no carácter constitutivo, pues, también en aplicación de las reglas generales, es argumentable que hasta que se otorga la escritura pública no existe una delimitación suficiente del derecho de aprovechamiento, lo que impediría su válida constitución. Desde la perspectiva de la transmisión del derecho, el artículo 30.1.1º de la Ley dispone que, dentro del contenido mínimo del contrato que tenga por objeto derechos de aprovechamiento por turno, se comprende: "Los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad", y el artículo 30.3 de la misma Ley dispone: "El notario no autorizará la escritura, ni el registrador inscribirá el derecho si el contrato no contiene las menciones exigidas por el artículo 30". En una interpretación puramente literal de estas normas podríamos concluir que, si en el contrato privado de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno faltan los datos de la escritura o de la inscripción, el notario no deberá elevarlo a público, e, incluso más allá, que si la razón de la falta es que el contrato es ser el contrato de transmisión anterior a la escritura de constitución del régimen o a la inscripción de la misma, no cabrá la subsanación de estos extremos. 

Es cierto que la jurisprudencia ha sido estricta en la declaración de nulidad de un contrato de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno que no se ajuste a los requisitos legales. Así, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2015, que, entre otros argumentos relativos a la indeterminación esencial del objeto del contrato privado que tenía por objeto la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno, conducente a su nulidad, afirma: "No sólo se omiten los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (apartado 1º), que en este caso habrían de constar respecto de cada uno de los nueve complejos turísticos a los que el contrato se refería, sino también la mención expresa a la naturaleza "real o personal" del derecho transmitido, haciendo constar "la fecha en que el régimen se extinguirá" de conformidad con las disposiciones de la presente Ley (apartado 2º). Pero sobre todo, aunque se estimara que tales defectos no alcanzan la gravedad suficiente para determinar la nulidad contractual, debiendo producir otras consecuencias, el contrato adolece de falta del objeto previsto por la ley e incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1998 , según el cual el contrato ha de contener necesariamente la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre elque recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina». Obsérvese, no obstante, que la propia sentencia parece dudar de que cualquier omisión en el contrato de los requisitos legales, y en particular de los datos notariales y registrales del régimen, conduzca a su nulidad, fuera de supuestos en que ello implique la indeterminación de los elementos esenciales del contrato. Y, en similar línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2018 califica como nulidad radical el no incluir en el contrato la duración del derecho de aprovechamiento. Esta jurisprudencia ha recaído en contratos sujetos a la anterior Ley 42/1998, cuyo artículo 1.7 contenía una declaración general de nulidad de todo contrato de transmisión de aprovechamiento por turno otorgado al margen de la ley. Hoy esa declaración consta en el artículo 23.7 de la nueva Ley, conforme al cual: "El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen del presente Título, y con la sola excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos", aunque con alguna mayor flexibilidad al admitir otras modalidades de aprovechamiento temporal. La cuestión, con todo, no deja de ser dudosa, pues es discutible que toda omisión de los datos exigibles al contrato conduzca a una nulidad no sanable por las partes y es dudoso hasta qué punto el notario puede decidir sobre esta cuestión, calificar la ineficacia y negarse a una confirmación o complemento del contrato incompleto, aunque, por otra parte, una indeterminación esencial o total del objeto del contrato sí parece conducir a dicha nulidad radical y no sanable.

Además de lo anterior, es discutible si, en tal caso de contratos incompletos, debería correr el plazo del derecho de desistimiento del adquirente desde el contrato y, en relación con esta materia, hay que tener en cuenta que, antes de que transcurra el plazo del derecho de desistimiento, no cabe la percepción de anticipos por el vendedor (ni otros actos), con la sanción de nulidad del contrato (artículo 13), lo que  impediría su elevación a público. Esto último solo en el marco de contratos entre un empresario y un consumidor. 

Un caso particular es el de la hipoteca inmobiliaria.
La Circular de la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España 1/1996, de 23 de marzo, declara: "No es admisible la elevación a documento público de negocios jurídicos nulos, tales como hipotecas o capitulaciones matrimoniales en documento privado".

La constitución del derecho de hipoteca presenta la peculiaridad de exigir para su constitución no solo el otorgamiento de escritura pública, sino la inscripción en Registro de la Propiedad (artículo 1875 del Código Civil, sin pretender ahora entrar en la discusión sobre el carácter constitutivo o no de la inscripción, de lo que me he ocupado en otras entradas, particularmente "Las cargas hipotecarias ..."). No obstante, el Código Civil admite que la promesa de constituir prenda o hipoteca produce "acción personal" entre los contratantes (artículo 1862), siendo discutible si esta promesa de prenda o hipoteca está o no sujeta a algún requisito formal.

En relación con esto, teniendo en cuenta que la hipoteca inmobiliaria ha de pactarse en escritura pública, que es una clase particular de documento notarial, puede plantearse si es válido el pacto de constituir futura hipoteca, tanto en documento privado, como en póliza intervenida notarialmente

A mi entender, lo segundo es admisible, pues las garantías que la póliza intervenida tiene hoy son equiparables a las de la escritura de hipoteca. Sin embargo, la cuestión no es del todo clara, dado que la legislación notarial excluye del ámbito de la póliza intervenida notarialmente  los negocios inmobiliarios (artículo 17.1.VII), entre los que estaría la hipoteca inmobiliaria y también, posiblemente, el pacto de constituir futura hipoteca. Pero es cuestionable que el incumplimiento de esta norma notarial determine la ineficacia del acto documentado.

Más dudosa, sin embargo, sería la eficacia del pacto de constituir futura hipoteca en documento privado.

Además, para que fuera exigible judicialmente la promesa de constituir hipoteca debería determinar los elementos esenciales del contrato de hipoteca futuro, entre ellos el bien a hipotecar. Si la promesa es genérica, su incumplimiento solo generará la indemnización de daños y perjuicios (artículo 708 de la LEC). 

No obstante, la posible ineficacia formal del pacto de constituir futura hipoteca solo implicaría la no exigibilidad judicial de la misma. Pero no impediría que las partes pudieran, voluntariamente, elevar a público, un documento privado que recoja una hipoteca o formalizar en escritura pública una promesa de futura hipoteca recogida en póliza intervenida, pues la posible falta de eficacia del pacto o promesa de constituir hipoteca en documento privado no implica aquí falta de un elemento esencial de la hipoteca que no pueda ser sanada por la común voluntad de las partes.

La posibilidad de que en la realidad se presente un supuesto de esta índole, una hipoteca inmobiliaria otorgada en documento privado cuya elevación a público se pretende, sin duda será excepcional en en ámbito de la concesión bancaria de préstamos hipotecarios, pues las entidades bancarias están sujetas a un proceso normativamente predeterminado en la concesión de préstamos hipotecarios, que se seguirá en la gran mayoría de los casos. Pero las hipotecas inmobiliarias existen fuera de la contratación bancaria y, en estos ámbitos, la hipótesis de una hipoteca inmobiliaria formalizada en documento privado no es de ningún modo descartable. Por ejemplo, imaginemos que entre dos particulares se celebra una compraventa de un bien inmueble con precio aplazado y se pacta, como garantía del precio, una hipoteca inmobiliaria sobre el bien. La pregunta a hacerse será, si las partes pretenden elevar a público el contrato celebrado, debe el notario autorizarlo o no, siendo mi contestación que sí (aunque recuerdo que otra cosa parece considerar la Circular reseñada).

También es cuestionable que en una póliza intervenida pueda una de las partes apoderar a otra para otorgar una hipoteca. La razón sería la misma, el que el contenido propio de una póliza intervenida notarialmente no incluye apoderamientos, especialmente para negocios inmobiliaros, ex artículo 17 V de la Ley del Notariado: "Las pólizas intervenidas tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, especialmente los inmobiliarios"). Además, el apoderamiento en escritura pública tiene unas reglas propias en la legislación notarial, vinculadas a su circulación en el tráfico (exigencia de exhibición ante el notario de la copia autorizada de la escritura de poder, limitación a la obtención de copias por el apoderado), que no parecen trasladables a la póliza intervenida. Pero, por otro lado, la legislación notarial lo que exige es que la representación alegada se justifique ante el notario de forma fehaciente (artículo 98 Ley 24/2001 y 164 del Reglamento Notarial), y podría considerarse que el testimonio auténtico de una póliza intervenida es un documento fehaciente.  limitación a la obtención de copias por el apoderado), que no parecen trasladables a la póliza intervenida. Pero, por otro lado, la legislación notarial lo que exige es que la representación alegada se justifique ante el notario de forma fehaciente (artículo 98 Ley 24/2001 y 164 del Reglamento Notarial), y podría considerarse que el testimonio auténtico de una póliza intervenida es un documento fehaciente. En todo caso, lo que no tendría efectos a efectos notariales sería un hipotético poder para elevar a público la hipoteca formalizado en documento privado o póliza bancaria no intervenida.

La Resolución DGRN de 24 de enero de 2019, referida a una escritura subrogación hipotecaria, considera que cabe remitirse por las partes en cuanto a la novación del préstamo subrogado a las condiciones de la oferta vinculante que se incorpora.

Consideraciones similares a las de la hipoteca inmobiliaria cabría hacer respecto de la hipoteca mobiliaria y de la prenda sin desplazamiento de la posesión, en cuanto el artículo 3 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 dispone que: "La hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento se constituirán en escritura pública. No obstante, la prenda sin desplazamiento podrá también constituirse mediante póliza intervenida por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio colegiado, cuando se trate de operaciones bancarias o se refiera a cualquiera de los supuestos comprendidos en el artículo noventa y tres del Código de Comercio. La escritura o la póliza, en su caso, deberán ser inscritas en el Registro que por esta Ley se establece. La falta de inscripción de la hipoteca o de la prenda en el Registro privará al acreedor hipotecario o pignoraticio de los derechos que, respectivamente, les concede esta Ley".

Caso diverso es el de la hipoteca naval, pues el artículo 128 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de navegación marítima, admite su válida constitución en escritura pública o en documento privado.

En cuanto a la prenda ordinaria, el artículo 1865 del Código Civil exige la constancia en instrumento público de la certeza de la fecha para la eficacia de la prenda frente a tercero. La opinión dominante es la de que no se establece un requisito de forma esencial y por ello sería posible la elevación a público del contrato que contuviera una prenda ordinaria.

Respecto de la cesión del crédito hipotecario inmobiliario, debe decirse que, aunque el artículo 149 de la Ley Hipotecaria afirme que "La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad", se admite generalizadamente que la forma que exige este artículo no es solemne, con lo que cabrá la elevación a público de un contrato privado de cesión de crédito hipotecario.

En el ámbito también de la concesión de garantías, deberá tenerse en cuenta, aquí como razón de fondo y no meramente formal determinante de una posible nulidad de pleno derecho, y como tal impeditiva de la elevación a público de un documento privado, la prohibición del pacto comisorio, en sus diversas modalidades. La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008 desestima la demanda de elevación a público de un contrato privado por el que se pactaba que el fiador de un préstamo bancario, de verse obligado a atender al pago de la obligación garantizada, se subrogaría "inmediatamente" en la posición de comprador en la compraventa cuyo precio se financiaba con el referido préstamo bancario.

También plantea dudas, por la misma razón,  la elevación a público de una repudiación de herencia.

Debe recordarse que, tras la modificación por la Ley de Jurisdicción Voluntaria del artículo 1008 del Código Civil la repudiación de la herencia debe necesariamente otorgarse en documento público notarial ("La repudiación de la herencia deberá hacerse ante Notario en instrumento público"). Parece que el sentido de la reforma es imponer la forma notarial de la repudiación de herencia con carácter esencial, lo que excluiría la posibilidad de elevar a público un documento privado de repudiación de herencia (me remito a la siguiente entrada del blog: "La repudiación de la herencia ...").

Distinto podría ser el caso de la renuncia al legado. También podría considerarse diferente la formalización de renuncias traslativas de herencia (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "La renuncia a otros derechos sucesorios ...").

Otro caso dudoso es el de las capitulaciones matrimoniales.

La citada Circular de la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España 1/1996, de 23 de marzo, declara: "No es admisible la elevación a documento público de negocios jurídicos nulos, tales como hipotecas o capitulaciones matrimoniales en documento privado".

Según el artículo 1327 del Código Civil, para su validez las capitulaciones matrimoniales han de constar en escritura pública. Si se entiende que esta norma establece una forma esencia, al menos para lo que es el contenido propio y exclusivo de las capitulaciones, las estipulaciones capitulares por las que se establece, modifica o sustituye el régimen económico del matrimonio.
El caso fundamental es la de las capitulaciones matrimoniales otorgadas para sustituir un régimen de comunidad (gananciales) por uno de separación de bienes. La jurisprudencia no ha sido totalmente uniforme en cuanto a los efectos de un documento privado por el que se sustituye la sociedad de gananciales por el régimen de separación, aunque la última doctrina jurisprudencial parece favorable a la ineficacia formal de ese pacto, lo que conduciría a su imposibilidad de elevación a público.

Debe tenerse en cuenta que la exigencia de escritura pública para las capitulaciones matrimoniales alcanza solo a las estipulaciones capitulares y no a otros posibles pactos o negocios que, en ocasiones se incluyen en las mismas. En particular, no alcanza a la liquidación de la sociedad de gananciales, aunque para liquidar la sociedad de gananciales previamente debe haberse disuelto, y esta disolución, si es por acuerdo voluntario, sí debe formalizarse en escritura pública de capitulaciones. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1995 declara que “... la exigencia de la escritura pública con el carácter constitutivo o ad solemnitatem que establece el art. 1327 C.C, se refiere exclusivamente a las capitulaciones matrimoniales, o sea, a las estipulaciones a través de las cuales los esposos establezcan el régimen económico de su matrimonio, lo modifiquen o lo sustituyan por otro, con todos los demás pactos relacionados con ello y que, por tanto, tengan naturaleza capitular ...”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015 admite la pretensión de elevación a público de un documento privado de adjudicación de un bien ganancial, firmado por los cónyuges tras haber otorgado capitulaciones matrimoniales por las que pactaban el régimen de separación de bienes. 

Han planteado alguna duda los supuestos de separación de hecho entre los cónyuges, sobre la base de que la separación de hecho seria y prolongada habría disuelto de hecho la sociedad de gananciales y la posterior liquidación de la misma en documento privado sí sería posible.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2006 insiste en el carácter esencial de la escritura pública para que se produzca la disolución del régimen de gananciales, relativizando la tesis que excluiría los supuestos de separación de hecho de este requisito, declarando que “no hay precedentes en nuestra jurisprudencia que avalen la decisión de la sentencia apelada, que admitió la validez de la disolución voluntaria del régimen de gananciales (en documento privado) por existir separación de hecho".

LSentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 sienta doctrina jurisprudencial sobre el efecto de la separación de hecho en relación con la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, considerando que en casos de ruptura de la convivencia con inequívoca voluntad de romper esta, ello determina el cese de la sociedad de gananciales, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la separación de hecho hasta la adquisición del bien presuntamente ganancial, cuando este se adquiere con bienes procedentes del trabajo o industria de los cónyuges generados a partir del cese de la convivencia.

Si queremos armonizar ambas doctrinas, cabe argumentar que es distinto admitir una disolución general de la sociedad de gananciales como consecuencia de la separación de hecho, y la consiguiente liquidación de la misma en documento privado, de calificar un determinado bien adquirido tras la separación de hecho como ganancial o privativo de los cónyuges.   

En ocasiones no se plantea tanto la elevación a público de unos pactos capitulares, como de solicitar la ejecución de un determinado pacto formalizado en capitulaciones matrimoniales. 

Al margen de la cuestión de la donación de la vivienda familiar a los hijos del matrimonio, a la que ya me he referido en otra entrada, cabe citar, en relación a esta materia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2015, que considera ineficaz un pacto en capitulaciones matrimoniales por el cual el esposo se comprometía a dejar a sus hijos una determinada nave industrial, la cual formaba parte del patrimonio de una sociedad mercantil, siendo el referido esposo que asumía el compromiso adjudicatario de participaciones sociales de dicha sociedad mercantil, considerando que no estamos ni ante una obligación condicional, ni ante una obligación a plazo susceptible de ser integrada ex artículo 1128 del Código Civil, sino ante una donación de bienes futuros, como bienes de los que el esposo no podía disponer al tiempo de la donación ex artículo 635 y, como tal, ineficaz.

La elevación a público por negocio voluntario.

La elevación a público implica la prestación de un consentimiento actual ante notario, aunque este consentimiento sea de reconocimiento de un acto anterior.

Como tal deben realizarla las mismas partes en el negocio o sus herederos, no cabiendo la elevación a público unilateral por una sola de las partes, a menos que esta esté debidamente autorizada para ello por la otra, con la precisión de que una autorización para la elevación a público recogida en el propio documento privado que se pretender elevar no sería admisible notarialmente por falta de justificación fehaciente de la representación alegada.

La Resolución DGRN sistema notarial de 20 de mayo de 1999 desestima el recurso de queja interpuesto por el comprador en un documento privado, ante la negativa del notario a elevar a público dicho contrato sin intervención de la parte vendedora, destacando las diferencias entre la escritura de elevación a público y la protocolización de un documento privado. Dice la resolución: 

"Dada la naturaleza bilateral del contrato de compraventa y el consentimiento que debe prestarse por ambas partes, vendedora y compradora, resulta evidente que se encuentra completamente justificada la negativa del Notario; toda vez que el recurrente no pretende una simple protocolización del documento privado de compraventa, que hubiera sido posible mediante acta conforme al artículo 215 del Reglamento Notarial, sino la redacción y el otorgamiento de una escritura de compraventa o la elevación a público del contenido del documento privado que presenta, para lo cual es requisito imprescindible la presencia, por sí o debidamente representadas y el consentimiento de ambas partes, vendedora y compradora o, en su defecto, sentencia judicial que declare la validez del contrato privado de compraventa y obligue a su cumplimiento, caso en el cual si la parte demandada no comparece voluntariamente a su otorgamiento, puede hacerlo el juez en trámite de ejecución de sentencia, actuando en su representación".

La Resolución DGRN sistema notarial de 9 de abril de 2001 declara:

"La escritura pública no siempre es dispositiva y su contenido, por lo que se refiere al Derecho patrimonial, no ha de ser necesariamente una declaración de voluntad, que constituya, transmita, modifique o extinga una relación jurídica obligatoria o, por medio de la tradición instrumental, de naturaleza jurídico- real. También puede ser una escritura recognoscitiva de un negocio preexistente (cfr. Art. 1224 del Código Civil ), donde se recoge no el reconocimiento de un "derecho", sino de un "acto o contrato" que previamente estaba consignado en un "documento". Estas escrituras de reconocimiento del artículo 1224 del Código Civil contienen, en principio, y salvo la excepción final del precepto, declaraciones de ciencia, y más en concreto declaraciones confesorias cuando se trata de declaraciones de las partes sobre su propio acto o contrato, y declaraciones testimoniales en otro caso. Es por ello, que el documento recognoscitivo propiamente confesorio tiene que otorgarse por las mismas personas que otorgaron el documento primordial, o por sus herederos. No verificándose la concurrencia de ambas partes, comprador y vendedor, o de sus herederos, el artículo 1279 del Código civil autoriza a los contratantes a compelerse (y, en su caso, judicialmente) recíprocamente al otorgamiento de Escritura pública desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez, en aquellos contratos en que la ley exija esta forma documental (cfr. Art. 1280 del CC)".

La Resolución DGRN de 2 de marzo de 2004 niega que tenga la condición de escritura de elevación a documento público el que un documento privado de venta que sea incorporado por la heredera de la parte compradora a una escritura de aceptación de herencia.

En el mismo sentido, también respecto de un documento privado de venta que se protocoliza en una escritura de adición de herencia otorgada por la heredera del comprador, la Resolución DGRN de 4 de julio de 2018, negando su condición de documento elevado a publico.

Aunque con cierta frecuencia intervengan en los contratos privados testigos, estos no son parte en el negocio, ni es necesaria su comparecencia en la elevación a público del mismo, ni el que pudieran ser inhábiles dichos testigos conforme a la legislación notarial compromete la validez del acto ni impide su elevación a público (lo que puede tener alguna consecuencia fiscal como veremos). Al documento privado no le será exigible la intervención de testigos, ni aun en los casos en que dicha intervención sí sería necesaria en una escritura pública (otorgantes ciegos o que no sepan o puedan leer o escribir) y su posible falta, en tales casos, no será obstáculo para la elevación a público del documento privado. Será solo en la escritura de elevación a público donde deban cumplirse las prescripciones legales sobre la intervención testifical.

El artículo 147 del Reglamento Notarial afirma, en sus dos primeros párrafos: "El notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado. Lo dispuesto en el párrafo anterior se aplicará incluso en los casos en que se pretenda un otorgamiento según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado ...". La infausta Sentencia del Tribunal Supremo sala 3ª de 20 de mayo de 2008 anula el párrafo segundo (que he resaltado). Olvidándonos en la medida de lo posible del triste episodio judicial referido, lo cierto es que el notario, en una escritura de elevación a público, debe cumplir los mismos deberes de control de legalidad y asesoramiento que en cualquier otra escritura pública que autorice.

- Escrituras puramente recognoscitivas y volitivas: aplicación del artículo 1224 del Código Civil.

Uno de los aspectos más discutidos en esta materia de la elevación a público de contratos documentos en forma no pública es la posible existencia de divergencias entre el contenido del documento privado y el de la escritura de elevación a público

Estas divergencias pueden ser declaradas o no. 

Si el sentido de la divergencia es decidido por las partes a favor de lo pactado en la escritura pública, estaremos ante una novación del contrato privado inicial y lo discutible pasarán a ser los límites legales, si alguno hay, de esa modificación o novación, recordándose que no se puede novar ni confirmar lo nulo de pleno derecho o lo inexistente (artículo 1208 del Código Civil "La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen", en relación con el artículo 1310 del Código Civil "Sólo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1.261").

Si la divergencia es no declarada, existiendo incompatibilidad manifiesta entre el contrato privado y la escritura pública, parece que la solución lógica es admitir que las partes están igualmente novando el contrato inicial, aunque esta solución no dejará de plantear alguna duda, que siempre se deberá resolver interpretando la verdadera voluntad de las partes. 

Pero si la divergencia no es declarada ni decidida expresamente por las partes y no existe una radical incompatibilidad entre el contenido de la escritura pública y el del documento privado, deberá decidirse si la escritura pública, como regla general, altera el contenido del documento privado. Piénsese, por ejemplo, en que se ha omitido en la escritura pública alguna cláusula del contrato privado previo. Y la situación será especialmente dudosa cuando dicho contrato privado previo no se incorpore a la escritura, o ni siquiera se mencione en la misma, lo que no es infrecuente en la contratación inmobiliaria, pues si se incorpora, las partes asumirán su contenido, que no se reproducirá literalmente en la escritura de elevación a público, no siendo la contradicción ya entre documento privado y escritura pública, sino entre dos partes de la misma escritura, a resolver según las reglas generales de interpretación.

En la doctrina y en la jurisprudencia esta cuestión se ha relacionado con la posible aplicación al caso del artículo 1224 del Código Civil, para lo que se ha buscado definir el supuesto de hecho de esa norma, lo que no ha resultado nada sencillo, por otra parte.  

El artículo 1224 del Código Civil nos dice: 

"Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contra el documento en que éstos hubiesen sido consignados, si por exceso u omisión se apartaren de él, a menos que conste expresamente la novación del primero".

Aquí el Código Civil sienta un criterio interpretativo contrario a la novación o modificación "tácita" del contrato primitivo por la escritura pública. No obstante, ha sido discutido el ámbito de aplicación del precepto ("escrituras de reconocimiento de un acto o contrato anterior").

Por otra parte, el artículo 1204 del Código Civil, de modo en cierto modo concordante con el artículo 1224 del Código Civil, sienta una presunción contraria al carácter extintivo de la novación, disponiendo: "Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles".

Frente a la tesis de autores como Rafael Núñez Lagos (Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial. Academia matritense del notariado. 1943), siguiendo a Degenkolb (quien defendió que la documentación de un contrato era un negocio de fijación, al que tanto la práctica jurídica como la doctrina del derecho común dieron preferencia sobre las declaraciones previas), sobre el valor autónomo de la escritura pública en relación con el previo contrato privado, en la práctica judicial parece haber prevalecido la opinión de Federico De Castro, favorable al mantenimiento de lo pactado en documento privado, salvo expresa incompatibilidad o novación en la escritura. Dice Federico de Castro (El Negocio jurídico. Civitas. 1985):

"La Ley no permite un corte arbitrario de la declaración negocial, atender sólo a lo escriturado y considerar extrajurídico o fuera del negocio todo lo demás. La misma labor interpretativa exige no desdeñar dato alguno para reconstruir y averiguar la verdadera voluntad negocial (art. 1.282). El vínculo contractual no nace con ni depende del otorgamiento de la escritura; existe en cuanto reúne los requisitos legales para ello, y es ese contrato ya existente el que se eleva a escritura pública. Así, al menos, parece haberlo entendido la veneranda Ley orgánica del Notariado, al decir: "Es escritura matriz la que el Notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su autorización, firmada por los otorgantes, por los testigos instrumentales o de conocimiento en su caso y firmada y signada por el mismo notario" (artículo 17, par. 2). Concepción que es la misma del Código civil, al dar por válidos y obligatorios los contratos que hayan de constar en documento público y considerar el otorgamiento de escritura u otra forma especial como el hecho de "llenar aquella forma" (art. 1.279). El significado civil específico de la escritura pública está en ser requisito para la existencia de los 'contratos excepcionalmente necesitados de tal forma y, en general, en que por ella se potencia al máximo el valor del título de los contratos; por lo que, en su caso, podrán las partes compelerse a su otorgamiento (art. 1.279)".

El que los citados y otros insignes juristas (aquí dejo un enlace a un artículo de uno de ellos al respecto: "Actum y dictum en los documentos notariales". Juan Vallet de Goytisolo. El notario del siglo XXI. Nº 4 Noviembre-Diciembre 2005) hayan prestado tanta atención a este artículo 1224 del Código Civil, con críticas mutuas, a veces algo acervas, revela la existencia de un problema social real de fondo al que se pretende atender.  

Federico de Castro (-op. cit.-) nos da un ejemplo para mostrar la relevancia de la discusión:

"¿La escritura pública ha dejado de ser lo que fuera? Un ejemplo podrá servir para apreciar mejor la novedad e importancia práctica de la teoría del aislamiento. A y B conciertan la compraventa de una finca en cinco millones de pesetas y así se escribe en el "vendí" correspondiente. Elevado a escritura pública, en ella se consigna, como precio, un millón de pesetas, que se confiesa recibido, y se dice que con su firma la posesión ha pasado al comprador". En documento privado de la misma fecha se pacta que el pago se haría por entregas sucesivas de los tres millones restantes, en el plazo máximo de cuatro meses; se dicen recibidos dos millones a cuenta y se obliga al vendedor a poner en posesión del comprador la finca libre de arrendatarios. ¿Por qué se habrá de aislar lo otorgado en la escritura de lo dicho en los actos que la preceden y que la continúan? Ello no resulta de, sino que sería contrario a, la voluntad expresada de las partes. Es posible que unos contratantes hayan querido con la escritura "hacer borrón y cuenta nueva", eliminando con lo en ella consignado anteriores discusiones o dudas (eficacia renovadora, novatoria, de fijación), pero no puede negarse que en la escritura ha podido expresarse parcialmente o inexactamente lo querido y que se deje fuera de ella —constando, p. ej., en documento privado— datos que completen o manifiesten lo verdaderamente querido. Y ello no sólo en los casos en los que se disimula la verdad del precio, sino cuando se recogen en la escritura sólo las condiciones básicas o publicables de lo convenido (su detalle en documento o acuerdo oral). En fin, no puede negarse eficacia a las declaraciones aclaratorias, interpretativas o complementarias de lo con-venido, hechas después o antes de otorgada la escritura").

Y lo de problema social deriva de la frecuencia que en la contratación inmobiliaria, especialmente la profesional o de promoción inmobiliaria, se produce esa doble documentación sucesiva, privada y pública, del contrato, con potenciales divergencias entre una y otra. 

La referida discusión doctrinal también tiene también un cierto aspecto corporativo, de ahí que haya merecido atención especial de la doctrina notarial, en cuanto se relaciona con la naturaleza de la función notarial, con afirmaciones que asimilan el valor de la escritura pública al de una sentencia judicial, y por ello, en general, desde las posiciones notariales, se defiende la prevalencia de lo pactado en escritura pública frente al contenido del documento privado.

Precisamente para facilitar la prevalencia de la escritura pública sobre el documento privado, consideración que no es irrazonable desde varios puntos de vista, entre ellos el no menor hoy de la protección del adquirente-consumidor, en cuanto la actuación notarial impedirá, o al menos dificultará, la inclusión en la escritura pública de cláusulas no ya ilegales, sino no equitativas, que pudieran constar en el documento privado, se ha estimado conveniente "desactivar" la presunción contraria recogida en el artículo 1224 del Código Civil, y de ahí, quizás, la construcción doctrinal de las "escrituras públicas puramente recognoscitivas", como ámbito propio y exclusivo del artículo 1224 del Código Civil.

Así, Luis Díez Picazo (Fundamentos del derecho civil patrimonial. I. Introducción y Teoría del contrato. Civitas. 1993. pág. 260) defiende la aplicación restrictiva del artículo 1224 del Código Civil en el párrafo que a continuación transcribo y que ha sido reproducido tanto en alguna de las sentencias que citaré como de modo reiterado en la doctrina de la Dirección General que veremos:

"La cuestión de la renovatio contractus se presenta de un modo distinto en aquellos casos en que un nuevo documento viene a sustituir a un documento anterior y, en particular, cuando una escritura pública sustituye a un anterior documento privado. Según el art. 1224 CC "las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contras el documento en que éstos hubiesen sido consignados, si, por exceso u omisión, se apartaren de él, a menos que conste expresamente la novación del primero. Manresa recuerda la relación que existe entre este precepto y el art. 1204, en el sentido de que un animus novandi debe manifestarse expresamente y no resultar simplemente presumido. El problema estriba, sin embargo, en la rigurosa delimitación del supuesto de hecho del citado art. 1224 para decidir si en el precepto se encuentran únicamente reguladas las escrituras realizadas con exclusiva y expresa función de reconocimiento o cualquier tipo de relación entre los documentos sucesivos. La respuesta al interrogante debe ser la primera y así lo justifican los antecedentes históricos del precepto, entre los cuales se encuentra de forma muy notorias el art. 1218 del Proyecto de 1851, donde se establecía la dispensa de presentación del llamado título primordial y se regulaban las diferencias entre escritura de reconocimiento y título primordial. Por ello, el precepto debe entenderse aplicable a las escrituras que cumplan la estricta función de reconocimiento de manera que la solución no se aplica a los casos de sucesiva documentación de la lex contractus, cuando los documentos sean discordantes entre sí. Para tal caso, la regla debe ser la contraria, de manera que la nueva reglamentación de intereses sustituye a la anterior. Así lo pone de manifiesto la STS de 3 de noviembre de 1982".  

En último término, la cuestión será de interpretación de voluntad de las partes, pero sí es relevante que, en los casos dudosos, la presunción sea a favor del contenido del documento privado previo o a favor del de la escritura pública. Y, desde esa perspectiva, no es absurdo otorgar un mayor valor probatorio a las declaraciones de las partes recogidas en una escritura autorizada ante el notario que a las que se recogen en un documento privado, lo que se justifica por la intervención notarial en un caso y no en el otro, y es coherente con el valor probatorio privilegiado de la escritura pública frente al documento privado que tradicionalmente recogen nuestras normas civiles y procesales, aunque ciertamente este privilegio probatorio haya quedado algo desvirtuado en su aplicación judicial.

La jurisprudencia, por un lado, ha reiterado que la escritura pública no garantiza la veracidad intrínseca de las manifestaciones hechas por las partes ante el notario y que para que la escritura desvirtúe los pactos contenidos en un previo contrato privado es preciso que así de declare expresamente o que exista incompatibilidad radical entre lo acordado en el documento privado y el posterior contenido de la escritura pública. Este efecto se apoya en ocasiones en el citado artículo 1224 Código Civil. Pero al tiempo, existen decisiones judiciales que recogen la teoría del ámbito restringido del artículo 1224 del Código Civil. Particularmente, la última sentencia del Tribunal Supremo que citaré, de 8 de junio de 2020 (ponente, Don Juan María Díaz Fraile) recoge claramente la doctrina ya consagrada por la Dirección General y por un sector de la doctrina civilista y notarial sobre el ámbito restringido del artículo 1224 del Código Civil, con consecuencias sustantivas, declarando que, fuera del supuesto de hecho particular del artículo 1224 del Código Civil, la preferencia debe ser a favor del contenido de la escritura pública. Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2005 analiza el ámbito de aplicación del artículo 1224 del Código Civil, limitándolo a las escrituras de reconocimiento. El litigio se plantea entre una sociedad mercantil y una entidad de crédito, demandando aquella a esta por razón de un cargo admitido en su cuenta bancaria y que la demandante afirmaba no haber autorizado y que, además, el saldo de la cuenta bancaria procedía de unos préstamos hipotecarios, otorgados al demandante por la propia entidad demandada, destinados a la adquisición de unas fincas, y "que, como consecuencia del desvío de los fondos a la liquidación de impagados de otra persona jurídica, se le han originado importantes daños y perjuicios, que se traducen en el abono de intereses por el préstamo que en realidad no ha disfrutado, la pérdida de rentabilidad de ese dinero si lo hubiera tenido a su disposición, y la imposibilidad de destinarlo a la actividad económica de construcción, que es a la que se dedica". El conflicto se planteaba entre las escrituras de préstamo hipotecario, que indicaban como finalidad financiar la adquisición de unas fincas, y un documento firmado por el administrador de la sociedad mercantil ante la entidad de crédito (solicitud de préstamo), en el que, además de la finalidad expresada, se indicaba otra, relacionada con el cargo bancario admitido. Las sentencias de instancia dieron valor a la declaración contenida en el documento privado (solicitud de préstamo), no considerando que quedara desvirtuado por el contenido de la escritura pública de préstamo hipotecario, desestimando la demanda contra la entidad de crédito. La sentencia va a desestimar el recurso de casación y, entre otros motivos, niega que se con ello se desvirtúe el valor probatorio especial de la escritura pública, que solo se referiría al hecho de su otorgamiento y su fecha, pero no al contenido. En relación con esta cuestión, se analiza la posible aplicación indebida del artículo 1224 del Código Civil, que fue invocado por el juzgador de instancia para justificar su decisión, y aunque el Tribunal Supremo, efectivamente, cuestiona que el artículo 1224 del Código Civil sea de aplicación al caso, llega a una solución similar a la que dicho artículo recoge en aplicación de las reglas generales de valoración de la prueba. Dice la sentencia:

"El motivo (submotivo) no se estima porque no resultan conculcados ninguno de los párrafos del artículo 1.218 del Código Civil , pues la resolución recurrida no desconoce el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública de préstamo, ni su fecha, (artículo 1.218,1), ni tampoco las declaraciones hechas por los contratantes (artículo 1.218.2). La atribución de eficacia al contenido del documento privado al efecto de excluir la ilegalidad del cargo en la cuenta efectuado por la entidad demandada no contradice la escritura pública, ni supone dar prioridad respecto de ésta al documento privado, porque no hay contradicción, sino plena compatibilidad, como se ha razonado, con cabal acierto, en las sentencias de instancia. Además, fuera del ámbito de lo que es norma de prueba legal o tasada, y solamente norma legal de prueba, esta Sala tiene reiterado que la documental pública no es preferente o privilegiada respecto de otras pruebas. Y en esta línea la reciente Sentencia de 30 de septiembre pasado dice que "el artículo 1.218 del Código Civil ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que la escritura pública hace prueba de la prueba y del hecho de su otorgamiento, pero no de su contenido, cuya veracidad intrínseca puede ser desvirtuada por prueba en contrario - SS. de 25 de enero de 1.988, 23 de octubre de 1.992, 30 de septiembre de 1.995 y 11 de julio de 1.996 - ", y añade que "la fuerza probatoria del artículo 1218 no impide combatirla y declarar la falta de correspondencia entre las declaraciones que el documento pueda contener y la realidad por convicción adquirida de otros elementos probatorios" ...

En el motivo quinto se alega infracción del artículo 1.224 del Código civil , porque recogido como determinante del fallo en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, ese precepto en modo alguno es de aplicación al caso. Es cierto que el supuesto jurídico de autos, tal y como quedó configurado por la exposición fáctica de las sentencias de instancia, que no atacada por el cauce procesal adecuado resulta indemne en casación y, por ende, vincula a esta Sala, no encaja en rigor en el articulado 1.224 del Código Civil , aplicado por el juzgador "a quo", porque el precepto se refiere a "las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato", o, como dice la jurisprudencia, al contrato reproductivo o de fijación jurídica, sin otra significación o finalidad que la de un medio o reconocimiento de un acto o contrato preexistente" ( SS 6 de junio de 1.969, 16 de febrero de 1.990 ), "o dar constancia al negocio primordial o conferirle certeza o claridad" ( SS 19 de noviembre de 1.974, 5 de febrero de 1.981, 23 de junio de 1.983 ), y no comprende, en cambio, las escrituras que tienen por objeto desvirtuar otra anterior (artículo 1.219), ni las denominadas "dispositivas" (artículo 1.218). Y ello es así porque el contrato de préstamo se perfeccionó, nació a la vida jurídica, con la escritura pública, -en la que se manifestó el consentimiento, como concurrencia de voluntades: "cum sentire"-, y la entrega de la cosa (dado el carácter real del contrato conforme al artículo 1.740 del Código Civil ), por lo que hasta entonces no existía un convenio vinculante que reconocer o fijar. Sin embargo, y con independencia de la posible aplicación del precepto a situaciones que guardan una cierta similitud, a lo que ha sido sensible en alguna ocasión la jurisprudencia, el asunto debe resolverse con igual solución que en la instancia por las razones siguientes: En primer lugar, en la apelación no se invocó ningún precepto en apoyo del recurso contra la Sentencia del Juzgado, tal y como expresamente resalta la resolución recurrida, por lo que aun prescindiendo de la aplicación del artículo 1.224 del Código civil , la impugnación resulta vacía de contenido. En segundo lugar, la apreciación consistente en integrar en el contenido de la previsión normativa contractual -reglamentación de intereses "inter partes"- el destino parcial de la cantidad solicitada en concepto de préstamo, es de índole fáctica, y no sólo no fue desvirtuada en casación, sino que incluso las circunstancias concurrentes en que se fundamenta, tanto en relación con el Andrés que actuó en nombre de Turquesa, S.L., como en relación con esta Sociedad y con Hidráulicas Anaga Fontanería, S.L., son harto significativas, y por ello es indudable la sujección a la previsión contractual expresada ( artículos 1.091, 1.254, 1.255 y 1.278 del Código Civil ). Y finalmente, habida cuenta dichas circunstancias, que resultan reforzadas por el resultado probatorio negativo de la contraprueba -coartada- intentada por la actora, que no acreditó en modo alguno (fundamento segundo de la resolución recurrida) su alegación de que la suma objeto del préstamo "se iba destinar (aparte el pago del precio de compra de los inmuebles) al acondicionamiento de los locales comprados", lo que obviamente repercute en la formación de la convicción judicial, resulta justificada la apreciación de buena fe en la demandada y no en la contraparte, por lo que sólo aquella cumple la exigencia de corrección, honradez, lealtad y fidelidad a la palabra dada y la conducta seguida, a la par que la observancia de un comportamiento coherente y de protección de la confianza ajena, constituyendo tal exigencia una norma básica de la sociedad moderna, tanto en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 del Código Civil ), como elemento integrador de los contratos ( artículos 1.258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio )".
 
En definitiva, la posible limitación del ámbito de aplicación del artículo 1224 del Código Civil a las escrituras de reconocimiento y no a las dispositivas, además de verse matizada y considerar que el artículo 1224 del Código Civil puede aplicarse a situaciones en las que se aprecie "cierta similitud", ello no conduce a la consecuencia práctica buscada, la prevalencia de la escritura pública sobre el documento privado, siendo lo determinante la limitación del valor probatorio privilegiado de la propia escritura pública que no se extendería a su contenido, respecto de lo cual siempre cabría la prueba en contra.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 se refiere a la venta de unos resguardos nominativos representativos de la participación de los socios en una sociedad agraria de transformación. Se otorga la compraventa inicialmente en un documento privado, quedando una parte del precio aplazada (documentada en pagarés) y siendo el comprador una sociedad mercantil. Meses después se otorga escritura pública, la cual difiere del documento privado en el sentido de que, como parte compradora, constan en ella, además de la sociedad mercantil que figuraba en el documento privado, otras personas (el administrador de la sociedad y su cónyuge). Además, en la escritura pública se hizo constar que el precio se había pagado. Y no se recogía en la misma una obligación que se asumía en el contrato privado de entregar al comprador el importe de una futura subvención. La fecha de la escritura pública fue anterior a la del vencimiento de los pagarés que se entregaron en pago del precio aplazado. Las sentencias de instancia consideraron que la escritura pública había novado el contrato privado solo en el aspecto subjetivo (la composición de la parte compradora) pero no en lo relativo al pago del precio, en que seguía vigente la regulación del contrato privado. La parte vendedora ejercita la acción de resolución del contrato, por impago del precio, y los compradores demandados alegan que la escritura implicó novación del contrato privado, también en cuanto al precio, al ser distintos los sujetos compradores, el precio y otras cláusulas del contrato. El Tribunal Supremo analiza las divergencias entre contrato privado y escritura pública en función de la verdadera voluntad de las partes, aunque asumiendo que la voluntad de novar no se presume, y termina por concluir que la reglamentación del contrato privado siguió vigente, pese a diferir del contenido de la escritura pública. Dice la sentencia:

"Aunque se considere que las escrituras a que se refiere el artículo 1224 del Código Civil - para exigir, al regular la conocida como renovación del contrato (" renovatio contractus "), la exteriorización de una voluntad expresa de novar para que la nueva reglamentación sustituya a la anterior cuando un segundo documento no coincida plenamente con el primero - son sólo aquellas que tienen por finalidad esencial la de reconocer o confesar la existencia del acto o contrato consignado en un documento anterior - supuesto que algún Código europeo, como el italiano, artículo 1231, regula en función de la significación accesoria o esencial de la modificación -, es lo cierto que, como corresponde a un sistema en el que se reconoce la autonomía de la voluntad - artículo 1255 del Código Civil - y en el que la primera regla de la interpretación del contrato es la espiritualista que manda buscar la voluntad de los contratantes, incluso aunque esté oculta bajo una apariencia - artículos 1281 , 1282 y 1276 del Código Civil -, el hecho de que la renovación contractual no coincida exactamente con la previsión del citado artículo 1224 por haberse otorgado la escritura con funciones no propiamente recognoscitivas de la existencia y contenido del acto o contrato consignado en un documento anterior - o pactado verbalmente -, no significa que deba entenderse, necesaria o ineluctablemente, que la primera reglamentación de intereses quedó sin efecto y fue sustituida por la segunda. Es cierto que, en tales casos, el intérprete habrá de partir, por ser lo normal, de que si se ha cambiado una regla contractual es para que la resultante del cambio ocupe el lugar de la precedente y para que rija en su sustitución la relación jurídica - sentencias de 3 de noviembre de 1982 y de 14 de mayo de 1987 -. Pero, propiamente, deberá estar a la que sea verdadera voluntad de las partes, que pueden haber otorgado el segundo documento con fines distintos y, en particular, excluyendo de modo implícito la novación o dando a la misma un alcance meramente modificativo - sentencias de 10 de julio de 1.986 , 818/1992, de 30 de septiembre , 47/2002, de 28 de enero , y 1265/2006 , de 7 de diciembre -. Lo expuesto es consecuencia de que el efecto novatorio, en sentido propio o extintivo, dependa de la voluntad de los contratantes, esto es, de la concurrencia de un " animus novandi " - sentencias 409/1980, de 27 de diciembre , 234/1981, de 26 de mayo , de 7 de junio de 1982 , 365/1985, de 4 de junio , y de 14 de noviembre de 1990 - que puede exteriorizarse de modo expreso o tácito - sentencia 790/2011, de 4 de abril -. Y respecto del cual la incompatibilidad de todo punto entre las dos relaciones jurídicas - también mencionada en el artículo 1204 del Código Civil , como determinante de la novación propia - constituye, en cierta medida, un indicio. En todo caso, la voluntad de novar no se presume - sentencias 484/2011, de 8 de julio , y 790/2011, de 4 de abril -, sino que ha de ser comprobada por medio de la interpretación - sentencias 60/2006, de 6 de febrero , y 1270/2006, de 14 de diciembre -, que, como se ha dicho en numerosas ocasiones, incumbe a los órganos judiciales de las instancias y, en su fase inicial de determinación de hechos, constituye materia ajena a la casación - sentencias 8641/2002, de 27 de septiembre , y 782/2010, de 22 de noviembre - y que, en su fase de fijación de la voluntad concorde de las partes, sólo es revisable en esta sede cuando resulte infringida alguna de las normas que la regulan - sentencia 60/2006, de 6 de febrero -. En aplicación de la doctrina expuesta - y, claro está, por no concurrir razón alguna que justifique revisar las conclusiones del Tribunal de apelación, a partir de los hechos que declaró probados -, hemos de entender que el régimen de la contraprestación a cargo de los compradores, mencionados en la escritura de seis de septiembre de dos mil uno, siguió siendo, por voluntad de todos - y pese a la declaración de que el precio se había pagado -, el contenido en el documento privado de veinticinco de mayo del mismo año".

Por tanto, en esta sentencia el Tribunal Supremo, sin discutir que el ámbito propio del artículo 1224 del Código Civil sea las escrituras de reconocimiento de un contrato anterior, resuelve la cuestión de la divergencia entre el documento privado y la escritura pública sentando un criterio básicamente similar al de esa norma, sobre la base de que la cuestión debe decidirse conforme a la voluntad de las partes y que la voluntad de novar el contrato privado no se presume. Aunque al tiempo se afirme, de modo algo contradictorio con lo anterior, que lo normal es considerar, en tales casos de divergencia, que la nueva reglamentación sustituye a la anterior

La sentencia cita el artículo 1231 del Código Civil italiano, que entiende no producida la novación del contrato inicial cuando la modificación del mismo es accesoria (Art. 1231 Modalidades que no importan novación. La emisión de un documento o su renovación, la fijación o eliminación de un plazo y cualquier otra modificación accesoria de la obligación no producen novación).

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2020 se refiere a un supuesto de divergencia en el precio entre lo señalado en el contrato privado y el que se recogía en la escritura pública (inferior a aquel). Se da preferencia a lo pactado en la escritura pública, como supuesto de novación modificativa del contrato, no considerándose de aplicación al artículo 1224 del Código Civil, por no tratarse de una escritura de reconocimiento de un acto o contrato anterior, al no haberse mencionado siquiera dicho contrato privado en la escritura, lo que es un requisito necesario para tratarse de una escritura de reconocimiento, no siendo de aplicación el artículo 1224 del Código Civil a los supuestos de "sucesiva documentación de la lex contractus", en los que la presunción debe ser la contraria. Dice la sentencia:

"Este precepto ha sido objeto de reiterados pronunciamientos de la jurisprudencia desde la clásica sentencia de 28 de octubre de 1944, seguida por otras muchas, en la que tras invocar en relación con el citado precepto las teorías del llamado contrato reproductivo ("expresión de una renovación contractual por las que se refunden sucesivas declaraciones de voluntad sobre las que se presta nuevo consentimiento") y la teoría de los llamados contratos de fijación jurídica (así denominados "porque con designios de claridad y de certeza establecen -fijándolas y declarándolas estables- situaciones jurídicas"), aclara que si bien el art. 1279 CC consagra la validez de cualquier acuerdo consensual anterior al otorgamiento de la escritura pública y sostiene que los negocios jurídicos quedan perfeccionados mere voluntate, ello no empece que "en determinados casos, la escritura no puede tener valor constitutivo, en contraste con los supuestos, a que claramente alude el artículo 1.224 del propio Código, en que no tiene otra significación que la de medio de reconocimiento de un acto o contrato preexistente". De forma que: (i) "cuando el acuerdo primario y la escritura coinciden, ésta no hace otra cosa que dar forma a lo ya preexistente"; sin embargo, (ii) "en eventos de manifiesta discordancia, como el de autos, no es posible hacer prevalecer contra los términos categóricos y claros del documento notarial, una posible convención anterior". El art. 1224 CC hace, pues, referencia a la escritura recognoscitiva y para que nos encontremos dentro de su ámbito de aplicación requiere que se reseñe en la propia escritura el documento originario, ya que como señaló la Sentencia de esta Sala de 17 de julio de 1984, su carácter meramente recognoscitivo o confesorio (con exclusión de toda eficacia novatoria) exige al menos una referencia al acto o contrato inicial: "el citado precepto contempla un reconocimiento que no es sino confesión y así, habrá de tener, para suministrar aquel supuesto, un contenido estrictamente confesorio que exige al menos una referencia al acto o contrato primordial". Requisito que no concurre cuando la escritura pública posterior "presenta el contrato que solemniza como autónomo y desligado de cualquier otro preexistente, que es silenciado absolutamente". En definitiva, el art. 1.224 CC es aplicable a las escrituras que cumplen una función estrictamente de reconocimiento, de manera que la solución que contiene no se aplica a los casos de sucesiva documentación de la lex contractus, cuando los documentos sean discordantes entre sí. Para tal caso, la regla debe ser la contraria, de manera que la nueva reglamentación de intereses sustituye a la anterior".

Como se verá a continuación, esta sentencia (de la que es ponente, Don Juan María Díaz Fraile, asume los planteamientos de la Dirección General sobre el ámbito de aplicación del artículo 1224 del Código Civil. Y, además, la interpretación del artículo 1224 del Código Civil y la valoración de si existe o no una novación modificativa se asume que implica una valoración jurídica de la cuestión y no puramente fáctica.

La Dirección General sí parecer haber asumido con mayor contundencia los planteamientos de Rafael Núñez Lagos y de quienes lo siguen. Pero en esto se parte, como órgano administrativo que decide sobre la inscripción de un documento público, desde una perspectiva diversa a la judicial. Los casos en que la Dirección General tiene en cuenta el ámbito del artículo 1224 del Código Civil suelen girar en torno a cuestiones como si se debe admitir la "elevación a público" de contratos privados verbales o escritos, pero no se incorporan a la escritura pública, particularmente cuando son los herederos del transmitente quienes realizan la elevación a público, en relación con las exigencias del artículo 20 V de la Ley Hipotecaria ("Tampoco será precisa dicha inscripción previa para inscribir los documentos otorgados por los herederos: Primero. Cuando ratifiquen contratos privados realizados por su causante, siempre que consten por escrito y firmados por éste"), o si cabe permitir la modificación del contrato privado en la escritura de elevación a público. Y es esta distinta perspectiva la que probablemente explique las diferencias de planteamiento. Con todo, ni la doctrina judicial ni la de la Dirección General son totalmente unívocas, pues siempre buscan resolver casos concretos. 

Centrándonos en la doctrina de la Dirección General, ha venido a distinguir diversas clases o tipos en las escrituras que se refieren o toman por base un acto o contrato anterior, con distintos efectos cada una de ellas. Aunque la sistematización de supuestos no resulta del todo clara, cabría distinguir: 

- Las escrituras puramente "recognoscitivas" del acto o contrato anterior. La Dirección General las caracteriza por un elemento positivo, "que se reseñe en la propia escritura el documento originario puesto que como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1984, su carácter recognoscitivo «exige al menos una referencia al acto o contrato primordial», y uno negativo, que no haya un contenido volitivo o de renovación del consentimiento contractual. 

Solo a estas escrituras puramente recognoscitivas les sería de aplicación el régimen del artículo 1224 del Código Civil. 

No obstante, el primero de los elementos, la referencia a un contrato anterior, difícilmente servirá para distinguir la escritura puramente recognoscitiva de los otros tipos que señalaremos. En cuanto al contenido volitivo, la Dirección General parece situarlo en que exista o no expresión de renovación contractual, lo que nos remitiría a los concretos términos de la redacción de la escritura. La cuestión es si la simple ratificación de su declaración de voluntad recogida en un documento privado previo implica esa renovación contractual, a lo que parece que deberá contestarse que sí, aunque ciertamente ratificar es aprobar algo previo, parece que esta sola aprobación implica un nuevo consentimiento, aunque lo preferible desde la perspectiva de la técnica notarial es que el consentimiento expresado en la escritura de elevación a público no sea una simple ratificación de lo anterior, sino que se documente como un consentimiento contractual nuevamente emitido. Con ello, la escritura solo sería puramente recognoscitiva si el contenido expresado en ella es exclusivamente "reconocer" el documento previo, sin ninguna otra matización, lo que por otra parte es extraño en la práctica notarial. Sin embargo, alguna resolución sitúa la distinción en que se acepte o no la reglamentación contractual sin alteraciones, lo que no es exactamente lo mismo. 

Hay que apuntar también que, aunque aquí nos refiramos a escrituras de reconocimiento otorgadas por todas las partes del contrato, cabe la posibilidad de que la escritura de reconocimiento de un acto o derecho se otorgue unilateralmente, de lo que me ocupo después.

- Las escrituras de "elevación a público" en las que sí existe esa renovación contractual o nuevo consentimiento. A estas no les sería de aplicación el artículo 1224 del Código Civil. En una primera aproximación, parece que la escritura será de elevación a público siempre que, de algún modo, se renueve el consentimiento contractual. En este caso, no se aplicaría la regla del artículo 1224 del Código Civil, y la reglamentación contenida en la escritura pública de elevación a público prevalecería sobre el contenido del documento privado, si difiere del mismo. 

- Aquellos casos en que en el propio iter contractual se prevén dos momentos: el contrato en documento privado y su posterior elevación a público. Es frecuente en la contratación inmobiliaria que exista un primer contrato, documentado en forma privada, en el cual se contempla una posterior elevación a público, diferida, en ocasiones, al término de la construcción del inmueble en el que se integra lo vendido, difiriendo, en la mayor parte de las ocasiones, los efectos reales de la compraventa al momento de la elevación a público. A estos supuestos parece que se estaría refiriendo la Dirección General cuando menciona el caso de que el artículo 1224 del Código Civil "no se aplica a los casos de sucesiva documentación de la lex contractus, cuando los documentos sean discordantes entre sí". 

La Resolución DGRN de 17 de noviembre de 2003, relativa escritura calificada de "formalización de compraventa", en la que las partes declaraban "formalizar una venta" y se hacía referencia a una previa compraventa entre ellas, sin que se incorporase a la escritura documento privado alguno, lo que fue el motivo de la calificación registral negativa, declara: "El defecto invocado en la nota calificación («No se inserta en el título ni aporta el contrato privado que se eleva a público...») no puede ser confirmado. Sin prejuzgar ahora si las escrituras meramente recognoscitivas en las que las partes de un contrato preexistente se limitan, con plena capacidad para ello, a admitir la efectiva celebración del mismo (escrituras que nada prueban contra el documento originario si por exceso u omisión se apartaren de él —artículo 1.224 del Código Civil—), pueden ser o no consideradas como título material a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad (cfr. artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento), lo cierto es que la escritura ahora calificada, en tanto en cuanto tiene un contenido no sólo confesorio sino también volitivo, al consignar el negocio documentado en su integridad y expresar el consentimiento contractual de quienes aparecen con la plenitud del poder dispositivo sobre la finca afectada y con capacidad para realizar el acto traslativo cuestionado, de modo que queda garantizada la autenticidad de dicho consentimiento, con las consecuencias derivadas de la fe pública de que goza el documento público notarial [cfr. artículos 1.218 del Código Civil, 1 y 17.bis, apartado a), de la Ley del Notariado y 1 y 145 del Reglamento Notarial], ha de producir los efectos de toda escritura pública y, en concreto, ha de reputarse título inscribible (artículos 2.1.o y 2.o de la Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento)".

La distinción entre escritura puramente recognoscitiva y de elevación a público o volitiva parecería estar, por tanto, en qué tipo de declaración de voluntad recoge la escritura en cuestión, al margen de como se la califique, un reconocimiento, confesión o admisión del acto anterior o un nuevo consentimiento contractual. 

Afirma, además, la Dirección General que no prejuzga si una escritura simplemente recognoscitiva sería o no inscribible, aunque con posterioridad va a aludir a la posibilidad de inscripción de escrituras puramente recognoscitivas, particularmente las que implique reconocimiento de dominio, como diré a continuación.

Una doctrina similar se recoge en la Resolución DGRN de 16 de noviembre de 2011 y en la Resolución DGRN de 21 de noviembre de 2014, en casos en que se elevaban a público por los herederos de la parte transmitente en un contrato de venta otorgado en documento privado, sin incorporar el correspondiente contrato privado firmado por el causante, lo que se consideraba en las calificaciones registrales contrario al artículo 20.4 de la Ley Hipotecaria. 

La última de las resoluciones citadas (21 de noviembre de 2014) nos dice: "En la escritura se expresa no sólo que se reconoce el acuerdo o negocio jurídico, sino que se ratifica plena y expresamente el mismo, por lo que tiene un contenido no sólo confesorio sino también volitivo, con las consecuencias que de ellos se derivan

Estas resoluciones acuden, como argumento de refuerzo, a la consideración de que el reconocimiento de dominio, con expresión de causa, otorgado por el titular registral o sus herederos, sería un documento inscribible en el registro de la propiedad.

En el caso de la Resolución DGRN de 13 de mayo de 2015, se formaliza una escritura de compraventa. En la parte expositiva de la misma se hace referencia a un documento privado, del que se incorpora una copia (manifestando las partes carecer del original), en el cual la parte vendedora vendía a unos cónyuges el bien objeto de la escritura. Uno de dichos cónyuges fallece tras el documento privado referido, y la venta se formaliza directamente a favor de sus herederos (una de cuyas esposas comparecía a fin de confesar el carácter privativo del precio abonado por el esposo) y del cónyuge supérstite. La calificación registral exigía que la elevación a público lo fuera a favor de los cónyuges y que, a continuación, se liquidasen los gananciales y se partiese la herencia, entre el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto. En el recurso se plantea que no fue voluntad de las partes elevar a público el documento privado previo, sin del mismo resultara la consumación de la transmisión a favor de los entonces compradores, por falta de traditio y de pago del precio, pactándose además en dicho documento privado que la propiedad de lo vendido no pasaría a los compradores hasta el total pago del precio, no siendo posible la elevación a público, según el recurso de la notaria autorizante, pues: "... no se tiene un ejemplar original del documento, han fallecido dos de los otorgantes en el mismo, no se puede aportar el poder por el que fue representada la vendedora; que los interesados en el negocio, no reconocen la perfección y consumación de una compraventa en lo convenido y pactado en el año 1987". La Dirección General asume que existe una discrepancia entre la parte expositiva, que incorporaba un documento privado de venta a favor de unos cónyuges, y la parte dispositiva, en que la venta era directa a favor del cónyuge supérstite y de los herederos del premuerto. Ante ello, la Dirección General comienza por analizar el ámbito de aplicación del artículo 1224 del Código Civil, que sería el de las escrituras puramente recognoscitivas, quedando excluido del mismo las constitutivas, en que existe un nuevo consentimiento contractual. Y parece situar el caso de la elevación a público de un contrato privado, como regla general, fuera del artículo 1224 del Código Civil, afirmando que "El citado precepto es aplicable (por su antecedente histórico) a las escrituras que cumplen una función estrictamente de reconocimiento, de manera que la solución no se aplica a los casos de sucesiva documentación de la lex contractus, cuando los documentos sean discordantes entre sí. Para tal caso, la regla debe ser la contraria, de manera que la nueva reglamentación de intereses sustituye a la anterior. Así lo pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1982". Pese a ello, la Dirección General va a confirmar la calificación, con lo que se asume que la escritura de compraventa no tenía valor constitutivo respecto del previo contrato privado, aunque no quedan muy claras, al menos para mí, las razones de ello. El argumento básico parece ser el que las partes no variaron las condiciones del contrato inicial, lo que se debe entender que mantuvieron el precio y objeto pactados, sin que se dé mayor valor a las afirmaciones de estos sobre la no consumación del contrato inicial. Dice la Dirección General: "En el supuesto de este expediente, en la escritura pública suscrita por los comparecientes, ocurre que las partes han hecho referencia en la parte expositiva de la escritura a un contrato cuyo original no se conserva, otorgado por un representante de la vendedora fallecida y cuyo poder no consta acreditado; de la parte compradora, ha fallecido uno de los compradores si bien intervienen los herederos del mismo, condición que acreditan en la escritura pública de compraventa; en el citado convenio, no se hizo entrega de la posesión de la finca ni se dio carta de pago del precio porque quedó aplazado, de manera que no se produciría la entrega sino hasta el otorgamiento de la escritura pública una vez hubiere sido satisfecho la totalidad del precio. En la escritura, no se eleva a público este contrato al no existir un ejemplar del mismo ni voluntad de hacerlo por las partes, lo que se ratifica en el escrito de recurso. Ciertamente, si no se hubiese hecho referencia a este convenio en el expositivo de la escritura, no existirían los defectos señalados. La circunstancia de haberse hecho constar la referencia a este documento en el expositivo de le escritura confirma la apreciación del escrito de recurso respecto a que lo ha sido tan solo para reflejar un elemento causal en el otorgamiento. Sin embargo, las partes se someten a los mismos pactos y condiciones que en su día hicieron sus causahabientessin que se produzca una «renovatio contractus». Por tanto, debemos considerar, con independencia de las vicisitudes por las que haya pasado el indicado documento a lo largo del tiempo, que los otorgantes no suscribieron y emitieron nuevo consentimiento sino que ratificaron el contrato de compraventa contenido en documento que se relata en la escritura pública". 

A mi entender, esta resolución no sigue exactamente los postulados de las anteriores, pues sitúa la inexistencia de renovatio contractual no es la forma en que las partes expresan su declaración de voluntad ante el notario autorizante de la escritura de elevación a público del documento privado previo, sino en que acepten o no las condiciones del contrato anterior. 

Conforme a esto, solo existiría verdadera renovatio contractus si el documento privado contiene alguna diferencia con el contenido de la escritura de elevación a público, mientras que, conforme a lo anteriormente declarado por la Dirección General, lo esencial no era la existencia de diferencias entre el documento privado y la escritura pública, que se admiten que puedan existir tanto en la hipótesis de la escritura puramente recognoscitiva (y de ahí que el artículo 1224 del Código Civil contemple esta posibilidad) como en la de elevación a público con renovación contractual. Posiblemente la justificación última de esta resolución se sitúe en las particulares circunstancias del caso concreto y en la aplicación del llamado tracto sucesivo material, al que después aludiré. 

La Dirección General parece situar la distinción entre una y otra clase de escrituras en que la divergencia entre el documento privado y la escritura pública sea intencionada o no (... si la reproducción no coincide con el original intencionadamente habrá un nuevo negocio y no una simple declaración confesoria o de reconocimiento). Pero esta intencionalidad de la divergencia como criterio distintivo entre escrituras de reconocimiento y volitivas no siempre será de fácil determinación. En todo caso, de ello no debería concluirse, a sensu contrario, que siempre que la escritura de elevación a público no tenga divergencias con el contrato privado, la escritura es de simple reconocimiento.

La citada resolución (13 de mayo de 2015) recoge la distinción general entre escrituras recognoscitivas y volitivas o constitutivas, declarando:

"La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1944, ratificada por otras muchas, señaló, que no es posible hacer prevalecer contra los términos categóricos y claros del documento notarial una convención anterior. Pero el artículo 1224 del Código Civil hace referencia a la escritura recognoscitiva para que nos encontremos dentro de su ámbito de aplicación requiere que se reseñe en la propia escritura el documento originario puesto que como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1984, su carácter recognoscitivo «exige al menos una referencia al acto o contrato primordial». También es doctrina del Alto Tribunal que siempre que en una escritura pública reconozcamos documentos o negocios jurídicos anteriores, estamos en presencia de una escritura acogida a los supuestos de eficacia del artículo 1224 del Código Civil. De lo contrario su contenido queda independiente y aislado de los pactos previos y anteriores porque la renovación del consentimiento en cuanto a los sujetos, y la refundición del contenido negocial en cuanto al objeto, dotaron de validez interna a un nuevo contrato. Esto es, en presencia de una escritura, la alternativa es clara: o es recognoscitiva si encaja en el artículo 1224 del Código Civil o es constitutiva si queda fuera de los supuestos que claramente alude el artículo 1224 del Código Civil. Es más, si la reproducción no coincide con el original intencionadamente habrá un nuevo negocio y no una simple declaración confesoria o de reconocimiento. El citado precepto es aplicable (por su antecedente histórico) a las escrituras que cumplen una función estrictamente de reconocimiento, de manera que la solución no se aplica a los casos de sucesiva documentación de la lex contractus, cuando los documentos sean discordantes entre sí. Para tal caso, la regla debe ser la contraria, de manera que la nueva reglamentación de intereses sustituye a la anterior. Así lo pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1982". 
   
La Resolución DGSJFP de 6 de marzo de 2020, aplicando la doctrina de la anteriormente citada, distingue las escrituras de reconocimiento de un acto anterior y las de elevación a público, con base en el contenido volitivo de las segundas, que posibilitará la modificación o complemento del contrato privado elevado a público. En consecuencia, a las escrituras de elevación a público de documento privado no les será de aplicación el artículo 1224 del Código Civil. Con base en esta naturaleza volitiva de la escritura de elevación a público, admite la inscripción de una escritura de elevación a público de un documento privado, aunque en el documento privado hubiera quedado indeterminado la superficie de las fincas y el precio de las mismas (a fijar en función de la superficie), los cuales fueron determinados en procedimiento judicial posterior, sin que sea obstáculo a ello el que no se aporte la sentencia judicial en que se produce esa determinación.

Esta distinción que la Dirección General recoge sobre distinción entre escrituras recognoscitiva o volitiva, o entre recognoscitiva o declarativa y constitutiva, procede (reproduciéndola literalmente) de las tesis de Rafael Núñez Lagos sobre la interpretación del artículo 1224 del Código Civil (Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial. Academia matritense del notariado. 1943). Este destacado autor notarial nos dice lo siguiente sobre la distinción entre escrituras recognoscitivas y volitivas o constitutivas, aparte de lo que reproduce literalmente la Dirección General en las resoluciones citadas y que ya he transcrito: "El artículo 1.224 no exige ni tener literal ni sustancial. Basta con una mera indicación que determine con exactitud el acto o contrato que se confirma o reconoce. La declaración de voluntad, si puede llamarse así, no consiste más que en la manifestación de que se reconoce un acto o contrato determinados y que pertenecen al pasado. Fuera de esto, la declaración de reconocente es la misma del documento primordial reconocido, sin que quepa apartarse de aquella ni por exceso ni por defecto. Una cosa, por tanto, queda fuera de duda: está terminantemente prohibida toda renovación contractual. Es una diferencia profunda ...la que existe entre una escritura notarial del artículo 1218 y otra del 1224. La primera crea de nuevo, ab initio por refundición, una declaración de voluntad. La segunda, no ... El consentimiento en una escritura del art. 1224 da por válida una declaración de voluntad anterior (o antigua). En la renovatio el consentimiento hace válida la declaración de voluntad coetánea al hecho del otorgamiento ... En los supuestos del artículo 1224 la declaración de voluntad es un factor accidental. que se le agrega a la declaración primitiva "una declaración paralela y unida a ella" ... En la renovatio contractus el rehacimiento, la renovación de la voluntad y de la declaración, se nos presenta como proceso fundamental. Es una declaración de voluntad nueva y principal.... En el art. 1224 la relación jurídica material es exterior la la decisión de voluntad ante Notario. Subsiste la relación jurídica primitiva en toda su integridad y a su lado coexiste el acto jurídico entero del art. 1224, sin absorber este ni anular la primitiva relación jurídica. En la renovatio contractus el otorgamiento notarial acoge en sí y transforma la relación jurídica primitiva, elevándola a la categoría de relación jurídica única, coetánea a la declaración de voluntad del nuevo otorgamiento ... En el 1224 el carácter económico del negocio se deduce directamente de aquella primitiva relación. En la renovatio contractus se deduce solamente de la misma ... En el 1224 lo reconocido es, o el documento primordial, o el acto o contrato primitivo. Ambos se manifiestan como hechos pasado. En esto estamos dentro de lo que Carnelutti ha calificado de declaración testimonial. En vista de todo lo expuesto, se puede afirmar que las manifestaciones de los otorgantes en una escritura de reconocimiento del art. 1224 son solo declaraciones de verdad, sin que tengan nada de declaraciones de voluntad stricto sensu".

De todo ello, parece resultar que en la escritura recognoscitiva se ha de expresar una simple voluntad de reconocimiento de un acto pasado y no una voluntad negocial actual o nueva y que en una escritura recognoscitiva, por definición, las partes no pueden introducir intencionadamente elementos nuevos en relación con el acto previo.

Faustino Cordón Moreno (Comentarios al Código Civil y las Compilaciones Forales. Tomo XVI. Vol. 2. 2ª Ed. Edersa) distingue dos tipos de reconocimiento: el común, que tendría un valor probatorio del acto anterior, sin que el Código Civil exija, a diferencia, por ejemplo, del francés, que en este reconocimiento probatorio o confesorio se incorpore de modo alguno el documento que recoge el acto reconocido, lo que abre la puerta a las escrituras de reconocimiento de contratos verbales, y el reconocimiento especial, con valor dispositivo y novatorio. Dice el autor: "En el Código español confluyen, como decíamos, los dos tipos de reconocimiento que distinguía el Derecho común. El Proyecto de 1851, en su artículo 1.218 (10), estaba todavía inspirado en el Código civil francés en cuanto exigía en el reconocimiento común, para la dispensa de la exhibición del título antiguo, que el nuevo contuviese sustancialtnente el tenor del título primordial. El artículo 1.224 del Código actual se aparta, en este punto, de la influencia francesa y, en la línea del Código italiano, otorga a la escritura de reconocimiento fuerza probatoria por sí, corriendo el deudor con la carga de la prueba de su no correspondencia con el título primitivo. Junto a este tipo de reconocimiento, cuyo contenido es una simple declaración de ciencia y que goza a su favor de una presunción, en el inciso final del precepto subsiste, como excepción, un residuo del reconocimiento in forma speciali, que produce efectos novatorios".

Dicho esto, lo cierto es que, configurar la elevación a público como un acto con una completa separación del contrato privado previo, posibilitaría elevar a público lo que es nulo o inexistente, lo que no parece, como se ha dicho, que sea admisible, pues nuestro derecho no permite ni confirmar ni novar lo que es nulo de pleno derecho.

Sin querer terciar en un debate doctrinal que claramente excede mis capacidades, sí diré que ese concepto de "escrituras públicas puramente recognoscitivas" tiendo a pensar que no se desenvuelve con plenitud sino en el mundo de las ideas, aunque sean ideas de juristas insignes. Por supuesto que pertenecen al mundo material, y lo digo porque las he visto, las escrituras públicas de reconocimiento de actos o derechos, como las de reconocimiento de deuda o las de reconocimiento de dominio, y quién sabe, quizás llegue a ver algún día alguna de reconocimiento de moratoria legal del Covid (aunque esto francamente lo dudo, por lo del otorgamiento bancario unilateral del que después hablaremos y sus naturales efectos sobre eso de la libre elección de notario por el cliente que paga su factura). Pero lo que no he visto todavía, ni creo que vaya a ver nunca, es articular la elevación a público de un documento privado como un mero reconocimiento de un acto anterior, expresando una declaración de pura ciencia, pero no de voluntad. Para ese fin, esto es, si no se quisieran asumir los efectos y requisitos propios de la escritura pública de elevación a público, se acudiría probablemente a una simple acta de protocolización de documento privado (de la que también me ocupo después). Llego a comprender, aunque no sin alguna dificultad, la diferencia entre una declaración de ciencia o de conocimiento y una declaración de voluntad, pero esa diferencia, que en otros campos puede tener su virtualidad (por ejemplo, el reconocimiento de un hijo), dudo que sea fácilmente trasladable al ámbito de la contratación inmobiliaria y no se corresponde, en mi experiencia, con la normal práctica notarial en la escritura de elevación a público de un contrato privado inmobiliario, en donde siempre va a existir una declaración de voluntad de las partes referida al acto o contrato que se eleva a público, y ello aunque esa declaración de voluntad sea de simple aprobación o ratificación de una voluntad anterior. Con esto no quiero decir que la susodicha construcción doctrinal carezca de utilidad práctica alguna, sino que asumo que se empleará según convenga a lo que se entienda o no justo por el órgano decisorio en función de los intereses en juego. Y, por otra parte, la preferencia de lo pactado en escritura pública frente a lo recogido en documento privado es el resultado más coherente con el sistema y con la voluntad de las partes, en la mayoría de los casos.

Por otra parte, desde la perspectiva de los intereses en juego, si como regla general puede sostenerse que la prevalencia de la escritura pública protege mejor los intereses de los adquirentes frente a vendedores, especialmente cuando los vendedores son profesionales, consideración que hoy no nos puede ser ajena, por el principio constitucional de defensa del consumidor, la práctica nos muestra también ejemplos de lo contrario, y ello al margen de que el notario cumpla estrictamente con sus deberes, incluido el de proteger especialmente a la parte más débil en el contrato. Centrándonos en la mecánica del negocio de promoción inmobiliaria, la venta de los pisos o locales de un futuro edificio en régimen de propiedad horizontal tiene, en casi todos los casos, una primera fase de documentación puramente privada, en muchas ocasiones anterior incluso a la documentación notarial de los actos que configuran jurídicamente el edificio para su venta por pisos (obra nueva y división horizontal), actos estos de configuración que otorgará, por otra parte, de manera unilateral del promotor inmobiliario, lo que es correcto jurídicamente, desde la perspectiva de que el promotor inmobiliario no pierde su condición de propietario del terreno sobre el que el edificio se levanta por haber otorgado contratos o precontratos de venta de futuros pisos o locales, sin transmisión del dominio de los mismos. Pero que esto sea así no significa que los contratos privados que un promotor inmobiliario hubiera otorgado, que pueden haberse referido a las características futuras del inmueble adquirir, bien directamente, bien por su integración legalmente impuesta a través de la publicidad que el promotor haya realizado, carezcan de valor vinculante para este. Y lo cierto es que, en ocasiones, la misma declaración de obra nueva y división horizontal que el promotor otorgue puede variar la configuración del edificio o de sus pisos o locales frente a las existentes o prometidas al tiempo del contrato privado (por ejemplo, privando al edificio de ciertos espacios o servicios comunes). Así lo ha reconocido la jurisprudencia, al tiempo que se admite que el propietario del edificio pueda por sí mismo otorgar el título constitutivo de la división horizontal, pese a haber iniciado la venta de pisos y locales en documentos privados, sobre la base de que no concurren el título y el modo determinantes de la transmisión del dominio. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 aplica como límite a la facultad de otorgamiento y rectificación del título constitutivo por el propietario único la doctrina general del abuso del derecho en relación con los derechos de los compradores en documento privado. El notario autorizante de la escritura de compraventa es muy normal que desconozca el contenido de los documentos privados celebrados y nada efectivo pueda hacer en beneficio del comprador en ese momento. E incluso cabe imaginar que un comprador, que habrá entregado ya una parte sustancial del precio, prefiera otorgar la escritura pública en los términos que se le imponen por el promotor, pese a ser consciente de la alteración de los términos del contrato inicial. Asumido esto, ¿consideraremos acaso que el otorgamiento de la escritura pública de venta, aceptada por el comprador no profesional o consumidor e impuesta por el promotor profesional, impide a aquel toda posterior reclamación judicial por incumplimiento del contrato privado? Sin duda parece excesivo, y las mismas leyes de vivienda autonómicas, conscientes de este problema, lo que hacen es tratar de imponer al promotor límites tendentes a que no altere al otorgar la escritura los contratos de compraventa privados previamente otorgados (véase, por ejemplo, el artículo 20 de la Ley 8/2012, de vivienda de Galicia).

El caso de un documento privado que modifica lo pactado en escritura pública.

En lo anterior, y conforme a la dinámica propia de la elevación a escritura pública de un documento privado, nos hemos ocupado de la posible divergencia entre el documento privado previo y la posterior escritura de elevación a público. Pero es también posible que el orden del supuesto de divergencia se altere y mediante un documento privado posterior se pretenda la modificación de una previa escritura pública. Esto es posible, con eficacia plena entre las partes, siempre que no sea exigible como forma esencial del acto la escritura pública, aunque dicha modificación tiene limitaciones en relación con los terceros. Así, el artículo 1230 del Código Civil dispone: "Los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra tercero".

Si lo que sucede es que las partes modifican mediante documento privado una previa escritura pública y posteriormente elevan a público el documento privado de modificación, ninguna dificultad derivada de ese artículo 1230 o de reglas generales debiera existir para la inscripción de dicho documento privado. No obstante, la cuestión no ha estado exenta de alguna duda en la práctica. En el caso de la Resolución DGRN de 21 de junio de 2012 se otorga una escritura de compraventa de unos terrenos entre las partes, con precio confesado, que se inscribe como tal compraventa. El mismo día de la escritura pública las partes otorgan un documento privado, indicando que la contraprestación era en realidad un porcentaje de obra en la edificación futura a construir sobre el terreno vendido (permuta de suelo por obra futura). Tiempo después, ya construida la edificación sobre el terreno, se eleva a público dicho documento privado, especificando en él los elementos privativos que en el nuevo edificio se entregaban al vendedor inicial. En la calificación registral, además de otros defectos, se oponía el siguiente: "... Porque aún en el caso de que fuese considerado como un contrato de permuta de solares por obra a realizar, no podría tener acceso al Registro al estar en contradicción con asientos que están bajo la salvaguardia de los Tribunales, puesto que los solares que se dice son objeto de permuta, figuran inscritos en el Registro por título de compraventa cuyo precio consta en dichos asientos como confesado recibido (artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria)". La calificación se revoca, declarando la Dirección General: "el defecto no puede mantenerse. Cualquiera que sea la denominación que se dé a la escritura presentada, es evidente que es suficiente para la inscripción que se pretende, pues, en definitiva, si bien es cierto que en el documento privado no se especificaban las unidades concretas que se adjudicarían a los vendedores, cosa por otra parte natural, pues aún no habían sido construidas, las mismas partes contratantes o sus causahabientes especifican ahora los pisos que se transmiten, existiendo por tanto consentimiento y objeto del contrato, y siendo la causa del mismo la permuta que en el documento privado primitivo se realizó, aunque dicho contrato se calificara de compraventa, y, en consecuencia, determinado el objeto del contrato, y estando los pisos a nombre del transmitente, no se ve qué obstáculo puede existir para la inscripción".
 
La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2018 resuelve un caso en que existía discrepancia entre las cuotas de participación en los bienes fijadas en una escritura de adjudicación hereditaria y las que figuraban en un documento privado firmado por las mismas partes, con posterioridad a la escritura y con referencia expresa a esta. Posteriormente se procede a vender la finca y se discute si el precio percibido debía distribuirse conforme a los porcentajes que resultaban de la escritura o del documento privado. El Tribunal Supremo da preferencia a lo pactado en el documento privado frente a lo que constaba en la escritura pública. Aparte de otras cuestiones que se deciden, se considera que no cabe invocar el artículo 1230 del Código Civil ("Los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra tercero"), como justificador de la preferencia de la escritura pública sobre el documento privado, por no estar en juego los intereses de terceros    

Distinción con la protocolización notarial de documentos privados.

Esta característica de la elevación a público como negocio con la renovación del consentimiento contractual ante notario permite distinguirlo de dos situaciones: 

a.- La protocolización notarial de un documento privado.

Las actas notariales de protocolización se regulan en los artículos 211 y siguientes del Reglamento Notarial. En particular, el artículo 215 de dicho Reglamento Notarial dispone:

"Los documentos privados cuyo contenido sea materia de contrato podrán protocolizarse por medio de acta cuando alguno de los contratantes desee evitar su extravío y dar autenticidad a su fecha, expresándose en tal caso que tal protocolización se efectúa sin ninguno de los efectos de la escritura pública y sólo a los efectos del artículo 1.227 del Código Civil.

Cuando no sean materia de acto o contrato se podrán protocolizar mediante acta a los efectos que manifiesten los interesados".

La ya citada Resolución DGRN sistema notarial de 20 de mayo de 1999 distingue la elevación a público de un contrato privado, que exigirá la intervención de todas las partes en el mismo, de la protocolización de un documento privado, que podría ser requerida unilateralmente por alguna de esas partes.

La también ya citada Resolución DGRN sistema notarial de 9 de abril de 2001, después de distinguir la escritura de elevación a público, que deben otorgar todas las partes, de las actas de protocolización de documento privado, rechaza que pueda otorgarse un acta de protocolización de documento privado por una de las partes en el contrato, el comprador, protocolizando con la misma dos talones, con la finalidad de dar por acreditado la voluntad del otorgante de pagar el precio aplazado de un contrato de venta en documento privado. Dice la DGRN: "Con independencia de que, con arreglo a los preceptos del artículo 1176 y siguientes del Código civil , sólo se entiende efectuado el pago mediante el ofrecimiento, que puede ser notarial, seguido de la consignación judicial (artículo 1178 del mismo Código), es claro que unilateralmente, sólo puede protocolizarse un documento mediante el acta que regula el artículo 215 del Reglamento Notarial , es decir, y tratándose de un contrato, cuando se efectúe sin ninguno de los efectos de la Escritura Pública, y sólo a los efectos del artículo 1.227 del Código civil , para evitar su extravío y dar autenticidad a la fecha. Al pretender la Sra. ............ que, por medio de ese acta quedara acreditado el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, es evidente que no procedía la autorización de un acta de protocolización conforme a lo establecido en el artículo 215 del Reglamento Notarial".

Los efectos de esta protocolización de un documento privado son distintos a los de la escritura de elevación a público de un documento privado. Así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2020, que rechaza que la protocolización por el comprador del documento privado de compra a través de acta notarial tenga valor traditorio, y ello aunque dicha acta de protocolización fue posteriormente ratificada por el vendedor.

Todo ello determina el distinto alcance de la intervención notarial, y de la responsabilidad del notario, en estas actas de protocolización de documento privado, frente a la escritura de elevación a público.

En el caso de la Resolución DGSJFP de 13 de octubre de 2020 se resuelve un expediente de queja contra una notario que había protocolizado un documento privado denominado “contrato marco de alquiler para la exposición dioses y reyes del antiguo Egipto”. El reclamante alegaba ser de nacionalidad egipcia, no entender el español y "y por ello, tanto el acta como el contrato debería constar también en egipcio (sic) y debería haber intervenido un traductor". En cuanto a esta cuestión del idioma, la notaria reclamada alegó en su informe que el acta se había traducido al inglés, idioma que conocía el reclamante. La Dirección General entiende que esa manifestación, contradictoria con la del reclamante, supone que, dentro del ámbito disciplinario, ambas se neutralicen. Pero recuerda a la notaria que: "... la lengua en que se realiza el otorgamiento y la conformidad del recurrente con la no presencia de traductor, debe constar en el documento autorizado, lo que no consta en el presente caso" (sin dejar de recordar la Dirección General que constaban otros documentos notariales en los que intervino el reclamante, redactados en español y sin intervención de traductor, sin que este realizara protesta alguna). Pero todo esto se refiere al acta de protocolización y no al documento privado que se protocoliza. En cuanto a este último, la Dirección General recuerda lo limitado de la responsabilidad notarial por su redacción, afirmando: "La recurrente se limita a indicar que debió intervenir un traductor “a fin que tanto el acta como el propio contrato constase también en egipcio” [debemos entender “árabe moderno”]. Al respecto es preciso puntualizar que tan solo el acta requería que la notaria hiciese saber su contenido al otorgante, por cuanto el contrato había sido firmado por aquel con anterioridad, siendo un documento ajeno a la intervención notarial y ya dicho firmante o sus asesores se habrían preocupado de evaluar su contenido. Recuérdese que estamos ante un acta de mera protocolización sin los efectos de la escritura pública ... El documento público autorizado por la notario denunciada es un acta de protocolización, es decir aquella que conforme al artículo 215 del Reglamento notarial tiene por exclusiva finalidad evitar el extravío del documento protocolizado y dar autenticidad a su fecha, pero sin ninguno de los efectos de la escritura pública. Por consiguiente, la intervención notarial tiene aquí un carácter muy limitado: incorporar el documento al protocolo y con ello dar autenticidad a la fecha y asegurar la conservación del documento; pero sin que el notario despliegue las amplias funciones que le corresponden en el caso del otorgamiento de escrituras o elevación a público. Por tanto, no le corresponde ilustrar sobre el documento, que existe ya firmado y obliga a las partes con anterioridad a su exhibición al notario. En el caso del acta de protocolización no se produce por ello, alteración del documento ni es posible su renovatio contractus, y el documento no adquiere, como expresamente asevera la norma, ninguno de los efectos de la escritura pública".

Todo ello no significa que el notario deba prescindir de modo absoluto de su control de legalidad en el documento privado protocolizado, debiendo denegarse la protocolización de documentos privados que de manera notoria tengan una finalidad ilícita. En palabras de Antonio Rodríguez Adrados (Cuestiones de técnica notarial en materia de actas. Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España. 1988. pág. 188): "El Notario deberá negar la protocolización cuando el acto o el contrato en todo o en parte sean contrarios a las leyes, a la moral o a las costumbres". Pero, bien entendido que, más que un control de legalidad pleno, lo que el notario deberá apreciar es que el documento no sea notoriamente ilegal o fraudulento. Para ello el notario deberá poder acceder al conocimiento del documento privado, descartándose la posibilidad de protocolizar documentos entregados en sobre cerrado o redactados en lengua no oficial en el lugar del otorgamiento que el notario no conozca, en cuyo caso se podrá exigir por este la correspondiente traducción.

Ni la protocolización de un documento privado tiene los efectos de una elevación a público, ni tampoco los tendrían los posibles consentimientos derivados de un acta notarial de notificación u otra clase. El artículo 198.5º del Reglamento Notarial dispone: "Las manifestaciones contenidas en una notificación o requerimiento y en su contestación tendrán el valor que proceda conforme a la legislación civil o procesal, pero el acta que las recoja no adquirirá en ningún caso la naturaleza ni los efectos de la escritura pública. No será necesario que el notario dé fe de conocimiento de las personas con quienes entienda la diligencia ni de su identificación, salvo en los casos en que la naturaleza del acta exija la identificación del notificado o requerido".

La Resolución DGSJFP de 3 de septiembre de 2020 niega la inscripción de un acta notarial a la que se incorporaba fotocopia de un contrato privado de arrendamiento con opción de compra, otorgada por ambas partes, en la que además de expresarse el contenido del contrato, se recogía la notificación por la optante a la optataria de su voluntad de ejercitar la opción, fijando un día para el otorgamiento de la escritura, por no haberse realizado una verdadera elevación a público del contrato privado de arrendamiento con opción de compra, señalando que "del contenido del acta citada, tan solo se exponen unos hechos y hacen unas manifestaciones para cumplimentar un requerimiento de notificación y la avenencia del destinatario a darse por notificado. Pero no se hacen disposiciones ni otorgamiento alguno por las partes, que suponga que en ese acto se pacte un contrato de opción de compra, ni se eleva a público el documento cuya fotocopia se incorpora, ni se protocoliza el original del mismo. Por tanto, de forma cristalina se pone de manifiesto en la calificación, que, dado que se trata de un documento privado y no ha sido elevado a público, es evidente el incumplimiento de los artículos 1216 y 1217 del Código Civil, así como de los 143 y siguientes del Reglamento Notarial".

Respecto de la legitimación para instar estas actas del artículo 215 del Reglamento Notarial, el referido artículo se refiere a los "contratantes". Para Antonio Rodríguez Adrados (Cuestiones de técnica notarial en materia de actas. Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España. 1988. pág. 188), "Ello impone un criterio restrictivo en la apreciación del interés legítimo, pero sin que quepa negarlo siempre a otras personas; por ejemplo, al que actuó en el contrato en representación legal o voluntaria de alguno de los contratantes, al adquirente ulterior del bien objeto del contrato, etcétera. El acta exige, pues, compareciente, y éste debe ser identificado; su capacidad sólo habrá de ser la genérica para instar un acta notarial, y no la requerida para el negocio de que se trate".

Uno de los efectos básicos que producen estas actas es la incorporación de este documento privado al protocolo, con la consiguiente inseparabilidad del mismo, salvo el supuesto excepcional de cuerpo del delito. Su forma de circular, tras su unión al protocolo, será el traslado de su reproducción formando parte de la copia autorizada del acta. Eso ha llevado a la doctrina notarial ha plantear los riesgos que esta inescindibilidad pueda producir y a aconsejar que se debe advertir sobre ella en el acta.

Particularmente, si posteriormente se pretendiese la elevación a público en sentido propio del documento privado protocolizado, es cuestionable si la incorporación del documento privado original al protocolo puede dificultarla. Si la elevación es por negocio voluntario, la respuesta es claramente negativa, sobre la base de que, como veremos, es posible la elevación a público sin el documento privado original. Más dudas plantearía la posibilidad ejercicio de una acción judicial de elevación a público sin aportación del documento privado original, por estar este protocolizado notarialmente

Al respecto, Antonio Rodríguez Adrados (Cuestiones de técnica notarial en materia de actas. Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España. 1988. pág. 182) afirma: "cabe perfectamente que se eleve ulteriormente a escritura pública, per relationem, el documento privado que ya estaba unido al protocolo mediante acta anteriormente autorizada" y, respecto a si la protocolización puede suponer un obstáculo al ejercicio de la acción de elevación a público, cita el autor la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1960, en la que se admite la acción de elevación a público de unos documentos privados de compraventa que habían sido previamente protocolizados mediante acta notarial, casando la sentencia de la Audiencia Provincial que había inadmitido la demanda de elevación a público por la falta de presentación de los documentos privados originales, argumentando el Tribunal Supremo: "la sentencia recurrida estima en su considerando segundo que el actor tenía, en su poder los documentes en que constaban los contratos, pero lo hace en un sentido vulgar y material que no es el mismo que acepta y define clara y terminantemente el último párrafo del artículo 504 antes citado que reputa que están en poder del actor los documentos cuyos originales existan en un protocolo, y no da la sentencia a esa tenencia la posibilidad de que los presente por copias fehacientes que prescribe ese articulo y es lo que ha hecho el actor, ya que por prohibición expresa del artículo 32 de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862 , y el citado 504 no podía efectuarlo de otro modo, aduciendo el Tribunal a que la razón de que la parte demandada debe tenerlos a su disposición desde la iniciación del pleito, para examinarlos e impugnarlos, sin parar mientes en que tan a su disposición estaban en la Secretaría del Juzgado como en el protocolo notarial a esos efectos de su examen, según el párrafo primero del mencionado articulo 32 de la Ley del Notariado y ese error e infracción de todos los artículos citados es lo que acusa el motivo primero del recurso, y por tanto debe accederse a él, pues de lo contrario, como él mismo dice, se privaría al documento privado protocolizado de su elevación a escritura pública en los casos en que hubiera que reclamarla judicialmente y se los despojaría de la plena fuerza de los documentos públicos, mayor de la que a los privados protocolizados da el artículo 215 del Reglamento del Notariado, de 2 de junio de 1944 , no siendo de aplicación al caso actual las sentencias citadas en la recurrida por referirse a problemas exclusivamente procesales, y no significando nada ese propósito, que la sentencia recurrida parece atribuir al actor, de eludir la aportación de los documento: originales al juicio por medio de la protocolización, pues esa presunción que consigna su considerando segundo sigue la trayectoria de las sentencias inaplicables como queda dicho, ni siquiera la de 2 de abril de 1942 , que dice dictada para un caso análogo, pero que se diferencia esencialmente del actual en que en aquél se protocolizó el documento después de haberse iniciado el procedimiento judicial con el acto de conciliación, lo que no ha ocurrido aquí".  

Según el último párrafo del reseñado artículo 215 del Reglamento Notarial, introducido por la reforma del Real Decreto 45/2007: "Los documentos privados sujetos al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y al Impuesto de Sucesiones y Donaciones, no podrán ser objeto de acta de protocolización si no consta en ellos la nota que corresponda de la Oficina liquidadora o entidad bancaria colaboradora". Esta fue la tesis que ya recogió la citada Circular de la Junta de Decanos de 23 de marzo de 1996, argumentando sobre la falta de información suficiente que recibe la Hacienda Pública de estos instrumentos a través de los índices. La Circular señala como una de las excepciones a la exigencia de previa liquidación el que el documento privado cuya protocolización se pretenda recoja un acto o contrato sujeto al impuesto sobre el valor añadido, aunque se ha apuntado que ello implicará una delicada tarea de delimitación fiscal para el notario. 

Es posible por tanto la protocolización unilateral del documento privado, a través de acta, siempre previa acreditación de la liquidación fiscal, y sin los efectos propios de la elevación a público, y ello aunque la protocolización la realizaran ambas partes.  

Pero aunque el documento privado protocolizado no es título en el sentido registral, más dudoso es su validez como título previo a efectos de una inmatriculación mediante documento público, aunque parece que la respuesta debe ser negativa, por los distintos efectos del acta de protocolización y los de la escritura de elevación, por ejemplo, en materia de tradición instrumental. 

En ocasiones, la protocolización de un documento privado contractual puede pretenderse no a través de un acta propia, sino en el contexto de la autorización de otro documento notarial, pero esto no alterará los efectos y requisitos de la protocolización. Así, las ya citadas Resolución DGRN de 2 de marzo de 2004 y Resolución DGRN de 4 de julio de 2018.

Desde la perspectiva arancelaria, la protocolización de un documento privado se considera documento sin cuantía. Así, Resolución DGRN sistema notarial de 28 de octubre de 1999, respecto a la protocolización mediante acta de un documento privado de préstamo por una de las partes. Sin embargo, la elevación a público es un documento de cuantía, determinada por el contenido del documento privado que se eleva a público.

Un caso particular de acta de protocolización es el los documentos judiciales, pues en estos casos la fuerza del documento protocolizado es la que tenga originariamente el documento judicial. Según el artículo 213 del Reglamento Notarial, conforme al cual: "La protocolización de los expedientes judiciales se efectuará por medio de un acta extendida y suscrita por el Notario a requerimiento de cualquier persona que entregue el expediente con el auto judicial en que se ordene la protocolización".

Es frecuente la protocolización notarial de ciertos documentos judiciales, como las particiones resultantes de un proceso de división judicial de herencia. La LEC impone esta protocolización, habiendo sido cuestión debatida si esta es o no un requisito necesario para el acceso registral de la misma.

También es de destacar que estas actas de protocolización de documentos judiciales están sujetas a turno. El artículo 128 del Reglamento Notarial dispone:

"Cuando por consecuencia de actos, diligencias, procedimientos judiciales o resoluciones administrativas haya de extenderse escritura matriz o protocolizarse mediante acta, diligencias o documentos de cualquier clase, la escritura o acta será extendida, autorizada y protocolada por el Notario, si fuere único residente en el punto donde se halle establecido el Juzgado o Tribunal, o tenga su asiento la autoridad administrativa que hubiere dictado la resolución.

Si fuesen varios los Notarios que tengan su residencia donde radique el Juzgado, Tribunal o autoridad administrativa, la elección corresponderá a los interesados si la designación fuese unánime; de no haber conformidad en la elección, el Juzgado, Tribunal o autoridad administrativa nombrará al Notario a quien corresponda, con arreglo a un turno establecido entre los Notarios que residan en la capitalidad del Juzgado, Tribunal o residencia de la autoridad administrativa.

Las particiones que hayan sido aprobadas judicialmente, así como las actuaciones o diligencias judiciales que no dieren lugar a la extensión de escritura matriz, se protocolizarán por el Notario que, residiendo dentro del partido judicial, fuere designado unánimemente por los interesados.

A falta de acuerdo entre éstos, el Juez o Tribunal designará el Notario a quien corresponda, con arreglo a un turno establecido entre los Notarios del distrito notarial".

Obsérvese que, en el caso general, la competencia se atribuye al notario competente "en el punto donde se halle establecido el Juzgado o Tribunal", lo que parece referirse al concreto municipio, mientras en la protocolización de particiones el término será el "partido judicial", para el acuerdo unánime de los interesados, o el "distrito notarial" (que no necesariamente coincide con el partidor judicial) para la aplicación del turno. Cuando se refiere la norma a "acuerdo unánime de los interesados" parece que debe entenderse como tales los que hayan comparecido en el procedimiento, sin comprender a los posibles interesados en situación de rebeldía. 

Una precisión que cabe hacer es que es distinta la protocolización de una partición aprobada judicialmente de la pretensión de protocolizar mediante acta una partición por los herederos. Cuanto se trate de una partición por los herederos, aunque la fórmula del acta de protocolización se admita en la práctica e incluso se mencione en el artículo 81 del Reglamento Hipotecario, en realidad, este acta de protocolización sería una verdadera elevación a público, debiendo cumplir sus requisitos, con expresión de consentimiento por todos los herederos, siendo lo recomendable que se formalice a través de una escritura.

También es frecuente y suele utilizarse la fórmula del acta de protocolización para la formalización notarial de una partición por contador partidor, aunque también debe apuntarse que no será nunca una simple acta de protocolización, sino de un acto de prestación consentimiento, dirigido a la asunción de la partición por el contador partidor como realizada por el mismo, lo que entiendo que también debería formalizarse en escritura pública.

En este punto, debe recordarse que el Reglamento Notarial permite al notario autorizar un testamento en que se le nombre contador partidor o albacea. También le permite autorizar ciertos actos unilaterales, como su propio testamento (o el de su cónyuge o parientes próximos). Pero, en términos generales, el notario no puede autorizar documentos notariales por los que se le atribuya algún derecho, aunque sí aquellas en que contrae una obligación (artículo 139 del Reglamento Notarial). Por ejemplo, el notario no podría autorizar una escritura de partición o de protocolización de documento notarial, siendo él mismo uno de los herederos, y ello aunque en la escritura que autorice sea él el único compareciente y sus coherederos ratifiquen ante otros notarios, defecto que impediría la inscripción (Resolución DGRN de 20 de julio de 2019). Pero la pregunta que me hago es si el notario podría autorizar la escritura de partición o de protocolización de operaciones particionales en la que él mismo interviniese como contador partidor. Existirían argumentos favorables, como el que se trata de un acto unilateral, similar, por ejemplo, al testamento particional del propio notario, expresamente admitido, que con dicho acto el notario no adquiere derecho alguno, sino que cumple con una obligación y que cabría interpretar de modo amplio la autorización que el artículo 139 del Reglamento Notarial recoge para el testamento en que se le nombra contador partidor, extendiéndola a los actos subsiguientes de ejecución de ese encargo. No obstante, creo que la respuesta es negativa, en cuanto asumo que la regla general es la de que el notario no puede autorizar escrituras públicas en las que interviene como interesado o parte, ni aun cuando el interés no sea propio, sino que actúe como representante voluntario o legal de un tercero, quedando siempre comprometido, en dichos casos, el control de legalidad notarial, que es presupuesto de los normales efectos de la escritura pública.

Cuanto se trate de un contador partidor dativo, el artículo 66 de la Ley del Notariado impone la escritura pública para formalizar el nombramiento y la aprobación por el notario de la partición, pero no para la protocolización de la partición por el contador partidor, aunque esto sea lo recomendable y lo coherente en el caso.

La Circular de la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España 1/1996, de 23 de marzo, equipara las actas de protocolización de los cuadernos particionales a las escrituras públicas de elevación a público, considerando posible la protocolización del cuaderno particional, aun sin previa liquidación fiscal. 

Por su parte, el artículo 212 del Reglamento Notarial se refiere a la protocolización de documentos públicos extranjeros. Dice este artículo:

"Los documentos públicos autorizados en el extranjero, una vez legalizados en forma, podrán ser protocolados en España mediante acta que suscribirá el interesado, si se hallare presente.

En otro caso, bastará la afirmación del Notario de haberle sido entregado el documento a tales efectos".

Debe precisarse que la simple protocolización ante notario español del documento público extranjero no lo convierte en inscribible en el registro de la propiedad español, salvo que materialmente en esta protocolización se hayan cumplido los requisitos de una elevación a público, con renovación del consentimiento por todas las partes y control de legalidad pleno por el notario español.

En esta protocolización de documento público extranjero parece que el notario debe exigir la previa liquidación fiscal y también la traducción del documento. Esto en virtud de las reglas generales, aunque ciertamente la norma nada diga al respecto.

También parece posible la protocolización de documentos privados otorgados en el extranjero, con los mismos requisitos (traducción y liquidación fiscal).

- Protocolización de un laudo arbitral.

Un caso particular de protocolización lo constituye la elevación a público de un laudo arbitral.

El artículo 37.8 de la Ley de Arbitraje dispone:

"El laudo podrá ser protocolizado notarialmente.

Cualquiera de las partes, a su costa, podrá instar de los árbitros, antes de la notificación, que el laudo sea protocolizado".

Se ha discutido en la doctrina si la protocolización notarial es o no un requisito para el acceso de los laudos arbitrales al registro de la propiedad.

- La elevación a público de un acuerdo de mediación.

La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, contempla en su artículo 25 la formalización del acuerdo de mediación, disponiendo:

"Artículo 25. Formalización del título ejecutivo.

1. Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación.

El acuerdo de mediación se presentará por las partes ante un notario acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que sea necesaria la presencia del mediador.

2. Para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación, el notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley y que su contenido no es contrario a Derecho.

3. Cuando el acuerdo de mediación haya de ejecutarse en otro Estado, además de la elevación a escritura pública, será necesario el cumplimiento de los requisitos que, en su caso, puedan exigir los convenios internacionales en que España sea parte y las normas de la Unión Europea.

4. Cuando el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Aquí no estamos ante una mera protocolización, sino ante una elevación a público, con los efectos propios de una escritura pública, y por ello deben otorgarla todas las partes interesadas, aunque se dispensa la intervención ante notario del propio mediador.

- La elevación a público del acuerdo extrajudicial de pagos.

"Artículo 679 TRLC. Elevación a escritura pública.

1. Si la propuesta fuera aceptada por los acreedores, el acuerdo se elevará inmediatamente a escritura pública que otorgará el mediador concursal.

2. Si el mediador hubiera sido nombrado por el notario, en la misma escritura el notario, mediante diligencia, cerrará el expediente. Si el mediador hubiera sido nombrado por el registrador mercantil o por la Cámara, la escritura se presentará en el propio registro, el cual procederá a cerrar el expediente".

Debe partirse de la distinción entre el expediente de nombramiento de mediador para intervenir en el procedimiento preconcursal de acuerdo extrajudicial de pagos de la elevación a público del acuerdo extrajudicial de pagos que, en su caso, se haya obtenido.

Respecto del expediente de nombramiento de mediador concursal, la competencia puede ser notarial (cuando el deudor sea persona física no empresario o persona jurídica no inscribible en el registro mercantil) o no notarial. El otorgamiento de la escritura de elevación a público del acuerdo extrajudicial logrado siempre será de competencia notarial. 

Por tanto, la normativa admite la disociación de ambos trámites o actos. Ello lleva a la doctrina, incluida la notarial, a considerar mayoritariamente que dicha disociación es también posible cuando el expediente de nombramiento de mediador se haya tramitado notarialmente. Esto es, que podría el mediador otorgar la escritura de elevación a público del acuerdo extrajudicial ante un notario distinto de aquel que intervino en el expediente de nombramiento de mediador concursal, con la salvedad de que sea el propio notario que tramita el expediente el que haya asumido el cargo de mediador.  

Ello llevaría, además, a la consecuencia de que, para el otorgamiento de la escritura de elevación a público del acuerdo extrajudicial de pagos no regirían las normas de competencia territorial notarial previstas para el expediente de nombramiento de mediador (el notario competente en el lugar del domicilio del deudor).

Con todo, la cuestión no me parece del todo clara en la norma. Y por lo menos habrá que concluir que el legislador, si es que no ha impuesto que la escritura de elevación a público del acuerdo extrajudicial de pagos se otorgue ante el mismo notario que tramita el expediente de nombramiento de mediador, al menos así lo asume. Así resulta de normas como el 679.2 del TRLC, que prevé que el notario que autorice la escritura de elevación a público "mediante diligencia, cerrará el expediente", con lo que asume que se trata del mismo notario que ha tramitado el expediente de nombramiento de mediador. Se ha dicho que, si el notario que eleva a público el acuerdo es distinto del que ha realizado el nombramiento de mediador, aquél deberá comunicar a este el otorgamiento para que sea el segundo el que cierre el expediente.

Y también subyace esta presunción de que la escritura de elevación se otorga ante el mismo notario que ha tramitado el expediente de nombramiento de mediador en los artículos siguientes del capítulo, donde se regulan las notificaciones de la escritura pública de elevación a público, las cuales se impone realizar al "El profesional, el funcionario o la entidad que hubiera realizado el nombramiento del mediador concursal ...". De no ser el notario que autoriza la escritura de elevación el mismo que ha tramitado el expediente, se plantearían obvias dificultades procedimentales.

Que la cuestión de la competencia notarial para la elevación a público no es totalmente pacífica lo demuestra que existen opiniones diversas a la que se ha indicado como mayoritaria. Así, Cristina Marqués Mosquera (El notario y el acuerdo extrajudicial de pagos tras el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 23, Sección Varia, Segundo semestre de 2015, Editorial Wolters Kluwer)  afirma, al respecto: "Finalmente, de adoptarse el acuerdo extrajudicial de pagos, el mismo deberá elevarse a público. Para el caso de que la solicitud se hubiese presentado ante notario, aunque no lo diga la norma expresamente, parece que dicha elevación habrá de autorizarse por el notario ante el que se hubiese iniciado el expediente".  La misma autora apunta que la norma no ha previsto que, en caso de no obtenerse el acuerdo, el mediador deba comunicar al notario esta circunstancia, aunque considera que esto será lo conveniente.

En realidad, la posibilidad de que la escritura de elevación a público del acuerdo extrajudicial de pagos se otorgue ante notario distinto del que tramita el expediente no resulta muy coherente con el conjunto de la regulación, incluida la arancelaria. 

Como particularidad destacada de esta escritura de elevación a público del acuerdo extrajudicial de pagos se encuentra el que su otorgamiento se realiza por el mediador concursal. La norma parece clara que la intervención del mediador es necesaria y suficiente para dicho otorgamiento, sin que sea necesario que comparezca ninguna de las partes al otorgamiento, ni deudor ni acreedores. Se aparta así la norma tanto de la regla general en materia de escrituras de elevación a público, como de la norma particular en escritura derivadas de una mediación. Esto no obsta a la posible intervención voluntaria en la escritura de las partes referidas.

Esta atribución expresa al mediador de la facultad de elevar a público el acuerdo extrajudicial de pagos es, además, una novedad del actual Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, pues el anterior artículo 238.2 de la Ley Concursal de 2003, en su última redacción vigente, se limitaba a afirmar que: "Si la propuesta fuera aceptada por los acreedores, el acuerdo se elevará inmediatamente a escritura pública, que cerrará el expediente que el notario hubiera abierto", ante lo cual algunos autores entendían que debían ser las partes quienes lo elevaran a público y otros que bastaría con su elevación por el deudor, aunque la solución que la nueva norma refundida ha adoptado también se había propuesto en la doctrina, arguyendo razones prácticas.

Así, Eduardo Aznar Giner (Mediación concursal: el acuerdo extrajudicial de pago. 2ª Ed. Tirant lo Blanch. 2016) afirmaba: "A efectos del otorgamiento de la referida escritura, se exhibirá al fedatario público el original del acta de la reunión en la que se adoptó el acuerdo de pago, testimonio de la cual, normalmente, se incorporará a la escritura pública. Guarda silencio la norma sobre quién debe elevar a público el acuerdo y otorgar la oportuna escritura. Dado el carácter obligacional y de acuerdo de voluntades de su contenido (art. 144 RN), entiendo que deberán comparecer deudor y acreedores, en unión del mediador concursal al referido otorgamiento. Sin embargo, no deja de ser cierto que tal trámite puede devenir complicado a la vista de las múltiples partes comparecientes. Por ello, no debería haber problema en que se autorizase en el acuerdo al mediador concursal solo, o en unión de deudor y un representante de los acreedores, para llevar a cabo la elevación a publico del pacto de pago. O sólo al mediador concursal". Hoy esta delegación en el mediador concursal ya no es necesaria, pues sus facultades derivan de la propia norma.   

Será por tanto el mediador y sus declaraciones sobre el procedimiento seguido y el acuerdo alcanzado la base de la referida escritura de elevación a público. 

El mediador justificará su cargo ante el notario con la documentación fehaciente correspondiente. Sería la "copia auténtica del acta o certificación del asiento o del acuerdo de nombramiento, con expresión de la fecha en que el nombrado haya aceptado el cargo", a la que se refiere el artículo 648 del TRLC.

En la escritura de elevación a público el notario ejercerá su función natural de control de legalidad, aunque el medios fundamental para dicho control serán las propias manifestaciones del mediador concursal, otorgante único de la escritura. Además, el control de legalidad notarial parece que se debe limitar a los aspectos propios del acuerdo extrajudicial, sin que alcance, en este momento a posibles actos del deudor o de los acreedores en ejecución del acuerdo, como, por ejemplo, la capacidad dispositiva del deudor o de los acreedores en una cesión en pago, que se valorarán cuando se pretenda su ejecución, la cual, como veremos, dará lugar a una escritura pública distinta.

Pero debe tenerse en cuenta que, dentro de los requisitos propios del acuerdo, podemos comprender algunos que exceden de la legislación concursal. Piénsese en el caso de deudores que sean personas naturales sujetas a representación legal o algún mecanismo de protección personal (patria potestad, tutela o curatela). Parece que el notario deberá comprobar si, en el propio acuerdo extrajudicial alcanzado, se han cumplido los requisitos de actuación del representante legal, particularmente si este representante ha obtenido las autorización judiciales que, en su caso, sean precisas para formalizar dicho acuerdo.   

Resulta cuestionable si el notario autorizante de la escritura de elevación a público debe comprobar la práctica de las notificaciones y comunicaciones del nombramiento de mediador exigidas legalmente y que se han practicado las anotaciones o asientos correspondientes, aunque al menos puede ser conveniente en cuanto a los registros públicos de personas con eficacia legitimadora, como el mercantil o el civil. También será conveniente la comprobación del registro concursal.

El mediador aportará al notario el acuerdo alcanzado y deberá relatarle los trámites fundamentales del expediente, que se consignarán en la escritura con base en dichas manifestaciones del mediador, incluidas las relativas a la aprobación del acuerdo por los acreedores con las mayorías legalmente requeridas, quedando a criterio del notario la exigencia de acreditación documental de sus manifestaciones, aunque, en principio, estas podrán darse por veraces y las realiza el mediador bajo su responsabilidad.

En particular, parece que se deberá aportar al notario la propuesta final de acuerdo, aceptada por el deudor, a que se refiere el artículo 679 del TRLC. Esta propuesta, en cuanto debe ser aceptada por el deudor, parece que deberá contar con la firma del mismo, aunque no será preciso que el notario legitime dicha firma, pues esta exigencia no se impone en la ley y, en cualquier caso, la base de la escritura son las manifestaciones del mediador, a quien la norma atribuye un papel tan relevante como para atribuirle el otorgamiento único de la escritura de elevación. El autor antes expresado (Eduardo Aznar Giner) afirma que se deberá aportar al notario el acta de la junta de acreedores en que se apruebe el acuerdo.  

Debe tenerse en cuenta que la norma prevé como contenido de la propuesta actos que pueden tener reflejo registral, como las cesiones de bienes en pago de créditos, aumentos de capital por compensación de créditos y quitas o esperas que afecten a créditos con garantía real, al menos cuando los titulares de estos créditos con garantía real hayan votado a favor del acuerdo o en la parte del crédito que exceda del valor de la garantía.

Pero, a mi entender, la formalización de estos actos para que puedan tener acceso registral exigirá el otorgamiento, normalmente en escritura separada, del correspondiente acto, como el aumento de capital o la cesión de un inmueble en pago, con todos los requisitos legales para ello, sin perjuicio de las especialidades derivadas del régimen del acuerdo extrajudicial de pagos.

Así, por ejemplo, cuando se trate de un aumento de capital con compensación de créditos, se deberán cumplir los requisitos de la legislación mercantil, otorgando la escritura pública de aumento de capital quien tenga la facultad de elevar a público los acuerdos sociales. También será necesario el correspondiente acuerdo de la junta general de elevar el capital social mediante compensación de créditos, al que alude el artículo 668 del TRLC. No obstante, podrá entenderse suplido por el propio régimen del acuerdo extrajudicial d el consentimiento del titular del crédito a la compensación. Debe recordarse que, en cuanto a estos aumentos de capital social, el artículo 668 del TRLC, que dispone:

Régimen especial de la conversión en acciones o participaciones sociales.

1. La conversión de créditos en acciones o participaciones sociales, con o sin prima podrá realizarse aunque los créditos a compensar no sean líquidos, no estén vencidos o no sean exigibles.

2. Para la adopción por la junta general de socios del acuerdo de aumentar el capital social por conversión de los créditos en acciones o participaciones sociales no será necesaria la mayoría reforzada establecida por la ley o por los estatutos sociales".

Cuando se trate de una dación en pago de un bien registrable, será necesario para el acceso registral de la misma el otorgamiento de la correspondiente escritura pública por las partes deudora y acreedora. Debe tenerse en cuenta, además, la posibilidad de que estas daciones en pago, en cuanto se refieran a bienes sujetos a garantía real, precisen autorización judicial, según prevé el artículo 669.3 del TRLC ("Si los bienes objeto de cesión estuvieran afectos a garantía real, será de aplicación lo establecido en el capítulo III del título IV del libro I de esta ley, siendo competencia del juez al que se hubiera comunicado el propósito del deudor de negociar con los acreedores un acuerdo extrajudicial de pagos y el nombramiento del mediador concursal conceder o denegar las autorizaciones exigidas en dicho capítulo"). Dentro del ámbito de la remisión se encuentra el artículo 211 de la Ley Concursal, que exige dicha autorización judicial para la dación en pago de los bienes y derechos afectos a privilegio especial, contando siempre con el consentimiento previo y expreso del acreedor titular del crédito (artículo 211.2 del TRLC). 

Debe, aquí, tenerse en cuenta que, conforme a la doctrina de la Resolución DGRN de 24 de octubre de 2018, el inicio del expediente para la consecución del acuerdo extrajudicial de pagos no limita las facultades dispositivas del deudor sobre sus bienes. En consecuencia, el deudor, en esta fase, puede libremente elevar a público contratos de carácter dispositivo. En el caso, se admitió la inscripción de una dación en pago de un bien hipotecado en escritura otorgada por el deudor y el acreedor, sin requisito alguno de autorización judicial. Sin embargo, según lo dicho, parece que cuando la dación en pago se otorgue en ejecución de un acuerdo extrajudicial de pagos sí será precisa dicha autorización judicial. Esto tiene explicación, si se tiene que ambas daciones tienen distintos requisitos y efectos. La voluntaria, los pactados por las partes y la que resulta de un acuerdo extrajudicial de pagos, los que contempla la norma, entre ellos la extinción del crédito si el valor razonable del bien es igual o inferior a aquel.

Desde la perspectiva arancelaria, la escritura de elevación a público del acuerdo de extrajudicial de pagos no estará sujeta a la regla de gratuidad del artículo 653 del TRLC, que se limita a las actuaciones notariales contempladas en el propio capítulo de la ley. 

- Los elementos personales de la elevación a escritura pública de un documento privado.

Asumiendo que la elevación a público implica la prestación de un nuevo consentimiento ante el notario por las partes o sus herederos, cabe analizar diversos casos.

- Naturaleza del acto de elevación a público: capacidad para su otorgamiento.

En cuanto a la naturaleza del acto de elevación a público, entiendo que, para el disponente o vendedor, es un acto debido, asimilable a un pago, aunque entendido el pago no como un acto unilateral del pagador, sino un negocio bilateral entre pagador y acreedor. Esto nos lleva a la discutida naturaleza del pago, particularmente si son de aplicación a la misma los requisitos necesarios para la enajenación de bienes, de lo que me ocuparé en detalle respecto de alguno de los casos que se pueden plantear.

En todo caso, con carácter general, debe recordarse que el artículo 1160 del Código Civil dispone: "En las obligaciones de dar no será válido el pago hecho por quien no tenga la libre disposición de la cosa debida y capacidad para enajenarla ...".

Puede ser de interés la cita de la Resolución DGRN de 23 de julio de 2004. En ella se plantea la necesidad de que la elevación a público de un contrato privado de venta de una sociedad anónima, realizada tras su disolución y por los liquidadores de la misma, respete el requisito de la subasta pública exigido por la legislación entonces vigente para que los liquidadores pudieran enajenar bienes inmuebles de la sociedad. Según la DGRN, esta exigencia de subasta pública para la enajenación de bienes inmuebles de una sociedad anónima en liquidación no se aplica a la elevación a público de un documento privado de venta anterior a la disolución, afirmando que: "la interpretación restrictiva de la norma ha de llevar a no entender incluidos en ella los supuestos en que se trate de formalización de una enajenación convenida con anterioridad a la disolución de la sociedad, de modo que deben incardinarse en el ámbito de las facultades de los liquidadores para llevar a cabo las operaciones pendientes —cfr. artículo 272.c) de la Ley de Sociedades Anónimas—. A tal efecto, debe estimarse suficiente la afirmación que, bajo su responsabilidad (cfr. artículo 279 de dicha Ley), realice el liquidador sobre el carácter previo del concreto convenio de enajenación, sin que en el ámbito del procedimiento registral pueda exigirse prueba auténtica sobre la fecha de tal convenio".

La Resolución DGRN de 25 de octubre de 2016 declara: "en el caso del presente recurso el poder se confiere para elevar a público y ratificar un documento privado de compraventa previamente suscrito por el comprador y el banco vendedor. De este modo, y aunque con el otorgamiento de la escritura las partes están prestando nuevo consentimiento, debe tenerse en cuenta que la elevación a público de un documento privado implica, en sentido técnico, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 1279 del Código Civil, dar forma pública a un negocio preexistente mediante el otorgamiento de una escritura que debe recoger el negocio tal y como aparece estructurado en el documento privado. Esta Dirección General no ha dudado en calificar de acto debido la elevación a público de documentos privados de compraventa. Así, en Resolución de 1 de junio de 2012 se expresa que «es fundamental insistir en la diferenciación entre acto debido y acto de enajenación. El acto debido parte de la existencia previa de un acto de enajenación o disposición, razón por la cual él mismo, como acto debido no implica acto dispositivo, sino de mero reconocimiento conforme al artículo 1.224 del Código Civil y de obligado cumplimiento». Por lo demás, en el presente caso no se introduce modificación alguna respecto a lo acordado en su día por las partes y reflejado en el documento privado que se incorpora, por lo que la escritura tiene una naturaleza enteramente recognoscitiva o confesoria". En el caso se trataba de la elevación a público de un contrato privado de compraventa celebrado entre una entidad bancaria, como vendedora, y un particular, como comprador. El poder, que fue objeto de sustitución (siendo una de las cuestiones si cabía esta sustitución sin una facultad especial en tal sentido, a lo que se contesta afirmativamente, por considerar que no se trata la venta de un inmueble de un acto de comercio, siendo de aplicación las reglas del Código Civil al apoderamiento) se otorgaban facultades expresas para elevar a público el contrato en cuestión y el juicio de suficiencia del notario se refería expresamente al otorgamiento de la escritura de elevación a público. Por ello, es dudoso que de esta resolución resulta que un simple poder de administración, sin facultades dispositivas, faculte para una elevación a público de un contrato de carácter dispositivo. Debe recordarse, nuevamente, que para realizar un pago se requieren facultades para disponer del bien entregado (artículo 1160 del Código Civil).

Y la Resolución DGRN de 15 de julio de 2003 rechaza que tenga facultades para elevar a público un documento privado de compraventa un administrador designado judicialmente con facultades para la guarda y la administración de bienes del incapaz.

Cuestión distinta es la valoración de la elevación a público como acto debido a otros efectos, como la actuación de los representantes legales, a lo que después me refiero.

Todo ello asumiendo que el acto formalizado en el documento privado que se eleva a público sea de carácter dispositivo. Por considerar que se trata de un acto de administración el arrendamiento por plazo inferior a cinco años, aun siendo inscribible, la Resolución DGRN de 26 de enero de 2015 admite la inscripción de la elevación a público de un contrato de arrendamiento de una nave industrial, otorgado, como parte arrendadora, por dos copropietarios que representaban dos tercios de las cuotas. Aunque en el caso estos mismos eran lo que habían suscrito el contrato privado de arrendamiento, parece que igualmente debería admitirse la elevación a público por quienes tienen la mayoría de intereses en la comunidad arrendadora, aun cuando en el contrato privado hubiesen firmado todos los copropietarios.

- El caso en que alguna de las partes firmantes del documento inicial haya fallecido.

En principio, si alguna de las partes del contrato formalizado en documento privado hubiera fallecido, la elevación a público corresponde a sus herederos. Esto es así, pues los herederos son los que deben cumplir las obligaciones del causante. De la intervención de los herederos me ocupo después en detalle.

En ningún caso un apoderado del causante, aunque hubiera intervenido como tal apoderado en el documento privado que se eleva a público, podrá realizar la elevación tras el fallecimiento de aquel, pues el fallecimiento del poderdante extingue el poder. Después volveré sobre esta cuestión.

Dejando al margen el supuesto de los legitimarios con legítima pars bonorum, como los del derecho común, al que después me refiero, los legatarios no tendrían que consentir la elevación a público de un documento privado firmado por el causante como vendedor. No obstante, puede existir algún supuesto dudoso:

- Los legatarios de parte alícuota. Son partícipes en la comunidad hereditaria y, como tales, deben consentir la enajenación de bienes hereditarios integrados en la misma. Sin embargo, es sostenible que no deban consentir la elevación a público de un documento privado de venta u otro acto dispositivo otorgado por el causante, en cuanto no son continuadores de la personalidad jurídica de este, ni asumen responsabilidad por las deudas de la herencia, siendo el acto de elevación a público el cumplimiento de una obligación.

- El caso de la distribución de toda la herencia en legados. Al margen de la dificultad de identificar este supuesto en la práctica, podría argumentarse que la sola existencia de una obligación del causante pendiente de cumplimiento, como es la implícita en la elevación a público de un documento privado, justifica la apertura de la sucesión intestada a favor de los herederos legales. Sin embargo, el artículo 891 del Código Civil (Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas y gravámenes de ella entre los legatarios a proporción de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa) prorratea entre los legatarios que agotan el caudal hereditario las deudas y gravámenes del causante. Esto apoyaría la consideración de que son los propios legatarios en tal caso quienes deben cumplir la obligación de elevación a público del documento privado otorgado por el causante. 

- El caso del legatario del bien objeto del documento privado de elevación a público. Si el bien del que el testador dispuso en el documento privado que se eleva a público había sido por él legado a un legatario en un testamento previo, cabe plantearse si es este legatario el que debe realizar la elevación a público. La respuesta es negativa, pues el legado habrá quedado revocado y sin efecto con el acto de enajenación ex artículo 869.1 del Código Civil. Si lo que sucede es que no se ha realizado todavía la traditio del bien vendido en el documento privado, esta deben realizarla los herederos y no el legatario, pues son aquellos quienes reciben la posesión civilísima de los bienes. Pero si el legatario ha sido autorizado por el testador para tomar posesión de lo legado, la cuestión podría ser más dudosa, asumiendo que la traditio no se ha realizado. Pero, a mi entender, el artículo 869.1 del Código Civil no vincula la revocación del legado al cumplimiento del modo, siendo suficiente con la existencia del título traslativo que determine la enajenación.

Si el testamento en que se lega el bien vendido en documento privado por el causante es posterior al documento privado, en principio, el supuesto se encuadra dentro de la regulación del legado de cosa ajena. Aunque si la traditio no se ha realizado en dicho momento, la cuestión puede ser argumentable desde la perspectiva del legatario. No obstante, la elevación a público del documento privado corresponde a los herederos, sin que se deba entender que con esto incumplen su obligación de adquirir la cosa ajena y entregarla al legatario.

También es particular el caso en que el testador haya legado el bien al mismo comprador en el documento privado que se eleva a público, al que me refiero después, cuando trato de las facultades del contador partidor para la elevación a público.  

Sí parece que deben prestar su consentimiento los legitimarios del derecho común, teniendo en cuenta el especial régimen que para los mismos resulta de la doctrina de la DGRN. Así, la Resolución DGRN de 8 de enero de 2018, con base en la referida doctrina de la legítima como pars bonorum en el derecho común, defiende que el legitimario, aunque no sea heredero, debe concurrir a la elevación a público de un contrato privado de venta otorgado por el causante. Entiendo discutible esta tesis, pues el legitimario no heredero, según se ha dicho, no responde de las obligaciones del causante. Estas se transmiten a los herederos (artículo 1257 del Código Civil), lo que no necesariamente incluye a los legitimarios. Por otra parte, las normas que en nuestro derecho se refieren específicamente a esta elevación a público mencionan exclusivamente a los herederos (particularmente, artículo 20.4 de la Ley Hipotecaria). 

Pueden plantear dudas casos de herencia en administración. En principio, las facultades para administrar bienes de la herencia no serían suficientes para la elevación a público de un contrato que tenga por objeto la disposición de bienes inmuebles, salvo que se trate de un administrador con facultades dispositivas, bien por ley, bien por previsión del testador, y siempre respetando los derechos de los legitimarios.

Me centraré a continuación en el caso particular y más común de elevación a público de un documento privado de compraventa en que haya fallecido alguna de sus partes.

- Elevación por los herederos del vendedor.

La DGRN ha reiterado que la elevación a público de un documento privado, cuando el otorgante ha fallecido, deberán realizarla "todos los herederos del mismos acreditando tal condición mediante la aportación del título sucesorio", incluyendo a sus legitimarios, aunque no tengan la condición de herederos (Resolución DGRN de 9 de enero de 2018). Se cita, como apoyo civil de esta solución, el principio de relatividad del contrato que vincula a las partes y a sus herederos (artículo 1257 del Código Civil). En el mismo sentido, la Resolución DGRN de 4 de julio de 2018 reitera que la escritura de elevación a público de un documento privado de compraventa debe ser otorgada, en caso de fallecimiento del vendedor o comprador, por todos los herederos del transmitente o adquirente. Si el legitimario del transmitente hubiese sido desheredado, no sería preciso su consentimiento para la elevación a público (Resolución DGRN de 21 de noviembre de 2014).

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2006 condena a un demandado como heredero del vendedor a elevar a público un contrato de venta, considerando que la actuación procesal de este implicó una aceptación tácita de la herencia, con lo que parece asumir que solo como heredero procedería dicha condena. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2007 declara que los únicos legitimados para la elevación a público de un contrato de venta tras el fallecimiento del vendedor son los herederos de este (y no el mandatario que otorgó en nombre del vendedor el contrato privado de venta).

Pero también cabe tener en cuenta que, en realidad, la elevación a público del contrato del causante es un acto de cumplimiento de las obligaciones de aquel (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2003, que concluye que existe solidaridad entre los herederos a efectos de cumplir esta obligación, lo que excluye el litisconsorcio pasivo necesario si en la demanda de elevación a público se omite dirigirla contra alguno de los llamados). Todo ello me lleva a cuestionar la conclusión de que atender a un acto debido que implica disposición de un inmueble, como la elevación a público de un contrato privado firmado por el causante (u otros, como sería atender al ejercicio de un retracto legal; por ejemplo, el causante ha adquirido en vida una finca rústica y tras su fallecimiento un colindante ejercita el retracto legal), implique necesariamente la aceptación de la herencia de aquel, si el que lo realiza no asume voluntariamente en él la condición de heredero, y no pueda realizarse por el llamado como mero acto de administración o conservación (pues no cumplirlo voluntariamente puede implicar mayores gastos como los judiciales), aunque sin duda es cuestión dudosa tanto civil como registralmente.

La Resolución DGRN de 1 de junio de 2012, después de reconocer que la elevación a público por los herederos de un contrato de venta no es propiamente un acto de enajenación sino un acto debido para aquellos (en el caso, los herederos actuaban representados por un tutor, con lo que se planteaba la necesidad de autorización judicial prevista para la enajenación de inmuebles, lo que se rechaza por el Centro Directivo con el argumento dicho), afirma, en cuanto al valor de aceptación tácita de dicho acto: "la actuación de la tutora en representación del tutelado, al ratificar un contrato privado realizado por el causante, implica aceptación tácita conforme a lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 999 del Código Civil, que considera aceptación tácita, entre otros casos, la que se hace por medio de actos «que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de herederos», que es precisamente lo que exige el citado artículo 20.4.º de la Ley Hipotecaria para la ratificación del contrato privado firmado por el causante".

La Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2019 se refiere a la elevación a público por los herederos de un fiduciario de residuo, con facultades de disposición inter vivos, de unos documentos privados de venta otorgados en vida por dicho fiduciario de residuo, considerando necesario el consentimiento de los fideicomisarios. En el recurso se argumentaba que dichos documentos privados tenían fecha fehaciente, la de la muerte del firmante, lo que se desestima por la DGRN, negando la eficacia del documento privado cuando existan terceros interesados, como los fideicomisarios. El caso presentaba alguna peculiaridad, pues existían dos documentos privados de compra sucesivos, el primero entre los dos fiduciarios de residuo que el causante nombró, y el último de ellos resultaba firmado, como apoderado de la fiduciaria vendedora, por uno de sus herederos, siendo los compradores los tres herederos del fiduciario. Dice la resolución:

"El artículo 1227 del Código Civil efectivamente determina la fehaciencia de la fecha de los documentos privados, en los supuestos que se contemplan en dicho precepto, diciendo que «la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros (…)»; pero la concurrencia de dichos supuestos no atribuye a los documentos privados ninguna presunción de autoría, ni de capacidad, ni de validez de los mismos, requisitos que pueden ser obviados cuando los únicos interesados son los mismos firmantes de su elevación a público o de sus herederos, en cuanto ellos sean los únicos y exclusivos interesados. Sin embargo, existiendo terceros interesados, como ocurre en el presente expediente, en el que existe una sustitución fideicomisaria de residuo a favor de la Compañía de Jesús, que puede resultar perjudicada por la existencia y validez del documento privado, será preciso que dicho interesado admita su autoría y validez o, en su defecto, se inste el correspondiente proceso judicial con demanda al interesado, como posible perjudicado, en el que quede indubitadamente reconocida la autoría, capacidad y validez del contrato privadamente documentado. Además, en el presente caso, en el segundo de los contratos de compraventa elevado a público, quien firmó el contrato, según se aprecia en el documento aportado, no fue doña M. R. D. A., sino don P. J. D. M., en su propio nombre como comprador y en uso de poder de su citada tía como vendedora, por lo que ni siquiera se cumpliría respecto de este contrato el requisito primario del fallecimiento de uno de los firmantes, para que la fecha se tenga por fehaciente, como expresa y literalmente dice el artículo 1227 del Código Civil («(…) desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron (…)»)".

Aunque sea dudosa, a mi entender, es probable que la misma doctrina de esta resolución se aplicara por el Centro Directivo a la elevación a público por un fiduciario de los documentos privados otorgados por su causante, requiriendo para tal elevación a público el consentimiento de  los fideicomisarios. Pero, en este caso, siempre que el fiduciario no sea de residuo y el documento privado elevado a público se comprenda dentro de las facultades de disposición del fiduciario, pues si puede disponer como tal fiduciario del bien, también podrá sin consentimiento de los fideicomisarios elevar a público documentos privado otorgados por el causante.

- Elevación por los herederos del comprador.

La DGRN tiene establecido que los herederos pueden elevar a público un documento privado de adquisición a nombre del causante, y que, además, están obligados a dicha elevación a público a nombre del causante con carácter previo a la posterior adjudicación del bien por vía hereditaria, sin que puedan elevar a público dicho documento por el que su causante adquiría directamente a su nombre. Así, entre otras, la Resolución de 7 de septiembre de 2009, que, después de negar que los herederos del comprador en documento privado puedan instar el procedimiento de reanudación de tracto interrumpido, declara "la vía procedente para hacer constar en el Registro su titularidad es la elevación a público, voluntaria o en procedimiento declarativo, de la compraventa que el titular registral realizó a favor del causante de los promotores y posterior herencia a favor de los adjudicatarios con pago del impuesto de sucesiones correspondiente". También la Resolución DGRN de 13 de mayo de 2015, aunque en el caso concreto, y teniendo en cuenta las circunstancias del contrato privado, en que no se había entregado la cosa y pagado el precio, no consumándose la adquisición del causante, parece que hubiera admitido una venta directa a favor de los herederos, siempre que se hubiera configurado expresamente de esa forma. 

Resultaría perfectamente posible que los herederos de un comprador elevaran a público el contrato privado otorgado por este y promovieran la inscripción del mismo a nombre de su causante, sin posterior adjudicación entre los mismos del bien. Pero la cuestión es si este acto implica aceptación tácita o si pueden realizarlo los llamados a la herencia como acto de conservación, sin tomar para ello el título de heredero o de aceptar expresamente la herencia, lo que entiendo que puede defenderse, como acto de conservación de los bienes de la misma, si expresamente se configura su intervención en la escritura de elevación a público de tal modo.

La elevación a público debe ser otorgada por todos los herederos del comprador. La Resolución DGRN de 23 de mayo de 2007 decide sobre un caso en que un Ayuntamiento que vende en documento privado un inmueble a una persona, el cual en escritura pública dona el inmueble a tres hijas, quienes posteriormente, también en escritura pública, extinguen el condominio adjudicando la finca a una de ellas. Se presenta a inscripción la escritura de elevación a público del contrato de venta inicial, otorgada por el Ayuntamiento y por la hija que había resultado adjudicataria de la finca. La calificación registral negativa se basa en no haber intervenido en la elevación a público todos los herederos del comprador, lo que es confirmado por la DGRN, argumentando: "... Los contratos, una vez celebrados, solo producen efectos entre las partes contratantes y sus herederos (cfr. artículo 1.257.1 del Código Civil), por cuanto sólo ellos asumen y se les puede exigir, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de aquél, entre las que se encuentra la exigencia de su formalización de forma pública (artículos 1.279 y 1.280 del Código Civil). Por otra parte, en aquellas escrituras en que se reconoce la existencia de un acto o contrato anterior (artículo 1.224 del Código Civil), el evidente valor recognoscitivo de la existencia y contenido del negocio que comportan y la autenticidad que con aquel reconocimiento adquieren, requiere, que tratándose de negocios bilaterales o plurilaterales, concurran al otorgamiento de la escritura todos los que en ellos fueron parte o sus herederos, y así ha de deducirse tanto de las reglas generales en materia de contratación (artículos 1.261.1 y 1.262 del Código Civil), como del propio valor unilateral del reconocimiento (cfr. artículo 1.225). Por tanto, en el caso objeto de recurso, no es suficiente con la intervención en la escritura de la hija, actual propietaria de la finca, sino que deben concurrir a su otorgamiento todos lo herederos de su padre causante, en su calidad de sucesores del mismo en todos sus derechos y obligaciones (artículo 661 del Código Civil), sin que, por último, se observen impedimentos para que de ser imposible conseguir el consentimiento de todos los interesados, pueda solventarse el problema a través de un expediente de dominio (Vid. Resolución de 23 de septiembre de 2003)".

La ya citada Resolución DGRN de 4 de julio de 2018 declara: "la necesidad de tracto sucesivo requiere que la escritura de elevación a público del referido documento privado de compraventa sea otorgado por todos los herederos de los adquirentes y transmitentes a quienes corresponde ejercitar los actos de administración y disposición de los bienes que integran el patrimonio hereditario".

Como se ha visto, la Dirección General ha exigido que el legitimario pars bonorum consienta la elevación a público por los herederos del vendedor. Pero entiendo que no cabe sostener lo mismo respecto de la elevación a público por los herederos del comprador, al menos en casos en que el precio ya constase abonado totalmente al tiempo de la elevación a público.

La Resolución DGSJFP de 10 de junio de 2020 resuelve un supuesto en que el llamado como heredero de un arrendatario con opción de compra eleva a público, junto con el arrendador, un contrato de arrendamiento con opción de compra de dos vivienda y consiente la subrogación en los derechos del arrendatario a favor de un tercero (una sociedad mercantil, de la que el propio heredero era administrador), aceptando el cesionario la cesión, haciéndolo expresamente dicho llamado a la herencia sin aceptación previa de la herencia y como acto conservativo al amparo del artículo 999 del Código Civil. La Dirección General rechaza que el acto realizado por el heredero pueda ser calificado de mera administración o conservación de la herencia, concluyendo que ha implicado la aceptación tácita de la misma (lo que por cierto, le lleva a confirmar la calificación registral negativa, sin dar valor registral a esa aceptación tácita de la herencia que dice haberse producido). Pero, al margen del fondo de la decisión, lo cierto es que el acto realizado excedía de la simple elevación a público de un documento de adquisición y parece que lo condicionante de la existencia de aceptación tácita fue la cesión de derechos a un tercero, que se equipara a una dación en pago de bienes relictos.

En el caso de que el bien comprado en documento privado hubiera sido legado por el comprador a un legatario, la elevación a público deberán realizarla igualmente los herederos, quienes posteriormente entregarán el legado al legatario. Pero si el legatario tuviese la facultad de tomar posesión por sí mismo de lo legado, es argumentable que este pudiera realizar la elevación a público a favor del causante, como paso previo a su toma de posesión del legado, considerando que la autorización para tomar posesión del legado lleva implícita la de realizar los actos previos necesarios para ello, entre lo que estaría la elevación a público. Y todo ello sin perjuicio, en tal caso, de la necesaria intervención de los legitimarios pars bonorum del derecho común, pues se ha considerado que estos deben consentir la entrega o toma de posesión del legado, sin posibilidad de disposición en contra del causante.

La Resolución DGRN de 11 de julio de 2012 se refiere a una elevación a público de compraventa en que esta se realiza a favor del nombrado legatario de dicho bien en el testamento del comprador. Se asume que deben consentir esta elevación los herederos, dando valor de consentimiento a la expresión de una heredera en escritura pública de que «que el legado establecido a favor de su hermana política doña L. M. B. R. –M. L. M. B. R.– ha quedado sin efecto, al ser el bien donado ya propiedad de la legataria». En el caso, la legataria no estaba autorizada a tomar posesión por sí misma de lo legado.

La Resolución DGSJFP de 7 de febrero de 2020, que después veremos, se refiere a una escritura de elevación a público otorgada por el legatario del comprador, aunque exige el consentimiento de los herederos forzosos de la esposa del comprador, habiendo esta reconocido el carácter privativo del bien.

- La elevación a público por un albacea o contador partidor.

En principio, la elevación a público de un documento privado en que una de las partes haya fallecido corresponde a sus herederos. Cabe plantear si los albaceas o contadores partidores pueden tener en algún caso esta facultad, limitándonos al derecho común.

En cuanto a los albaceas, la facultad de elevación a público no se comprende dentro de las legales del albacea. Tampoco sería suficiente que el causante le atribuyese facultades de administración de la herencia. Debe recordarse que, aunque la elevación a público sea un pago, para que el pago sea válido debe realizarse por persona que tenga facultades para disponer de la cosa entregada en pago y capacidad para enajenarla (artículo 1060 del Código Civil). Sí podría hacerlo el albacea al que el testador hubiera conferido expresamente facultades dispositivas sobre los bienes objeto de la elevación a público, incluyéndose aquí el caso del albacea universal, aunque siempre con respeto al consentimiento de los legitimarios, según la doctrina de la DGRN al respecto

Lo mismo cabe decir del contador partidor (o albacea con facultad de partir). Aunque dentro de la partición se comprenda la liquidación de las deudas del causante, ello no se extiende, a mi entender, al pago efectivo, lo que excluye igualmente que un contador partidor pueda realizar la elevación a público de un documento privado de venta, salvo que el causante le haya atribuido expresamente facultades para ello, en los términos señalados.

Con todo, un sector doctrinal ha defendido que el contador partidor puede realizar adjudicaciones en pago de deudas si el adjudicatario es uno de los herederos. Si siguiésemos esa posición, sería defendible que un contador partidor pudiese elevar a público un contrato privado de venta en nombre del testador vendedor, cuando el comprador sea uno de los herederos.

Un caso particular puede ser el de que el testador haya legado al comprador en documento privado el mismo bien vendido, pues al margen de los efectos que dicho legado tenga, se entiende dentro de las facultades del contador partidor la entrega de legados. Con todo, quizás deban distinguirse dos supuestos:

- Cuando el testamento en que se contiene el legado es anterior al documento privado de venta a favor del legatario. En tal supuesto, y sin entrar ahora en cuestiones de fehaciencia de la fecha del documento privado, parece que el acto de enajenación que la venta implica, aunque sea sin entrega de la posesión, habrá revocado el legado ex artículo 869 del Código Civil.

No obstante, esta hipótesis nos plantea la aplicación al caso del artículo 878 II del Código Civil, conforme al cual:

"Si la cosa legada era propia del legatario a la fecha del testamento, no vale el legado, aunque después haya sido enajenada.

Si el legatario la hubiese adquirido por título lucrativo después de aquella fecha, nada podrá pedir por ello; mas, si la adquisición se hubiese hecho por título oneroso, podrá pedir al heredero que le indemnice de lo que haya dado por adquirirla".

La posible contradicción entre ambas normas ha sido destacada por la doctrina. Sin entrar en detalle en la cuestión, considero que no sería lógico ni adecuado a la presunta voluntad del causante, considerar que en esta hipótesis, en que el propio testador vende la cosa legada al legatario, ha sido la voluntad de este que el referido legatario-comprador pudiese reclamar de los herederos el precio pagado.

En todo caso, desde la perspectiva que aquí tratamos, considero que el contador partidor carecerá de facultades para elevar a público el documento privado de venta, pues el legado será ineficaz por revocación tácita, y le existencia del legado era lo que justificaría dicha actuación del contador.

- Cuando el testamento en que se contiene el legado es posterior al documento privado de venta. En tal caso, podríamos estar ante un legado de cosa debida al legatario o de cosa propia de este. 

La distinción entre las dos hipótesis dependerá de que la propiedad de la cosa se hubiera transmitido mediante tradición válida, que no será la instrumental, al legatario al tiempo de hacerse el testamento.

- Si se entiende como legado de cosa debida al legatario, lo que se producirá cuando la cosa no se hubiese entregado en vida del vendedor al comprador, debemos tener en cuenta el artículo 873 del Código Civil, conforme al cual: 

"El legado hecho a un acreedor no se imputará en pago de su crédito, a no ser que el testador lo declare expresamente.

En este caso, el acreedor tendrá derecho a cobrar el exceso del crédito o del legado".

Pero esta norma, que debe entenderse como presuntiva de la voluntad del causante, no creo que deba sea aplicado al caso en que se lega un bien que se hubiera vendido previamente al legatario, pues conduciría a un resultado que parece extraño a la voluntad del testador, pues acumularía al deber de elevar a público lo vendido, la atribución resultante del legado de cosa cierta, quizás como de cosa ajena y deber de entregar su valor. Todo ello, ya digo, que parece extraño a la voluntad del testador.

A mi entender, en este supuesto, el contador partidor podría realizar la elevación a público del documento privado de venta que tuviera por objeto el bien legado.

- Si la propiedad de la cosa vendida ya se hubiera transferido al legatario cuando se otorga el testamento, por existir en venta en documento privado y entrega. En tal caso, se trataría de un legado de cosa propia del legatario, en principio sin efecto (artículo 866 y 878 del Código Civil).

En este caso, sería argumentable que, siendo ineficaz el legado, el contador partidor no pudiese realizar la elevación a público. Aunque quizás también es razonable entender que, tal actuación del testador, implica la voluntad del mismo de que la cosa se entregue al legatario y que dicha entrega pudiese comprenderse dentro de las facultades particionales del contador partidor, aunque es dudoso.

La Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2012 contempla un supuesto de contrato privado de compraventa otorgado por unos cónyuges como vendedores y cuya elevación a público, tras el fallecimiento de uno de los cónyuges, se intenta por el supérstite, argumentando que el bien, a pesar de constar inscrito como ganancial, era en realidad de su propiedad privativa. Posteriormente, fallece el cónyuge supérstite bajo un testamento en que ordena a sus hijos y herederos, que también eran los del cónyuge premuerto, la elevación a público de dicho documento de venta y, para el caso de que se negasen, lega al comprador en documento privado los derechos que en el bien ostentaba su cónyuge, quedando reducido el derecho de los hijos, en tal caso, a su legítima, nombrando un contador partidor dicho cónyuge supérstite. El contador partidor otorga escritura de entrega de legado al comprador, sin que conste el consentimiento de los herederos. Se invoca el régimen particular del legado de cosa propia del heredero o legatario de los artículos 863 y 864 del Código Civil. La Dirección General confirma la calificación negativa, por falta de consentimiento de los herederos de la esposa, y, en último término, como legitimarios de la misma.

- El caso de los apoderados o representantes voluntarios.

Un caso particular lo constituye la actuación de un apoderado de la parte que eleva a público.

Podría sostenerse que un apoderado con facultades suficientes para otorgar en escritura pública el negocio que se ha documentado previamente en forma privada podría elevar este a público. Sin embargo, existen opiniones que cuestionan que, si el negocio privado elevado a escritura pública es de fecha anterior al propio poder, no puede entenderse comprendida en el contenido normal de las facultades conferidas su elevación a público, salvo que expresamente se incluyan tales facultades de elevación a público o ratificación de actos posteriores al mismo poder. Esta cuestión presenta similitudes a la que se plantea en relación al poder para ratificar actos anteriores al propio poder (a la que me he referido en la siguiente entrada del blog: La ratificación ...). Cabe recordad que la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1997 admite la eficacia para ratificar un acto anterior al poder siempre que el acto ratificado se comprenda dentro del ámbito de facultades del apoderado.

Si lo que sucede es que el documento privado ha sido otorgado por medio de apoderado, su elevación a público podrá realizarse tanto por el propio apoderado, siempre que su representación siga vigente y así se acredite, o por las propias partes. Si el poder se hubiese extinguido por cualquier causa al tiempo de la elevación a público, no podría el apoderado intervenir en esta.

Esta cuestión se ha planteado específicamente ante el supuesto del fallecimiento del poderdante, declarando tanto la DGRN como el Tribunal Supremo que, extinguido el poder, no puede el apoderado realizar la elevación a público, sin que sea argumento en contra el artículo 1718.2 del Código Civil ("El mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato, y responde de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, se ocasionen al mandante. Debe también acabar el negocio que ya estuviese comenzado al morir el mandante, si hubiere peligro en la tardanza).

La Resolución DGRN de 13 de enero de 1999 analiza la elevación a público de un documento privado de compraventa por apoderado. Según la calificación registral, "De ninguna de las facultades transcritas y concedidas al apoderado se deduce que éste pueda imputar la autoría de una fotocopia de un escrito o documento a su poderdante". La DGRN revoca el defecto, declarando: "Los defectos b), c) y d) se plantean la cuestión de si el apoderado puede imputar a su poderdante la autoría de un documento privado anterior o alterar el mismo. Teniendo, en el presente supuesto, el apoderado, facultades para administrar bienes muebles o inmuebles, ejercitar y cumplir toda clase de derechos y obligaciones... reconocer... cualesquiera deudas y créditos... y disponer, enajenar, gravar, adquirir y contratar, activa o pasivamente, respecto de toda clase de bienes muebles e inmuebles, hay que concluir que las facultades expresadas anteriormente puede ejercitarlas el poderdante, y, por la misma razón puede imputarle o ratificar un documento privado anterior o alterar el mismo".

Si el contrato privado que se eleva a público tiene carácter dispositivo, un poder para realizar actos de administración no sería suficiente, a mi entender, para su elevación a público.

La Resolución DGRN de 25 de octubre de 2016 declara: "en el caso del presente recurso el poder se confiere para elevar a público y ratificar un documento privado de compraventa previamente suscrito por el comprador y el banco vendedor. De este modo, y aunque con el otorgamiento de la escritura las partes están prestando nuevo consentimiento, debe tenerse en cuenta que la elevación a público de un documento privado implica, en sentido técnico, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 1279 del Código Civil, dar forma pública a un negocio preexistente mediante el otorgamiento de una escritura que debe recoger el negocio tal y como aparece estructurado en el documento privado. Esta Dirección General no ha dudado en calificar de acto debido la elevación a público de documentos privados de compraventa. Así, en Resolución de 1 de junio de 2012 se expresa que «es fundamental insistir en la diferenciación entre acto debido y acto de enajenación. El acto debido parte de la existencia previa de un acto de enajenación o disposición, razón por la cual él mismo, como acto debido no implica acto dispositivo, sino de mero reconocimiento conforme al artículo 1.224 del Código Civil y de obligado cumplimiento». Por lo demás, en el presente caso no se introduce modificación alguna respecto a lo acordado en su día por las partes y reflejado en el documento privado que se incorpora, por lo que la escritura tiene una naturaleza enteramente recognoscitiva o confesoria". En el caso se trataba de la elevación a público de un contrato privado de compraventa celebrado entre una entidad bancaria, como vendedora, y un particular, como comprador. El poder, que fue objeto de sustitución (siendo una de las cuestiones si cabía esta sustitución sin una facultad especial en tal sentido, a lo que se contesta afirmativamente, por considerar que no se trata la venta de un inmueble de un acto de comercio, siendo de aplicación las reglas del Código Civil al apoderamiento) se otorgaban facultades expresas para elevar a público el contrato en cuestión y el juicio de suficiencia del notario se refería expresamente al otorgamiento de la escritura de elevación a público. Por ello, es dudoso que de esta resolución resulte que un simple poder de administración, sin facultades dispositivas, faculte para una elevación a público de un contrato de carácter dispositivo. Debe recordarse, nuevamente, que para realizar un pago se requieren facultades para disponer del bien entregado (artículo 1160 del Código Civil).

En todo caso, el poder para elevar a público un documento privado deberá constar en documento público en aplicación de la legislación notarial, que exige que la representación se acredite fehacientemente al notario, y del artículo 1280.5 del Código Civil, conforme al cual deberán constar en documento público los poderes para otorgar actos que hayan de quedar recogidos en escritura pública. La autorización para tal elevación contenida en el propio documento privado no será suficiente para la justificación de la representación ante el notario.

Este documento público podrá ser tanto una escritura pública como una póliza intervenida notarialmente. Ambos son documentos públicos y con garantía suficiente de fehaciencia a través de la actuación notarial.

Un caso particular, y que no es excepcional en la práctica, sería el de la hipoteca. Puede suceder que, en una póliza intervenida notarialmente, se incluya el pacto de otorgar futura hipoteca del artículo 1862 del Código Civil, y aunque es discutible que estemos ante una verdadera elevación a público, sin duda el caso se asemeja. A mi entender, sería posible que una de las partes autorizase a la otra en la propia póliza intervenida para constituir la hipoteca en el futuro, aunque esta autorización debe ser expresa y no resultaría solo del pacto de obligarse a constituir hipoteca en el futuro. Y a esto no obstaría el que el artículo 17.1.VII de la Ley del Notariado excluya del ámbito de la póliza intervenida los negocios de carácter inmobiliario.

Respecto del juicio de suficiencia de la representación alegada que el notario autorizante de la escritura de elevación a público debe emitir es de citar la Resolución DGRN de 15 de diciembre de 2015. En una escritura de elevación a público de un documento privado de cesión de deuda la Dirección General confirma la calificación registral negativa basada en la falta de congruencia formal del juicio de suficiencia. Dice la resolución: "En el presente caso, sin embargo, el notario emite su juicio de suficiencia utilizando una formula inconcreta («suficiente para otorgar la presente escritura», escritura que por lo demás no califica limitándose a designarla en el encabezamiento como de «elevación a público de documento privado»). Dado que existen dos actos distintos, uno el contrato propiamente dicho de cesión y otro de elevación a documento público de tal contrato, debería el notario fundamentar con claridad el juicio de suficiencia emitido". Este argumento me resulta de muy difícil comprensión. Sin entrar en cuestiones más generales, como la precisión exigible al juicio notarial de suficiencia, no alcanzo a comprender que se diga que en una elevación a público de documento privado existen dos negocios sobre los que el notario debiera emitir un juicio de suficiencia particular para cada uno. Porque parece que el sentido último de todo ello es exigir un juicio de suficiencia no en relación solo a la genérica elevación a público del documento privado, sino uno específico y adicional sobre el acto de cesión en pago de deuda que el documento privado recogía. La probable justificación de esta criticable resolución debe estar en las particulares circunstancias del caso, en que constaba la existencia de una revocación del poder entre el otorgamiento del documento privado y su elevación a público, aunque esto no fue considerado defecto por la calificación registral, por considerar el registrador, de conformidad con la doctrina de la Dirección General, que no podía cuestionar la buena fe del adquirente, a pesar de lo cual el funcionario calificante expresó que, consultado por él el registro mercantil (el poderdante era una sociedad y el poder se hallaba inscrito en dicho registro), no resultaba de la inscripción en el registro mercantil facultades suficientes en el apoderado para la cesión en pago (y no entro ahora en si este modo de actuar registral es o no correcto, que no lo es, por haberme explayado ya sobre ello en otras entradas del blog).

- ¿Cabría apreciar la existencia de auto-contrato en la elevación a público de un contrato privado? 

Cabría cuestionar que la elevación a público de un documento privado generase un potencial conflicto de interés que exigiese la expresa dispensa del apoderado (o la intervención de un defensor judicial, cuando se trate de un representante legal).

Centrándonos ahora en el caso del apoderado voluntario, cabría argumentar que, dado que la fuente principal del potencial conflicto, el precio, asumiendo que se trata de un contrato de compraventa, viene determinado en el documento que se eleva a público, y no es determinado por el apoderado, ello por sí mismo elimina el potencial conflicto de interés entre las partes y excluye la necesidad de que un apoderado, que interviene en representación de ambas partes, o en nombre propio y de una de ellas, esté expresamente dispensado de la prohibición de auto-contratar. Cuestión distinta podría ser que, al tiempo del documento privado el precio hubiera quedado aplazado y en la escritura de elevación a público se recogiesen previsiones al respecto (o se modificase el contrato privado en otra forma).

La Resolución del TSJ de Cataluña de 18 de marzo de 2002, en un recurso gubernativo contra una calificación registral, analiza este supuesto. En el caso, se eleva a público un documento privado de compra. En el documento privado firman las dos partes (vendedora y comprador, que eran cónyuges). La elevación a público la realiza solo la parte compradora (la esposa), utilizando un poder conferido a su favor por el vendedor (el esposo), pero sin facultades para autocontratar, considerando el TSJ, confirmando la calificación registral negativa, que ello impide la inscripción de la elevación a público. Dice la resolución: "Obviamente nos encontramos en momentos negociales distintosde una parte está el contrato de compraventa, formalizado en documento privado, en el que no se da la figura de la auto contratación porque en el mismo se expresan dos voluntades distintas e independientesde otro lado está la elevación a público del anterior documento y ahí existe una sola voluntad expresada, de modo que es en ese momento cuando se puede incidir en la figura de la autocontratación, según refleja una larga y consolidada doctrina de la Dirección General de los Registros y el Notariado. En este último momento negocial, distinto e independiente del primero, se trata de cambiar uno de los elementos del contrato: la forma, elevando a público lo que antes era privado, con todas las consecuencias jurídicas inherentes a tal modificación. Deben darse aquí, pues, igualmente que en el momento anterior, las dos voluntades, que pueden ser contrapuestas. Cuatro circunstancias del caso concreto abonan la anterior conclusión: Primera, que el documento privado expresa claramente que: " a requerimiento de la Sra. Prim, el Sr. Catalá deberá comparecer ante notario a fin de otorgar la escritura de compraventa ". Segunda, que el Poder expresa la facultad de ratificar y elevar a escritura pública los documentos privados en los que se formalicen " alguna de las operaciones señaladas ", siendo el documento privado de fecha muy anterior al Poder. Tercera, que dicho Poder no contiene prevención alguna en orden a que las facultades transferidas al apoderado puedan ser ejercitadas aunque se incida en la figura de la autocontratación. Y cuarta, que el evento presenta también muchas dudas cuando la propia parte recurrente afirma que: "durante este verano, por desavenencias familiares, mi representada y su marido se separaron...".

- ¿Debe el notario controlar la representación alegada en el documento privado que se eleva a público?

Se ha planteado si, dentro del control de legalidad que el notario debe efectuar del documento privado que se eleva a público, se comprende el de la representación en que actuó alguna de las partes en el documento privado que se eleva a público. No se trata aquí de la intervención mediante representante en la propia escritura de elevación a público de documento privado, en que se aplicarán las reglas generales, sino de la representación que se alegó en el propio documento privado.

A mi entender, lo único relevante para el otorgamiento de la escritura pública es la representación que se justifique ante el notario al tiempo de elevar a público el contrato privado, no siendo necesario que el notario compruebe la representación alegada el propio documento privado, la cual, además, de no existir realmente, no impediría la elevación a público por las partes.

Nada debe oponerse a la elevación a público por el interesado, o por quien le represente adecuadamente, de contratos privados celebrados en su nombre por persona sin representación alguna o suficiente o por mandatario verbal, pues la propia elevación a público implicaría la ratificación del contrato privado inicial, y desde esa perspectiva carece de sentido el control por el notario de la representación alegada en dicho contrato privado.

Otra tesis es la que parece sostener José María Navarro Viñuales (Revista La Notaría. Número 57-58. Septiembre 2008), al menos en el caso particular que analiza, para quien: "Si la persona que firmó el documento privado actuó en virtud de un poder, también ha de presentarse la copia autorizada del mismo, en orden a cotejar que las facultades representativas son suficientes para firmar el contrato privado de compraventa de vivienda. Esto es, no basta con que quien eleva a público tenga facultades suficientes; también debía tenerlas quien firmó el documento privado en representación de la sociedad. Basta que el poder estuviera en vigor al tiempo de otorgarse el documento privado o ha de mantenerse en vigor al tiempo de la elevación a público? Si no hay fecha fehaciente en el documento privado, el poder ha de continuar en vigor al tiempo del otorgamiento de la escritura de elevación a público. El juicio de suficiencia en materia de poderes, por tanto, ha de referirse tanto a los de quien firmó el documento privado, como a quien firma la escritura de elevación a público del mismo".

El mismo autor afirma que: "Ha de comparecer ante notario no solo quien eleva a público el documento privado de compraventa, sino también la persona que firmó éste en representación de la sociedad, en orden a confesar la firma como propia". Sin embargo, considera el autor que el caso de elevación a público por una sociedad representada por su administrador es diverso, pues, dice, "lo cierto es que el administrador (a diferencia del apoderado en el supuesto anterior) tiene facultades para vender inmuebles de la sociedad promotora. De modo que, en su actuación ante el notario, puede, en representación de la sociedad, no solo elevar a público el documento privado sino incluso ratificarlo en el supuesto de que no estuviere válidamente otorgado por parte de la sociedad". Con ello parece que su opinión se limita al caso que plantea, en que la elevación a público la realiza un apoderado con facultades solo para "elevar a público los contratos privados de una determinada sociedad", y no se aplicaría cuando es el propio interesado, o su representante legal, orgánico o voluntario, con facultades suficientes para vender, el que realiza esa elevación. En realidad se tratará de determinar el ámbito de facultades de un apoderado que tenga facultades solo para "elevar a público contratos privados" de una entidad, suponiendo que el propio poder no especifique qué requisitos precisa para actuar dicha clase de apoderados, lo que no es infrecuente.

En la Resolución DGRN de 9 de mayo de 1988 se resuelve sobre la inscripción de una elevación a público de un documento privado de compraventa, otorgada la elevación por un apoderado de los herederos de los vendedores. El documento privado que se elevaba a público había sido otorgado por un mandatario verbal de los vendedores. La calificación registral exigía la aportación de la escritura de poder de quien intervino en nombre de los causantes en el documento privado, argumentando que el documento privado que se elevaba a público no constaba firmado por los causantes, en contra de lo que exige el artículo 20 IV de la Ley Hipotecaria, considerando que lo que procedía era la previa inscripción a favor de los herederos y la transmisión por estos del bien. En contra se invocaba que bastaba con la ratificación de la operación por los herederos de los titulares registrales. La Dirección General revoca la calificación registral, afirmando que "si quienes por los herederos otorgaron la escritura de reconocimiento y elevación a escritura pública del documento privado de venta tenían poder vigente suficiente al efecto, y si se acredita debidamente por el título de la sucesión hereditaria que los representados eran los únicos herederos de los titulares registrales del bien sobre el que recayeron los actos de segregación y venta solemnemente reconocidos -cuestiones una y otra que no se plantean en el presente recurso- es indudable que sin necesidad de una previa inscripción de la adjudicación patrimonial relativa al bien concreto, procede la inscripción de los actos modificativos o traslativos reconocidos". Como veremos, esta posición ha sido la seguida por la Dirección General, con base en el carácter no puramente recognoscitivo que puede tener la escritura de elevación a publico.

- La elevación a público por representantes legales. 

a) El Tutor. 

Los requisitos para que el tutor eleve a público un contrato privado, y particularmente la necesidad o no de autorización judicial para ello, dependerán en última instancia del contenido y clase del acto que contiene dicho documento privado. Respecto de para qué actos requiere el tutor autorización judicial me remito a la siguiente entrada del blog: "Actos para los que el tutor precisa autorización judicial ...".

Aquí me voy a centrar en el caso de un contrato privado de compraventa de inmueble.

En cuanto a si el tutor necesita autorización judicial para la elevación a público de un contrato de venta, se vincula con la naturaleza del pago. Si no entendemos en pago como un acto dispositivo ni de enajenación, no encajará en los supuestos del artículo 271.2 del Código Civil.

La Resolución DGRN de 9 de enero de 2004, que analiza un caso de compraventa de un bien del tutelado por la tutora, considerándola prohibida por contradecir el 1459.1, declara que la única fecha a tener en cuenta para aplicar el artículo 1459.1 Código Civil es la del otorgamiento de la escritura pública, momento en la que la vendedora estaba incapacitada, rechazando estimar como fecha la del previo documento privado, aun cuanto en dicho momento no había sido aún incapacitada la vendedora. En el caso el documento privado tenía fecha fehaciente anterior a la incapacitación, al constar liquidado fiscalmente. También debe tenerse en cuenta que el documento privado de venta aplazaba una cantidad del precio, que en la escritura de elevación a público se confesaba recibida. Y, como se resalta en la resolución, en el documento privado se expresó que la vendedora (Doña Adela) actuaba asistida por sus padres y hermanos, debido al "delicado estado de salud en que se encuentra", habiendo sido incapacitada poco después, lo que quizás introdujo dudas sobre su verdadero estado mental al tiempo del otorgamiento del documento privado. Dice la DGRN:

"desde el punto de vista del Registro de la Propiedad sólo puede considerarse como fecha en la que se produjo el negocio cuya inscripción se pretende la del documento público. En tal fecha la vendedora había sido declarada incapaz y, por tanto, la compra por la tutora incurre en la prohibición del artículo 1459, 1 del Código Civil. Todo lo cual ha de entenderse sin perjuicio de que, en instancia judicial, pueda acreditarse la validez y exactitud del negocio contenido en el documento privado".

Al margen de la posible aplicación al caso de la doctrina del acto debido, que después veremos, es cuestionable la de la prohibición del artículo 1459.1, coincidente con la del artículo 221.3 del Código Civil, cuando en el momento del otorgamiento del contrato privado el comprador no era el tutor del vendedor, cuestión que salva la DGRN con el argumento de que, a efectos registrales, el único momento a tener en cuenta es el del otorgamiento de la escritura (aunque la redacción de la resolución deja entrever que posiblemente influyeron en la decisión las circunstancias del caso).

La Resolución DGRN de 2 de junio de 2010 analizó el supuesto de una elevación a público de un documento privado de venta otorgado por el causante del tutelado, elevado a público por sus herederos, entre los que se encontraba el sujeto a tutela, siendo la compradora la misma tutora que intervino en la escritura de elevación a público en nombre del tutelado-heredero, haciéndolo dicha tutora, además, en nombre propio como parte compradora. No se entra por la DGRN en la cuestión de la necesidad de autorización judicial para la enajenación ni en el incumplimiento de la prohibición del artículo 1459.1, por no haber sido planteadas por la calificación registral, aunque, la DGRN alude a ellas. A mi entender, la aplicación de dicho artículo 1459.1 o de su equivalente 221.3, es dudosa, pues la venta no la realizó el tutor ni el tutelado, sino el causante de éste. Pero sí confirma la DGRN el defecto apreciado por la calificación registral, relativo a la existencia de un conflicto de intereses entre tutelada y tutor en dicha elevación a público, destacando la DGRN que en el documento privado había quedado aplazada la mayor parte del precio, el cual se daba por recibido por confesión en la escritura pública.

La Resolución DGRN de 1 de junio de 2012 consideró innecesaria (con el matiz que después se verá sobre la aceptación de la herencia) la autorización judicial para que el tutor de un heredero eleve a público un documento privado otorgado por el causante del tutelado como vendedor. En el caso, unos cónyuges habían vendido en documento privado y, tras el fallecimiento del esposo, comparecen para elevar a público el documento de compraventa, la viuda, y los dos hijos del cónyuge fallecido, además del comprador, resultando que uno de dichos hijos se hallaba incapacitado, siendo representado por su hermano, quien era su tutor. La DGRN rechaza dos de los defectos apreciados por la calificación registral.

En particular, considera aquí la DGRN que no es necesaria la autorización judicial del apartado 2 del artículo 271 del Código Civil para la elevación a público de un documento privado de venta otorgado por el causante, pues la elevación a público de una previa venta no se considera un acto de enajenación. La DGRN distingue entre acto debido y acto de enajenación, lo que se relaciona, a mi entender, con la naturaleza no dispositiva del pago. 

Sin embargo, debe recordarse que el artículo 1160 del Código Civil exige para que el pago que consista en entregar cosa determinada sea válido que el solvens tenga la libre disposición de la cosa debida y capacidad para enajenarla, lo que sin duda hace argumentable la materia. Todo esto asumido que estamos hablando, bien de contratos otorgados por el causante del tutelado, bien de contratos celebrados por el tutelado antes de su sujeción a la tutela, lo que a su vez plantea la cuestión de la fehaciencia de la fecha del documento privado, en relación a su otorgamiento antes de la modificación judicial de la capacidad del otorgante, aunque parece que el tratamiento de ambos supuestos no es idéntico, como se dirá.

Argumenta la DGRN:

"La autorización judicial del apartado 2 del artículo 271 del Código Civil no es necesaria en este caso atendiendo a lo razonado anteriormente, pues no se trata de un acto de enajenación de inmuebles que pertenezcan al incapacitado, sino de la ratificación de un contrato privado otorgado por escrito por el causante y firmado por él, que excluye precisamente la integración del bien en la herencia y permita que se inscriba directamente a favor del comprador. En este punto es fundamental insistir en la diferenciación entre acto debido y acto de enajenación. El acto debido parte de la existencia previa de un acto de enajenación o disposición, razón por la cual él mismo, como acto debido no implica acto dispositivo, sino de mero reconocimiento conforme al artículo 1.224 del Código Civil y de obligado cumplimiento para la tutora conforme al artículo 1.279 del propio Código en relación con el artículo 20.4.º de la Ley Hipotecaria. Se trata, además, de una cuestión ya resuelta desde antiguo por este Centro Directivo, incluso antes de la reforma hipotecaria de 1909, en la Resolución de 11 de julio de 1905 en que permitió la inscripción del contrato privado al otorgar la escritura «los herederos de la vendedora, y en su nombre el padre y representante legal de los mismos», que con ello «no han hecho más que cumplir una obligación de su consorte, sin que para ello fuera preciso el requisito de la autorización judicial, puesto que no se trataba de bienes pertenecientes a los menores.» Y ya con posterioridad a dicha reforma, la Resolución de 14 de julio de 1925 dice que «en este recurso gubernativo nadie pone en duda la autenticidad del documento privado, escrito todo y firmado de puño y letra del prestamista, que acredita el pago del préstamo y la liberación de los derechos, y cuya fecha frente a terceros ha de computarse desde la muerte del firmante, ni tampoco se niega que los causahabientes de este último se hallan obligados a prestar su consentimiento… y como este deber ha de ser cumplido por los herederos, de igual que tendrían que eliminar del inventario los libros prestados al de cujus o devolver los objetos depositados en sus locales, no cabe asimilar el caso actual al de renuncia o enajenación de bienes inmuebles, sobre los que el padre o la madre tuviesen el usufructo o la administración, ni aplicar el artículo 164 del Código Civil». En definitiva, lo que hace la tutora en este caso no es enajenar un bien inmueble del incapacitado sino cumplir con la obligación de elevar a público un contrato privado que consta por escrito y firmado por el causante junto con los demás interesados, para lo cual tiene facultades suficientes como tutora. La elevación a público de un contrato privado realizado por el causante podría representar un obstáculo para la inscripción cuando no intervinieran todos los interesados o del propio título sucesorio resultaran llamamientos a favor de otros interesados, pero no en el presente supuesto en que se ha aportado el título sucesorio completo y se ha cumplido con lo que establece el artículo 20.4.º de la Ley Hipotecaria. Todo ello dejando a salvo las normas de los Impuestos de Sucesiones y Donaciones y de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que no corresponde enjuiciar a este Centro Directivo, pero quedando salvaguardados los intereses de la hacienda pública con la presentación del documento en la oficina liquidadora correspondiente conforme al artículo 254 de la Ley Hipotecaria y con la correspondiente nota marginal de afección fiscal, ya se trate de acto sujeto, no sujeto o exento, según los supuestos".

En este caso no se exige por la DGRN acreditación de tener el documento privado elevado a público fecha fehaciente, ni siquiera la de haber sido firmado efectivamente por el causante, bastando que el documento exista, esté supuestamente firmado por el causante y sea elevado a público por los interesados como herederos del firmante.

Pero afirmar que la elevación a público por el tutor no precise autorización judicial por no ser un acto de enajenación o dispositivo, no equivale a considerar que puede realizarlo un representante legal (o voluntario, para el caso, pues la incapacitación no siempre supone la extinción del poder), con simples facultades de administración. La Resolución DGRN de 15 de julio de 2003 rechaza que tenga facultades para elevar a público un documento privado de compraventa un administrador designado judicialmente con facultades para la guarda y la administración de bienes del incapaz. En el caso el documento privado había sido otorgado, como vendedor por persona posteriormente incapacitada, afirmando la Dirección General: "... desde le punto de vista del Registro de la Propiedad, sólo puede considerarse como fecha en la que se produjo el negocio cuya inscripción se pretende, la del documento público. En tal fecha, el vendedor había sido ya declarado incapaz y, por tanto, no puede acceder al Registro el acto traslativo del dominio por medio de un documento en el que éste aparece representado por alguien con exclusivas facultades de administración". 

La elevación a público no precisa, teóricamente, la existencia de un documento privado de venta, siendo posible la elevación a público de un previo contrato verbal. Sin embargo, es dudoso que la doctrina de la Resolución citada de 1 de junio de 2012 fuera aplicable a la elevación a público de un contrato verbal de venta otorgado por el causante del tutelado. La misma resolución destaca el que se trata de "un contrato escrito firmado por el causante".

Sí considera necesaria esta Resolución DGRN de 1 de junio de 2012 la autorización judicial del artículo 271.4 para la aceptación de la herencia previa a la elevación a público de la venta otorgada por el causante, al ser tácita y no realizarse a beneficio de inventario, aunque afirma el Centro Directivo que sería suficiente para la subsanación con la simple declaración del tutor de que se aceptó en tal sentido, como después veremos.

De las resoluciones tratadas resulta que se da un trato distinto al caso de elevación a público de un documento privado otorgado por la misma persona sujeta a tutela antes de la incapacitación, supuesto resuelto por la Resolución de 9 de enero de 2004, que no acude al argumento del acto debido (al margen de las peculiaridades del caso concreto antes apuntadas), del supuesto de la elevación a público un documento privado firmado por el causante del tutelado, en que la Resolución de 1 de junio de 2012 sí emplea dicho argumento. No obstante, conforme a la Resolución de 2 de junio de 2010, si la parte compradora en la elevación a público por los herederos del causante es la tutora de uno de dichos herederos, existe un conflicto de intereses que debe salvarse mediante intervención de un defensor judicial. Pero, si asumimos, de acuerdo con la doctrina de la Resolución de 1 de junio de 2012, que la venta la había realizado el causante y la elevación a público es un simple acto debido, puede ser cuestionable la apreciación del conflicto de intereses, aunque debe reconocerse que la DGRN hace recaer la cuestión sobre la confesión del pago del precio que se hizo en la escritura de elevación a público, materia que puede suponer un efectivo conflicto de interés entre las partes.

También cabe plantearse si, en el acto de elevación a público del documento privado, cabe apreciar un conflicto de interés entre representante legal y representado, que exija el nombramiento de un defensor judicial, cuando, a diferencia de los casos antes vistos, todos ellos se integran en la misma parte contractual. Piénsese, por ejemplo, en que la elevación a público lo es de un documento privado de venta otorgado por el causante y tanto el tutor como el tutelado son herederos del causante. O que el documento privado de venta lo otorgaron los padres en vida y se pretende su elevación a público tras el fallecimiento de uno de ellos, representando el padre superviviente a un heredero del fallecido. En principio, en tales casos, donde todos los intervinientes integran la misma parte contractual, no parece que exista conflicto sino comunidad de interés, aparte de la valoración que implica el ser un acto debido.

Otra cuestión a tener en cuenta es la de si cabe que, otorgado un documento privado de venta por un tutor, sin autorización judicial, este ser elevado a público por el tutelado, una vez extinguida la tutela. La cuestión está en el régimen de ineficacia que implique la falta de autorización judicial. La última jurisprudencia parece haber consagrado que no estamos ante un caso de nulidad absoluta, sino de anulabilidad. Ello implica que el acto de enajenación realizado por el tutor sin autorización judicial, puede ser ratificado por el tutelado, una vez extinguida la tutela, y consiguientemente este podrá elevar a público dicho contrato (me remito en cuanto al régimen de ineficacia derivado de la falta de autorización judicial a la siguiente entrada del blog: Actos del tutor que precisan autorización judicial).

Incluso, desde la misma perspectiva, parece que el propio tutor, vigente la tutela, podría elevar a público el contrato privado otorgado por el tutelado, una vez obtenida la autorización judicial para la enajenación.

Lo que sí parece que debe excluirse es que, transcurridos cuatro años desde el documento privado, asumiendo que este tiene fecha fehaciente, el propio tutor pudiera elevar a público el documento sin autorización judicial, pues la apreciación de la caducidad o prescripción de la acción de anulabilidad es cuestión que escapa al control notarial y registral y no debe ser tenida en cuenta en dichos ámbitos. Aparte de que el plazo de caducidad en este caso no cuenta desde el acto, sino desde la salida del tutelado de la tutela ex artículo 1301 del Código Civil.

Respecto de la elevación a público de un contrato en que el tutelado es el comprador, parece que no exigirá autorización judicial, al haber considerado la Dirección General que el tutor no la precisa para la representación del tutelado en la compra de bienes inmuebles (Resolución DGRN de 17 de enero de 2011). La cuestión es especialmente dudosa, no obstante, cuando la compra implique aplazamientos en el pago o financiación del pago del precio. 

Y aquí cabe recordar que el curador del incapacitado, como regla general, solo debe intervenir en aquellos actos para los que al tutor se exige autorización judicial (artículo 290 del Código Civil), con lo que se puede concluir que, salvo que otra cosa indique la sentencia que modifica la capacidad de la persona y la sujeta a curatela, la intervención de un curador no se precisa para la elevación a público de un contrato en que la persona sujeta a curatela interviene como comprador.

b) Los padres en ejercicio de la patria potestad.

Se pueden reproducir aquí las consideraciones hechas en relación con los tutores, aunque con precisiones como la de que los padres no precisarán autorización judicial para actos como la aceptación sin beneficio de inventario ni para tomar dinero a préstamo. Tampoco existe respecto de los padres la prohibición de que el tutor adquiera por el tutelado bienes a título oneroso o le transmita bienes por igual título, sin perjuicio de la necesidad de intervención de un defensor judicial cuando se aprecie un posible conflicto de interés.
 
- La elevación a público de un documento privado en el caso de cónyuges.

También puede plantear dudas el caso de la intervención de cónyuges en un acto de elevación a público de documento privado.

Desde la perspectiva de la parte vendedora o transmitente, la elevación a público de un documento privado que tenga por objeto la disposición de un bien ganancial exigirá el consentimiento de ambos cónyuges o autorización judicial supletoria ex artículo 1377 del Código Civil. Entiendo que debe rechazarse el argumento de que, por tratarse la elevación a público de un acto de administración, pudiera ser realizado por uno de los cónyuges ex artículo 1384 del Código Civil. Piénsese en un caso de un cónyuge comprador de un bien inmueble ganancial, que por tanto figura en el registro como titular del mismo (está a su nombre, en el sentido del artículo 1384 del Código Civil). Se otorga un documento privado de venta por ambos cónyuges y se pretende la elevación a público por uno solo de ellos, aquel a cuyo nombre aparece el bien. Esto es rechazable, pues la elevación a público, aunque se entienda como un pacto, exige capacidad para disponer del bien ex artículo 1160 del Código Civil, según lo dicho.

En el caso de que se trate de un cónyuge "comerciante" y el bien haya sido adquirido "con las resultas del comercio", la solución debe ser, a mi juicio, la misma, sobre la base de que la Dirección General ha rechazado que las normas el Código de Comercio sobre la enajenación de esos bienes por el cónyuge comerciante sean aplicables desde la perspectiva registral.

Pero desde la perspectiva de la parte compradora, debe tenerse en cuenta que un cónyuge puede adquirir por sí mismo para su sociedad de gananciales. Lo esencial aquí será que la escritura de elevación a público no altere los términos del documento privado inicial. Así, si en el documento privado inicial intervino un cónyuge casado en régimen de gananciales que adquirió el bien sin manifestación alguna, parece que dicho mismo cónyuge podrá elevar a público el negocio, bien sin manifestar nada sobre el carácter ganancial o privativo, bien manifestando adquirir para su sociedad de gananciales, lo que no equivale ni a una aportación a gananciales, que precisaría la aceptación del otro cónyuge, pues con ello no altera el contenido del negocio de modo esencial, sino que lo complementa, ni perjudica los derechos del otro cónyuge, sobre la base de que esta declaración de adquirir para la sociedad de gananciales la puede realizar unilateralmente el cónyuge comprador.

Pero otros supuestos si plantean dudas. Por ejemplo, si en el documento privado intervino un cónyuge casado en régimen de gananciales, bien manifestando adquirir para la sociedad de gananciales, bien sin manifestar nada, resulta dudoso que pueda el otro cónyuge elevar a público el contrato. Con ello, aunque no se alterase el carácter ganancial o privativo del bien, sí podría resultar alterada la titularidad, asumiendo la distinción entre titularidad y ganancialidad (lo que no deja de ser cuestión discutible). Podríamos, no obstante, plantearnos sí podría un cónyuge distinto del que intervino en el documento privado elevarlo a público declarando que con ello no se altera la titularidad derivada del negocio inicial de adquisición.

Iguales dudas plantearía el caso de que hubiesen intervenido en el documento privado ambos cónyuges casados en gananciales como compradores y se pretendiese la elevación a público por uno solo de ellos. No obstante, la Dirección General parece haber admitido esta posibilidad, aunque bien es cierto que en un caso en que existían posteriores actos traslativos entre los cónyuges que implicaban que el cónyuge que comparecía en la elevación a público era el titular final del bien (Resolución DGRN de 2 de junio de 1999, que ahora se verá).

La Resolución DGRN de 2 de junio de 1999 analiza un supuesto en que, en el documento privado, intervienen los dos cónyuges como compradores. Posteriormente, los cónyuges se divorcian y en el convenio regulador se acuerda que una vivienda, que era la vivienda familiar y para cuya adquisición se había otorgado un préstamo hipotecario, se adjudique a la esposa, en virtud de de un convenio entre los cónyuges de cesión del esposo a la esposa, a cambio de que esta asumiese el pago de la carga hipotecaria sobre el bien. Finalmente, se otorga la escritura de elevación a público por la entidad vendedora a favor de la esposa, quien declara adquirir para su patrimonio privativo. La Dirección General va a estimar el recurso, aunque, de modo algo confuso, alude a la imprecisa redacción de la escritura de elevación a público, en cuanto no reflejaba de modo completo los sucesivos negocios realizados, pero lo esencial es que parece admitir que la elevación a público a favor de la sociedad de gananciales la hubiese realizado uno solo de los cónyuges, al menos en el caso concreto y valorando, posiblemente, los ulteriores actos liquidatorios, afirmando que: "... de haberse limitado la escritura calificada a la simple pero correcta formalización de una compraventa preexistente realizada por el vendedor a favor de ambos cónyuges para su sociedad conyugal, dicha escrituraacompañada del posterior convenio liquidatario del caudal común, permitirían reflejar registralmente las dos transmisiones operadas y consiguientemente publicar la actual titularidad privativa de la recurrente sobre el bien cuestionado; es más, aun cuando dicha escritura de formalización sólo fuere otorgada por el vendedor y por uno solo de los cónyuges compradores permitiría, en unión del convenio liquidatorio, publicar ambas transmisiones, pues, no hay razón jurídica para que la falta de concurrencia a tal otorgamiento del otro cónyuge comprador impida tener por formalizado el negocio en aquéllos de sus efectos para cuya producción bastaba el consentimiento de los otorgantes concurrentes, y cuya subsistencia no quedaría afectada por la inexistencia o invalidez del consentimiento del contratante no concurrente, y esto es lo que ocurre ahora con el efecto adquisitivo que se opera en favor de la sociedad conyugal, por cuanto cualquiera de los cónyuges puede por sí solo adquirir bienes para su sociedad ganancial (confróntense los artículos 1.344, 1.347.3.o , 1.362.2 y 1.370 del Código Civil, y el principio de conservación de los negocios)".

La Resolución DGRN de 9 de abril de 2010 se refiere al caso siguiente: "En el presente recurso se ha de determinar si procede o no la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa de una finca urbana, concurriendo la circunstancia de que en el documento privado de compraventa figuran como compradores los esposos don M. G. J. y doña M. D. G., consignándose las circunstancias personales de ambos –nombre, apellidos, domicilio y D.N.I., pero sin expresión de su régimen económico-matrimonial–, y manifestándose en la estipulación primera del contrato, de forma expresa, que se vende la finca a favor de ambos, quienes la aceptan y compran, si bien en tal documento privado no consta la firma de la esposa, apareciendo consignada tan solo, por la parte compradora, la del esposo. En la escritura de elevación a público del documento privado el esposo, ahora recurrente, figura como único comprador y solicita que la finca se inscriba a su nombre con carácter privativo. En la escritura pública se invocan unas capitulaciones matrimoniales que no se acompañan, si bien aparece incorporada a la escritura certificación del Registro Civil en que consta la indicación al margen de la inscripción del matrimonio de su existencia, pero sin identificar cuál fue el concreto régimen convenido. Se aportan junto con la escritura calificada fotocopias de cierta documentación judicial relativa a procedimientos seguidos contra el constructor-vendedor, en cuya demanda inicial figuraban como actores los esposos don M. G. J. y doña M. D. G., –es decir, los mismos que figuran como compradores en el documento privado–, incluyendo un auto dictado en ejecución de sentencia, recaída en primera instancia y confirmada en apelación, de 4 de septiembre de 2007, por el que se condena al constructor a otorgar escritura de elevación a público del contrato privado de compraventa «con independencia de las relaciones entre el Sr. G. J. y la Sra. G., por la liquidación de sus bienes en común».

Aparte de cuestiones formales, la Dirección General hace diversas consideraciones sobre la coherencia entre el contenido del documento privado y la posterior elevación a público, que transcribo:

"del simple cotejo entre uno y otro se observa que resulta contradictorio el contenido del documento público presentado con el contrato privado protocolizado en el mismo. En el primero, se da por hecho que la compra fue efectuada sólo por el firmante del documento sin que se realice aclaración alguna de la razón por la que se excluye a quien en dicho momento era su cónyuge y que figuraba también como parte compradora. Esta contradicción es lo suficientemente relevante para que no pueda practicarse la inscripción solicitada. 

En efecto, en el caso que nos ocupa tres son las posibles causas de tal discordancia: 1.º que el documento privado se extendió por error y que no debió nunca figurar como parte compradora la que no firmó el documento; 2.º que no hubo tal error y que se pretende la novación del primitivo contrato, novación que al no haber sido ratificado ni expresa ni tácitamente por doña M. D. G. V. es inoponible a la misma; 3.º que la parte compradora estaba constituida por ambos cónyuges, actuando el marido en ejercicio de facultades conferidas en virtud de un mandato representativo en forma escrita o verbal, no acreditado, o en calidad de gestor de negocios ajenos, y que el silencio en la elevación a público de uno de ellos se debe a un error de este último documento y no del primero. En los dos primeros supuestos no basta una declaración unilateral por quien aparece como comprador para rectificar el supuesto error padecido, sino que también sería precisa la declaración expresa en tal sentido, aclaratorio de la contradicción, de la parte vendedora, además del consentimiento de los dos compradores iniciales y no sólo de uno de ellos (cfr. artículos 1261.1.º y 1224 del Código Civil). En cuanto a la posibilidad de la existencia de un mandato representativo o una gestión de negocios ajenos, genera una situación de pendencia que sólo devendría firme bien por la ratificación del representado, bien por la revocación de la otra parte contratante (cfr. artículos 1259, 1727 y 1829 del Código Civil), ninguna de cuyas hipótesis se ha producido".

No obsta a esta necesidad de intervención del cónyuge, a pesar de que este no firmó el contrato privado, el que se llegase a acreditar que el régimen de los cónyuges al tiempo del documento privado era el de separación de bienes (lo que no se produjo en el caso), argumentando la Dirección General que "no puede desvirtuar los fundamentos anteriores la afirmación de que rige entre los esposos el régimen económico de absoluta separación de bienes entre los cónyuges, ni tampoco la declaración de que el bien se adquiere con carácter privativo para el patrimonio del esposo, dado que no está acreditada fehacientemente la privativitad del precio pagado en la compraventa, que podría haber tenido un origen ganancial (cfr. artículos 1361 del Código Civil y 95.2 del Reglamento Hipotecario)". 

Aunque aquí la Dirección General imagina un caso de capitulaciones matrimoniales post nupciales en que se sustituya el régimen de gananciales por el de separación de bienes, en realidad, aunque el régimen de separación de bienes hubiese sido el originario del matrimonio, tampoco parece que bastase la manifestación del marido en la escritura de elevación a público de existir un error en el documento privado y haber adquirido para su propio patrimonio, pues con ello seguiría existiendo una contradicción entre el documento privado y la escritura de elevación a público. Incluso aunque, en hipótesis, un cónyuge casado en separación de bienes pudiese acreditar fehacientemente que el dinero empleado en la adquisición fue de su exclusiva propiedad, si en el documento privado figuran como adquirentes ambos, ello no implica necesariamente que el cónyuge que no aportó dinero no ha adquirido, pues la cuestión de si el carácter del bien se determina por el título de adquisición o por la naturaleza de la contraprestación no es pacífica y no debería resolverse sin intervención de las partes, aunque la resolución sí parece entenderlo así, con cita del artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario (respecto a esta cuestión me remito a la siguiente entrada del blog: El régimen de separación de bienes ...).

La Resolución DGRN de 16 de julio de 2011 se refiere a un supuesto en que en el contrato privado el comprador declaró estar casado, sin expresar el nombre de la esposa, y en la escritura de elevación a público interviene como parte compradora quien afirma ser el cónyuge de dicho comprador y hallase separada legalmente del mismo, manifestando, sin justificarlo, que la vivienda adquirida se había incluido en la liquidación de gananciales efectuada judicialmente, adjudicándose a la misma. La Dirección General confirma la calificación registral negativa, por dos razones: 

- La primera formal, basada en la no acreditación del matrimonio al tiempo del contrato privado ni la existencia del auto judicial de adjudicación.

- La segunda por considerar que, en todo caso, el contrato privado de compraventa debía ser elevado a público por quien intervino en el como comprador o sus herederos. Esto significa que, aun salvados los defectos formales indicados y acreditado que quien interviene en la escritura de elevación a público era el cónyuge del comprador en documento privado a la fecha de este y se le adjudicó con posterioridad la vivienda en procedimiento judicial, la elevación a público por la esposa que no intervino en el documento privado de compra no sería posible. Dice, en cuanto a esto, la Dirección General:

"... además será preciso que la elevación a público del documento privado por el que se compró para la sociedad de gananciales sea otorgado –o ratificado– por quien prestó su consentimiento en aquél o, en caso de fallecimiento, por sus herederos testamentarios o abintestato".

Sin embargo, esta resolución ha sido anulada por la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Badajoz de 20 de septiembre de 2012.

La elevación a público de un documento privado, particularmente de compraventa, también plantea cuestiones en relación con la propia calificación del bien como ganancial y privativo. Estas dudas pueden surgir bien cuando se formaliza el documento privado antes del nacimiento de la sociedad de gananciales y se eleva a público ya vigente la sociedad y, a la inversa, si el documento privado de compra se  otorga durante la vigencia de la sociedad de gananciales, pero se eleva a público tras su disolución y por uno solo de los cónyuges (me remito en cuanto a esto y para mayor detalle a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos 1 ...").

En el caso de la Resolución DGRN de 31 de marzo de 2010 el comprador constaba como divorciado en el documento privado y como casado en gananciales al tiempo de la elevación a público. En la escritura se expresaba que los cónyuges adquirían para su sociedad de gananciales, al amparo del artículo 1355 del Código Civil. La Dirección General parte de que el bien comprado a plazos antes del matrimonio es privativo, ex artículo 1357 del Código Civil, aunque la tradición no se produzca hasta después de la vigencia de la sociedad de gananciales, admitiendo, sin embargo, la eficacia del pacto de atribución de ganancialidad del artículo 1355 del Código Civil. 

La Resolución DGSJFP de 7 de febrero de 2020 resuelve un caso de elevación a público de documento privado de compraventa otorgado, como comprador, exclusivamente por el esposo, siendo vendedor una entidad pública de vivienda. En el momento del otorgamiento del documento privado el comprador se hallaba casado en régimen de gananciales con una segunda esposa. Con posterioridad al otorgamiento del documento privado, los cónyuges pactan el régimen de separación de bienes en escritura de capitulaciones. El esposo otorga un testamento en que lega el referido bien como mejora a una de sus hijas, declarando que ha sido esta hija la que ha realizado los pagos del precio del bien hasta la fecha y que los seguirá realizando en el futuro. El mismo día en que se otorga dicho testamento, la esposa otorga una escritura pública de renuncia en la que «reconoce que no aportó cantidad alguna a los pagos realizados por la vivienda referida en el presente documento público por lo que es un bien privativo de su citado esposo». Posteriormente, ya fallecidos el esposo y la esposa, los herederos del esposo, todos los hijos de su primer matrimonio, hacen entrega del legado de la vivienda a la legataria (una de dichas hijas). Y esta legataria es la que otorga la escritura pública de elevación a público del documento privado con la entidad pública vendedora. La calificación registral considera que estamos ante un bien privativo por confesión, lo que exigiría el consentimiento de los herederos forzosos de la esposa a la entrega del legado, o la acreditación de que no existen. El Centro Directivo confirma la calificación registral en este punto, declarando:

"... la finca se adquirió por compra constante el matrimonio del causante y su segunda esposa, quienes estaban casados en régimen de sociedad de gananciales; posteriormente, para desvirtuar la presunción de carácter ganancial de la adquisición, la esposa confesó el carácter privativo de la contraprestación hecha por el causante, pero no se acreditó el carácter privativo de la adquisición. Por tanto, se trata de un bien privativo por confesión. Una vez fallecido el cónyuge del confesante, y abierta su sucesión, se hace necesaria la concurrencia del cónyuge confesante y por su fallecimiento la de sus herederos forzosos.  De esta forma, la finca ha de inscribirse primero a nombre del causante por título de compra, y luego a nombre de su hija recurrente por título de herencia, sin que quepa inscribir directamente a nombre de ella. Y ello por aplicación del principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) y con independencia de que se haga en una inscripción (tracto abreviado) o en dos. Como se anuncia en la calificación, cabe la posibilidad de inscribir la compra a nombre del causante con carácter privativo por confesión, ya que el defecto señalado se refiere a la inscripción posterior de la herencia a favor de la recurrente. Pero para la inscripción a favor de la adjudicataria recurrente por su título de herencia es precisa la intervención de los herederos forzosos, y, al no haber intervenido éstos ni haberse acreditado que no los hubiera, no puede accederse a la inscripción".
 

- El caso de las sociedades en liquidación.

Dentro de las facultades de los liquidadores de una sociedad mercantil disuelta se encontrará el de la elevación a público de los documentos privados de venta otorgados por la sociedad antes de la disolución, sin que se plantee ya cuestión alguna sobre la necesidad de que se realice la enajenación en subasta pública.

- El caso de las sociedades mercantiles extinguidas.

Debe tenerse en cuenta hoy el artículo 400 del TRSLC, según el cual:

"Formalización de actos jurídicos tras la cancelación de la sociedad.

1. Para el cumplimiento de requisitos de forma relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos de la sociedad, o cuando fuere necesario, los antiguos liquidadores podrán formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con posterioridad a la cancelación registral de ésta.

2. En defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar la formalización por el juez del domicilio que hubiere tenido la sociedad".

En la elevación a público de estos contratos habrá que distinguir dos supuestos:

- El que no impliquen percepción de contraprestación posterior a la extinción de la sociedad, en cuyo caso los liquidadores podrán formalizar el acto, por ejemplo, la elevación a público del contratos privado.

- El que implique la percepción de una contraprestación posterior a la extinción de la sociedad, como puede ser el cobro de un precio que hubiera quedado aplazado al tiempo del otorgamiento del documento privado. En este caso, lo liquidadores, además de formalizar la elevación a público del documento privado, deberán actuar conforme a lo previsto en el artículo 398 del TRLSC, respecto de la existencia de activo sobrevenido, debiendo los liquidadores otorgar una escritura complementaria a la de liquidación, adjudicando la cuota adicional a los socios.

La norma también contempla la actuación a realizar "en defecto" de liquidadores. Por "en defecto" habrá que entender tanto los de imposibilidad de actuación de los liquidadores, como si han fallecido o no son localizables, como el de que estos se nieguen o no accedan en plazo razonable a la elevación a público, respecto de lo cual puede ser una regla a tener en cuenta el de seis meses que contempla el artículo 398 del TRLSC, para poder acudir al juez a que nombre persona que realice la adjudicación de la cuota adicional cuando exista activo sobrevenido. No se indica que el juez haya de ser el de lo mercantil, aunque se haya considerado esto lo más lógico (así, Eduardo Valpuesta Gastaminza; Comentarios a la ley de sociedades de capital. La Ley 2020). Tampoco se indica quien ha de ser el demandando en este procedimiento. Parece que deberá serlo la propia sociedad, que conservará su personalidad procesal a pesar de su extinción registral, a quien se citará a través de sus liquidadores (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017).

Según el artículo 400.2 del TRLSC, en tal caso de "defecto" de liquidadores, lo que procede es acudir al juez, pero, a diferencia de lo previsto para el activo sobrevenido en el artículo 398 del TRLSC, no se prevé aquí que el juez designe una persona que formalice la elevación a público, y cuya designación sea inscribible en el registro mercantil ex artículo 248 del RRM, sino que sea el propio juez quien formalice la elevación a público. Hay que recordar, no obstante y como se verá, que conforme a la nueva LEC (708 de la LEC) el juez, en supuestos de condena a emitir una declaración de voluntad cuya ejecución se pretenda, no procede a otorgar materialmente la escritura de elevación a público ante notario, sino que mediante auto tiene por emitida la declaración de voluntad del ejecutado que no haya comparecido voluntariamente a dicha elevación a público, lo que parece que podrá aplicarse analógicamente al caso.

Por otra parte, cuando sean los liquidadores los que realicen la elevación a público, parece que será de aplicación la regla que les permite actuar individualmente en representación de la sociedad, al margen de la estructura del órgano de liquidación, siempre salvo disposición en contra de los estatutos (artículo 379 TRLSC). 

Otra cuestión a plantearse es la de si, asumido que mientras la sociedad no cumple sus obligaciones su personalidad jurídica no se extingue a pesar de su posible cancelación registral, pudiera considerarse que un apoderado de la sociedad, con poder otorgado cuando la sociedad estaba vigente, podría formalizar la elevación a público. Incluso se ha apuntado la existencia de cierta práctica de concesión de un poder antes de la extinción para esta especial facultad de formalización de actos pendientes (poder post mortem). Para Eduardo Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la ley de sociedades de capital. La Ley 2020) "Algún autor ha propuesto también que los socios (los ex socios) podrían formalizar el acto, o apoderar a alguien para que lo hiciera. Si este apoderamiento fuera previo a la extinción parece viable". La solución es dudosa y parece que, en la actualidad, el artículo 400 del TRLSC excluye esa posibilidad, admitiendo solo la actuación de los liquidadores y, en defecto de estos, la judicial.

En el caso de que se trate de sociedades disueltas de pleno derecho, por ejemplo, por no haberse adaptado en plazo a las nuevas leyes de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, y cuya hoja social hubiera sido cerrada de oficio, será posible, a los efectos de formalización de la elevación a público, la reapertura de la hoja social a fin de reflejar la designación de liquidadores y que estos puedan realizar la elevación.

En ocasiones se ha pretendido utilizar el expediente de reanudación de tracto sucesivo para solventar el problema de la inscripción de quien adquiere directamente de una sociedad disuelta y liquidada, siendo la Dirección General, en general, contraria a su admisión, aunque con algún matiz.

En relación con la admisibilidad de un expediente de reanudación del tracto sucesivo y la excepción a la regla general en que se admite el expediente si existe una extraordinaria dificultad en lograr la documentación pública inscribible por quien adquiere del titular registral, la Resolución DGRN de 28 de abril de 2016 se refiere a un supuesto de adquisición por compraventa en documento privado del titular registral, siendo este titular registral una sociedad mercantil disuelta y liquidada (aunque, en realidad, en los antecedentes de hecho se habla de sociedad sin actividad), rechazando que, en el caso, se haya justificado la excepción ante el registro.

La Resolución DGRN de 12 de mayo de 2005, también en relación a un expediente judicial de reanudación del tracto, habiendo el promovente adquirido en documento privado de una sociedad disuelta y liquidada, rechaza su admisibilidad por no existir verdadera interrupción del tracto, aludiendo a la posibilidad de obtener el consentimiento del titular registral, bien voluntariamente, bien a través de un procedimiento judicial de elevación a público del documento privado.

- El caso de una sociedad o persona declarada en concurso.

Cuando una persona física o sociedad declarada en concurso pretenda la elevación a público de un documento privado de fecha anterior a la declaración de concurso, dicha elevación a público se sujetará a las reglas propias del concurso, según la fase en que se encuentre y la naturaleza de la operación.

Esto parece claro si el documento privado no tiene fecha fehaciente. Pero podría ser más discutible si ese documento privado tuviera fecha fehaciente anterior a la declaración de concurso.

Con esto no se quiere decir que el concurso no limite las facultades del deudor concursado para la elevación a público de documentos privados anteriores al mismo, pero sí puede afectar al régimen de la elevación a público. Tras el concurso, el deudor concursado ve intervenidas o suspendidas sus facultades para la administración de sus bienes y por ello el administrador concursal deberá intervenir u otorgar, según el caso, la elevación a público por el deudor. Pero la cuestión puede ser determinante a la hora de fijar el régimen en cuanto autorizaciones precisas. Por ejemplo, si se tratara de una elevación a público de un documento privado de venta otorgado antes del concurso por el deudor concursado, de un bien que no forme parte de su giro empresarial, y en la fase común del concurso, podría ser justificable que el acto de elevación a público no precisase autorización judicial. En la fase de liquidación, se estará a las disposiciones del plan de liquidación, con carácter preferente, y supletoriamente a las legales, y aquí se puede volver a plantear si serían de aplicación al caso de elevación a público de un documento anterior al concurso las previsiones legales sobre la enajenación de bienes inmuebles en la fase de liquidación.

La Resolución DGRN de 25 de mayo de 2007 se refiere a una escritura de venta en ejercicio de retracto legal otorgada por los vendedores y un mandatario verbal del comprador, la cual se ratifica por la parte compradora con posterioridad a que en el registro constase anotada una anotación de suspensión de pagos del vendedor, admitiendo la inscripción de la escritura con base en el efecto retroactivo de la ratificación, argumentando que al tiempo de otorgarse la escritura de venta el vendedor no tenía limitada sus facultades dispositivas.

El Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 6 de febrero de 2020 declara que la condena a emitir una declaración de voluntad de elevación a público de un contrato de compraventa consumado antes del concurso no infringe prohibición de dirigir ejecución contra el concursado.

- El caso de las aportaciones diferidas en las sociedades anónimas y la elevación a público.

Cuando la parte compradora sea una sociedad anónima, debe tenerse en cuenta que el artículo 72 del TRLSC 2010 dispone:

“Las adquisiciones de bienes a título oneroso realizadas por una sociedad anónima desde el otorgamiento de la escritura de constitución o de transformación en este tipo social y hasta dos años de su inscripción en el Registro Mercantil habrán de ser aprobadas por la junta general de accionistas si el importe de aquéllas fuese, al menos, de la décima parte del capital social.

2. Con la convocatoria de la junta deberá ponerse a disposición de los accionistas un informe elaborado por los administradores que justifique la adquisición, así como el exigido en este capítulo para la valoración de las aportaciones no dinerarias. Será de aplicación lo previsto en el artículo anterior.

3. No será de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a las adquisiciones comprendidas en las operaciones ordinarias de la sociedad ni a las que se verifiquen en mercado secundario oficial o en subasta pública."

Si concurriesen los presupuestos del artículo y se tratara de una elevación a público de documento privado, debe determinarse si la fecha a tener en cuenta a efectos del plazo de dos años desde la inscripción de constitución de la sociedad o de la transformación en el registro mercantil es la del documento privado o la de la elevación a público del mismo. A mi entender, en principio, la fecha a tener en cuenta es la que las partes, entre ellas la sociedad anónima compradora, hayan fijado en el documento privado, que tiene efectos respecto de las mismas, aunque ciertamente la cuestión es más dudosa si el documento privado no ha tenido efecto traslativo del dominio y este se difiere al tiempo de la elevación a público del mismo, pues en tal caso la "adquisición" a la que se refiere el precepto no se habrá producido con dicho documento privado.

- La elevación a público de una compraventa y el carácter de activo esencial de la sociedad.

Debe recordarse que la reforma del TRLSC realizada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha introducido en dicha norma un nuevo artículo 160 "f", según el cual: "es competencia de la junta general deliberar y decidir sobre:

f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

De la interpretación general de esta norma me he ocupado en la siguiente entrada del blog ("La enajenación de activos esenciales ..."), y parece que dentro de su ámbito se comprenderá la elevación a público de un documento privado cuando el acto contenido en el mismo sea de aquellos a los que la norma alcanza.

No obstante, asumido esto, es cuestionable el caso en que el documento privado elevado a público tuviera fecha fehaciente anterior a la entrada en vigor de la reforma, pues esta no tiene alcance retroactivo. Puede recordarse aquí la doctrina antes expuesta sobre la naturaleza de la elevación a público que recoge, en el ámbito de una liquidación societaria, la citada Resolución DGRN de 23 de julio de 2004.

- El caso de la compraventa a favor de persona a designar.

La Resolución DGRN de 11 de junio de 2015 analiza un supuesto de compraventa a favor de persona a designar. En el documento privado de venta se pacta que la elevación a público se pueda realizar a favor de la persona que el comprador designe. La cláusula de la escritura del caso era la siguiente: «Cuarta.–Escrituración, transmisión de la propiedad e inscripción del título. La escritura pública de compraventa se otorgará, en concepto de libre de cargas ante el Notario y el día que designe el comprador, y se hará a favor de la persona física o jurídica que este designe. Ambas partes se comprometen formal e irrevocablemente a suscribir cuantos documentos, privados o públicos, fuesen necesarios hasta la total inscripción registral a favor de la compradora o de la persona física o jurídica que ésta designe de la parcela que motiva el presente contrato». En la escritura de elevación a público compareció el comprador en el contrato inicial, quien efectuó la designación de beneficiario, a favor de quien se realizó la elevación a público por la vendedora. La Dirección General admite esta figura con base en el principio de autonomía de la voluntad, rechazando que falte título y modo de la transmisión, como consideraba la calificación registral.

- Requisitos materiales y formales: el documento privado que se eleva a público y escritura de elevación.

Desde la perspectiva formal, la elevación a público implica normalmente la existencia de un documento privado que se incorpora a la escritura de elevación a público, en la que se recoge la ratificación por las partes ante notario de su consentimiento negocial previo.

Además, el contrato privado que se eleva a público debe reunir los elementos esenciales para la existencia del contrato. Esto no implica que el contrato privado no pueda ser completado e, incluso, modificado por las partes al elevar a público el mismo, pero los elementos esenciales de este deben, al menos constar ya inicialmente en el contrato privado que se eleva a público. Los elementos esenciales del contrato vienen contemplados en el artículo 1261 del Código Civil, consentimiento, causa y objeto. Dejando al margen el primero de ellos, el contrato privado debe expresar su causa y su objeto, que no pueden ser alterados de modo esencial en la elevación a público.

Como ya he dicho, la Dirección General ha introducido la distinción entre escrituras solo de reconocimiento de un acto o contrato anterior y las verdaderas escrituras de elevación a público, que serían aquellas en que existe un nuevo consentimiento contractual que alcanza a los elementos modificados respecto del contrato privado, aunque esa modificación pudiera considerarse esencial. Sería, en último término, una cuestión de técnica notarial en la elevación a público, pareciendo necesario, o al menos conveniente, que las partes acepten expresamente esa renovación contractual, con alteración de elementos esenciales, sin perjuicio de los posibles efectos que ello pueda producir en otros ámbitos como los fiscales (pues si el contrato es nuevo y diverso del que se eleva a público, la liquidación fiscal de este no alcanzará al nuevo contrato). En todo caso, cuando la escritura introduce intencionadamente elementos nuevos respecto del acto previo, lo que es posible, estaremos ante una escritura volitiva o constitutiva Resolución DGRN de 13 de mayo de 2015. Pero esta introducción de elementos nuevos se ha considerado que, en algunos casos, puede desvirtuar la fórmula de elevación a público, al menos cuando se trate de elementos esenciales, con lo que la línea entre lo posible y lo excluido no está aquí clara, como veremos a continuación. 

Como regla general, debe tenerse en cuenta que nuestro derecho no permite ni confirmar ni novar lo que es nulo de pleno derecho o inexistente, y esto son límites que deberá tener en cuenta también la escritura de elevación a público, aunque sea en su modalidad dispositiva o novatoria.

- El objeto.

Así, el objeto debe expresarse en el contrato privado, de forma suficientemente determinada. Por ejemplo, no sería posible elevar a público un contrato privado de compraventa que tuviera por objeto vender "un inmueble del vendedor", sin mayor especificación.

La Resolución DGRN de 21 de junio de 2002 se refiere a la elevación a público de un documento privado, calificado como "compraventa", en que se transmitían unas fincas a cambio de un porcentaje de obra en el edificio futuro a construir en el solar cedido. Al elevar a público, se realiza la entrega al cedente del terreno de diversos pisos del edificio ya construido sobre el referido terreno cedido. Dice la Dirección General: "si bien es cierto que en el documento privado no se especificaban las unidades concretas que se adjudicarían a los vendedores, cosa por otra parte natural, pues aún no habían sido construidas, las mismas partes contratantes o sus causahabientes especifican ahora los pisos que se transmiten, existiendo por tanto consentimiento y objeto del contrato, y siendo la causa del mismo la permuta que en el documento privado primitivo se realizó, aunque dicho contrato se calificara de compraventa, y, en consecuencia, determinado el objeto del contrato, y estando los pisos a nombre del transmitente, no se ve qué obstáculo puede existir para la inscripción".

La Resolución DGRN de 11 de abril de 2016 asume la necesidad de coincidencia entre el objeto del documento privado de compraventa y el de la escritura de elevación a público. En el caso, el contrato en documento privado se refería a la mitad indivisa de un solar y en su elevación a público se hace constar que, en realidad, lo transmitido era la mitad indivisas de varios locales en un edificio existente sobre el solar, haciéndose constar, además, que el solar inicial al que se refería el contrato privado había sido objeto de agrupación con otra finca colindante. El documento se eleva a público por los herederos del vendedor en documento privado. Se alegó en el recurso que el edificio al que pertenecían los locales se hallaba construido ya al tiempo de otorgarse el documento privado. Dice la Dirección General:

"Ciertamente en la escritura pública objeto del expediente concurren todos los requisitos necesarios para la validez y plena eficacia del negocio de compraventa que se realiza: intervienen como disponentes las personas o los herederos de quienes aparecen según el título y el Registro para la disposición; los adquirentes lo hacen de forma clara en cuanto a sus participaciones en la adquisición. Pero también es cierto que en la parte expositiva de la escritura de elevación a público se detalla que el objeto del contrato de compraventa realizado hace unos años son las mitades indivisas de unos locales en régimen de Propiedad Horizontal situados en otra finca registral que por error no se mencionó -en documento privado es la 6.605 y en la escritura la 6.607-; que no corresponde el número de gobierno –en documento privado es el 104 mientras que en la escritura se corrige como «antes el 106, ahora el 114»–; que ya no se trata de uno solar sino de un edificio en régimen de división horizontal; que la extensión superficial no coincide –244,29 metros cuadrados en el documento privado por 307,38 metros cuadrados, en la escritura–. En definitiva, si bien el tracto de la sucesión hereditaria de los vendedores, una vez se acrediten los títulos sucesorios, les habilita para el otorgamiento, el objeto no coincide. Acreditado ese tracto de sucesión hereditaria por sus títulos, y si resultase aclarado que es el mismo el objeto de la compraventa, no debiera plantar otros problemas, pero las diferencias abismales entre el objeto contenido en el documento privado y el que ahora se describe, hace que se cuestionen los efectos del otorgamiento que ahora se produce. La interpretación a sensu contrario del artículo 1271 del Código Civil, lleva a la deducción de que toda modificación que no vaya más allá de la cantidad –en el caso de un inmueble, su superficie– debe considerarse como un elemento determinante que revela la inexistencia del objeto del negocio. En consecuencia, existe una discrepancia esencial entre el contrato privado y la parte dispositiva de la escritura relativa al objeto de la compraventa, que plantea si nos encontramos ante un reconocimiento de contrato anterior o ante una «renovatio contractus». La corrección llevada a cabo por las partes, va más allá de una mera rectificación, porque el tratamiento que el ordenamiento da a los solares y a los edificios divididos horizontalmente es tanto a efectos civiles como fiscales notablemente diferentes. Además, no resulta ajeno al Derecho civil contractual, la diferencia entre los errores materiales y los de concepto. Una voluntad que ha sido sustentada en una errónea manifestación que afecte a un elemento esencial del negocio, no puede ser corregida con mediante afirmaciones, sino que será necesaria la emisión de una nueva declaración de voluntad produciendo en consecuencia una «renovatio contractus».

Obsérvese que la Dirección General no descarta aquí de modo absoluto que las partes puedan alterar un elemento esencial del contrato privado. Lo que viene a cuestionar es que esa alteración pueda configurarse como una elevación a público del contrato privado. Sí sería posible que las partes expresaran un consentimiento contractual renovado sobre el contrato nuevo, aunque aludieran al contrato inicial. En definitiva, más que una imposibilidad de formalizar dichas alteraciones, se trataría de darles la forma adecuada.

La Resolución DGSJFP de 6 de marzo de 2020 distingue las escrituras de reconocimiento de un acto anterior y las de elevación a público, con base en el contenido volitivo de las segundas, que posibilitará la modificación o complemento del contrato privado elevado a público. En consecuencia, a las escrituras de elevación a público de documento privado no les será de aplicación el artículo 1224 del Código Civil. Con base en esta naturaleza volitiva de la escritura de elevación a público, admite la inscripción de una escritura de elevación a público de un documento privado, aunque en el documento privado hubiera quedado indeterminada la superficie de las fincas y el precio de las mismas (a fijar en función de la superficie), los cuales fueron determinados en procedimiento judicial posterior, sin que sea obstáculo a ello el que no se aporte la sentencia judicial en que se produce esa determinación.

En el caso de la Resolución DGRN de 10 de junio de 2010 se elevó a público un contrato de venta de un piso en el que la calificación registral apreció como defecto la no coincidencia del objeto del contrato elevado a público con la finca registral, al existir discrepancias entre la descripción del bien en el título y la del registro que afectaban a cuestiones básicas, como la superficie, linderos o cuota de participación, con lo que se consideraron justificadas las dudas de identidad del registrador.

Esta misma resolución recuerda que: "El sistema de folio real que rige en nuestro sistema registral exige que todas las vicisitudes que afecten a una finca se practiquen en el folio abierto a la misma (cfr. artículos 1, 8, 9, 243 de la Ley Hipotecaria y 44 y 51.6 del Reglamento Hipotecario); de tal manera que presupuesto básico de toda actividad registral y de la actuación de sus principios (cfr. artículos 9, 17, 20 y 38 de la Ley Hipotecaria) es la identidad o coincidencia indubitada entre la finca que aparece descrita en el título presentado con la que figura inscrita en el Registro. Por ello, como ha afirmado reiteradamente este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 2 de septiembre de 1991, 29 de diciembre de 1992 y 21 de junio de 2004, entre otras), para su acceso al Registro, los títulos inscribibles han de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, de modo que éstos queden suficientemente individualizados e identificados (artículos 9-1 de la Ley Hipotecaria y 51-Reglas 1ª a 4ª del Reglamento Hipotecario), y si bien cuando dichos títulos hacen referencia a inmuebles ya inscritos, la omisión o discrepancia en ellos de algunos de los datos descriptivos con que éstos figuran en el Registro no constituye en todo caso un obstáculo para la inscripción, dicho obstáculo, por el contrario, sí existirá cuando la omisión o discrepancia sea de tal condición que comprometa la correspondencia segura y cierta entre el bien inscrito y el que según el título se transmite". 

Por tanto, no solo la discrepancia con los datos del registro, sino también la omisión de los mismos, puede justificar las dudas de identidad y motivar una calificación registral negativa. Con todo, aquí no se trata de una discrepancia entre el objeto del documento privado y el de la elevación a público, sino de una discordancia del objeto del documento privado que se eleva a público con la descripción registral de la finca.

- La causa.

En cuanto a la causa, habrá que estar a la definición que de esta da el artículo 1274 del Código Civil.

Así, es cuestionable que quepa elevar a público un contrato privado de compraventa, oneroso, en donde la causa de cada prestación para cada parte es la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, lo que en la compraventa implica intercambio de cosa por precio, si esta no se expresa en el contrato privado, por ejemplo, no se determina el precio de la compraventa, ni resulta del mismo base para su determinación, no siendo posible novar o completar lo que es nulo. Y esto, incluso conforme a la doctrina antes recogida, que permite el otorgamiento de escrituras de alcance constitutivo. Otra cosa es que las partes dejen claro que lo que celebran es un nuevo contrato y no la ratificación o novación del anterior.

Pero estas afirmaciones deben ser matizadas, pues si lo que existió fue un error u omisión material en el documento privado, aunque este error recayera sobre un elementos esenciales, no se ve por qué no puede ser subsanado.

La Resolución DGRN de 2 de junio de 2016 rechaza la inscripción de un mandamiento de inscripción dictado en procedimiento judicial de elevación a público de un contrato, pues, entre otros defectos, en el mandamiento se limitaba a declararse la propiedad de una persona sobre un bien, sin expresar la causa de adquisición del mismo.  

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la Dirección General ha admitido la posibilidad de inscripción de títulos meramente recognoscitivos del dominio y nada parece que deba impedir que un documento privado de reconocimiento de dominio se eleve a público y se inscriba y tampoco que las partes aprovechen la escritura de elevación a público del documento privado de reconocimiento para expresar la causa de la adquisición del dominio, salvo que esa causa fuera determinante de la nulidad del acto documentado en forma privada, como la donación de un bien inmueble.

Distinta de esta cuestión es la de la denominación que las partes dan al contrato.

La Resolución DGRN de 25 de septiembre de 2019  considera posible la inscripción de una elevación a público de un contrato denominado por las partes de “arras” (de una VPO, visado por la administración) por ser una verdadera compraventa. Dice la Dirección General: "Sentado que la intención y voluntad de los contratantes fue la de celebrar un contrato de compraventa, hay que determinar si cabe la novación del documento privado para que produzca sus efectos reales de transmisión. Los otorgantes-contratantes son los mismos; la vivienda y sus anejos están identificados de forma clara y coincidente tanto en el documento privado como en la escritura de elevación a público; el precio y la asignación de gastos coinciden en uno y otro texto, si bien en la escritura se plasman además las formas y medios de pago; la entrega de la posesión de la cosa vendida se desprende del otorgamiento de la escritura conforme el artículo 1462 del Código Civil al no resultar nada que indique lo contrario; exclusivamente se modifica el título del contrato y el concepto en que se entrega la cantidad a cuenta, que no es el de arras o señal sino de parte del precio de la compraventa. En consecuencia, siendo que ambos contratantes lo subsanan, y probada la verdadera causa del contrato -de compraventa-, es inscribible la elevación a público del contrato en los términos en que está redactada la escritura".

Aunque esta resolución declara que las partes pueden subsanar la verdadera causa del contrato, se asume que la intención de las partes ya había sido celebrar un contrato de compraventa, con lo que, en realidad, no sustituyen la causa inicial por otra, sino que aclaran un error de redacción.

Y aunque la definición de la causa en nuestro Código Civil es predominantemente objetiva (artículo 1274 del Código Civil), no debe olvidarse la relevancia que la causa subjetiva puede tener con base en artículos como el 1265 del Código Civil (causa ilícita). Obviamente, si el contrato privado expresa una causa ilícita no podrá ser elevado a público.

Lo mismo podría afirmarse de la causa falsa del artículo 1276 del Código Civil, aunque la detección de una causa falsa no será fácil desde la perspectiva notarial, en tanto el control será formal o externo, en la mayoría de las ocasiones.

En relación con esta cuestión del negocio simulado y su elevación a público, cabe plantear las dos hipótesis fundamentales en la práctica, relacionadas con los negocios onerosos (compraventa) y gratuitos (donación).

- Si se manifestase por las partes que un contrato privado de compraventa de un inmueble es en realidad una donación y se pretendiese su elevación a público como tal donación, no sería posible, pues el contrato privado que se dice que es realmente de donación no sería válido por razones formales (633 del Código Civil), lo que conduce a la imposibilidad de su elevación a público, según lo ya dicho.

- A la inversa, si se manifestase por las partes que un contrato privado de donación de un inmueble es en realidad una compraventa y se pretendiese su elevación a público como tal compraventa, expresando el precio y la forma de pago, su posibilidad de elevación a público contradiría, a mi entender, la exigencia de que en el contrato privado cuya elevación a público se solicita consten los elementos esenciales del negocio, entre ellos el precio en la compraventa, según lo dicho.

Todo ello no excluye la posibilidad, según he dicho, de completar, en la elevación a público, el contrato privado, pero siempre partiendo de un contrato privado existente, lo que exigirá la expresión de sus elementos esenciales.

En este punto es cierto que el artículo 708 de la LEC, al que después me refiero, contempla la posibilidad de ejercicio de una acción de elevación a público de un contrato privado en el que están determinados "elementos esenciales", afirmando "Cuando la indeterminación afectase a elementos esenciales del negocio o contrato sobre el que debiere recaer la declaración de voluntad, si ésta no se emitiere por el condenado, procederá la ejecución por los daños y perjuicios causados al ejecutante, que se liquidarán con arreglo a los artículos 712 y siguientes". Parece que, para la LEC, aunque la autoridad judicial no podría integrar el contrato en que faltaran elementos esenciales, a diferencia de lo que sucede cuando se omiten elementos no esenciales, sí que podrían hacerlo las partes (el condenado a emitir una declaración de voluntad). Pero, y al margen de la cuestión procesal, si en el contrato privado cuya elevación a público se pretende ante notario falta la determinación de un elemento esencial, al integrarlo, las partes lo que celebran es un nuevo contrato, que solo surge cuando sus elementos esenciales estén determinados.

Quizás cabría contra-argumentar que, la falta de expresión de un elemento esencial en el contrato privado que se eleva a público, no implica su falta material, es decir, que pudo existir un acuerdo de voluntades sobre dicho elemento esencial aunque este no se recogiera en el contrato formalizado en forma privada, y que desde esa perspectiva, sí es posible la integración a posteriori. Pero, siendo una situación no inimaginable, es cuanto menos llamativo que las partes no reflejen en el documento privado ciertos elementos esenciales (por ejemplo, el precio), no se corresponde con los usos, al menos en la venta de inmuebles, y puede revelar indicios de fraude.

Y en el mismo caso creo que cabría comprender los casos en que, existiendo un precio fijado en el contrato privado, este se pretenda modificar en la elevación a público, al menos en cuantía apreciable.

En relación con esta materia de la causa en la elevación a público, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1994, en la que se deniega la demanda judicial para la elevación a público de un contrato de compraventa planteada por el esposo, sobre la base de un pacto en capitulaciones matrimoniales formalizadas en escritura pública y en la que se acordaba que un determinado inmueble se adjudicase a la esposa, argumentando que dicho acuerdo de voluntades no era una compraventa, sino otro contrato, mencionándose la cesión o donación.

Además, como veremos, a la elevación a público de un documento privado se le aplicará la actual normativa sobre acreditación de medios de pago.

- Medios de pago.

La Resolución DGRN de 4 de octubre de 2018. En esta resolución se analiza la inmatriculación por los dobles títulos de elevación a público de documento privado (título previo) y adjudicación de herencia (título inmatriculador). La DGRN parte de considerar que la calificación registral se extiende tanto al título previo como al inmatriculador, y desestima el recurso contra una calificación registral basada en que, en el título previo (la elevación a público), no se habían identificado adecuadamente los medios de pago (la escritura de elevación se limitaba a expresar que el precio "fue satisfecho" al vendedor, sin que el documento privado fuese incorporado a la misma indicase nada al respecto), aplicando la legislación vigente al tiempo de la elevación a público (se elevó a público en el año 2018) y no la del documento privado. No obstante, deja apuntada la posibilidad de que, si la fecha fehaciente del documento hubiese sido anterior a la normativa sobre identificación de los medios de pago (lo que no sucedía en el caso, pues el documento privado no fue liquidado y solo desde el fallecimiento de uno de los otorgantes del mismo, producido en el 2017, podía entenderse su fecha fehaciente), la solución podría haber sido diferente.

La Resolución DGRN de 3 de septiembre de 2019 confirma la calificación negativa relativa a una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa, por constar inscrita la finca a nombre de persona distinta del vendedor al tiempo de la presentación de la escritura, en virtud de una ejecución hipotecaria, pero, además, se confirma el defecto de que, hallándose cancelada registralmente la hipoteca (en el caso, en virtud de la adjudicación hipotecaria) no cabe que la subrogación en el préstamo hipotecario prevista en el documento privado sea considerado medio de pago adecuado.

La Resolución DGSJFP de 1 de junio de 2020 se refiere a la elevación a público de un documento privado del año 1997, revocando la calificación registral que exigía la acreditación de los medios de pago, pero con base en que el pago se realizaba, según el propio documento de pago, mediante compensación de una deuda del comprador a favor del vendedor, considerando la Dirección General que a la compensación de deudas no se le aplican la exigencia de acreditación de los medios de pago.

- El documento privado.

Desde la perspectiva forma, aunque no cabe descartar la elevación a público de un contrato verbal, la hipótesis habitual es la de que el contrato privado que se eleva a público se halle formalizado en documento privado.

La Resolución DGRN de 26 de febrero de 1999 admite la posibilidad de elevar a público un documento privado perdido. En el caso, existía un primer documento privado de compra, que había desaparecido, un segundo documento privado por el que se ratifica el primero y, por último, una escritura pública por la que se ratificaba el documento privado existente y, por consiguiente, la primera venta, cuyo documento no existía al tiempo de otorgarse la escritura pública de ratificación. En la escritura pública se recogían "todos los elementos propios del negocio de compraventa documentado y las circunstancias necesarias para su inscripción, así como que la parte compradora «adquiere por documento público la finca descrita». Recae calificación registral negativa de esa escritura pública de ratificación «por no incorporar el documento privado a que se refiere, ni elevar a público el mismo, por lo que la mera ratificación de un documento privado impide su inscripción (artículo 3 de la Ley Hipotecaria)». El Auto del TSJ confirma la calificación registral negativa "al tratarse de una simple ratificación de un contrato de compraventa que se dice otorgada en documento privado, al no contener voluntad traslativa característica del negocio de disposición, y recoger tan sólo una declaración de que aquélla existió en su día, sin probar tal extremo, ni haberse producido la tradición, el documento que se califica no reúne las características propias del título inscribible". La Dirección General revoca la calificación, negando que estemos ante una escritura puramente recognoscitiva. Dice la resolución: "Sin prejuzgar ahora si las escrituras meramente recognoscitivas en las que las partes de un contrato preexistente se limitan, con plena capacidad para ello, a admitir la efectiva celebración del mismo (escrituras que nada prueban contra el documento originario si por exceso u omisión se apartaren de él —artículo 1.224 del Código Civil—), puede ser o no consideradas como título material a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad (confróntese artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento), es lo cierto que la escritura ahora calificada, en tanto en cuanto tiene un contenido no sólo confesorio sino también volitivo, al consignar el negocio documentado en su integridad y expresar, mediante la pertinente ratificación, el consentimiento contractual de quienes aparecen con la plenitud del poder dispositivo sobre la finca afectada y con capacidad para realizar el acto traslativo cuestionado, de modo que queda garantizada la autenticidad de dicho consentimiento (confróntese artículos 1.218 del Código Civil, 1 de la Ley del Notariado y 1 y 145 del Reglamento Notarial), por lo que ha de producir los efectos propios de toda escritura pública y, en concreto, ha de reputarse título inscribible (artículos 2.1.o y 2.o de la Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento)".

La Resolución DGRN de 17 de noviembre de 2003 admite la elevación a público sin incorporar el documento privado. En el caso, la escritura se calificaba de formalización de compraventa y en la parte dispositiva se recogía la misma fórmula ("formalizar la venta"), expresándose que «la compraventa formalizada por medio de esta escritura fue pactada entre las partes contratantes mediante documento privado, suscrito el día 18 de septiembre de 1976». La calificación registral se basaba en la no incorporación del documento privado, lo cual es revocado por la Dirección General, en aplicación de la misma doctrina señalada.

El hecho de que la escritura de elevación a público implique la expresión ante notario de un nuevo consentimiento contractual, pleno y completo, hace intrascendentes cuestiones como que lo que se incorpore a la escritura pública sea un original del documento o una fotocopia del mismo o que se halle o no firmado.

En cuanto a la cuestión de la firma del documento privado, es cierto que la firma se interpreta como expresión de asunción por las partes del contenido contractual y su falta puede equivaler a la de la falta de consentimiento. Sin embargo, la equiparación de firma con consentimiento contractual no es absoluta y por ello entiendo posible la elevación a público por las partes, renovando el consentimiento, aun sin que el documento privado resulte firmado por todas o alguna de las mismas, al menos cuando sean las mismas partes las que elevan el contrato a público.

Más dudoso podría ser el caso de un documento privado no firmado supuestamente otorgado por un causante de las partes que lo elevan a público. Cabe recordar, desde la perspectiva hipotecaria, que el artículo 20 de la Ley Hipotecaria solo excepciona del requisito de la previa inscripción a favor de los herederos el caso de que "ratifiquen contratos privados realizados por su causante, siempre que consten por escrito y firmados por éste". Sin embargo, el supuesto ha sido admitido por la Dirección General, según lo dicho. Así, las citadas Resolución DGRN de 16 de noviembre de 2011 y Resolución DGRN de 21 de noviembre de 2014, que argumentan sobre el valor constitutivo que puede darse a la escritura de elevación a público y el carácter inscribible del reconocimiento de dominio.

El documento privado que se eleva a público puede tener o no fecha fehaciente. Recuérdese que cabe que un documento privado tenga fecha fehaciente conforme a lo previsto en el artículo 1227 del Código Civil. El hecho de que la fecha del documento privado sea fehaciente puede tener repercusiones tanto fiscales, especialmente cuando la fehaciencia no deriva de la propia liquidación fiscal, como jurídicas. Por ejemplo, la fecha fehaciente del documento privado es la que se tomará en cuenta para los requisitos de disposición por los cónyuges de los bienes (recuérdese que los requisitos para la disposición de bienes gananciales por los cónyuges han variado en las sucesivas reformas legislativas, hasta llegar a la actual situación de exigencia de consentimiento conjunto). Distinto es que se pueda alegar la caducidad de la acción de impugnación del acto realizado por un cónyuge sin el consentimiento del otro, con base en la fecha fehaciente del documento privado, lo que parece que debe descartarse.

- La elevación a público de un documento en lengua no oficial en el lugar del otorgamiento.

Cabe plantearse el supuesto de elevación a público de un documento privado redactado en idioma extranjero. En este caso, deberán observarse las reglas generales del otorgamiento de escrituras públicas en idioma extranjero, con las necesarias adaptaciones al caso de la elevación a público. El artículo 149 del Reglamento Notarial exige que los instrumentos públicos se redacten “en el idioma oficial del lugar del otorgamiento que los otorgantes hayan convenido. En caso de discrepancia entre los otorgantes respecto de la utilización de una sola de las lenguas oficiales el instrumento público deberá redactarse en las lenguas oficiales existentes. Las copias se expedirán en el idioma oficial del lugar pedido por el solicitante”. Y conforme al artículo 150 del Reglamento Notarial “Cuando se trate de extranjeros que no entiendan el idioma español, el Notario autorizará el instrumento público si conoce el de aquéllos, haciendo constar que les ha traducido verbalmente su contenido y que su voluntad queda reflejada fielmente en el instrumento público. También podrá en este caso autorizar el documento a doble columna en ambos idiomas, si así lo solicitare el otorgante extranjero, que podrá hacer uso de este derecho aun en la hipótesis de que conozca perfectamente el idioma español. Podrá sustituirse la utilización de la doble columna por la incorporación de la traducción en idioma oficial al instrumento público. Los notarios podrán intervenir pólizas redactadas en lengua o idioma extranjero a requerimiento de las partes, si todas ellas y el notario conocen dicho idioma. En estos casos, la diligencia de intervención y las restantes manifestaciones del notario se redactarán en el idioma oficial del lugar del otorgamiento …”. Aunque es cierto que se admite la intervención de pólizas en idioma extranjero, esto parece una excepción a la regla general, justificada por la mecánica propia del tráfico mercantil y bancario. Como regla general, el instrumento público debe redactarse en una lengua oficial en el lugar del otorgamiento, y cuando el documento privado que se eleva a público esté redactado en idioma extranjero, cabrá la solución de incorporar una traducción del mismo en idioma oficial en el lugar del otorgamiento a la escritura pública de elevación.

La Circular de la Junta de Decanos de los Colegios Notarial 4/1999, en relación al testimonio de legitimación de firmas, declaró: "La Resolución de 9 de abril de 1976, dictada en consulta por la Dirección General de los Registros y del Notariado, Servicio del Sistema Notarial, en el primero de sus Considerandos dice: "Considerando que respecto de los documentos privados extendidos en lengua desconocida por el Notario legitimante, ya se trate de una lengua extranjera, ya de una de las lenguas nacionales distintas de la castellana, es evidente que tal circunstancia, por hipótesis, impide al Notario saber si el documento en cuestión es o no uno de los documentos comprendidos en el artículo 1.280 del Código Civil, si contiene algo contrario a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres, o, si tiene trascendencia fiscal, motivos bastantes para que, conforme a lo previsto en los artículos 257, 258 y 259 del Reglamento Notarial (hoy 258 y 260, redacción del RD 1209/1984, de 8 de junio) -salvo el caso de que se aporte la traducción oficial-, sea obligada, sin más, la denegación del testimonio de legitimidad de firmas pretendido". Si esto es así para un testimonio de legitimación de firmas, con la limitada responsabilidad que el notario asume en el mismo, con mucha mayor razón lo será en una escritura de elevación a público de documento privado.

- La elevación a público de un contrato verbal.

Es admisible la elevación a público en escritura pública de un contrato verbal, al margen de los efectos que la existencia de ese contrato verbal, reconocido por las partes pueda tener.

Esto es asumible en la elevación a público de un contrato verbal celebrado por las partes en escritura pública, sobre la base de la renovación del consentimiento contractual que la elevación a público voluntaria supone.

Pero, como sucede con la elevación a público de un documento privado, será requisito de la elevación a público de un contrato verbal que la norma no imponga la forma escrita como esencial al contrato.

Es conocido que el último párrafo del artículo 1280 del Código Civil dispone: "También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas". Pero los Tribunales no han considerado que el artículo 1280 del Código Civil establezca formas esenciales o de eficacia de los contratos que en él se mencionan.

En el caso de los arrendamientos debe tenerse en cuenta el artículo 1547 del Código Civil "Cuando hubiese comenzado la ejecución de un contrato de arrendamiento verbal y faltare la prueba del precio convenido, el arrendatario devolverá al arrendador la cosa arrendada, abonándole, por el tiempo que la haya disfrutado, el precio que se regule".

Desde la perspectiva registral ya hemos citado el artículo 20.4 de la Ley Hipotecaria que exige para que los herederos puedan elevar a público un contrato celebrado por su causante que el contrato conste por escrito y firmado por aquél. No obstante, la Dirección General ha relativizado la aplicación de esta norma, según lo también ya dicho.

Por otra parte, la elevación a público de un contrato privado que no se incorpora o de un contrato verbal deberá cumplir con los requisitos generales de la elevación a público, debiendo expresarse en la escritura los elementos esenciales del contrato, y, entre ellos, la correcta identificación de los medios de pago.

En cuanto a la acción judicial para elevar a público un contrato verbal, su éxito dependerá de la prueba del contrato verbal en el ámbito judicial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2003, respecto de una pretensión de elevación a público de un contrato particional, declara: "tal pretensión de formalización en instrumento público exige la constancia de la realidad del contrato divisorio".

La Resolución DGRN de 2 de junio de 2016 resuelve el recurso contra una calificación registral sobre un mandamiento judicial de elevación a público de un contrato de compraventa otorgado en forma verbal. Los fundamentos de derecho de dicha calificación registral negativa eran del siguiente tenor: "No es posible inscribir este documento por cuanto no se conoce el contenido del documento privado que se eleva a público.–Si fue verbal, el mismo Juzgado que ordena la elevación o el solicitante de modo fehaciente debe señalar cual es el contenido mínimo de ese contrato para poder acceder al Registro con los requisitos del artículo 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario". La resolución DGRN confirma la calificación registral negativa, con la siguiente argumentación (además de reiterar la necesidad de que la voluntad del demandante adquirente se formalice es escritura pública, supliendo el auto judicial solo la declaración de voluntad del demandado:

Falta de constancia de los datos personales de las personas a cuyo favor debería practicarse la inscripción. Dice la resolución: Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que constituye una regla esencial de nuestro Derecho hipotecario (vid. artículos 3, 9, 18 y 21 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento) la necesidad de que del título presentado a inscripción resulten todas las circunstancias que son precisas para practicar el asiento solicitado. De entre esas circunstancias tienen especial importancia las personales de aquellos a cuyo favor ha de verificarse la inscripción. En concreto, el artículo 51, regla 9.ª, letra a), del Reglamento, refiriéndose a las personas físicas, exige que conste «el nombre y apellidos; el documento nacional de identidad; si es mayor de edad o, en otro caso, la edad que tuviera, precisando, de estar emancipado, la causa; si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado y, de ser casado y afectar el acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge; la nacionalidad y la vecindad civil del sujeto si se acreditan o manifiestan; y el domicilio con las circunstancias que lo concreten».

Falta de expresión del título material de adquisición. Dice la resolución: "De igual manera puede afirmarse la necesidad de que la sentencia determine el título material por el que los interesados a los que se declara propietarios adquirieron las fincas y su carácter oneroso o gratuito, ya que no es suficiente con que se declare que las fincas son propiedad de los demandantes. Ha reiterado este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos») que no basta, para obtener la inscripción de una sentencia, con que se haga constar en ella que procede estimar la demanda, declarar el dominio, practicar la inscripción y cancelar la inscripción contradictoria, sino que debe concretarse, además cuál es el título por el que se adquirió́ su derecho. En el Registro se inscriben actos o contratos de transcendencia real (cfr. artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria), y así lo exige la distinta protección del derecho, según que la adquisición se haya realizado a título oneroso o gratuito (cfr. artículo 34 de la Ley Hipotecaria)".

- Otras circunstancias de la escritura de elevación a público. 

Como he dicho, en la escritura de elevación a público se puede rectificar o completar las declaraciones negociales del documento privado, o adaptar el negocio a los requisitos legales exigibles al tiempo de la elevación. Pero no se pueden variar de forma esencial las condiciones pactadas, en cuanto ello implicaría una novación extintiva, lo que supondría que queda sin efecto el negocio inicial. Esto sería contradictorio con la configuración del acto ante notario como de elevación a público de un previo documento privado.

También se deberá adaptar, y completar en su caso, el contenido del documento a las exigencias que la legislación notarial impone para la documentación del acto.

Debe señalarse, desde la perspectiva estrictamente notarial, que la elevación a público de un documento privado no debería utilizarse como medio para eludir las reglas que la legislación notarial impone para la redacción del documento, que incluye reglas precisas sobre la extensión del documento notarial, lo que tiene una repercusión arancelaria (y triste es tener que decirlo).

En la escritura de elevación a público también se incluirán las manifestaciones relativas al estado arrendaticio y de cargas del inmueble vendido, ajustándose a lo previsto en la legislación notarial e hipotecaria, aunque puede hacerse por referencia a lo previamente expresado en el documento privado.

En cuanto a las cargas, el que las partes refieran la declaración sobre su libertad al tiempo del documento privado de venta o se ratifiquen en la escritura de elevación a público sobre su manifestación en tal sentido en el documento privado, no exime al notario de su obligación

Pedro Ávila Navarro (Formularios notariales. Tomo II. Compraventa y Donación. Bosch. 2005), hace diversas precisiones sobre el contenido la escritura de elevación a público de un documento privado de venta, que transcribo:

"La manifestación que ordinariamente hace la parte vendedora en la escritura de compraventa de ser propietaria de la finca ha de modificarse en la elevación a público del documento privado de compraventa en el sentido de referirla a una propiedad, no actual, sino coetánea al documento privado; sin embargo, es frecuente el error, traído por la inercia de redacción, de hacer declarar a la parte vendedora que es propietaria de la finca vendida para pasar después a explicar que vendió en tiempos pasados. Lo mismo puede decirse de la libertad de cargas. En cuento a la declaración de libertad de arrendamientos, lo conveniente sería que la hiciera el vendedor, referida al momento del documento privado, y el comprador, al momento de la elevación a público. Si sólo se exigiese con relación al primer momento, sería fácil burlar las previsiones legales a favor del arrendatario fingiendo un documento privado con fecha anterior al arrendamiento (aunque el vendedor tendrá que explicar por qué arrendó, entonces, una finca que ya no era suya); y si solo hubiese de referirse al segundo, la burla se conseguiría vendiendo la finca arrendada en documento privado, que solo se elevaría a público tras la extinción del arrendamiento. Pero, en realidad, la declaración solo es estrictamente exigible sobre el momento de venta, es decir, del documento privado; cualquier fraude que encubriera quedaría bajo la responsabilidad penal por falsedad". En realidad, como el autor acaba por reconocer, la única declaración exigible en relación al arrendamiento es la del vendedor y referida al tiempo de la venta. Aunque quizás sí plantee alguna duda la determinación del momento en que se transmite la propiedad al comprador en relación con el retracto legal del arrendatario, pues el documento privado carece de valor de tradición instrumental y, a falta de tradición real y de reconocer valor a la propia declaración de las partes en el documento privado sobre la tradición (lo que es dudoso), podría suceder que el momento de la transmisión de la propiedad no fuera el del documento privado de venta, sino el de la escritura de elevación a público, y es en el momento de la transmisión del dominio en que surgirá el derecho de retracto legal del arrendatario, con lo que quizás sí sea conveniente exigir al vendedor una declaración sobre la inexistencia de arrendamientos tanto en el momento de vender como en el de elevar a público, y si no los hubiera en el de vender y si los hay en el de elevar a público, justificar esa situación, particularmente si el arrendador fue ya el comprador, en cuyo caso ningún retracto procedería por la elevación a público.

Respecto de la expresión del título de adquisición, cabe citar la Resolución DGRN de 2 de agosto de 2017. En el caso de esta resolución se invocaba como defecto que impedía la inscripción de una elevación a público de documento privado que el título alegado en la escritura pública de elevación era distinto al que se expresaba en el documento privado, aunque la elevación a público la otorgaba el titular registral y coincidía con la finca inscrita. Se confirma la calificación, invocando la doctrina sobre tracto sucesivo material a la que después aludiré, que busca proscribir que se prescinda en la elevación a público de títulos materiales intermedios no documentados.

- ¿Sería posible la elevación a público parcial de un documento privado?

En principio, parece que los interesados podrían limitar la renovación del consentimiento que implica la elevación a público a una parte del contenido del mismo que tenga autonomía negocial. 

Piénsese que en un documento privado pueden recogerse negocios distintos, con la suficiente independencia para que sea conceptualmente posible elevar a público uno de ellos sin el otro. Incluso cabría plantear si, siendo diversos los bienes sobre los que recae el negocio, es posible pactar la elevación a público del negocio en cuanto a alguno de estos bienes y no de todos, para lo que no parece que haya inconveniente esencial. 

Es cierto que la incorporación de un documento privado a la escritura pública produce ciertos efectos y que estos alcanzarán a todo el documento, pero es defendible distinguir los efectos de esa incorporación según el consentimiento para la elevación a público sea total o parcial. Esto es, los efectos de la elevación a público estarán limitados a aquella parte del contenido del documento que las partes indiquen y respecto del resto del documento, el valor de la escritura pública de elevación será similar al de un acta de protocolización de documento privado. No obstante, ello tendrá consecuencias desde la perspectiva notarial. Así, mientras es posible elevar a público un documento privado aunque no se halle liquidado fiscalmente, no es factible realizar la protolización notarial de un documento privado sin la liquidación fiscal previa del mismo.

Todo ello asumiendo que son todos las mismas partes o sus herederos en el documento privado quienes interesan la elevación a público. Si no fuera así, porque el documento privado recoge actos con distintas partes y negocios con autonomía suficiente para ser elevados a público separadamente, la elevación a público por las partes en un negocio sin intervención de personas que, aun no siendo parte en el negocio elevado a público, sí han otorgado en otro concepto el documento privado, puede plantear dudas, por ejemplo, en cuanto a la protección de los datos personales o al interés legítimo, pues el acto de elevar a público, aunque sea con el valor de protocolización notarial, con la trascendencia que ello tiene, parece que tiene que ser consentido por los interesados. Sin embargo, el Reglamento Notarial, al regular las actas de protocolización de documento privado, prevé que puedan hacerse a instancia de alguno de los contratantes (como ya se ha dicho). Dice el artículo 215 del Reglamento Notarial: 

"Los documentos privados cuyo contenido sea materia de contrato podrán protocolizarse por medio de acta cuando alguno de los contratantes desee evitar su extravío y dar autenticidad a su fecha, expresándose en tal caso que tal protocolización se efectúa sin ninguno de los efectos de la escritura pública y sólo a los efectos del artículo 1.227 del Código Civil.

Cuando no sean materia de acto o contrato se podrán protocolizar mediante acta a los efectos que manifiesten los interesados.

Los documentos privados sujetos al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y al Impuesto de Sucesiones y Donaciones, no podrán ser objeto de acta de protocolización si no consta en ellos la nota que corresponda de la Oficina liquidadora o entidad bancaria colaboradora".

Podríamos concluir que, cumplida la exigencia fiscal, el que otorga un documento privado con otro asume que este pueda instar su protocolización notarial y ello implica un consentimiento implícito al uso de sus datos personales. El artículo 10.3."b" del Reglamento de la Ley de Datos Personales admite el tratamiento de los datos personales sin consentimiento del interesado cuando "Se recaben por el responsable del tratamiento con ocasión de la celebración de un contrato o precontrato o de la existencia de una relación negocial, laboral o administrativa de la que sea parte el afectado y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento".

Algunas cuestiones registrales de la elevación a público.

- La elevación a público y el principio de tracto sucesivo.

Se han distinguido en el mismo tradicionalmente el aspecto material y el formal. 

En el aspecto material el principio implica que el acto para ser inscribible debe ser realizado por el titular inscrito. El principio supone que el registro se plasme la cadena de titularidades de manera que como se ha dicho el adquirente de hoy sea el transmitente de mañana. Este principio en su aspecto sustantivo o material lo recoge el artículo 20.1 de la Ley Hipotecaria.

En el aspecto formal el principio supone que como norma general “los distintos actos consten independientemente en el Registro, en inscripciones separadas y sin amalgamar varias transmisiones en un solo asiento.” Las excepciones al principio de tracto sucesivo en su aspecto formal constituyen los supuestos de tracto sucesivo abreviado que después se estudian.

En la Doctrina se ha planteado si el requisito de la previa inscripción es formal o de mecánica registral o por el contrario implica consecuencias sustantivas, en el sentido de que la facultad de disposición solo se reconoce al titular inscrito.

Predomina la consideración del tracto sucesivo como un principio formal o afectante a la mecánica registral más que como un principio sustantivo. Sería en definitiva una consecuencia registral del principio sustantivo de legitimación que recoge el artículo 38 de la Ley Hipotecaria. La propia exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria se refiere al principio formal de tracto sucesivo.   

Desde la perspectiva formal, la Resolución  DGRN 13 de enero de 2010 confirma la calificación registral negativa, con base en el principio de tracto sucesivo, de un contrato de elevación a público, por hallare las fincas inscritas a nombre de persona distinta de aquella que eleva a público el contrato como transmitente y contra la que se dirigió la demanda, sin haberse practicado anotación de demanda con anterioridad a la última inscripción de dominio.

La Resolución DGRN de 7 de junio de 2019 confirma la calificación registral negativa de la inscripción de la escritura de elevación a público de un contrato de arrendamiento por no otorgarla como arrendador el actual titular registral.

La Resolución DGSJFP de 12 de marzo de 2020 niega la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado por el que se vende la "superficie y el derecho de resto de vuelo edificable procedente de una finca registral", por hallarse inscrita dicha finca a nombre de persona distinta de quien aparece como vendedor en el documento privado (además de por no haberse respetado los requisitos para la constitución del derecho de vuelo en un edificio en régimen de propiedad horizontal).

- Tracto sucesivo material y no formal y elevación a público de documento privado.

No obstante, diversas resoluciones de la DGRN hacen prevalecer al principio de tracto sucesivo sobre el de legitimación, dando al principio de tracto sucesivo una interpretación sustantiva más allá de la mecánica puramente registral. En el caso de resultar de la documentación presentada transmisiones intermedias entre el titular registral y el último adquirente, aún cuando sólo consten en documento privado, no podrá inscribirse la transmisión realizada por el titular registral directamente a favor del último adquirente, sino que se exige la formalización de toda la cadena de transmisiones en forma pública para su acceso al registro (Resolución DGRN 21 de junio de 1999). 

La Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2005, que afirma: “no cabe acceder a la inscripción al amparo de la legitimación registral del transmitente prescindiendo, frente a las exigencias del tracto sucesivo sustantivo, de las vicisitudes anteriores a la venta, pues si al Registro tan sólo pueden acceder los actos válidos (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), esa validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente.” En el caso de esta resolución, aunque se elevaban a público todas las transmisiones intermedias, faltaba el consentimiento de uno de los herederos de un comprador intermedio, lo que se confirma como defecto.

En sentido similar, la Resolución DGRN de 23 de enero de 2004 afirma expresamente que el principio de tracto sucesivo no es un principio meramente formal, sino que es un principio sustantivo. En el caso un Ayuntamiento, con base en un convenio urbanístico de permuta, adquiere unas fincas a cambio de la futura entrega de unas parcelas a los cedentes del terreno. Estos cedentes en escritura pública ceden a su vez sus derechos derivados de la permuta a una sociedad mercantil, declarando la DGRN que no es posible la inscripción de la transmisión que hace el Ayuntamiento a esos cesionarios directamente, por el principio de tracto sucesivo sustantivo, declarando que existen dos transmisiones sucesivas “cuya validez debe ser examinada y deben tener sus consecuencias de carácter material y tributario”.

La Resolución DGRN 14 de mayo de 2003 aplica esta doctrina a la escritura que documenta un convenio regulador de una pareja de hecho, en la que se adjudica a uno de los miembros un bien que consta inscrito a nombre del otro habiéndolo adquirido como soltero, exigiendo que se documentase en forma pública tuviese previo acceso al Registro el negocio jurídico por el que se hizo común dicho bien.

Distinto sería el caso en que lo que se manifiesta por el titular registral es que con carácter previo a la compraventa que se documenta en la escritura que se presenta a inscripción existió una venta en documento privado que quedó resuelta, compareciendo ese primer comprador mostrando su conformidad, entendiendo la DGRN, en Resolución de 17 de marzo de 2003, que no se puede exigir la elevación a público de esa primera compraventa respecto a la que expresamente se señala que quedó resuelta.

La Resolución DGRN de 2 de agosto de 2017 aplica esta doctrina del tracto sucesivo material, confirmando la calificación registral negativa, a un supuesto en que se presenta a inscripción la elevación a público de un contrato de compraventa otorgada como vendedor por quien figuraba como titular registral, habiéndose practicado la inscripción en virtud de un título de concentración parcelaria, resultando del título presentado que el título de adquisición del vendedor no era de concentración sino de herencia, la protocolización de una partición judicial, escritura de protocolización que el registrador declara haber tenido a la vista y de la que resultaba adjudicada la finca transmitida a persona distinta del referido vendedor titular registral, y que dicho vendedor había transmitido la finca originaria, anterior a la concentración, a la causante en la partición hereditaria.

Reitera esta doctrina la Resolución DGRN de 19 de noviembre de 2018. Elevación a público entre titular registral y el último adquirente cuando existen transmisiones intermedias documentadas en documento privado.

Dice la DGRN:

"Como ya señalara la Resolución de 18 de septiembre de 1989, no cabe acceder a la inscripción al amparo de la legitimación registral del transmitente prescindiendo, frente a las exigencias del tracto sucesivo sustantivo, de las vicisitudes anteriores a la venta, pues si al Registro tan sólo pueden acceder los actos válidos (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), esa validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente. Es cierto que este poder se presume a todos los efectos legales (artículo 38 de la Ley Hipotecaria), cuando así resulta del contenido tabular (y dicha presunción puede, mediante el juego del artículo 34 de la misma ley determinar el mantenimiento de la adquisición aun cuando fuera inexacta), pero el registrador debe calificar no sólo por lo que resulte del Registro, sino también atendiendo al contenido del título presentado, sin que pueda prescindir del reconocimiento de la inexactitud de aquella presunción cuando se verifica por quien puede ser favorecido por ella. Así lo imponen tanto la doctrina de los actos propios, que puede operar registralmente en virtud de la eficacia rectificatoria que tiene el consentimiento del propio titular del asiento a cancelar (artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), como la necesidad de cerrar el Registro a actos cuya validez queda jurídicamente comprometida por las propias manifestaciones de los otorgantes, las cuales deben ser tenidas en cuenta en la calificación registral (confróntese artículo 18 de la Ley Hipotecaria). Esta conclusión no puede quedar contradicha por las manifestaciones contenidas en la escritura calificada sobre el hecho de que se haya realizado la cesión de la posición jurídica que en la compraventa previa ostentaban otros compradores anteriores consentida por la sociedad vendedora. Con independencia de si hubo o no consumación de la venta en virtud de tradición, lo cierto es que se reconoce la existencia de varios títulos de transmisión distintos y sucesivos, de suerte que el último de los adquirentes no deriva el suyo del vendedor inicial, sino de otros intermedios, por lo que la validez de esos títulos anteriores condiciona la del último, y esa existencia y validez no la acredita tan sólo la aceptación del cedido o su reconocimiento por el cesionario, y depende esencialmente del consentimiento, de la capacidad y legitimación de los cedentes, la existencia y licitud de su causa, e incluso de la observancia de las formas que según la naturaleza del negocio fueran exigibles –piénsese en la posibilidad de que aquella transmisión hubiera sido por donación–, elementos todos ellos ausentes en el documento calificado. Por lo demás, en el caso de contratos bilaterales o plurilaterales, tanto su revestimiento de forma pública como la autenticidad que con la misma adquieren exigen la concurrencia al otorgamiento de la escritura de todos los que en ellos fueron parte o sus herederos, y así ha de deducirse tanto de las reglas generales en materia de contratación (artículos 1261.1.º y 1262 del Código Civil), como del propio valor unilateral del reconocimiento (confróntese el artículo 1225)".

- La elevación a público y la inmatriculación por doble título: el requisito del año entre los dos títulos.

Reproduzco aquí lo que he escrito en otra entrada del blog sobre el cómputo del año entre el título previo y el inmatriculador exigida por el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, tras su reforma de 2015. Debe tenerse en cuenta que, aunque la ley exija hoy expresamente que ambos títulos sean públicos, cumpliría con esta exigencia formal que fueran escrituras de elevación a público de documento privado. Cuestión distinta es cómo se debe computar ese plazo de un año, especialmente cuando el documento privado elevado a público tuviese fecha fehaciente.

En este caso, si el documento privado elevado a público tiene fecha fehaciente ex artículo 1227 Código Civil, entiendo que ésta es la que debe tomarse a los efectos de la adquisición de la propiedad.

Es cierto que el documento privado no tiene por sí valor traditorio, a diferencia de la escritura pública, pero la jurisprudencia ha admitido la eficacia del acuerdo de las partes para transmitir la propiedad incluso en el ámbito inmobiliario y podrá considerarse implícito ese acuerdo en la manifestación de vender y comprar.

En cuanto al caso inverso, que el segundo título o título inmatriculador sea de elevación a público de un documento privado y este documento privado tenga fecha fehaciente, no habiendo transcurrido el plazo de un año con el título previo computado hasta esa fecha fehaciente del documento privado, pero sí si se computa hasta la escritura pública de elevación, entiendo que el supuesto cumpliría el presupuesto legal, teniendo en cuenta el valor de la escritura de elevación a público como renovación del consentimiento y que es el título público el que se toma en cuenta a estos efectos.

La Resolución DGRN de 16 de noviembre de 2017 analiza esta cuestión, considerando que la fecha a tomar en cuenta, cuando el segundo título (título inmatriculador) sea la elevación a público de un documento privado que había sido liquidado fiscalmente, es la de la escritura pública de elevación a público y no la de la liquidación fiscal del documento privado. Dice la DGRN:

"... lo cierto es que a este respecto la redacción legal no ofrece dudas interpretativas. El artículo 205 de la Ley dice literalmente que «serán inscribibles, sin necesidad de la previa inscripción y siempre que no estuvieren inscritos los mismos derechos a favor de otra persona, los títulos públicos traslativos otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público». Por lo tanto, el momento final del cómputo de dicho año es el del otorgamiento del título público traslativo. Y en el supuesto que nos ocupa, tal fecha no es ni puede ser otra que la fecha de la escritura pública de compraventa, y no la fecha en la que el documento privado anterior de compraventa adquirió fehaciencia por virtud de su liquidación tributaria y conforme al artículo 1227 del Código Civil, pues esa adquisición de fecha fehaciente no lo convierte en título público, sino que sigue siendo un documento privado ...".

Pero esta doctrina no prejuzga la cuestión inversa, la de la fecha a computar como inicio del plazo de un año cuando el primer título o título previo sea de elevación a público del documento privado, pues respecto de este momento inicial coincide con el de la adquisición de la finca y no con el documento público que la documente, como ha indicado ya la DGRN (casos de adquisiciones hereditarias o de acta de notoriedad complementaria).

Es de destacar, aunque no se refiera a cuestión de fechas, la Resolución DGRN de 4 de octubre de 2018. En esta resolución se analiza la inmatriculación por los dobles títulos de elevación a público de documento privado (título previo) y adjudicación de herencia (título inmatriculador). La DGRN parte de considerar que la calificación registral se extiende tanto al título previo como al inmatriculador, y desestima el recurso contra una calificación registral basada en que, en el título previo (la elevación a público), no se habían identificado adecuadamente los medios de pago (la escritura de elevación se limitaba a expresar que el precio "fue satisfecho" al vendedor, sin que el documento privado fuese incorporado a la misma), aplicando la legislación vigente al tiempo de la elevación a público (se elevó a público en el año 2018) y no la del documento privado.  No obstante, deja apuntada la posibilidad de que, si la fecha fehaciente del documento hubiese sido anterior a la normativa sobre identificación de los medios de pago (lo que no sucedía en el caso, pues el documento privado no fue liquidado y solo desde el fallecimiento de uno de los otorgantes del mismo, producido en el 2017, podía entenderse su fecha fehaciente), la solución podría haber sido diferente".

Debe apuntarse aquí que, si los herederos elevan a público un documento privado de su causante, la inmatriculación de ese documento exigirá un título público previo adquisitivo a favor del causante. No cabrá invocar como título previo la herencia a favor de los herederos, aunque estos deban aceptar previamente la herencia del causante para elevar a público, en cuanto la venta elevada a público la realizó el causante y el bien no llegó a integrarse en la herencia. Sin embargo, si esos mismos herederos aceptan la herencia del causante y venden en nombre propio lo heredado, la herencia constituirá el título previo de la venta, contada su fecha, a efectos inmatriculadores, desde la del fallecimiento del causante. 

- Inclusión en el documento privado elevado a público de actos de modificación hipotecaria.

La doctrina de la DGRN es la de que los actos de naturaleza hipotecaria que se documentan en escritura pública deben cumplir los requisitos formales exigibles cuando el acto pretende su inscripción en el registro de la propiedad.

Esto se ha aplicado a casos como las declaraciones de obra o las modificaciones hipotecarias de fincas.

No obstante, si el documento privado en que se contiene una declaración de obra tuviese fecha fehaciente, parece que, aunque se aplicasen a la declaración los requisitos legales previstos por la legislación vigente al tiempo de la inscripción, la propia existencia de la obra, a efectos de declaración por antigüedad, podría queda acreditada por la constancia de la construcción en la escritura pública, aunque no deja de ser cuestión discutible.

Piénsese que la legislación urbanística prevé como uno de los medios para la constancia de la antigüedad de una edificación, al efecto de la declaración de obra,

Pero debe distinguirse las declaraciones de obra, donde se admite su constancia registral a través de la acreditación de su antigüedad, probando su terminación con anterioridad al transcurso de los plazos de prescripción de las acciones de restablecimiento de la legalidad urbanística, de las modificaciones hipotecarias sujetas a licencia, como la división o segregación de fincas. En estas, la doctrina reciente de la DGRN, aunque admite que pueda invocarse para su acceso registral la prescripción de las acciones de restablecimiento de la legalidad urbanística, exige que tal plazo se acredite mediante documento administrativo (respecto a esta cuestión me remito a la siguiente entrada del blog: "Es la segregación un acto estrictamente hipotecario?).

La Resolución DGSJFP de 28 de enero de 2021 analiza un supuesto de elevación a público de un documento privado (fechado en 1978), previa segregación de la porción vendida, que en el caso era una finca rústica, situada en la CCAA de Madrid, alegándose en la calificación registral el régimen vigente de la legislación del suelo madrileña, que prohíbe las parcelaciones en suelo rústico, así como la necesidad del informe de la administración competente, la autonómica, sobre que se respetaban las exigencias de la legislación agraria para la división. A la escritura se incorpora se incorpora certificado municipal expedido por la Secretaria del Ayuntamiento con el visto bueno del concejal delegado de Urbanismo y Medio Ambiente Urbano que acredita que no consta procedimiento abierto ni concluso, de restablecimiento de la legalidad urbanística referente a la segregación de las parcelas 704 y 706, y otro certificado expedido por el vicesecretaria-interventor del Ayuntamiento con el visto bueno del concejal delegado de Urbanismo y Medio Ambiente Urbano, por delegación efectuada por la Alcaldía que deja constancia del contenido de un informe técnico municipal en el que refleja que se tiene constancia que ya en el año 1980, la finca registral estaba dividida en dos parcelas, coincidentes éstas con las parcelas catastrales 704 y 706, como así se observa en la fotografía aérea histórica de este año que, además, pueden autorizarse e inscribirse las escrituras de división de terrenos, sin que se acredite la licencia de parcelación en aquellos, supuestos en los que conste fehacientemente que la fecha de la parcelación fue anterior al 1 marzo de 1984, constando, en este sentido, que la división de la finca es anterior a esta fecha (artículo 6 de la Orden 701/1992). La Dirección General reitera su doctrina sobre aplicación analógica matizada a las segregaciones de terrenos de la doctrina sobre el acceso de obras antiguas sin licencia al registro de la propiedad,  exigiendo "la oportuna licencia o declaración de innecesariedad o, para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa municipal del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación". Esta doctrina es aplicable aun en casos en que la legislación urbanística vigente prohíba las parcelaciones en suelo rústico, con base en las reglas de aplicación transitoria de las normas, considerando que al tiempo de entrar en vigor la norma prohibitiva, la posible infracción administrativa ya habría prescrito, y para justificar esto se considera bastante con la documentación aportada. Sin embargo, sí se confirma el defecto relativo a la posible infracción de la legislación agraria, sin que las licencias urbanísticas municipales amparen esta situación, por no ser el órgano competente, aunque se recuerda la aplicación del mecanismo del artículo 80 del Real Decreto 1093/1097, afirmando: "Cuestión distinta es la aplicación de la legislación agraria en materia de unidades mínimas de cultivo y la apreciación de las excepciones a la misma, cuya competencia, como advierte el registrador, es del órgano autonómico. Como ha reiterado este Centro Directivo –vid. Resolución de 12 de diciembre de 2019–, corresponde al órgano autonómico competente apreciar si concurre o no las excepciones recogidas en el artículo 25 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, conforme al cual «cuando se trate de actos de división o segregación de fincas inferiores a la unidad mínima de cultivo, los registradores de la Propiedad remitirán copia de los documentos presentados a la Administración agraria competente». Nada obsta a tal planteamiento, a que el interesado obtuviera del Ayuntamiento, como Administración urbanística competente, la correspondiente licencia de segregación, pues como ya ha señalado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 10 de junio de 2009, 2 de noviembre de 2012 y 25 de abril de 2014), si bien la licencia municipal, o en su caso la certificación municipal de innecesaridad de licencia, puede ser suficiente para cumplir con los requisitos urbanísticos impuestos a la segregación, cuando el asunto a dilucidar no es urbanístico sino agrario, carece la Administración local de competencia. Por lo que en el presente caso el defecto relativo al documento municipal debe ser revocado, sin perjuicio de la procedencia de informe del órgano competente en unidades mínimas de cultivo que deberá articularse en su caso, a través del procedimiento del citado artículo 80 del Real Decreto 1093/1997".  

Cuestiones fiscales.

El documento privado elevado a público puede estar o no liquidado fiscalmente. El hecho de que no exista una liquidación fiscal no impide la elevación a público, sin perjuicio de las consecuencias fiscales ulteriores que ello tenga.

Se distingue este supuesto de la simple acta de protocolización de un documento privado (o la legitimación de las firmas del mismo) que exigen la previa liquidación fiscal, al menos cuando esté sujeta a la misma.

Así lo consideró la Circular de la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España 1/1996, de 23 de marzo.

Es de interés el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, conforme al cual:

"1. La prescripción, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, se regulará por lo previsto en los artículos 64 y siguientes de la Ley General Tributaria.

2. A los efectos de prescripción, en los documentos que deban presentarse a liquidación, se presumirá que la fecha de los privados es la de su presentación, a menos que con anterioridad concurra cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 1.227 del Código Civil, en cuyo caso se computará la fecha de la incorporación, inscripción, fallecimiento o entrega, respectivamente. En los contratos no reflejados documentalmente, se presumirá, a iguales efectos, que su fecha es la del día en que los interesados den cumplimiento a lo prevenido en el artículo 51. La fecha del documento privado que prevalezca a efectos de prescripción, conforme a lo dispuesto en este apartado, determinará el régimen jurídico aplicable a la liquidación que proceda por el acto o contrato incorporado al mismo.

3. En el supuesto de escrituras autorizadas por funcionarios extranjeros, el plazo de prescripción se computará desde la fecha de su presentación ante cualquier Administración española, salvo que un Tratado, Convenio o Acuerdo Internacional, suscrito por España, fije otra fecha para el inicio de dicho plazo".

Se ha señalado que esta norma, en relación con el cómputo del plazo de prescripción del documento privado, establece una ficción legal. Sin embargo, su eficacia se ha visto relativizada por la jurisprudencia, que veremos.

A pesar del tenor literal del artículo 50.2 del TRLITP, la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido que se pueda probar la fecha del documento privado en que se formaliza el acto sujeto al impuesto por medios distintos de los que indica el artículo 1227 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo sala 3ª de 24 de julio de 1999 y otras posteriores). En esta jurisprudencia influyen consideraciones constitucionales, en cuanto la limitación de los medios de prueba puede originar indefensión frente a la administración, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto. Exponen y hacen aplicación de esta nueva doctrina jurisprudencial resoluciones como la Sentencia del TSJ de Cataluña de 30 de diciembre de 2016 (en que se tuvo en cuenta a efectos de fijar la fecha del documento privado, y la consiguiente prescripción, circunstancias como: "declaraciones del Impuesto sobre el Patrimonio, extracto de cuentas bancarios con el cargo del IBI, recibos de suministros, etc") o la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 29 de mayo de 2017 (en la que existía una sentencia judicial que declaraba la fecha de toma de posesión del bien por el comprador en documento privado). En la misma línea, la Sentencia del TSJ de Asturias de 24 de enero de 2019, en la que se entiende probada la fecha anterior a la de la liquidación en virtud de circunstancias como la existencia de un pago de cuantía importante, que presupone la existencia del contrato, la solicitud de una licencia de segregación anterior a la escritura de elevación o el arrendamiento del bien por el comprador, que implica la traditio. Otras sentencias, recogiendo la doctrina general, niegan que, en el caso, se haya justificado debidamente una fecha para el documento privado anterior a la de la presentación a liquidación. Así, la Sentencia del TSJ de Galicia de 17 de abril de 2020, en que se alegaba que alguna de las fincas adquiridas en el documento privado, cuya prescripción se pretendía, se aportaron con posterioridad a una sociedad mercantil de nueva constitución, pretendiéndose fijar como plazo de inicio de prescripción el de esa aportación en escritura pública, lo que se rechaza con el argumento de que en la escritura de constitución de la sociedad no se reseñó el documento privado, indicándose que lo aportado había sido adquirido por justos y legítimos medios.

En relación con esta misma cuestión, debe apuntarse que, si bien una inicial jurisprudencia excluía la prueba mediante medios distintos a los señalados por el artículo 1227 del Código Civil en relación con la prescripción, sí se admitían estas pruebas en lo relativo a otros aspectos de la liquidación del documento, como la determinación del valor del inmueble (así, Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 29 de noviembre de 1995). Sin embargo, la actual redacción del artículo 50.2 del TRLITP, procedente de su reforma por la Ley 4/2008, introduce un último inciso que parece querer evitar esta consecuencia, al afirmar: "La fecha del documento privado que prevalezca a efectos de prescripción, conforme a lo dispuesto en este apartado, determinará el régimen jurídico aplicable a la liquidación que proceda por el acto o contrato incorporado al mismo". Pero también en cuanto a esto deberá tenerse en cuenta la jurisprudencia citada que, para evitar la indefensión y atendiendo a la doctrina constitucional, admite otros medios de prueba de la fecha del documento privado distintos a los del artículo 1227 del Código Civil.

Sin perjuicio de lo anterior, atendiendo al artículo 1227 del Código Civil, serían tres las circunstancias que determinarían el inicio del plazo de prescripción fiscal de un documento privado:

- La muerte de cualquiera de los que lo firmaron.

- Su incorporación a un registro público.

- Su entrega a un funcionario público por razón de su oficio.

En cuanto a la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, entiendo que comprender no solo a las partes en el acto o negocio formalizado, sino a otros firmantes, como los testigos (aunque esto puede plantear alguna duda, como se dirá, por el carácter innecesario de la intervención testifical en los documentos privados) o los apoderados o mandatarios de las partes que intervienen en el documento. Si el documento privado se hubiera otorgado mediante de un apoderado de una de las partes, la muerte del poderdante entiendo que debería tener el mismo efecto, aunque es cierto que cabría la posibilidad de que el apoderado actuase indebidamente tras la muerte poderdante, esto no debe presumirse. La Sentencia del TSJ de Andalucía de 24 de febrero de 1997 toma como fecha de inicio del cómputo de prescripción la de la muerte de quien intervino en el documento privado como mandatario del comprador. La Sentencia del TSJ de Andalucía de 5 de junio de 2000 declara que la muerte de un agente de la propiedad inmobiliaria que innecesariamente intervino en el documento privado no supone inicio del cómputo de prescripción, argumentando que este no puede considerarse "firmante" del mismo.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 30 de noviembre de 2000 recoge una tesis restrictiva en la aplicación de este motivo de fecha fehaciente, argumentando que la muerte de una de las partes que firmaron el documento privado no implica el inicio del plazo de prescripción para la liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales, en cuanto el hecho imponible es la transmisión del dominio y esta no resulta del solo documento privado.

La Sentencia del TSJ de Madrid de 12 de marzo de 2002 computa el plazo de prescripción de la acción de liquidación de la compra de un inmueble en documento privado desde la muerte de uno de los vendedores, además de considerar el Tribunal justificado que se produjo la tradición al comprador con entrega de las llaves.

En cuanto a la entrega a un funcionario público por razón de su oficio, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2000 declara que el funcionario a quien se entrega el documento puede, a estos efectos, pertenecer a una administración de distinto ámbito que la encargada de la liquidación del impuesto.

Así, se han incluido casos como el visado del contrato por un organismo de vivienda. También se ha considerado que la presentación a liquidación por el impuesto de plusvalía municipal determina el inicio de la prescripción en el impuesto de transmisiones patrimoniales (así, Consulta de la DGT de 22 de junio de 2010). También se ha contemplado el caso de aportación del documento privado a la administración competente en procedimientos de obtención de licencias, como las de obra o división de la finca. Sin embargo, según la Sentencia del TSJ de La Rioja de 30 de noviembre de 2000, la concesión de una cédula de habitabilidad con carácter previo a la elevación a público de un documento privado no implica que deba computarse el plazo de prescripción desde dicha concesión, "... pues, desaparecido el hipotético documento que debió autorizar su libramiento, tampoco es posible conocer su verdadero contenido y alcance". 

La Sentencia del TSJ de Andalucía de 25 de enero de 1999 rechaza anticipar la fecha de la prescripción de la escritura de elevación a público de un documento privado, que se pretendía computar desde la fecha de presentación de dicho documento en el Ayuntamiento a fin de obtener unas licencias administrativas, con el argumento de que faltaba a la fecha de este documento la preceptiva autorización del protectorado para la transmisión de un bien de una Fundación.

En general, la aportación del documento privado a un procedimiento judicial se considera que implica el inicio del plazo de prescripción del mismo (así, por ejemplo, Sentencia del TSJ de Andalucía de 20 de octubre de 1998, respecto de un documento privado de compra aportado a un procedimiento judicial civil de retracto legal), con la circunstancia concurrente que cabe la admisión de documentos privados en procedimiento judicial sin previa liquidación (artículo 54 TRLPI), al margen del deber que dicha norma impone a los Juzgados y Tribunales de remitir a la Administración tributaria competente para la liquidación del impuesto copia autorizada de los documentos que admitan en los que no conste la nota de haber sido presentados a liquidación en dicha Administración (a pesar de de hay quien duda que esto siempre se cumpla).

No ha sido cuestión pacífica que el alta en el catastro inmobiliario a nombre del adquirente en el documento privado, al margen de su posible valoración con otras pruebas, por sí misma constituya el supuesto de entrega a un funcionario público del documento por razón de su oficio o su constancia en un registro público. En contra se argumenta que del alta catastral no se infiere necesariamente que el documento privado que recoge el acto y cuya prescripción se pretende haya sido entregado en las oficinas del catastro, pues el alta se basa en la declaración del interesado o de un tercero (por ejemplo, el vendedor) y no implica la necesaria presentación del documento (así, Sentencia del TSJ de Castilla León de 18 de junio de 2007). No obstante, esta tesis no es uniforme, existiendo decisiones judiciales que se apartan de la misma. Así, Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 6 de octubre de 2009. Parece seguir esta última posición la Consulta de la DGT V0361-19, de 20 de febrero de 2019, que afirma: "Se entenderá realizado el hecho imponible en la fecha de la entrega del documento privado al funcionario correspondiente del Catastro, circunstancia que deberá ser acreditada por el obligado tributario, siendo tal fecha la que deberá tenerse en cuenta para el cómputo de la prescripción". En similar sentido, la Consulta de la DGT de 26 de noviembre de 2019 o la Consulta DGT de 12 de abril de 2013, que declara: "La inclusión del inmueble en el Catastro, registro básico en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, sí puede entenderse como una de las circunstancias previstas en el artículo 1.227 del Código Civil para considerar fehaciente la fecha de un documento privado respecto de terceros y la fecha a partir de la cual puede empezar a contarse el plazo de cuatro años establecido en el artículo 66 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria".

También se ha considerado que la inclusión de la transmisión en la declaración de los impuestos de la renta o del patrimonio no implica inicio del plazo del prescripción a efectos del impuesto de transmisiones patrimoniales (Sentencia del TSJ de Andalucía de 6 de febrero de 1996). En similar sentido, la Consulta Vinculante V0833-12 de la DGT, de 19 de abril de 2012, que declara: "En el caso planteado, la inclusión del inmueble en la declaración de los Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas e Impuesto del Patrimonio no puede admitirse como uno de los supuestos del artículo 1.227 del Código Civil, “entrega a un funcionario público por razón de su oficio”, pues tal inclusión ni exige ni prueba que se haya producido dicha circunstancia, la entrega al funcionario, presupuesto indispensable para que tenga lugar la prescripción en cuanto acredita la fehaciencia del documento y la fecha a partir de la cual puede empezar a contarse el plazo de cuatro años establecido en el artículo 66 de Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria". Por el contrario la inclusión del inmueble a nombre de la consultante en el Catastro, registro básico del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, sí puede entenderse como una de las circunstancias previstas en el artículo 1.227 del Código Civil para considerar fehaciente la fecha de un documento privado respecto de terceros.

Sí debería considerarse entrega a un funcionario público por razón de su oficio las que se realizan al notario. Es por ello, precisamente, que el notario no puede legitimar, ni de otro modo testimoniar, ni tampoco protocolizar documentos privados sujetos a liquidación fiscal sin que esta presentación a liquidación conste realizada previamente. Ello encuentra apoyo, además de en la legislación notarial, en el artículo 54 del TRLIP. No obstante, si el notario, incumpliendo su propia normativa de actuación, legitimarse o protocolizase documentos privados no liquidados, ello no debería privar de efectos a su actuación desde la perspectiva fiscal, al margen de su posible responsabilidad. En contra de esto, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 27 de mayo de 1983, que rechaza que la legitimación notarial de firmas implique inicio del plazo de prescripción al no resultar autorizada la actuación del notario según la normativa notarial.

Por esta misma razón, no parece que el notario deba admitir, a efectos de justificar el derecho del otorgante de una escritura pública, documentos privados no liquidados fiscalmente, pues si reseña estos documentos les estará dando fecha fehaciente a efectos de su prescripción. Más dudoso sería el supuesto de que el notario reseñe los datos del documento privado pero no indique que se le ha presentado o exhibido por el interesado, aunque deberá extremarse la prudencia, pues de una cita completa de dichos datos podría inferirse una presentación, aun no reflejada en la escritura, con las consiguientes consecuencias fiscales y de posible responsabilidad para el notario.

Si el documento privado fue objeto de liquidación (autoliquidación), la escritura pública de elevación a público no debe ser objeto de imposición, ni siquiera por el concepto de actos jurídicos documentados, pues forma un todo inescindible con el documento privado y no debe tener consideración fiscal separada. Cuestión distinta es que la autoliquidación del documento privado deba ser probada con los requisitos legales. La Sentencia del TSJ de Castilla-León de 9 de mayo de 2019 confirma la liquidación de una escritura de elevación a público de un documento privado que se había presentado a liquidación como no sujeta, por considerarse por el interesado que había sido autoliquidada, por no resultar adecuadamente justificada la referida autoliquidación, afirmando que: "... no consta que las autoliquidaciones por la adquisición de inmuebles urbanos que se dejaron unidas al documento notarial se presentaran directamente en la oficina competente (o que a ellas se acompañaran los documentos), ni que ésta sellara la autoliquidación y extendiera nota en el documento original".

Si la transmisión en documento privado se considerara prescrita por el concepto de transmisiones patrimoniales, dicha prescripción jugaría también al elevarse a público el documento privado, pues el hecho imponible, la transmisión del derecho, no varía en el documento privado y en el público. También hay que rechazar que, en tal caso, se devengue el impuesto de actos jurídicos documentados (cuota gradual) por la escritura que eleva a público el documento privado prescrito, en cuanto se trata de un acto sujeto al impuesto de transmisiones patrimoniales, por prescrito que pueda estar en este, lo que veda su sujeción al concepto de actos jurídicos documentados, en su modalidad de cuota gradual (artículo 31.2 TRLIP). Como recordó la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1997 hay que rechazar interpretaciones que configuren el gravamen de actos jurídicos documentados por los documentos notariales como un gravamen puramente documental que justificara la exigencia del mismo al margen de la operación documentada (cabe mencionar la resolución del TEAR de Valencia de 29 de marzo de 1996, según la cual la escritura pública que documenta una herencia prescrita no tributa por el impuesto de actos jurídicos documentados, por tratarse de un acto sujeto al impuesto de sucesiones).

Pero en el caso en que el documento privado contenga un acto no sujeto al concepto de transmisiones patrimoniales, sino al de actos jurídicos documentados (obra nueva, división horizontal, segregación o división de finca, etcétera), aunque tal documento privado esté liquidado fiscalmente, no debería estarlo por dichos actos, sino por otros que se comprendiesen también en el mismo (por ejemplo, una compraventa) y no parece que esta fecha de liquidación del documento privado por un acto no sujeto al concepto de actos jurídicos documentados (por ejemplo, la compraventa) deba suponer el inicio del plazo de prescripción para un acto sí sujeto al gravamen de actos jurídicos documentados.

Esto mismo parece que debería aplicarse a un documento privado de disolución de una comunidad no empresarial, en cuanto este acto está sujeto al concepto actos jurídicos documentados cuota gradual (artículo 61.2 RITP), de formalizarse en escritura pública, pero no al de transmisiones patrimoniales. Si un documento privado que recogiese una disolución de comunidad no empresarial se hallase liquidado fiscalmente y posteriormente se elevase a público, entiendo que procedería su tributación por el concepto actos jurídicos documentados, en cuanto el documento privado no contenía un acto susceptible de liquidación por tal concepto (al margen de la posible devolución de ingresos indebidos, si esta se produjo).

Para el caso de que lo que se elevase a público fuese un contrato verbal, el artículo 50.2 dispone que "En los contratos no reflejados documentalmente, se presumirá, a iguales efectos, que su fecha es la del día en que los interesados den cumplimiento a lo prevenido en el artículo 51", lo cual nos remitiría a la fecha de su autoliquidación. Pero parece que, también en este caso, se aplicará la jurisprudencia favorable a poder probarse que la fecha del acto sujeto al gravamen de transmisiones patrimoniales fue anterior a la de la autoliquidación.

Fuera del ámbito de la transmisiones patrimoniales onerosas y, particularmente, en cuanto a la elevación a público de una donación, cuando tal elevación sea posible, también se plantean cuestiones fiscales interesantes, de las que citaré dos.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2020 analiza la prescripción del impuesto de donaciones de dinero realizadas por transferencia bancaria, declarando que el cómputo de la prescripción fiscal de esas donaciones dinerarias se contará desde la fecha de la  transferencia bancaria. Esto puede tener interés si se pretende elevarlas a público, en cuanto podría resultar que la donación que se está elevando a público ya estuviera prescrita.

Otra cuestión es el tratamiento fiscal de ciertas donaciones dinerarias cuando se les otorga un beneficio fiscal y este beneficio se vincula a su formalización en escritura pública, pues existen sentencias que interpretan que si la donación se realiza en forma no pública y después se eleva a público, especialmente si esta elevación es posterior al plazo de liquidación de la donación, no se cumple el requisito formal exigido para la bonificación. En este sentido, por ejemplo, Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 9 de noviembre de 2012.

Un caso particular puede ser el del contrato de vitalicio, en cuanto este puede dar lugar a una doble liquidación por transmisiones patrimoniales y por donación. Es de tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 11 de noviembre de 2020 declara que la presentación de una autoliquidación por el concepto de transmisiones patrimoniales no interrumpe el plazo de prescripción por el impuesto de donaciones a que pudiera dar lugar el contrato de vitalicio, por la diferencia de valor entre los bienes cedidos y la prestación alimenticia. En el caso, el contrato de vitalicio se formalizó en escritura pública y se considera que la fecha de la escritura es la que debe computarse a efectos de la prescripción de ambos posible impuestos, transmisiones patrimoniales y donaciones, sin que la posterior presentación de una autoliquidación por el concepto de transmisiones patrimoniales interrumpa el plazo de prescripción de la liquidación por donación, con el argumento de que son impuestos no conexos y que desde la escritura la administración tiene todos los datos necesarios para poder liquidar ambos conceptos (aunque el Tribunal Supremo expresa sus serias dudas sobre la constitucionalidad de sujetar a donaciones un contrato configurado como oneroso). Si trasladamos esta doctrina al ámbito de un documento privado de vitalicio, que se hubiera presentado a liquidación fiscal por el concepto de transmisiones patrimoniales, entiendo que, desde esa liquidación, debería computarse el plazo de prescripción por la posible donación derivada de la diferencia de valor de las prestaciones, pues en aquel momento tuvo la administración datos suficientes para la liquidación de ambos impuestos. 

En el ámbito del Impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (plusvalía municipal), la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 15 de enero de 2002 declara que el devengo del impuesto, y el consiguiente inicio del cómputo del plazo de prescripción, en una venta en documento privado que posteriormente se eleva a público, tiene lugar con el documento privado de venta, en unión de la tradición justificada, que transmite el dominio, sin que a ello obste el artículo 1227 del Código Civil. En el caso, la justificación de la tradición resultaba de un conjunto de pruebas, como "la manifestación de la compradora del inmueble en sus declaraciones del Impuesto Extraordinario del Patrimonio, IEP, el pago de la Contribución Territorial Urbana, CTU, a través de la cuenta corriente de ésta última, etc" (obsérvese que, en el caso, a lo que se atendió, en unión de otros indicios, fue a que la compradora pagaba el impuesto de bienes inmuebles, aunque la titularidad catastral se había mantenido a nombre de la causante de los vendedores).

En el ámbito del IRPF, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 3 de noviembre de 2010, dictada en unificación de doctrina, sienta los criterios de imputación temporal en las ganancias patrimoniales derivadas de ventas en documento privado que después se elevan a público. Se parte nuevamente del análisis del artículo 1227 del Código Civil y de la asunción de que este no establece una presunción inatacable, pues esto vulneraría el derecho de defensa del contribuyente, cabiendo, por tanto, probar que la transmisión se realizó con anterioridad a la fecha de la elevación a público del contrato privado (con cita de la a sentencia de 24 de julio de 1999, relativa al Impuesto de Sucesiones y Donaciones, que establece igual criterio para este impuesto). 

Los casos de reconocimiento de actos o derechos en escritura pública: la posibilidad de su otorgamiento unilateral.

Debe distinguirse entre la elevación a escritura a público de un contrato del reconocimiento, también en escritura, de una relación jurídica o derecho preexistente, en los que se puede admitirse su eficacia mediante acto unilateral de una de las partes. No obstante, de ello no resulta necesariamente que el acto otorgado unilateralmente por el reconocedor pueda acceder al registro de la propiedad, siempre salvo disposición legal expresa en contra, como podría ser el supuesto de la hipoteca unilateral o el de las moratorias resultantes de la pandemia de Covid 19.

- Las moratorias hipotecarias y de otras operaciones de préstamo consecuencia del Covid 19.

Dentro de las moratorias de préstamos hipotecarios y otras operaciones financieras contempladas en la legislación especial consecuencia de la pandemia de Covid 19 se ha distinguido entre las moratorias legales, que, sin perjuicio de la necesidad de ser solicitadas por el deudor, vienen predeterminadas en sus requisitos y efectos por la norma, las sectoriales, consecuencia de convenios entre las entidades financieras con determinados sectores de actividad y las puramente convencionales.

Los artículos 7 y siguientes del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, recogen una moratoria legal respecto de determinadas operaciones de préstamo hipotecario.

El artículo 8 de este Real Decreto Ley 8/2020, en su versión vigente, derivada de su reforma por el Real Decreto Ley 11/2020, dispone:

"1. Las medidas previstas en este real decreto-ley para la suspensión de las obligaciones derivadas de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria vigentes a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley cuya finalidad fuera la adquisición de vivienda habitual o de inmuebles afectos a la actividad económica que desarrollen empresarios y profesionales se aplicarán a dichos contratos cuando concurran en el deudor todos los requisitos establecidos en el artículo 16 del real decreto ley 11/2020, de 31 de marzo , para entender que está dentro de los supuestos de vulnerabilidad económica.

2. Estas mismas medidas se aplicarán igualmente a los fiadores y avalistas del deudor principal, respecto de su vivienda habitual y con las mismas condiciones que las establecidas para el deudor hipotecario".

Respecto del ámbito objetivo de esta norma, que inicialmente fueron los préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual, se extendió posteriormente a otros bienes por el Real Decreto Ley 11/2020, al que después me refiero. Debe apuntarse que no basta con que el préstamo hipotecario recaiga sobre la clase de bienes que se indica en la norma, sino que es preciso que se haya concedido con la finalidad de adquirir el inmueble, pudiendo ser discutibles casos como el de la rehabilitación del mismo.

Según Eduardo Hijas Cid (Esquema de las moratorias de préstamos por COVID-19. EL NOTARIO DEL SIGLO XXI - ENERO - FEBRERO 2021 / Nº 95) el régimen es: "... extensivo, conforme a la Resolución de 18 de noviembre de 2013, al nuevo préstamo destinado a refinanciar el concedido para tal adquisición, así como al destinado a pagar todo o parte del precio aplazado ... Comparto la opinión de Segismundo Álvarez y Lucas Braquehais relativa a la interpretación extensiva de la norma: si la posterior modificación de la norma ha aplicado la moratoria a los créditos y préstamos personales, con independencia de su finalidad, es lógico entender que la moratoria hipotecaria debe abarcar cualquier préstamo o crédito que grave la vivienda habitual del deudor, cualquiera que sea la finalidad de su concesión. Esta interpretación tiene, además, apoyo en el Preámbulo del RDL 8/2020, cuando expone que el objetivo de la norma es “garantizar el derecho a la vivienda de los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad”. Esta interpretación extensiva puede chocar, a mi entender, con el carácter excepcional de la norma, pues conforme la regla general del artículo 4.2 del Código Civil: "Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas". 

Y respecto a su ámbito subjetivo, en cuanto al deudor, debe estar en situación de vulnerabilidad, conforme a los requisitos del artículo 16 del Real Decreto Ley 11/2020. El número 1 letra "a" de ese Real Decreto Ley 11/2020 contempla, como el primero de los requisitos de este deudor vulnerable, el siguiente:

"Que el potencial beneficiario pase a estar en situación de desempleo o, en caso de ser empresario o profesional, sufra una pérdida sustancial de sus ingresos o una caída sustancial en su facturación de al menos un 40%. A los efectos de este artículo tendrán la consideración de empresarios y profesionales las personas físicas que cumplan las condiciones previstas en el artículo 5 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido".

Estas exigencias llevan implícita la consideración de que el deudor o prestatario ha de ser una persona física, quedando excluidas por tanto las personas jurídicas (sí se ha incluido a las personas jurídicas en otras moratorias hipotecarias especiales, que se verán).

No ha contemplado la norma qué sucede cuando existan varios deudores solidarios. En principio, en una interpretación a favor del deudor-prestatario, podría considerarse que basta con que uno de los deudores solidarios cumpla los requisitos para que la moratoria legal entre en juego. Pero, en realidad, la solidaridad puede existir aunque los deudores no estén ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones (artículo 1140 del Código Civil). En consecuencia, sería teóricamente posible aplicar la moratoria a un deudor solidario y no a otro, aunque la situación plantearía problemas prácticos. Si los deudores son miembros de una misma unidad familiar, parece que las circunstancias subjetivas de esta se valorarán en conjunto, pues la propia norma alude a cuestiones como los ingresos de la unidad familiar para valorar la concesión de la moratoria.

La solicitud de la moratoria legal debe realizarla el deudor. Si los deudores son cónyuges en régimen de gananciales, entiendo que basta con que la realice uno solo de ellos ex artículo 1385 del Código Civil. No parece que precise el deudor no el consentimiento de fiadores y  avalistas. Tampoco el de el hipotecante no deudor o el del cónyuge es artículo 1320 del Código Civil (así, Vicente Martorell García, en "Cuadro de moratorias crediticias covid 19", publicado en www.notariosyregistradores.com). 

Sin embargo, se ha sostenido que también puede solicitar la moratoria legal el hipotecante no deudor, con base en el artículo 10 del Real Decreto Ley 8/2020. Así, Teresa Asunción Jiménez París ("Moratoria hipotecaria, epidemia del Covid 19 y estado de alarma". Revista crítica de derecho inmobiliario. Núm 781. Septiembre 2020. pág. 3209), quien cita el artículo 8.2 del Real Decreto Ley 8/2020, según el cual: "Las medidas antedichas se aplicarán también a los fiadores y avalistas del deudor principal (y hay que entender también que a los hipotecantes no deudores ex art. 10 del RDLey 8/2020), respecto de su vivienda habitual y con las mismas condiciones establecidas para el deudor hipotecario".

En realidad, el artículo 10 del Real Decreto Ley 8/2020 se refiere a una concesión legal del beneficio de excusión, al margen de lo pactado (pues es lo habitual que las fianzas en el ámbito de la contratación bancaria sean solidarias y con renuncia expresa al beneficio de excusión). Dice este artículo 10 del Real Decreto Ley 8/2020: "Los fiadores, avalistas e hipotecantes no deudores que se encuentren en los supuestos de vulnerabilidad económica podrán exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal, sin perjuicio de la aplicación a éste, en su caso, de las medidas previstas en el Código de Buenas Prácticas, antes de reclamarles la deuda garantizada, aun cuando en el contrato hubieran renunciado expresamente al beneficio de excusión".

El artículo 8.2 del Real Decreto Ley 8/2020 nos dice: "Estas mismas medidas se aplicarán igualmente a los fiadores y avalistas del deudor principal, respecto de su vivienda habitual y con las mismas condiciones que las establecidas para el deudor hipotecario". Pero este artículo es de difícil inteligencia, si consideramos que el avalista o fiador de un préstamo hipotecario responde de la obligación con todos sus bienes. Además, estos avalistas o fiadores tienen el referido beneficio de excusión por imperativo legal del artículo 10 del Real Decreto Ley 8/2020. O quizás habrá que entender que, si el fiador o avalista de un préstamo hipotecario es propietario de una vivienda habitual que pueda verse afectada por la ejecución subsidiaria o alternativa a la hipotecaria y cumple los requisitos de vulnerabilidad, tendrá derecho a solicitar la moratoria legal, al margen del deudor, aunque esta no es una interpretación sencilla. Sí tiene sentido la norma desde la perspectiva del hipotecante no deudor que haya hipotecado su vivienda habitual, en cuyo caso restringiría el supuesto en que este hipotecante no deudor puede solicitar la moratoria legal a este caso.

Otra cuestión es si, concedida la moratoria al deudor, podría la entidad prestamista reclamar las cuotas en mora al fiador, lo que no parece ni fácilmente realizable en la práctica, ni que tenga sentido, como después diré.

Respecto al acreedor o prestamista hipotecario, se ha sostenido que no ha de ser necesariamente una entidad de crédito o una entidad financiera, siendo aplicable la moratoria hipotecaria a cualquier prestamista, incluido la persona física que no presta profesionalmente. No obstante, la cuestión es como mínimo dudosa, pues aunque los artículos 7 y 8 del Real Decreto Ley 8/2020 no limiten expresamente el ámbito de los prestamistas, de la regulación general resulta claramente que se está asumiendo que el prestamista es una entidad, y no una persona física, y además una entidad bajo la supervisión del Banco de España. Así, por ejemplo, el artículo 13.1 y 2 del Real Decreto Ley se refieren a la "entidad acreedora" y a la comunicación por esta de la moratoria al Banco de España y el número 5 de ese mismo artículo 13 se refiere a la "entidad financiera".

La moratoria, aunque debe ser solicitada, es de carácter legal. Produce efectos en virtud de lo dispuesto en la propia norma 

Aunque la moratoria sea legal, debe ser solicitada por el deudor. La redacción vigente del artículo 12 del Real Decreto Ley 8/2020 permite su solicitud hasta el veintinueve de septiembre de dos mil veinte (aunque posteriormente se haya ampliado este plazo por otro Real Decreto Ley, como veremos, además de ampliarse el plazo de la moratoria). El deudor solicitante deberá aportar una serie de documentación, particularmente, desde la perspectiva notarial, la relativa a la titularidad, entre la que se encuentra la escritura de compraventa del préstamo y de concesión del préstamo con garantía hipotecaria, además de una nota simple registral. También deberá efectuar una declaración responsable de que cumple los requisitos subjetivos para la moratoria legal.

Por su carácter legal, afirma el artículo 13.1 del Real Decreto Ley 8/2020: "Una vez realizada la solicitud de la moratoria a la que se refiere el artículo 12 de este real decreto-ley, la entidad acreedora procederá a su implementación en un plazo máximo de 15 días" y lo comunicará al Banco de España (13.2 del Real Decreto Ley 8/2020). Y conforme al artículo 13.3 del mismo Real Decreto Ley 8/2020 "La aplicación de la suspensión no requerirá acuerdo entre las partes, ni novación contractual alguna, para que surta efectos, pero deberá formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. La inscripción de la ampliación del plazo inicial tendrá plenos efectos, en su caso, frente a los acreedores intermedios inscritos aunque no cuente con el consentimiento de estos". Respecto a la formalización en escritura pública, me remito a lo que después diré.

En cuanto a los efectos de la moratoria, conforme al artículo 14.1 del Real Decreto Ley 8/2020: "La solicitud de la moratoria a la que se refiere el artículo 12 conllevará la suspensión de la deuda hipotecaria durante el plazo de tres meses y la consiguiente inaplicación durante el periodo de vigencia de la moratoria de la cláusula de vencimiento anticipado que, en su caso, constara en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria. La duración de la suspensión podrá ser ampliada por Acuerdo del Consejo de Ministros".

Y conforme al artículo 13.2 del Real Decreto Ley 8/2020: "Una vez concedida la moratoria, la entidad acreedora comunicará al Banco de España su existencia y duración. Los importes que serían exigibles al deudor de no aplicarse la moratoria no se considerarán vencidos. Durante el período de suspensión no se devengará interés alguno". 

Parece, por tanto, que la moratoria legal producirá efectos desde la solicitud. No obstante, la norma concede a la entidad un plazo de  quince días para implementar la moratoria, como se ha dicho, lo que hace dudoso si efectos como la suspensión de intereses o de cobro de cuotas se aplican desde la solicitud o desde su implementación, pareciendo lógico lo primero, aunque, en la práctica, puede plantear problemas que la entidad aplique la moratoria sin comprobar previamente el cumplimiento de los requisitos legales para ella. Según se siga una u otra tesis, se computará el dies a quo del plazo de tres meses de la moratoria. Curiosamente, el Real Decreto Ley 21/2020, referido a la moratoria legal de los préstamos y créditos no hipotecarios, ha prescindido de este plazo de implementación, previendo la eficacia automática de la moratoria desde la solicitud, como se verá.

En cuanto a la situación una vez terminada la moratoria legal, se ha planteado la aplicación de las soluciones derivadas del Real Decreto Ley 6/2020. También la posibilidad de aplicar la doctrina general de la fuerza mayor o el caso fortuito o la de la cláusula rebus sic stantibus.

Jesús Martín Fuster ("Suspensión del pago del préstamo hipotecario a causa del Coronavirus: Supuestos dentro y fuera del ámbito del Real Decreto-Ley 8/2020 y problemas prácticos". Diario La Ley, Nº 9605, Sección Tribuna, 1 de Abril de 2020, Wolters Kluwer) considera que, de no conceder la entidad prestamista la moratoria legal, procediendo esta, esta no concesión debería considerarse causa de oposición a la ejecución hipotecaria, a pesar del carácter tasado de estas en el artículo 695 de la LEC. También apunta este autor que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2019 condena a una entidad bancaria a resarcir daños y perjuicios por negarse indebidamente a aplicar medidas de reestructuración de la deuda.

Se prevé que los intereses, de cualquier clase, esto es, tanto los ordinarios como los de demora, dejen de devengarse durante la moratoria. No se trata por tanto, en cuanto a los intereses remuneratorios, de una mera suspensión de exigibilidad, que permitiera su exigencia tras la moratoria, sino de una suspensión del devengo, de manera que, durante el plazo de la moratoria, el capital pendiente no podrá devengar interés ordinario.

En principio, la moratoria no afecta a las cuotas ya vencidas en el momento de producirse esta. No obstante, es discutible si estas cuotas ya vencidas se ven sometidas a algún efecto derivado de la moratoria, cuestión a la que me refiero después.

Las cuotas que vencieran durante la moratoria, sean mensuales o de otro período temporal, no se considerarán vencidas, ni serán exigibles. No obstante, la norma no preveía, en su redacción inicial, cómo se podrá realizar el cobro de las cuotas que hayan vencido durante la moratoria tras terminar esta. El artículo 13.3 del Real Decreto Ley 8/2020, en una modificación posterior, se refiere a la ampliación del plazo inicial del préstamo, con lo que parece que esta será la consecuencia de la moratoria. Esto es, las cuotas vencidas durante la vigencia de la misma vencerán automáticamente al levantarse esta, aunque de ser varias, el vencimiento automático será de la primera, y las demás cuotas deberán retrasar su plazo de devengo en un plazo igual al de la moratoria, aunque las partes podrán voluntariamente, y sin salirse con ello del marco de la moratoria legal, pactar otros sistemas, como el prorrateo de las cuotas aplazadas en las restantes (aunque hubiese sido deseable una mayor claridad en la regulación). Se ha dicho, en tal sentido, "En cuanto a la devolución de las cuotas que se han dejado de pagar durante la suspensión, de acuerdo con los artículos 24.2 y 25.2 y 3 del Real Decreto Ley 11/2020 y 13.3 y 14.1 del Real Decreto Ley 8/2020, el tiempo de vigencia de la moratoria «es como si a efectos de la amortización del préstamo no hubiera pasado y la vida del préstamo se reanudase transcurrida la moratoria en el punto donde quedó, con la única excepción de que el plazo de duración del crédito se ampliará en un tiempo igual al de duración de la moratoria. Sin embargo, esta solución simple, no es la única y puede ser sustituida por otras si media acuerdo [novación] entre las partes» (Teresa Asunción Jiménez Paris -op. cit.-, citando a Carlos Balluguera Gómez -op. cit.-).

Según el artículo 14.2 del Real Decreto Ley 8/2020: "Durante el periodo de vigencia de la moratoria a la que se refiere el presente capítulo la entidad acreedora no podrá exigir el pago de la cuota hipotecaria, ni de ninguno de los conceptos que la integran (amortización del capital o pago de intereses), ni íntegramente, ni en un porcentaje. Tampoco se devengarán intereses".

Algunos autores han considerado que esta norma debe ser de aplicación a cuotas vencidas antes de la moratoria y pendientes de pago (así, Ricardo Cabanas Trejo y Amanay Rivas González en la revista Notario del Siglo XXI). A mi entender, tiene su ámbito propio en las cuotas a las que la moratoria afecta, como una consecuencia de la suspensión. Si la intención del legislador hubiera sido excluir la exigibilidad de cuotas ya vencidas, lo hubiera delimitado expresamente, dando a la norma un alcance retroactivo, que siempre debe ser expreso, y delimitando el alcance de la retroactividad, como ha hecho, por ejemplo, en relación a la moratoria turística que después veremos.  Cuestión distinta es que, en una interpretación finalista de la ley, se pueda considerar que la entidad de crédito no puede utilizar el vencimiento de cuotas anteriores al efecto de la moratoria en perjuicio del deudor vulnerable, al menos si son posteriores al estado de alarma. Después volveré sobre esta cuestión.

Se ha planteado qué efectos puede tener esta moratoria legal solicitada por el deudor hipotecario en relación a un posible fiador en la operación de préstamo hipotecario. A mi entender, no pueden negarse sus efectos contra el fiador. Por mucho que la fianza se haya pactado como solidaria, ello no excluye la nota esencial de subsidiariedad de la fianza, y si el acreedor hipotecario no puede dirigirse, por imperativo legal, contra el deudor principal, tampoco debe poder dirigirse contra el fiador. Por otro lado, no será de aplicación el artículo 1851 del Código Civil ("La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza"), pues no se trata de una prórroga "concedida" por el acreedor al fiador, sino impuesta por imperativo legal a aquel. 

En este sentido, Eduardo Hijas Cid (op. cit.) dice: "Si el préstamo estuviera garantizado con fianza o aval, esta moratoria aprovechará también al fiador o avalista (no era necesario que lo aclarara la normativa post Covid, al aplicarse la regla general del art. 1826 CC). El fiador no gozará del derecho a liberarse por mor del artículo 1851 CC, ya que éste se refiere a la prórroga “concedida por el acreedor al deudor” y aquí estamos ante una moratoria legal. Lo que sí le concede el artículo 10 RDL 8/2020 al fiador en situación de vulnerabilidad económica es el ejercicio del beneficio de excusión, esto es, la posibilidad de exigir que el acreedor agote el patrimonio del deudor, aunque se haya estipulado la solidaridad de la fianza".

El artículo 15 del Real Decreto Ley 8/2020 dispone:

"1. En todos los contratos de crédito o préstamo garantizados con hipoteca inmobiliaria en los que el deudor se encuentre en los supuestos de vulnerabilidad económica prácticas y acredite ante la entidad que se encuentra en dicha circunstancia, no se permitirá la aplicación de interés moratorio por el período de vigencia de la moratoria.

2. Esta inaplicabilidad de intereses no será aplicable a deudores o contratos distintos de los regulados en el presente real decreto-ley".

A mi entender, esta suspensión de intereses de demora durante el período de moratoria se refiere a los que se hayan generado por vencimientos de cuotas anteriores a la propia moratoria, pues durante la moratoria, la suspensión del pago de cuotas implica la imposibilidad de aplicación del interés de demora. Podría ser dudoso, dado su tenor literal, si esta norma tiene el mismo ámbito objetivo que las demás del capítulo relativa a la moratoria hipotecaria, aunque así parece desprenderse del artículo 19 del Real Decreto Ley 11/2020, que después citaremos.

Se ha planteado, por algún autor, que, al margen de la moratoria legal e incluso agotada esta, faltaría en la situación presente, en cuanto se mantenga, el fundamento para la exigencia de intereses de demora, en cuanto la naturaleza de estos es sancionadora, pues el impago derivado de una situación de pandemia no sería imputable al deudor  (Jesús Martín Fuster. "Suspensión del pago del préstamo hipotecario a causa del Coronavirus: Supuestos dentro y fuera del ámbito del Real Decreto-Ley 8/2020 y problemas prácticos". Diario La Ley, Nº 9605, Sección Tribuna, 1 de Abril de 2020, Wolters Kluwer).

El que no se puedan exigir intereses de demora por estas cuotas anteriores a la moratoria legal plantea si pueden producir otros efectos, como su reclamación o incluso su cómputo a efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Aunque la cuestión no es clara, creo que cabe inferir de la voluntad legislativa la solución contraria, esto es, que ni sean reclamables aisladamente en vía judicial, ni puedan computarse a efectos de un vencimiento anticipado del préstamo hipotecario. Aunque quizás este efecto deba limitarse a las cuotas vencidas con posterioridad a la declaración del estado de alarma (es de apuntar, en relación con esta materia, que el Real Decreto Ley 6/2020 modifica el apartado 1 del artículo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, disponiendo que: «1. Hasta transcurridos once años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a cualquier otra persona física o jurídica la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo.». Esta suspensión de los lanzamientos de deudores vulnerables estará en vigor hasta mayo del 2024. Además, se ha modificado el ámbito subjetivo de la ley, extendiéndolo a la adjudicación a favor del acreedor o cualquier otra persona física o jurídica).

Para Jesús Martín Fuster (Suspensión del pago del préstamo hipotecario a causa del Coronavirus: Supuestos dentro y fuera del ámbito del Real Decreto Ley 8/2020 y problemas prácticos. Diario La Ley, núm. 9602, 26 de marzo de 2020, 1-19), solo si el préstamo ya ha sido resuelto o declarado anticipadamente vencido antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2020, con práctica al deudor del requerimiento a que se refiere el artículo 24 de la LCCI, no se verá afectado el prestamista por la moratoria. Apunta el autor que el artículo 8.1 del Real Decreto Ley 8/2020 se refiere a la aplicación de la moratoria legal a préstamos vigentes, y no lo serían aquellos en que ya se ha declarado el vencimiento anticipado, aunque sea por la vía extrajudicial del requerimiento al deudor. Sin embargo, aunque existan impagadas un número de cuotas o una cantidad equivalente a los porcentajes de capital previstos en el artículo 24 de la LCCI, si el préstamo no ha sido declarado vencido al tiempo de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2020, sí sería aplicable esta norma, sin que pudiesen exigirse las cuotas vencidas y con exclusión de la posibilidad de vencimiento anticipado. Cuando algunas cuotas estén vencidas, pero no las suficientes para optar por el vencimiento anticipado, también podrá el deudor aprovecharse de la moratoria y, además, las cuotas no abonadas durante la moratoria no se tendrán en cuenta para el cómputo de impagos.

Para Carlos Balluguera Gómez (Moratoria hipotecaria sectorial por coronavirus. Revista de Derecho vLex, núm. 194, julio 2020, 1-21), sin embargo, el que el deudor se halle en mora le priva de la facultad de obtener la moratoria legal. En cuanto a esto, es de tener en cuenta que existen normas relativas a las consecuencias del Covid que expresamente excluyen de su ámbito al deudor que se haya en mora (así el Real Decreto Ley 34/2020, sobre préstamos con aval ICO). Y otras extienden la moratoria a cuotas previas a la entrada en vigor de la correspondiente norma (Real Decreto Ley 25/2020, sobre moratoria turística). En el caso de la moratoria hipotecaria general no se ha previsto expresamente ni una cosa ni otra.

Conforme al artículo 16 ter 2 y 3 del Real Decreto Ley 8/2020 (que establece bonificaciones arancelarias para estas operaciones):

" 2. Durante la vigencia del estado de alarma y hasta que vuelva a restablecerse plenamente la libertad deambulatoria, no podrán formalizarse las escrituras públicas a que se refiere el artículo 13. No obstante, ello no suspenderá la aplicación de la de la moratoria, que deberá aplicarse en el plazo máximo de 15 días conforme al artículo 13.1, se haya formalizado o no aún dicha suspensión en escritura pública.

Este número 2 del artículo 16 ter del Real Decreto Ley 8/2020 ha sido derogado por el Real Decreto Ley 19/2020, de 19 de mayo.

3. Formalizada la escritura pública se remitirá por el notario autorizante al Registro de la Propiedad través de cualquiera de los medios de presentación que permite la Ley hipotecaria".

En cuanto a la formalización de la escritura pública de moratoria legal, que podrá realizarse unilateralmente por la entidad acreedora, después se trata de ella.

El Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, delimita, y amplía respecto de la versión inicial (que solo comprendía la vivienda habitual) el ámbito objetivo de esta moratoria legal en préstamos hipotecarios, disponiendo, en su artículo 19:

"Artículo 19. Moratoria de deuda hipotecaria. La deuda hipotecaria o los préstamos hipotecarios a los que se refieren los artículos 7 a 16 ter del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, serán la deuda hipotecaria contraída o los préstamos hipotecarios contratados para la adquisición de:

a) La vivienda habitual.

b) Inmuebles afectos a la actividad económica que desarrollen los empresarios y profesionales a los que se refiere la letra a) del artículo 16.1.

c) Viviendas distintas a la habitual en situación de alquiler y para las que el deudor hipotecario persona física, propietario y arrendador de dichas viviendas, haya dejado de percibir la renta arrendaticia desde la entrada en vigor del Estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, o deje de percibirla hasta un mes después de la finalización del mismo".

Esta moratoria legal, inicialmente prevista para préstamos hipotecarios, ha sido extendida a otras operaciones de préstamo y crédito por el Real Decreto Ley 11/2020. Dice el artículo 21.1 del Real Decreto Ley 21/2020:

"1. Se establecen medidas conducentes a procurar la suspensión temporal de las obligaciones contractuales derivadas de todo préstamo o crédito sin garantía hipotecaria que estuviera vigente a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, cuando esté contratado por una persona física que se encuentre en situación de vulnerabilidad económica, en la forma definida en el artículo 16, como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19. En todo caso, los contratos de arrendamiento financiero se entenderán incluidos dentro del ámbito de aplicación objetivo de la suspensión temporal a que se refiere el párrafo anterior. 2. Estas mismas medidas se aplicarán igualmente a los fiadores y avalistas del deudor principal en los que concurran las circunstancias señaladas en el artículo 16.".

Este artículo fue objeto de una modificación posterior que, entre otras cuestiones, aclaró expresamente su aplicación a las operaciones de leasing o arrendamiento financiero.

Según el artículo 23 de dicho Real Decreto Ley 11/2020:

"Los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación de la suspensión de las obligaciones derivadas de los contratos de crédito sin garantía hipotecaria podrán solicitar del acreedor, hasta el 29 de septiembre de 2020 la suspensión de sus obligaciones. Los deudores acompañarán, junto a la solicitud de suspensión, la documentación prevista en el artículo 17".

Artículo 24. Concesión de la suspensión.

1. Una vez realizada la solicitud de la suspensión a la que se refiere el artículo 23 de este real decreto-ley y acreditada la situación de vulnerabilidad económica, el acreedor procederá a la suspensión automática de las obligaciones derivadas del crédito sin garantía hipotecaria.

2. Al igual que en la moratoria de los préstamos hipotecarios regulada en los artículos 7 a 16  del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, la aplicación de la suspensión no requerirá acuerdo entre las partes para que surta efectos, ni novación contractual alguna. La suspensión de las obligaciones contractuales surtirá efectos desde la solicitud del deudor al acreedor, acompañada de la documentación requerida, a través de cualquier medio. No obstante, si el crédito o préstamo estuviera garantizado mediante algún derecho inscribible distinto de la hipoteca o hubiera accedido al Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles a los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 15 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, será necesaria la inscripción de la ampliación de plazo que suponga la suspensión, de acuerdo con las normas generales aplicables.

3. Una vez aplicada la suspensión el acreedor comunicará al Banco de España su existencia y duración. Los importes que serían exigibles al deudor de no aplicarse la moratoria no se considerarán vencidos.

4. La suspensión tendrá una duración de tres meses ampliables mediante Acuerdo de Consejo de Ministros.

5. Cuando prestamista y prestatario beneficiario de la moratoria acuerden una novación, como consecuencia de la modificación del clausulado del contrato en aspectos distintos a la suspensión a la que se refiere el artículo 13 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, incorporarán, además de aquellos otros aspectos que las partes pacten, la suspensión de las obligaciones contractuales impuestas por este real decreto-ley y solicitadas por el deudor, así como el no devengo de intereses durante la vigencia de la suspensión.

6. Los derechos arancelarios notariales derivados de la intervención de pólizas en que se formalice, en su caso, la suspensión temporal de las obligaciones contractuales derivadas de todo préstamo o crédito sin garantía hipotecaria a que se refiere el artículo 21 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, serán los establecidos en el Decreto de 15 de diciembre de 1950 y se bonificarán en un 50 % con un límite mínimo de 25 euros y máximo de 50 euros, por todos los conceptos incluyendo sus copias y traslados.

Los derechos arancelarios de los registradores derivados de la constancia registral, en su caso, de la suspensión temporal de las obligaciones contractuales, a que se refiere el artículo 21 de Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, se minutarán de conformidad con el artículo 36.9.g) de la Ordenanza aprobada por Orden de 19 de julio 1999, por la cantidad fija de 6 euros.

Los derechos arancelarios notariales y registrales derivados de la formalización e inscripción previstos en este apartado serán satisfechos, en todo caso, por el acreedor.

7. Cuando la entidad financiera conceda, simultánea o sucesivamente, una moratoria legal y una moratoria convencional, el acuerdo de moratoria convencional suscrito con el deudor recogerá expresamente el reconocimiento de la moratoria legal, suspendiéndose los efectos de la moratoria convencional hasta el momento en el que finalice aquella.

8. A los efectos de este artículo, se entenderá por moratoria legal la regulada en los artículos 24.2 y 25 de este real decreto-ley.

9. A los efectos de este artículo, se entenderá por moratoria convencional la regulada en los artículos 7 y 8 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19".

Curiosamente, en este caso de préstamos y créditos no hipotecarios la suspensión de las obligaciones es "automática", sin que se dé un plazo a la entidad para implementarla.

Algunos autores argumentar que, al extender el Real Decreto Ley 21/2020 la moratoria legal a todas las operaciones de préstamo o crédito sin garantía hipotecaria, no pueden quedar fuera de la moratoria legal operaciones de préstamo o crédito con garantía hipotecaria sobre bienes de los contemplados dentro de los Reales Decreto Ley 8/2020 y 11/2020, pero que no hayan sido concedidas para financiar la adquisición de los mismos. La interpretación puede ser lógica, pero desde luego es extensiva y puede chocar, como he dicho, con la regla contraria a la interpretación extensiva de normas excepcionales.

Y en cuanto a la formalización de las escrituras o pólizas notariales que documenten la moratoria legal, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

Conforme al número 2 de la Disposición Adicional Decimoquinta del Real Decreto Ley 15/2020, "Será obligación unilateral de la entidad acreedora la elevación a escritura pública del reconocimiento de la suspensión prevista en el artículo 13.3  del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo por la citada entidad, a los efectos de que pueda procederse a la inscripción de la ampliación del plazo inicial en el Registro de la Propiedad". 

El número 3 de la disposición Adicional Decimoquinta del Real Decreto Ley 15/2020 extiende el mismo régimen a moratorias de operaciones de crédito o préstamo no hipotecario pero con garantía inscrita en el registro de bienes muebles, disponiendo: "Igualmente, será obligación unilateral de la entidad acreedora promover la formalización de la póliza o escritura pública en la que se documente el reconocimiento de la suspensión de las obligaciones contractuales en los créditos o préstamos sin garantía hipotecaria prevista en el artículo 24.2 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 y, la inscripción, en su caso, en el Registro de Bienes Muebles, siempre que el crédito o préstamo estuviera garantizado mediante algún derecho inscribible distinto de la hipoteca o hubiera accedido al Registro".

Por tanto, parece que la elevación a público es obligatoria para la entidad y se realizará unilateralmente por esta, si bien no se ha establecido un plazo para realizar dicha elevación, siempre desde la terminación del plazo de alarma, ni las consecuencias del incumplimiento de dicha obligación.

Debe apuntarse que, aunque parezca que aquí se admite una elevación a público unilateral, lo cierto es que, técnicamente, no es así, pues la escritura que otorgará la entidad de crédito es de reconocimiento de una moratoria de carácter legal. Pero, por otro lado, es una moratoria rogada, lo que sí implica la cierta excepción a la regla general.

Dicho sea de paso, lo que la práctica ha demostrado, al menos en mi caso, es que este tipo de sistemas "unilaterales" de otorgamiento, lo que fomentan es la concentración de las operaciones en las notarías que eligen las entidades de crédito "otorgantes", situadas estas, las más de las veces, a gran distancia del lugar de residencia de los deudores.

No obstante, además de que el efecto de la moratoria es legal y no depende de la formalización notarial de este reconocimiento, parece que, al menos en el ámbito del registro de bienes muebles, se ha admitido la constancia registral de la misma mediante instancia aprobada por la DGRN, sin necesidad de intervención notarial, del mismo modo que sucede con los contratos que tienen acceso a dicho registro. La Resolución DGSJFP de 27 de mayo de 2020 ha aprobado los correspondientes modelos.

Si las partes acordaran una novación en términos distintos al simple reconocimiento de la moratoria legal, sí parece que deben cumplir los requisitos de la Ley 5/2019, cuando esta sea de aplicación, y el otorgamiento de la escritura pública que formalice la novación deberá sujetarse a las reglas generales.

Conforme al artículo 13.4 del Real Decreto Ley 8/2020 (para moratoria de préstamos hipotecarios y 24.5 del Real Decreto Ley 21/2020 (para operaciones de préstamo y crédito no hipotecario):

"Cuando prestamista y prestatario beneficiario de la moratoria acuerden una novación, como consecuencia de la modificación del clausulado del contrato en aspectos distintos a la suspensión a la que se refiere el artículo 13 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, incorporarán, además de aquellos otros aspectos que las partes pacten, la suspensión de las obligaciones contractuales impuestas por este real decreto-ley y solicitadas por el deudor, así como el no devengo de intereses durante la vigencia de la suspensión".

Esta norma no contempla las modificaciones o novaciones puramente voluntarias del préstamo hipotecario, sino las que podemos denominar mixtas, en cuanto tienen su origen en la aplicación del sistema de moratoria legal, a lo que se añade alguna modificación adicional consecuencia de lo primero.

Aunque la elevación a público de estas novaciones voluntarias de préstamos hipotecarios no esté sujeta a las reglas especiales de elevación a público de la moratoria puramente legal, parece que sí lo está a beneficios arancelarios. Aunque recordando que esto no se extiende a la novación puramente voluntaria, sino a la que es consecuencia adicional de una moratoria legal, añadiendo alguna otra modificación del préstamo. Así, el artículo 16 ter del Real Decreto Ley 8/2020 dispone:

"1. Los derechos arancelarios notariales y registrales derivados de la formalización e inscripción de la moratoria hipotecaria legal en los términos del apartado 3 del artículo 13 y de la formalización e inscripción de la novación del préstamo hipotecario en los supuestos del apartado 4 del artículo 13, serán satisfechos en todo caso por el acreedor y se bonificarán en un 50 por ciento en los siguientes términos:

a) Por el otorgamiento de la escritura se devengará el arancel correspondiente a las escrituras de novación hipotecaria, previsto en la letra f) del apartado 1 del número 1 del anexo I del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios, reducidos al 50 por ciento, sin que se devengue cantidad alguna a partir del quinto folio de matriz y de copia, sea copia autorizada o copia simple. El arancel mínimo previsto será de 30 euros y el máximo de 75.

Debe también tenerse en cuenta, como excepción a la aplicación de la Ley 5/2019 a las novaciones, la Disposición Adicional Decimoquinta del Real Decreto Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, cuyo número 1 dispone:

"1. El reconocimiento de la aplicación de la suspensión de la deuda hipotecaria durante el plazo de tres meses prevista en el artículo 13.3 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, no estará sujeta a lo dispuesto en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de crédito inmobiliario".

En consecuencia, la formalización notarial de esta moratoria legal, que implica la suspensión e la deuda hipotecaria y del devengo de los intereses durante el plazo de tres meses, no estará sujeta a los requisitos de la Ley 5/2019. Esta formalización notarial es una obligación unilateral impuesta a la entidad de prestamista (Disposición Adicional Decimoquinta del Real Decreto 15/2020). Sí lo estará si el contenido de la novación excede del reconocimiento de la moratoria legal.

Lo dicho se refiere a la moratoria legal. No obstante, el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, contempla la posibilidad de moratorias convencionales en el marco de acuerdos sectoriales entre las entidades de crédito y sus clientes. Se estará a lo dispuesto en los artículos 6, 7 y 8 de dicho Real Decreto Ley.

Conforme a su artículo 7.8:

"El acuerdo de moratoria convencional acogido a lo previsto en este artículo y en los artículos 6 y 8 podrá ser firmado por el prestatario y, en su caso, los fiadores y avalistas, de manera manuscrita, mediante firma electrónica, por el sistema de otorgamiento del consentimiento que tuvieran fijado contractualmente el deudor y la entidad financiera, o por cualquier otro medio que permita obtener válidamente el consentimiento. En todo caso, el medio empleado deberá dejar constancia del contenido y de la fecha en la que se presta el consentimiento. Para su inscripción en el Registro correspondiente el acuerdo de moratoria deberá constar en documento público, cuando, conforme a las reglas generales, resulte exigible".

Y conforme al artículo 8 de dicho Real Decreto Ley 19/2020:

"1. Cuando en la moratoria se pacte exclusivamente un aplazamiento del principal o principal e intereses de un préstamo o crédito con garantía real o un arrendamiento financiero cuya inscripción requiera la formalización en documento público y, en su caso, la prórroga del seguro de protección de pagos o de amortización de préstamo a la que se refiere el apartado 2 del artículo 7, la entidad financiera elevará unilateralmente a público el acuerdo de moratoria suscrito por el deudor y, en su caso, los fiadores y avalistas siempre que:

a) La moratoria se materialice mediante la ampliación del plazo de vencimiento, y

b) El deudor no manifieste expresamente su voluntad de comparecer ante el notario para el otorgamiento bilateral.

2. El notario protocolizará, junto al acuerdo suscrito señalado en el apartado anterior:

a) La prórroga del seguro de protección de pagos o de amortización de préstamo al que se refiere el apartado 2 del artículo 7, en su caso,

b) La información simplificada a la que se refiere el apartado 6 del artículo anterior,

c) El justificante de su recepción por el deudor, y

d) Una declaración responsable suscrita por persona con poder bastante para actuar en nombre de la entidad financiera en la que se manifieste:

i. El concreto Acuerdo marco sectorial al que se acoge la moratoria y que cumple todos los requisitos previstos en el mismo,

ii. Que el deudor ha recibido la información simplificada señalada en el apartado 6 del artículo 7,

iii. Que el consentimiento del deudor se ha prestado de conformidad con lo previsto en el apartado 8 del artículo 7, y

iv. La fecha de la firma del acuerdo de moratoria.

3. El notario facilitará gratuitamente al deudor una copia simple del instrumento notarial en el que se eleve unilateralmente a público el acuerdo de moratoria convencional acogido a lo previsto en este artículo.

4. El notario autorizante deberá en todo caso comprobar que por la entidad financiera se ha proporcionado al deudor la información simplificada prevista en el artículo 7, y rechazar el otorgamiento cuando no se ajuste a lo previsto en este artículo y en los artículos 6 y 7".

Para Eduardo Hijas Cid (op. cit.), en estas moratorias sectoriales, el fiador debería consentir la novación para evitar la extinción de la fianza, por ser de aplicación el artículo 1851 del Código Civil.

Moratoria turística.

El Real Decreto Ley 25/2020, de 3 de julio, introduce una moratoria hipotecaria para el sector turístico, que afectará a préstamos hipotecarios sobre inmuebles afectos al sector turístico, siempre que el deudor, autónomo o persona jurídica, cumpla una serie de requisitos. 

Según el artículo 6.1 de dicho Real Decreto Ley 25/2020:

"Una vez que el deudor hipotecario dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 5, el acreedor procederá a la aplicación de la moratoria, formalizando la novación de conformidad con las reglas generales. Ello no obstante, la inscripción de la ampliación del plazo inicial tendrá plenos efectos, en su caso, frente a los acreedores intermedios inscritos aunque no cuente con el consentimiento de estos. Los efectos de la moratoria se extenderán a los avalistas, sin necesidad de que la consientan o puedan oponerse a ella, manteniéndose inalterada su posición jurídica".

La referencia a que la novación se formalice con arreglo a las reglas generales plantea la duda de si se está refiriendo a las reglas generales que exigirán la comparecencia de ambas partes o bien a las reglas generales en materia de moratorias hipotecarias con motivo del COVID, que permitieron, como se ha visto, el otorgamiento unilateral. A mi entender, debe interpretarse como las reglas generales que exigen la intervención ante el notario de todas las partes interesadas.

Por otra parte, expresamente se extiende en este caso la moratoria a cuotas anteriores, en los términos del artículo 6.2 del Real Decreto 25/2020, conforme al cual:

"La moratoria será de aplicación a las cuotas vencidas e impagadas desde el 1 de enero de 2020 y conllevará la suspensión de los pagos del principal del préstamo durante el plazo solicitado por el deudor ...".

Moratoria de transporte.

El Real Decreto Ley 26/2020, de 7 de julio, introduce una moratoria legal en favor de las personas jurídicas y los autónomos, cuya actividad empresarial incluya la realización de transporte público de viajeros o de mercancías, sobre el pago del principal de las cuotas de los contratos de préstamos, leasing y renting de vehículos dedicados al transporte público discrecional de viajeros en autobús y al transporte público de mercancías.

El artículo 21.1 de ese Real Decreto 26/2020 dispone:

"Una vez que el autónomo o persona jurídica dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 20 y acredite la existencia de dificultades financieras mediante la aportación de la documentación requerida, el acreedor o arrendatario procederá a la aplicación de la moratoria, formalizando la novación de conformidad con las reglas generales. No obstante, la inscripción de la ampliación del plazo inicial tendrá plenos efectos, en su caso, frente a los acreedores intermedios inscritos, aunque no cuente con el consentimiento de estos. Los efectos de la moratoria se extenderán a los avalistas, sin necesidad de que la consientan o puedan oponerse a ella, manteniéndose inalterada su posición jurídica".

Surge la misma duda que en el caso anterior, que entiendo debe resolverse en el sentido expresado.

Por último, el Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, dispone:

Artículo 7. Extensión del plazo de solicitud y de duración de moratorias y suspensiones.

Hasta el 30 de marzo de 2021, inclusive, podrán solicitar la moratoria o suspensión en el pago de las cuotas de la financiación de los siguientes deudores comprendidos en el ámbito de aplicación de las normas señaladas en el artículo 8.1 por un plazo máximo de nueve meses:

a) Quienes no hubieran solicitado previamente la moratoria o suspensión, o

b) quienes hubieran disfrutado de una o varias moratorias o suspensiones por un plazo total acumulado inferior a nueve meses por cada financiación.

Artículo 8. Duración total de las moratorias y suspensiones.

1. La duración acumulada de las moratorias y suspensiones legales o acogidas a acuerdos sectoriales concedidas desde el 30 de septiembre de 2020 no podrá superar un total de nueve meses.

A los efectos previstos en este apartado, se entiende por moratorias y suspensiones legales las concedidas al amparo de las siguientes disposiciones:

a) Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19;

b) Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19;

c) Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo;

d) Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda".

A los efectos de lo previsto en este apartado, se entiende por moratoria acogida a un acuerdo sectorial a las reguladas por los artículos 6 a 8 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19".

Al no existir reglas especiales para la formalización de estas moratorias, surge la cuestión de cuál será este. Puede entenderse que estas moratorias queden sujetas al mismo régimen que lo estaban según la norma inicial en la que se comprendía el supuesto.

También deben tenerse en cuenta, en este Real Decreto Ley 3/2021, las siguientes disposiciones:

Disposición adicional cuarta. Extensión de plazos aplicables a las moratorias.

Los plazos establecidos en los artículos 7 y 8.1 podrán extenderse mediante orden de la persona titular del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, cuando así se establezca mediante la correspondiente modificación de las Directrices de la Autoridad Bancaria Europea sobre las moratorias legislativas y no legislativas de los reembolsos de préstamos aplicadas a la luz de la crisis del COVID-19.

Disposición transitoria única. Régimen transitorio para las moratorias y suspensiones de financiaciones.

Las moratorias y suspensiones concedidas entre el 30 de septiembre de 2020 y la entrada en vigor de este real decreto-ley al amparo de lo previsto en el artículo 7 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en el artículo 21 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, en el artículo 3 del Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, en el artículo 18 del Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, o en un acuerdo sectorial de los regulados por los artículos 6 a 8 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, mantendrán las condiciones y duración por las que fueron concedidas en su día.

El Real Decreto Ley 34/2020, de 17 de noviembre ha previsto la posibilidad de ampliación del plazo de carencia y del de duración del préstamo de los préstamos al amparo de la línea de avales ICO, con previsiones de otorgamiento unilateral de las correspondientes escrituras o pólizas que documenten el aplazamiento y bonificaciones arancelarias para las mismas.

1. El plazo de vencimiento de los avales liberados al amparo del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, se extenderá por un periodo adicional máximo de tres años, siempre y cuando se cumplan los requisitos recogidos en este artículo y el vencimiento total de la operación avalada no supere los ocho años desde la fecha de formalización inicial de la operación. 

Las entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, entidades de dinero electrónico y entidades de pago, que se encuentren operativas en la línea de avales aprobada por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, extenderán el plazo de vencimiento de las operaciones avaladas al amparo del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, por un máximo de tres años a solicitud del deudor, siempre y cuando el vencimiento total de la operación avalada no supere los ocho años desde la fecha de formalización inicial de la operación

La ampliación del vencimiento del aval coincidirá con la ampliación del vencimiento del préstamo avalado. 

2. A solicitud del deudor que cumpla con los requisitos señalados en este artículo, las entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, entidades de dinero electrónico y entidades de pago, que se encuentren operativas en las líneas de avales aprobadas por los Reales Decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio, aumentarán el plazo de carencia en la amortización del principal de la operación avalada en un máximo de doce meses adicionales, si el plazo total de carencia, teniendo en cuenta la carencia inicial, no supera los 24 mesesEl capital correspondiente a las cuotas del periodo de carencia podrá, previo acuerdo de las partes, acumularse a la última cuota del préstamo, prorratearse en las cuotas restantes o amortizarse mediante una combinación de ambos sistemas. A falta de acuerdo, se prorrateará en las cuotas restantes. 

3. Las entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, entidades de dinero electrónico y entidades de pago, que se encuentren operativas en las líneas de avales aprobadas por los Reales Decretos leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio, mantendrán hasta el 30 de junio de 2021 los límites de las líneas de circulante concedidas a todos los deudores que cumplan los requisitos señalados en este artículo y gocen de un préstamo avalado al amparo bien del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o 25/2020, de 3 de julio. 

4. Para que el deudor pueda solicitar la aplicación de las medidas previstas en el apartado anterior, deberá cumplir los siguientes requisitos: 

a. Que haya mediado solicitud del deudor para las medidas descritas en los apartados 1 o 2. 

b. Que la operación de financiación avalada no esté en mora (impagada más de 90 días), ni tampoco lo esté ninguna de las financiaciones restantes otorgadas por la entidad al mismo cliente. 

c. Que el deudor no figure en situación de morosidad en la consulta a los ficheros de la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE) en la fecha de formalización de la extensión. 

d. Que la entidad financiera no haya comunicado a la entidad concedente del aval ningún impago de la operación avalada con el deudor en la fecha de la formalización de la extensión. 

e. Que el deudor no esté sujeto a un procedimiento concursal. 

f. Para la aplicación de las medidas 1 y 2, la financiación avalada se haya formalizado antes de la fecha de publicación de este Real Decreto-ley en el «Boletín Oficial del Estado». 

g. Que la solicitud de las medidas 1 y 2 por parte del deudor a la entidad no sea más tarde del 15 de mayo de 2021

h. Que el deudor cumpla, para solicitar la extensión del aval, con los límites establecidos en la normativa de Ayudas de Estado de la Unión Europea. 

5. Si el deudor solicitante cumple con los requisitos previstos en el apartado anterior, las entidades financieras aplicarán las medidas previstas en los apartados anteriores de este artículo. 

Asimismo, las entidades financieras deberán cumplir con las siguientes obligaciones: 

a. Deberán aplicar los mejores usos y prácticas bancarias en beneficio de los clientes y no podrán condicionar la modificación de las condiciones de los préstamos cubiertos por el aval público o el resto de las medidas previstas en este artículo a la contratación por parte del cliente de cualesquiera otros productos de la entidad. 

b. Los costes de los préstamos que se beneficien de las extensiones previstas en este Real Decreto-ley se mantendrán en línea con los costes cargados antes de la extensión, pudiendo incrementarse únicamente para reflejar un encarecimiento de la remuneración del aval. 

c. Señalarán en sus sistemas de contabilidad y de gestión del riesgo la modificación de los términos de estas operaciones, y en su caso, las nuevas condiciones, con el fin de facilitar su trazabilidad. Posteriormente, incorporarán esta señalización en su declaración a la Central de Información de Riesgos, siguiendo a tal efecto las instrucciones del Banco de España. 

6. Cuando los aplazamientos previstos en esta norma se vayan a formalizar en documento público, la entidad financiera elevará a público o requerirá la intervención del acuerdo de financiación, unilateralmente y, en su caso, la garantía del Instituto de Crédito Oficial y otros fiadores y avalistas, siempre que el deudor no manifieste expresamente su voluntad de comparecer ante el notario para el otorgamiento bilateral. 

7. Podrán formularse ante el Banco de España las reclamaciones derivadas del presunto incumplimiento por las entidades financieras de las disposiciones contenidas en este artículo, que recibirán el mismo tratamiento que las demás reclamaciones cuya tramitación y resolución corresponde al citado Banco de España. 

8. Las entidades dispondrán de un máximo de 30 días naturales para resolver la solicitud del deudor y en caso de que la solicitud sea estimada, comunicar al Instituto de Crédito Oficial la solicitud de la modificación de los términos del aval. El resto de efectos recogidos en el apartado 2 de este artículo habrán de hacerse efectivos no más tarde del momento a partir del cual se produzca la ampliación del vencimiento del aval. 

9. Será posible comunicar al Instituto de Crédito Oficial solicitudes de modificación de los términos del aval hasta el 1 de junio de 2021. Esta comunicación se realizará de acuerdo con el procedimiento que sea establecido por el Instituto de Crédito Oficial y sea comunicado a las entidades financieras. 

10. El resto de condiciones para la implementación de lo contenido en este artículo, incluyendo la remuneración del aval público, se establecerán por Acuerdo de Consejo de Ministros, sin que se requiera desarrollo normativo posterior para su aplicación. 

11. Los avales recogidos en este Real Decreto-ley cumplirán con la normativa de la Unión Europea en materia de Ayudas de Estado. No se concederá ni ampliará ningún aval al amparo de este Real Decreto-ley hasta que no se cuente con la autorización expresa para ello de la Comisión Europea".

La norma prevé el otorgamiento unilateral por la entidad bancaria de la escritura o préstamo en que se formalice el aplazamiento ajustado a la misma. Además, prevé que este otorgamiento unilateral se extienda a "la garantía del Instituto de Crédito Oficial y otros fiadores y avalistas".  Parece querer decirse que, si la operación inicial contó con fiadores, estos se verán afectados por la modificación otorgada unilateralmente por la entidad, sin necesidad de que la consientan expresamente (aunque debe reconocerse al legislador el grado de confusión y nula claridad alcanzado en la redacción).

La fórmula que la norma emplea es la de elevación a público o solicitud unilateral de intervención de un acuerdo formalizado por ambas partes (y no un simple reconocimiento por la entidad de crédito de un beneficio legal). Aunque en términos generales es posible la elevación a público de un documento privado no firmado, según lo antes dicho, en este caso parece que el documento cuya elevación a público o cuya intervención se pretende unilateralmente por la entidad de crédito ha de estar firmado por todas las partes, o al menos por el deudor (y no, posiblemente y de modo necesario, por los fiadores, dada la previsión legal de sujeción de estos a la modificación solicitada por el deudor), aunque la firma podría ser posiblemente tanto manuscrita como electrónica, sin que, por otra parte, se imponga el notario requisito alguno en cuanto a la legitimación de la misma.

Por otra parte, no parece que sea obstáculo a elevación a público la forma pactada para la distribución de las cuotas correspondientes al período de carencia ampliado, esto es, será posible la actuación unilateral aunque el sistema de distribución de las cuotas del periodo de carencia no sea el previsto por defecto, a falta de acuerdo, de prorrateo entre las cuotas restantes.

Esta elevación a público o solicitud de intervención unilateral está condicionada a que el deudor no manifieste expresamente su voluntad de proceder al otorgamiento bilateral. Dado el tenor de la norma, será bastante con el silencio del deudor al respecto de la forma de elevar a público para que la entidad de crédito pueda actuar unilateralmente ante el notario, sin que sea necesario su consentimiento expreso. Se trata de un hecho negativo y su prueba ante el notario resultará de lo que le manifieste la propia entidad otorgante, aunque se puede considerar implícito en la solicitud unilateral de la actuación notarial por la entidad de crédito (en la práctica es frecuente que el cliente consienta la elevación a público unilateral en el documento de novación que firma con el banco). 

Si se procediera por voluntad de las partes al otorgamiento bilateral, resulta dudoso el tratamiento que debe darse a los fiadores. Por un lado, el que el otorgamiento sea bilateral no debería implicar por sí mismo una diferencia en su posición. Es decir, si la norma considera que es innecesaria su intervención cuando el otorgamiento es unilateral, no existe razón de fondo para que la solución sea diversa en el otorgamiento bilateral. Y la norma solo se refiere a la manifestación del deudor para imponer el otorgamiento bilateral. Pero, por otro lado, es una norma excepcional, y como tal es dudoso la posibilidad de su extensión a casos no previstos en la misma. 

Si lo que sucede es que la operación inicial no se documentó ante notario y ahora se pretende su formalización notarial, en unión del aplazamiento, a mi entender, no cabrá extender a este supuesto la posibilidad de otorgamiento unilateral, pues este está previsto solo para el aplazamiento y no se puede extender a otros supuestos.

Este criterio de que el otorgamiento unilateral previsto para la formación notarial de la moratoria no se extiende a la elevación a público del contrato originario, incluso cuando se pretenda otorgar conjuntamente con aquella, es el sostenido por la nota del Consejo General del Notariado de 31 de marzo de 2021, que dice: 

"Se ha planteado a este Consejo General la cuestión de si es procedente la extensión del otorgamiento unilateral, previsto excepcionalmente para las moratorias legales o convencionales reguladas en los Decretos-Leyes para hacer frente a la Covid-19[1], a los contratos originarios.

El problema se ha suscitado especialmente en el caso de pólizas que no habían sido intervenidas notarialmente y que, al socaire de las moratorias legales o convencionales, se presentan para su elevación a público sin la comparecencia de los deudores y eventualmente de fiadores o garantes.

Parece evidente que la facultad de otorgar unilateralmente la escritura pública o la póliza, según los casos, reviste un carácter excepcional y transitorio. El fundamento de esta excepción reside: en el supuesto de las moratorias legales, en el reconocimiento por parte del acreedor; y, en las convencionales, en la acreditación ante el notario por la entidad acreedora del cumplimiento de los requisitos legales establecidos. En ambos casos, subyace la idea de que se trata de un beneficio solicitado o consentido en el segundo caso por el deudor.

Pero este régimen excepcional no es aplicable cuando lo que se pretende es la elevación a público o la intervención del contrato originario. El argumento es claro: se deben aplicar las reglas generales que supeditan la elevación a público o la intervención del contrato originario a la concurrencia de las partes; por otro lado, resulta inviable obtener un título ejecutivo extrajudicial sin contar con el consentimiento del deudor.

La intervención, por ejemplo, de una moratoria legal o convencional constituye una garantía para el deudor, que se podrá valer del documento notarial para oponerse a una hipotética extralimitación de la entidad acreedora. Pero la intervención de este documento no dota, obviamente, de eficacia ejecutiva al contrato originario si no ha sido, a su vez, intervenido. En rigor, la eficacia ejecutiva depende de que la posea el título originario o primordial; en otro caso, tampoco tiene eficacia ejecutiva la moratoria aisladamente considerada.

Por consiguiente, si ese contrato originario se presenta juntamente con la moratoria de que se trate para su intervención o elevación a público, aunque se pretenda su inserción en un único documento notarial, hay que tener en cuenta que, en tal caso, se reunirán en este documento notarial dos conceptos o documentos distintos, por lo que habrá que aplicar al contrato originario las reglas generales de toda intervención que conllevan la comparecencia del deudor principal y, en su caso, de los fiadores o garantes. No cabe título ejecutivo extrajudicial si no se incluye en el mismo el consentimiento del deudor (reminiscencia de la antigua cláusula guarentigia y que constituye a todas luces una exigencia constitucional).

En consecuencia, a riesgo de resultar reiterativos, en estos casos habrán de concurrir el deudor y los eventuales garantes. Si no concurrieran, la elevación a público equivaldría a una mera protocolización y no tendría ningún efecto ejecutivo.

[1] Básicamente, arts. 7 a 16 RDL 8/2020; art. 19 y disposición final primera, apartados del dos al sexto (que modifican el anterior RDL) del RDL 11/2020; disposición adicional decimoquinta RDL 15/2020; art. 3 a 8 RDL 25/2020; arts. 18 a 22 RDL 26/2020 y Disposición Transitoria Única RDL 3/2021".

Artículo 2. Formalización en escritura pública de la extensión de los plazos de vencimiento y carencia. 

1. Los derechos arancelarios notariales y registrales derivados de la formalización e inscripción, en su caso cuando exista garantía hipotecaria, se bonificarán en un 50 por ciento en los siguientes términos: 

a. Por el otorgamiento de la escritura se devengará el arancel correspondiente a las escrituras de novación hipotecaria, previsto en la letra f) del apartado 1 del número 1 del anexo I del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios, reducidos al 50 por ciento, sin que se devengue cantidad alguna a partir del quinto folio de matriz y de copia, sea copia autorizada o copia simple. En todo caso la suma de todos los aranceles notariales aplicables a la escritura serán de un mínimo de 30 euros y un máximo de 75 euros por todos los conceptos. 

b. Los derechos arancelarios notariales derivados de la intervención de pólizas en que se formalice, en su caso, los aplazamientos previstos en esta norma derivadas de todo préstamo o crédito sin garantía hipotecaria serán los establecidos en el Decreto de 15 de diciembre de 1950 y se bonificarán en un 50 por ciento

En todo caso la suma de todos los aranceles notariales aplicables a la póliza serán de un mínimo de 25 euros y un máximo de 50 euros por todos los conceptos, incluyendo sus copias y traslados. 

c. Cuando exista garantía real inscribible, por la práctica de la inscripción se aplicará el arancel previsto, según corresponda, en el caso de los registradores de la propiedad, para las novaciones modificativas en artículo 2.1.g) del anexo I del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores, en el caso de los registradores mercantiles, conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Orden de 19 de julio de 1999 por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles. Al resultado se le aplicará una bonificación del 50 por ciento. En todo caso, la suma de todos los aranceles registrales aplicables al documento serán de un mínimo de 24 euros y un máximo de 50 euros por todos los conceptos.

2. Cuando exista garantía real inscribible, las escrituras en las que se eleve a público los aplazamientos previstos en la presente norma quedarán exentas de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. 

3. Lo previsto en los apartados anteriores también será de aplicación para aquellos supuestos en los que, con motivo de la formalización del aplazamiento aquí regulado, se proceda a la elevación a público o intervención de la operación de financiación objeto del acuerdo".

Este último apartado se refiere a casos en que la operación no se hubiese documentado en escritura o póliza intervenida en el momento inicial, pero sí se pretenda su documentación pública como consecuencia del aplazamiento. En tal caso, lo que se considera aplicable son las bonificaciones arancelarias, pero entiendo que no el régimen especial de otorgamiento unilateral por la entidad de crédito. Además, como después diré, la interpretación más lógica es la de que las bonificaciones arancelarias no se extiendan más allá de la novación, en cuanto esta genera  un concepto arancelario independiente de la elevación a público del contrato inicial y lo contrario equivaldría a considerar esta última como exenta, lo que exigiría una previsión expresa. Lo que debe entenderse que se ha pretendido es aclarar que el especial régimen arancelario de la novación no difiere, se otorgue esta independientemente o conjuntamente con la elevación a público del contrato principal.

A diferencia de otras de las normas vistas, en esta no se impone el pago de los gastos arancelarios al acreedor. Ello debería implicar el respeto del derecho de elección por el notario del deudor, cuando asuma estos gastos arancelarios, aunque esto va a ser difícilmente conciliable con el sistema de otorgamiento unilateral por la entidad de crédito.

Para la aplicación de la bonificación arancelaria del cincuenta por ciento (con los máximos y mínimos expresados) se partirá de los derechos que resulten de aplicar el arancel de las pólizas a la base resultante de la operación inicial novada.

El Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de marzo, aparte de regular la concesión de ayudas directas a empresas y autónomos afectados por la pandemia de Covid, recoge diversas medidas de reestructuración de la deuda, aplicables a "a las empresas y autónomos con sede social en España, que hayan suscrito operaciones de financiación que cuenten con aval público, que se hubieran concedido por las entidades de crédito o por cualquier otra entidad supervisada por el Banco de España que realice la actividad de concesión de préstamos o créditos a empresas y autónomos con sede social en España, entre el 17 de marzo de 2020 y la fecha de publicación de este Real Decreto-ley. También podrán aplicarse estas medidas a las operaciones de financiación concedidas entre el 17 de marzo de 2020 y la fecha de publicación de este Real Decreto-ley y que cuenten con reaval concedido por la Compañía Española de Reafianzamiento, S.A. (CERSA)". 

Entre las medidas previstas está la ampliación del plazo de los avales públicos, la cual conllevará la del vencimiento de la operación, previéndose que: "La medida será efectiva dentro de los acuerdos de renegociación de deudas que se puedan alcanzar entre los deudores y las entidades financieras acreedoras en los términos fijados mediante Acuerdo de consejo de Ministros, de tal manera que éstas extenderán el plazo de vencimiento de las operaciones avaladas por el mismo plazo de extensión del vencimiento del aval correspondiente".

Se trata por tanto de una previsión complementaria a las recogidas en el Real Decreto Ley 34/2020, hasta el punto de que uno de los requisitos para su aplicación es que las empresas o los autónomos ya hubieran solicitado las ampliaciones de carencia o plazos recogidos en el Real Decreto Ley 34/2020 (artículo 6.3), posibilitando la extensión de los plazos más allá de lo previsto en ese Real Decreto Ley 34/2020.  

El artículo 13 de esa norma, bajo el epígrafe "Formalización en escritura pública", recoge una rebaja arancelaria (más), con el siguiente tenor:

"1. Los derechos arancelarios notariales y registrales derivados de la formalización e inscripción de las operaciones recogidas en este Título y en el Acuerdo de Consejo de Ministros de desarrollo, se bonificarán en un 50 por ciento, en los siguientes términos:

a) Por el otorgamiento de la escritura se devengará el arancel correspondiente a las escrituras de novación hipotecaria, previsto en la letra f) del apartado 1 del número 1 del anexo I del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios, reducidos al 50 por ciento, sin que se devengue cantidad alguna a partir del quinto folio de matriz y de copia, sea copia autorizada o copia simple. En todo caso, la suma de todos los aranceles notariales aplicables a la escritura será de un mínimo de 30 euros y un máximo de 75 euros por todos los conceptos.

b) Los derechos arancelarios notariales derivados de la intervención de pólizas en que se formalice, en su caso, los aplazamientos previstos en esta norma derivadas de todo préstamo o crédito sin garantía hipotecaria serán los establecidos en el Decreto de 15 de diciembre de 1950 y se bonificarán en un 50 por ciento.

En todo caso, la suma de todos los aranceles notariales aplicables a la póliza será de un mínimo de 25 euros y un máximo de 50 euros por todos los conceptos, incluyendo sus copias y traslados.

c) Cuando exista garantía real inscribible, por la práctica de la inscripción se aplicará el arancel previsto, según corresponda, en el caso de los registradores de la propiedad, para las novaciones modificativas en artículo 2.1.g) del anexo I del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores, en el caso de los registradores mercantiles, conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Orden de 19 de julio de 1999 por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles. Al resultado se le aplicará una bonificación del 50 por ciento. En todo caso, la suma de todos los aranceles registrales aplicables al documento será de un mínimo de 24 euros y un máximo de 50 euros por todos los conceptos.

2. Lo previsto en los apartados anteriores también será de aplicación para aquellos supuestos en los que, con motivo de la formalización del aplazamiento, se proceda a la elevación a público o intervención de la operación de financiación objeto del acuerdo".

Aunque la redacción no deja de ser bastante mejorable, en una interpretación lógica y conforme al principio general de que las reducciones arancelarias deben aplicarse de modo estricto, el número dos del artículo transcrito debe considerarse una aclaración del ámbito de aplicación de los aranceles correspondientes a la modificación o novación de la operación, que serán los mismos se formalice esta independientemente o conjuntamente con la elevación a público del contrato inicial, pero no que los derechos arancelarios derivados de esta elevación a público o intervención del contrato principal vayan comprendidos dentro de los que genera su novación o modificación, pues esto equivaldría a una exención total de esos derechos arancelarios por el contrato principal, que debería haberse establecido con carácter expreso y claro.

Por otra parte, no se ha previsto en el Real Decreto Ley 5/2021 el otorgamiento unilateral por la entidad bancaria de la escritura o póliza que recoja las medidas que el mismo contempla, lo que parece que deberá llevar a no admitir su posibilidad. En contra podría argumentarse que, siendo las medidas del Real Decreto Ley 5/2021 complementarias de las del Real Decreto 34/2020, se les aplicará el mismo régimen que el de esta norma, que sí preveía el otorgamiento unilateral de la modificación. Pero, en realidad, siendo ambas normas complementarias, recogen medidas de distinto alcance y, fuera de una previsión normativa expresa sobre las que establece el Real Decreto Ley 5/2021, deberán aplicarse las reglas generales sobre actuación notarial.

- El caso del reconocimiento unilateral de un derecho de servidumbre.

Conforme al artículo 540 del Código Civil: “La falta de título constitutivo de las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción, únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme.”

La escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente supone la admisión de la existencia de un título adquisitivo previo, lo cual podrá hacerse unilateralmente por el dueño del predio sirviente.

Como regla general, la inscripción de cualquier derecho real a favor de una persona no puede realizarse prescindiendo de su consentimiento. Por ello, a mi entender, aunque esta escritura de reconocimiento del título de la servidumbre otorgada unilateralmente por el dueño del predio sirviente debe considerarse título formal suficiente, para su inscripción en el registro de la propiedad sobre el predio sirviente y para la toma de razón en la inscripción del predio dominante es preciso el consentimiento del propietario de este predio dominante.

Escritura de reconocimiento de dominio.

La Dirección General ha admitido el carácter inscribible de una escritura de reconocimiento de dominio, siempre que se exprese en ella la causa de adquisición. Así, la Resolución DGRN 20 de julio de 2018, que admite como expresión de causa suficiente la de que la titularidad del reconocedor era fiduciaria y la titularidad real era de persona a favor de la cual se reconoce el dominio, derivada de una representación indirecta en una compraventa, y sin comparecencia del entonces vendedor. Dice la resolución:

"... Expuesta la situación desde el punto de vista sustantivo, debe analizarse el punto de vista registral. Es doctrina de este Centro Directivo que lo que accede a los libros registrales es el título material por el que se produce la transmisión o la declaración del dominio que, a su vez, ha de estar consignado en un título formal de los previstos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, por lo que sólo si el reconocimiento de dominio tiene la condición de título material transmisivo o declarativo del dominio puede acceder al Registro de la Propiedad, y por ello es necesaria la expresión de la causa (cfr. Resolución de 19 de enero de 1994). De aquí resulta que el reconocimiento de dominio efectuado sin expresión de causa carece de virtualidad traslativa y no procede su inscripción. Pero en el supuesto en estudio no es esa la situación que se produce. Según se desprende de los razonamientos anteriores, la escritura de reconocimiento de dominio no recoge una transmisión carente de causa, sino que los otorgantes pretenden concluir y extraer todos los efectos de la relación representativa. La transmisión y su causa se recogen en el título previo, y ahora sólo se pretende hacerlos concordar con la realidad. El reconocimiento de dominio no es, por tanto, un título carente de causa, sino que en él se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada, haciendo coincidir la titularidad formal con la real –cfr. art. 40.d) de la Ley Hipotecaria–. En el supuesto, el título de adquisición inicial había accedido al Registro, haciéndose precisa la rectificación, para lo que es suficiente la declaración de las partes ligadas por la relación de representación, en los términos que acaban de ser expuestos, pues la situación del vendedor no queda alterada -a salvo la incidencia del artículo 1.717 del Código Civil en el ámbito contractual, como tal, sin trascendencia registral-. Que lo que accede al Registro en el presente caso es la relación de representación lo confirma el que la inscripción deba practicarse directamente a favor del representado si la relación representativa ha sido acreditada en el momento de solicitarse la inscripción del título traslativo.”

No obstante, la Dirección General sí exige que esa relación representativa se manifieste de alguna manera. En el caso, se considera suficiente con la declaración de las partes de que los gastos e impuestos se abonaron por el dominus negotii.

En el caso de esta escritura, la parte beneficiada con el reconocimiento de dominio compareció aceptando dicho reconocimiento a su favor. Pues, aunque fuera posible otorgar una escritura de reconocimiento de dominio unilateral por el reconocedor, su inscripción parece que exige la aceptación por el beneficiado, pues no cabe que un derecho ingrese en el patrimonio de una persona sin su consentimiento.

- El caso del reconocimiento de deuda.

La Jurisprudencia ha admitido la eficacia del reconocimiento de deuda por el deudor, considerando que se trata de un acto unilateral por el cual el deudor no crea una nueva obligación por su sola voluntad, pues nuestro derecho no reconoce los contratos abstractos o sin causa, sino que reconoce la existencia de una obligación preexistente y expresa la voluntad del deudor de asumir y fijar esta obligación anterior, produciendo el efecto de dispensar al favorecido por el reconocimiento de la obligación de probar en el proceso la existencia de ésta obligación preexistente, pero para ello es preciso que el reconocimiento efectuado unilateralmente por el deudor exprese cual es esta obligación preexistente, la cual se entiende como la causa de este negocio de fijación (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2006 y 3 de julio de 2006).

La Resolución DGRN de 30 de marzo de 1998, consideró que el reconocimiento unilateral no tenía virtualidad para generar el nacimiento de una obligación con independencia de la causa que lo motiva (en el caso en que las partes garantizaron con hipoteca unilateral un reconocimiento de varias deudas, pactándose que este reconocimiento no tendría eficacia novatoria frente a las obligaciones reconocidas, negó la inscripción de dicha hipoteca).

Con un criterio flexible, las Resoluciones DGRN de 28 de febrero de 2003 y de 3 de abril de 2003 admitieron la hipoteca en garantía de un reconocimiento de deuda, afirmando que no era necesario para la inscripción de la hipoteca, la expresión de la causa del crédito garantizado, con base en el artículo 1277 del Código Civil y considerando que, aunque en nuestro derecho no caben los negocios abstractos, en materia de hipoteca lo esencial no es la causa del crédito, sino la causa de la hipoteca, que es el propio reconocimiento. En la Resolución de 28 de febrero de 2003 inicialmente se expresó que se reconocía una deuda resultante de relaciones comerciales entre las partes, rectificándose posteriormente la escritura para dar expresamente al reconocimiento carácter de negocio abstracto. En la Resolución de 3 de abril de 2003 el reconocimiento de deuda se derivaba de “relaciones comerciales” con la peculiaridad de que ante la calificación registral, se entabló demanda del acreedor frente al deudor, que se allanó a la demanda, para que se declarase la validez del reconocimiento.

La DGRN se aparta de esta tesis en su Resolución de 11 de marzo de 2013. En esta escritura una de las partes reconocía adeudar a la otra una cantidad resultante de un contrato de préstamo formalizado en documento privado, cuya fecha se expresa en la escritura, constituyéndose hipoteca en garantía de la deuda reconocida. La DGRN considera de aplicación al reconocimiento de deuda derivada de un préstamo garantizada con hipoteca la obligación de identificación de los medios de pago prevista en el artículo 24 Ley del Notariado y 177 Reglamento Notarial.

La Resolución DGRN de 22 denoviembre de 2013 declara que es necesario expresar a efectos registrales la causa del reconocimiento de deuda que da lugar a una dación en pago, aunque considera suficiente la expresión genérica en la escritura de dación de proceder la deuda de trabajos realizados por el acreedor a favor del deudor, y la incorporación de la deuda a un pagaré. En este caso considera que no es de aplicación las normas que exigen la identificación de los medios de pago, pues el medio de pago es la propia dación.

La Resolución DGRN de 2 de septiembre de 2016 reitera la exigencia de expresión del negocio subyancente para la inscripción de la hipoteca en garantía de un reconocimiento de deuda, afirmando que no es suficiente con la genérica expresión en la escritura de que la deuda procede de "relaciones mercantiles entre las partes", aunque sí lo hubiera sido la expresión de que procedía de "un contrato de obra" (como se alegó en el recurso). Considera la DGRN, además, que, no siendo la persona beneficiada por el reconocimiento una entidad de crédito, se asume la aplicación al mismo de la Ley 2/2009, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, siempre que se cumpla el requisito de la profesionalidad en el prestamista (para lo cual se considera indicio suficiente el que haya concedido dos préstamos hipotecarios). En el caso, al no constar la causa del reconocimiento, se argumenta que el registrador no podía comprobar si se trataba o no de un préstamo, lo que lleva a confirmar también este defecto. 

La Resolución DGRN de 12 de abril de 2018, reitera nuevamente que el reconocimiento de deuda no tiene efectos registrales si no se expresa su causa y, tratándose el negocio causal de entregas de dinero, no se justifican estas como medios de pago. No se altera esta conclusión por el hecho de que el crédito se hubiera cedido por el acreedor inicial a un tercero, a favor de quien se hace una dación en pago del mismo (en el caso, el acreedor inicial lo había aportado a una sociedad mercantil a través de una operación de aumento de capital, expresándose en la escritura de dación en pago a favor de la cesionaria del crédito que el mismo resultaba de la contabilidad social, siendo vencido, líquido y exigible).

Estas resoluciones asumen que el negocio de reconocimiento de deuda es causal y que no produce una novación del negocio inicial, siendo un simple negocio de fijación, negando la eficacia en el ámbito registral de la presunción de causa del artículo 1277 del Código Civil. No obstante, recientes sentencias del Tribunal Supremo aplican en el ámbito procesal este artículo 1277 del Código Civil, calificando el negocio de reconocimiento de deuda como de causalmente sustantivo pero procesalmente abstracto, admitiendo la reclamación del crédito resultante del reconocimiento efectuado sin expresión de causa (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2019 y Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2020),  lo que resulta, a mi entender, contradictorio con la posición de la DGRN, al menos cuando el reconocimiento de deuda tenga por objeto la inscripción de la hipoteca, pues esta no es sino un mecanismo de ejecución privilegiado al que deben de ser de aplicación las reglas procesales de ejecución. Con todo, es cierto que esto puede plantear problemas desde la perspectiva de la contratación con consumidores, por la posibilidad de operaciones fraudulentas en perjuicio de los mismos. Pero no todos los reconocimientos de deuda tienen por protagonistas a consumidores y quizás fuera conveniente distinguir según sea un caso de contratación entre consumidores y entre profesionales.

- La acción judicial de elevación a público.

Hay que partir de que la acción de elevación a público de un contrato debe derivar, bien de un precepto legal que conceda dicha acción de elevación a público, bien de un pacto entre las partes.

Respecto de los posibles pactos entre las partes, deben tenerse en cuenta ciertos límites legales. 

Son imaginables tanto pactos de elevación a público como contrarios a la elevación a público.

Así, no cabe un pacto contrario a la elevación a público de un contrato, cuando la forma sea esencial (aunque lo cierto es que si la forma es esencial, el pacto de elevación a público parece que carece de objeto), y es dudosa su eficacia, cuando, siendo la forma de valer, el pacto afecte al contenido esencial de las obligaciones y derechos de las partes.

En cuanto al pacto de elevación a público, nada se opone a su eficacia. Las partes pueden dar al mismo distinto alcance. Así, será tanto posible un pacto por el que la elevación a público condicione la eficacia del contrato, como aquel que no la condiciona.

Respecto de las normas que conceden una acción de elevación a público de un contrato, aun sin pacto expreso al respecto, nos centraremos en los artículos 1279 y 1280 del Código Civil. 

Dispone el artículo 1279 del Código Civil: 

“Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiere intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez.”

Es conocido también que la jurisprudencia, que por reiterada no merece la pena citar ni cuestionar, ha interpretado los casos del artículo 1280 del Código Civil en relación con este artículo 1279 del Código Civil, descartando que la forma pública exigida por ese artículo 1280 del Código Civil sea requisito de validez ni de eficacia del contrato. Así el artículo 1280 produciría como fundamental efecto el otorgar a las partes la facultad de compelerse recíprocamente a llenar aquella forma, como señala el artículo 1279, pero sin que el cumplimiento de los requisitos de forma sea requisito previo necesario para la efectividad del contrato, como podría desprenderse de una lectura inicial del artículo 1279 Código Civil. Y entre los casos recogidos en dicho artículo 1280 del Código Civil, por lo que ahora interesa, se incluyen: "Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles".

En cuanto a la acción para la elevación a público del contrato cabe señalar:

- La legitimación para la misma la tienen las partes en el contrato.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2011 rechaza que el cesionario parcial de los derechos de una de las partes en un contrato formalizado en documento privado tenga legitimación para instar judicialmente su elevación a público. En el caso se trataba de una permuta de solar con contraprestación mixta de obra (un veinte por ciento de la obra futura) y dinero (una cantidad abonada al contado). El cedente del solar y acreedor de la contraprestación cede en documento privado parte sus derechos sobre la obra futura a un tercero (un 1´5 por ciento del 20 por ciento que le correspondería), que es quien solicita la elevación a público. El Tribunal parte de que se trata de una cesión de derechos y no de una cesión de contrato, realizándose la primera sin consentimiento del contratante cedido, y de que solo las partes en el contrato tienen legitimación para solicitar la elevación a público del mismo, denegando la pretensión del demandante, pues este "no asumió la condición de parte en el contrato, sino de mero cesionario de derechos derivados del mismo, por lo que no puede exigir la elevación a escritura pública de la pactado en un contrato en el que no ha sido parte".

- El incumplimiento por el vendedor de su obligación de elevar a público el contrato no faculta al comprador para solicitar la resolución del mismo, sino tan solo para compelerle judicialmente a su cumplimiento.

- Alguna sentencia entiende que la acción del comprador queda condicionada al pago del precio o al ofrecimiento y consignación del mismo por su parte. Otras sentencias consideran que el comprador no tendrá obligación de pago del precio hasta que el vendedor cumpla su obligación de elevar a público el contrato, esto es, permiten la aplicación de la excepción de contrato no cumplido al comprador por la no elevación a público del contrato.

- La acción para elevar a público el contrato es imprescriptible. Mientras subsista la vigencia del contrato pervive la acción para su elevación a público. Cuestión distinta es que hayan prescritos las acciones para exigir el cumplimiento del contrato, en cuyo caso no cabrá exigir su elevación a público.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017 se refiere a la acción de elevación a público de un documento privado de cincuenta años de antigüedad. En el caso se trataba de una demanda de elevación a público de unos contratos privados de permuta y disolución de comunidad de inmuebles, otorgados los años 1964 y 1969. El Tribunal Supremo admite que las acciones de elevación a público pueden tener límites temporales y materiales, en particular, casos en que con posterioridad a su celebración hubiesen existido actos y hecho que privasen de su interés legítimo a la partes, al haberse consolidado situaciones jurídicas contradictorias con la resultante del contrato privado. En su Fundamento de Derecho 3º se hace una exposición de la previa doctrina jurisprudencial sobre prescripción de la acción de elevación a público:

"Esta sala ha tenido ocasión de manifestarse en varias ocasiones acerca de la existencia o no de un plazo para el ejercicio de la facultad de exigir elevar a público un documento privado. Las manifestaciones de estas sentencias ineludiblemente alcanzan todo su sentido en el contexto de los supuestos enjuiciados y la necesidad de dar respuesta a lo planteado por las partes en cada caso.

a) Así, afirma la STS 254/1970, de 9 de mayo: «Habida cuenta que los contratos constituyen un todo orgánico, enlazando unas cláusulas con otras y supeditadas las accesorias a lo que forma el núcleo, la obligación principal, causa del concurso de voluntades y además que el pacto de elevar a escritura pública lo convenido en el documento privado, es una facultad más que una obligación, latente en todo convenio aunque no lo exprese especialmente; aparece indudable que al menos mientras subsista la vigencia del contrato y el ejercicio de los derechos y obligaciones a que dio nacimiento, pervive el pacto accesorio de poder ser instrumentado públicamente, como lo demuestran las propias sentencias de esta Sala que el recurrente aduce en defensa de su tesis y, en consecuencia, no se ha cometido la infracción denunciada y perece el motivo».

Con esta afirmación se rechaza el argumento del recurrente de que no se podía exigir el cumplimiento de la cláusula de elevación a público del documento con el fin poder acceder al Registro de la Propiedad por ser tal cláusula un pacto independiente con virtualidad propia en relación a los demás convenidos, y por tanto sometido a un plazo de prescripción propio de las acciones personales del art. 1964 CC.

En el caso es decisivo que en el documento privado, de 1948 (y el acto de conciliación se realiza en 1967, transcurridos más de quince años desde su otorgamiento), se recoge un acuerdo por el que, a cambio de un precio y del abandono temporal de unos locales para permitir realizar obras en un edificio, la parte que realiza las obras asume unas limitaciones de uso y destino de los locales de la planta baja del nuevo edificio y su vigencia se mantiene como servidumbre en el momento de solicitar la elevación a escritura pública del documento privado.

b) La sentencia 94/1986, de 14 de febrero, con cita de la anterior, reitera la misma doctrina, para un caso que refiere ser similar, en atención a que, frente a la sentencia que condenaba a elevar a escritura pública un contrato privado de acuerdo con lo pactado en una de sus cláusulas, el recurrente alegaba que la acción personal había prescrito, por haber transcurrido más de quince años entre la fecha del documento privado y la presentación de la demanda de conciliación.

En el caso, el documento privado recogía un acuerdo de extinción de la comunidad de bienes, división material y adjudicaciones. La sentencia 94/1986 considera que es correcta la interpretación de la Audiencia cuando considera que nunca podía haberse iniciado el plazo de prescripción antes de una sentencia de 1976 que puso fin a otro procedimiento entre las partes y por las que el recurrente vio reconocida su pretensión de reclamación al ahora actor de los gastos en que había incurrido por la realización de las reparaciones y mejoras necesarias en los elementos comunes de la finca.

c) La sentencia 459/1994, de 12 de mayo , afirma que «el comprador, en un contrato de compraventa perfeccionado, se encuentra legitimado, sin cortapisa de plazo prescriptivo alguno, para solicitar la total ejecución y consumación de lo convenido, y en torno a la cuestión de elevar a escritura pública un documento privado, es doctrina de la sala que los contratos constituyen un todo orgánico, supeditadas las cláusulas accesorias a la que forma el núcleo, la obligación principal, causa del concurso de voluntades, y que el pacto de elevar a escritura pública lo convenido en el documento privado es una facultad más que una obligación, aunque no se exprese especialmente, y mientras subsista la vigencia del contrato y el ejercicio de los derechos y obligaciones a que haya dado nacimiento, pervive también el pacto accesorio de poder ser instrumentado públicamente, sin que el no haber hecho uso de ella enerve la acción que corresponda».

En el caso, no solo se discutía la prescripción sino, previamente, si el documento privado otorgado en 1972 era realmente una compraventa: se entiende que sí y que quedó perfeccionada, aunque se pospusiera el otorgamiento de la escritura a la práctica de una operaciones particionales. Acreditado que era compraventa y que hubo entrega (los compradores ocuparon la vivienda, tenían contratados a su nombre varios servicios, vivieron durante años, luego la ocupó la mujer de un hijo como taller) no cabe hablar de prescripción y el otorgamiento de la escritura es considerado como medio para hacer efectivas las obligaciones contractuales cumplidas.

d) Por fin, la sentencia 694/2011, de 10 de octubre, tras cita de la doctrina de la anterior, concluye que, en el caso, «la sentencia impugnada no ha infringido los preceptos que se citan, los arts. 1279 y 1280-1º CC, ni el 1964 del mismo código , sobre el plazo de prescripción, ya que en el momento de interposición de la demanda había prescrito la acción para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por haber transcurrido el plazo legal de quince años desde la celebración del último de ellos -el de fecha 24 de diciembre de 1985- por lo cual, en referencia a la doctrina anteriormente citada, ya no subsistía la posibilidad de ejercicio de los derechos y obligaciones propias del mismo, en concreto la obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor. De ahí que tampoco pueda acogerse la pretensión ordenada a la elevación a escritura pública de tales contratos que carecería en absoluto de efecto jurídico, pues no resulta viable que a través de dicha pretensión se pudiera obtener de modo indirecto el cumplimiento de las auténticas obligaciones derivadas del contrato y en concreto la entrega o "traditio ficta" de la cosa de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 1462 CC , con la finalidad -a la que expresamente se refiere el recurrente- de "posibilitar el acceso de ambos contratos al Registro de la Propiedad"».

En el caso de la sentencia 694/2011 , en definitiva, es esencial que hayan prescrito las pretensiones de cumplimiento del contrato de modo que, a través de la solicitud de otorgamiento de escritura pública lo que se pretendía era lograr el cumplimiento de un contrato cuando ya estaban prescritas las acciones para exigirlo".

Aplicando esta doctrina al contrato privado, se considera que el demandante carecía de interés legítimo para la elevación a público del contrato privado, dado que durante el largo tiempo transcurrido desde su celebración se habían producido actos y consolidado situaciones contradictorias con el mismo. Dice el Tribunal Supremo:

"Que la facultad de elevar a público un contrato otorgado en documento privado no tenga fijado un plazo de prescripción no implica que pueda ejercitarse de forma ilimitada en cualquier circunstancia y con cualquier propósito. Con independencia del tiempo transcurrido desde el otorgamiento del documento privado, para admitir el ejercicio de la facultad de elevarlo a público hay que atender a otros datos. 

En primer lugar, resulta obvio que no puede ampararse el ejercicio de la facultad de elevar a público un contrato celebrado en documento privado cuando el contrato no se ha cumplido y las pretensiones dirigidas al ejercicio de los derechos relativos al cumplimiento de sus prestaciones hayan prescrito. En tal caso, mediante la elevación a público se estaría otorgando eficacia a unas obligaciones que ya no son exigibles. 

En segundo lugar, y por el contrario, el cumplimiento íntegro de un contrato otorgado en documento privado no excluye que exista un interés legítimo en elevarlo a documento público, dados los efectos reforzados que el ordenamiento atribuye a la forma pública, de acuerdo con el principio constitucional de seguridad jurídica. Pero, en atención también a razones de seguridad jurídica, no es exigible la elevación a público de un contrato celebrado en documento privado cuando, contra la realidad fáctica y jurídica actual, el ejercicio de tal facultad persigue modificar los derechos adquiridos y consolidados de forma inatacable por terceros y que proceden de hechos, actos y negocios realizados con posterioridad al cumplimiento de dicho contrato

Esto es lo que sucede en el presente caso, a la vista de los hechos considerados probados en la instancia. Los contratos privados celebrados los años 1964 y 1969 por el demandado (o el causante de los codemandados) y el padre de la actora, y que la actora ahora recurrente pretende que sean elevados a público, fueron cumplidos por las partes. Con posterioridad, y a partir de la situación creada por el cumplimiento de tales contratos, han tenido lugar hechos, actos y negocios jurídicos (la construcción, embargos, ejecuciones, aceptación de herencia, compraventas) que han transformado la realidad fáctica y jurídica de las fincas. En consecuencia, no es legítimo el ejercicio de la facultad de elevar a público unos documentos privados para que gocen del beneficio de la forma pública y, en particular, del acceso al Registro de la Propiedad, unos derechos y titularidades que contradicen la situación fáctica y jurídica legítimamente consolidada".

Una cuestión que ha planteado ciertas dudas ha sido la de las diversas acciones judiciales ejercitadas contra herederos indeterminados o herencias yacentes, comprendido entre ellas la acción de elevación a público de un documento privado. La doctrina de la DGRN ha evolucionado hacia una mayor flexibilidad, de un planteamiento inicial más rígido que exigía en estos casos un nombramiento de un administrador judicial contra el que se dirigiese la demanda, admite la suficiencia de la demanda presentada contra algún interesado en la herencia, identificado y cuya legitimación pasivo para actuar en nombre de la herencia yacente se haya considerado suficiente en vía judicial. Por ello, parece que sigue siendo necesario acudir al nombramiento de un administrador judicial en supuestos de demandas presentadas contra herederos totalmente indeterminados o genéricos. Dice, así, la Resolución DGRN de 4 de noviembre de 2019:

"En los casos en que interviene la herencia yacente, la doctrina de este Centro Directivo impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente (Resoluciones de 27 de mayo y 12 de julio de 2013, 8 de mayo de 2014, 5 de marzo de 2015 y demás citadas en los «Vistos»). Esta doctrina se ha matizado en los últimos pronunciamientos en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. No obstante lo anterior, las peculiaridades derivadas de la presentación de una demanda contra una herencia yacente no impiden que se deba procurar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio como paso previo a una posterior declaración en rebeldía; en este sentido el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 3 de marzo de 2011, en un caso en que, como en el que se resuelve en este expediente, se demandó a la herencia yacente o ignorados herederos si bien en ese supuesto también se demandaron a personas identificadas, recoge la doctrina plasmada en la Sentencia de 4 de marzo de 2005 y señala que la razón de las exigencias impuestas por la Ley de Enjuiciamiento Civil a los actos de comunicación está en que el destinatario del acto tenga oportuna noticia del proceso para que pueda adoptar la conducta procesal que estime convenirle (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2008), pues la indefensión consiste en la privación o limitación no imputable al justiciable de cualesquiera medios legítimos de defensa de la propia posición dentro del proceso, y la hay siempre que falte una plena posibilidad de contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional números 64/1986, de 21 de mayo, 98/1987, de 10 de junio, 26/1993, de 25 de enero, 101/2001, de 23 de abril, 143/2001, de 14 de junio, etc.). Como resulta de los fundamentos de Derecho tercero y cuarto de la citada Sentencia, para evitar la indefensión es preciso que se haya cumplido con la obligación de averiguar los domicilios de los desconocidos herederos demandados, por lo que la citación por medio de edictos fijados en el tablón de anuncios e incluso la notificación de la sentencia de Primera Instancia a través de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» requiere que, previamente, se hubieran agotado todos los medios de averiguación que la Ley de Enjuiciamiento Civil impone. Y en el caso de la herencia yacente, aunque sea una masa patrimonial, se ha de intentar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio. En el supuesto de este expediente, del testimonio de la sentencia presentado y objeto de calificación resulta que el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y consta la notificación edictal, pero no que se haya llevado a cabo una investigación razonable, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales de los titulares registrales de la finca afectada. Por lo tanto, no cabe sino confirmar el defecto observado".

La misma Resolución DGRN de 4 de noviembre de 2019 decide sobre otra cuestión habitual en estos procedimientos, la de la inscripción de sentencias dictadas en rebeldía de los demandados y la necesidad de que hayan transcurrido los plazos para la impugnación de la sentencia por el rebelde. Dice la resolución:

"En cuanto al tercer defecto, el siguiente obstáculo apreciado por la registradora consiste en que no se acredita el transcurso de los plazos previstos en el artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que una sentencia dictada en rebeldía pueda ser objeto de inscripción. El defecto debe confirmarse. Dictada la sentencia en rebeldía procesal de los demandados, tal y como consta en la propia resolución, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone: «Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que, dispongan o permitan la inscripción o cancelación de asientos en Registros públicos». Es decir, aun cuando conste acreditado en tiempo y forma la firmeza de la resolución, es aplicable la doctrina reiterada de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones citadas en el «Vistos») según la cual, cuando una sentencia se hubiera dictado en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde. En este sentido, la Ley de Enjuiciamiento Civil señala tres plazos de caducidad para el ejercicio de la acción de rescisión de las sentencias dictadas en rebeldía, a contar desde la notificación de la sentencia: un primero de veinte días, para el caso de que dicha sentencia se hubiera notificado personalmente; un segundo plazo de cuatro meses, para el caso de que la notificación no hubiera sido personal, y un tercer plazo extraordinario máximo de dieciséis meses para el supuesto de que el demandado no hubiera podido ejercitar la acción de rescisión de la sentencia por continuar subsistiendo la causa de fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia. Por otra parte, no corresponde al registrador que plazo es el aplicable ya que las circunstancias que determinen la aplicación de uno u otro deben resultar del propio documento presentado a la calificación o bien de otro documento que lo complemente, pues es el juzgado ante el que se haya seguido el procedimiento el único que podrá hacer tal aseveración, sin que pueda el registrador calificar o valorar si han transcurrido o no los plazos. En el caso de la sentencia presentada a inscripción, no queda acreditado que no subsistan las causas de fuerza mayor que eventualmente habrían impedido al rebelde la comparecencia. Además, dadas las fechas de la sentencia (2 de mayo de 2018), y de su calificación en el Registro (5 de julio de 2019), tampoco había transcurrido el plazo de dieciséis meses para el caso de existencia de estas causas de fuerza mayor. Todas estas circunstancias son esenciales para la calificación del registrador, puesto que según el artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras quepa la acción de rescisión, la sentencia dictada no es inscribible sino solamente susceptible de anotación preventiva".

La Resolución DGSJFP de 28 de enero de 2021 se refiere a una condena a elevación a público de un documento privado de compraventa recaída en procedimiento judicial seguido contra la herencia yacente del vendedor, hallándose el documento privado firmado por este. La herencia yacente, parte demandada, fue citada en el procedimiento judicial por edictos, "al no resultar posible su localización, siendo declarada en situación de rebeldía procesal". Pedida la ejecución de la sentencia por el comprador, se dicta auto judicial teniendo por emitida la declaración de voluntad de la herencia yacente, otorgándose, con base en la misma, la correspondiente escritura de elevación a público, con intervención personal del comprador. Se parte de asumir la personalidad procesal de la herencia yacente y de la regla general de que exista un administrador de la misma, nombrado por el causante o por decisión judicial, pero recordando la flexibilización de esta doctrina en las resoluciones recientes, de manera que "la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente ... no cabe desconocer al respecto la doctrina jurisprudencial (citada en los «Vistos»), en la que se admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Solo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.". Y, en cuanto a que la citación sea edictal, se recuerda la doctrina jurisprudencial sobre el carácter subsidiario que debe tener la misma, afirmando que: "en el caso de la herencia yacente, aunque sea una masa patrimonial, se ha de intentar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio". Por todo ello se confirma la calificación registral negativa, argumentando que: "En el supuesto de este expediente, como se ha dicho, la citación a la herencia yacente es genérica y se efectúa por edictossin que conste, al menos en la documentación presentada en el registro al tiempo de efectuar la calificación, que se haya efectuado averiguación alguna sobre la existencia o no de herederos o sobre su localización, circunstancias que, al contrario que en el supuesto resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de enero de 2018 invocada por el recurrente en el que según resulta de sus fundamentos cuarto, la apreciación de un obstáculo supuestamente derivado del propio Registro (falta de tracto sucesivo) descansó en circunstancias que fueron objeto de evaluación específica por el órgano jurisdiccional en cuanto se refieren a la corrección de la relación jurídico-procesal, particularmente en cuanto atañe a la máxima identificación posible del demandado y a su válido emplazamiento, y quinto, según el cual las circunstancias concurrentes justificaban el llamamiento de los herederos indeterminados de la titular registral, a falta de cualquier otra factible identificación de posibles herederos". De ello resulta que si de la resolución judicial presentada resulta que la autoridad judicial realizó averiguaciones sobre la existencia o no de herederos o sobre su localización o bien, al menos, apreció de forma específica las circunstancias que implicaban la validez del emplazamiento edictal a herederos determinados, la calificación no podría haber revisado en este punto la decisión judicial.

La acción judicial de elevación a público y su formalización documental ante notario.

Desde la perspectiva procesal, la cuestión que se ha planteado como más dudosa en la posibilidad de elevación a público un contrato, cuando faltan en el mismo alguno de sus elementos y la distinción entre lo que es fundamental y lo que no. Esta materia se relaciona con la cuestión del precontrato y su naturaleza.

La cuestión ha sido abordada legislativamente por la nueva LEC en su artículo 708, según el cual:

Artículo 708. Condena a la emisión de una declaración de voluntad.

"1. Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que establece el artículo 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado, el Tribunal competente, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que el Secretario judicial responsable de la ejecución libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad.

Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos.

2. Si, en los casos del apartado anterior, no estuviesen predeterminados algunos elementos no esenciales del negocio o contrato sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, el tribunal, oídas las partes, los determinará en la propia resolución en que tenga por emitida la declaración, conforme a lo que sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico.

Cuando la indeterminación afectase a elementos esenciales del negocio o contrato sobre el que debiere recaer la declaración de voluntad, si ésta no se emitiere por el condenado, procederá la ejecución por los daños y perjuicios causados al ejecutante, que se liquidarán con arreglo a los artículos 712 y siguientes”.

El artículo distingue la actuación a seguir por el Juez, siguiendo las posiciones Jurisprudenciales más modernas, en tesis que ya había sido propuesta por Calamandrei, según estén o no predeterminados los elementos esenciales del contrato (los llamados pactum de contrayendo y pactum de tractando respectivamente).

En cuanto al título formal para la inscripción, la Resolución DGRN de 29 de julio de 2006 consideró necesario para la inscripción el otorgamiento de escritura pública, sin perjuicio de que en la misma pueda darse por emitida la declaración de voluntad del demandado. El auto judicial que tiene por emitida esta voluntad no sería directamente inscribible por sí solo, pues aun cuando el artículo 708 prevé la remisión de mandamiento al Registro, con testimonio del auto, para la inscripción o anotación, deja a salvo las normas sobre formalización de actos y contratos, las cuales vendrían a exigir la formalización de escritura para acceso al Registro de la Propiedad.

La tesis recogida en esta Resolución había sido mantenida en la doctrina procesalista por autores como Montero Aroca o Flors Maties. Por el contrario otros autores como Ortell Ramos defienden la inscripción a través del mandamiento judicial en base a que el apartado primero constituye una regla especial frente al apartado segundo.

Esta posición de la DGRN fue recogida por otras resoluciones de misma DGRN, como la Resolución DGRN de 3 de junio de 2010.

No obstante, la Resolución DGRN de 7 denoviembre de 2012 parece admitir en abstracto la inscripción del mandamiento, sin escritura pública, aunque lo deniega en el caso por faltar en el mismo elementos esenciales del negocio, como el precio y la forma de pago, afirmando que el defecto podría subsanarse aportando la sentencia. Por lo tanto, esta última Resolución de 2012, aunque declara fundarse en las previas de la misma DGRN, en realidad expresa un cambio de criterio.

La Resolución DGRN de 23 de febrero de 2009 confirma la calificación registral negativa de un acta notarial de protocolización mediante la cual, entre otros documentos, se protocolizaba un testimonio de un auto judicial por el que el juez tenía por emitida la declaración de voluntad de una de las partes en un contrato de permuta. El supuesto era complejo, pero la DGRN se limita a considerar que "... la única manera de cubrir el requisito de forma requerido para la inscripción del contrato privado de permuta es su elevación a escritura pública hecha por los condenados, o por el juez en su rebeldía, y esta elevación no ha sido llevada a cabo". Esto se aparta de la tesis seguida por las resoluciones citadas. Cuestión distinta es la de las dificultades prácticas que el caso pudiera presentar y de que la forma documental utilizada (acta de protocolización) sea la adecuada, pues parece que, en todo caso, debe otorgase una escritura pública, aunque en ella se pueda tener por suplida por el auto judicial la voluntad de alguna de las partes.

La ya citada Resolución DGRN de 2 de junio de 2016 resuelve el recurso contra una calificación registral sobre un mandamiento judicial de elevación a público de un contrato de compraventa otorgado en forma verbal. Los fundamentos de derecho de dicha calificación registral negativa eran del siguiente tenor: "No es posible inscribir este documento por cuanto no se conoce el contenido del documento privado que se eleva a público.–Si fue verbal, el mismo Juzgado que ordena la elevación o el solicitante de modo fehaciente debe señalar cual es el contenido mínimo de ese contrato para poder acceder al Registro con los requisitos del artículo 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario". La resolución DGRN confirma la calificación registral negativa, con la siguiente argumentación:

Falta de constancia de los datos personales de las personas a cuyo favor debería practicarse la inscripción. Dice la resolución: Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que constituye una regla esencial de nuestro Derecho hipotecario (vid. artículos 3, 9, 18 y 21 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento) la necesidad de que del título presentado a inscripción resulten todas las circunstancias que son precisas para practicar el asiento solicitado. De entre esas circunstancias tienen especial importancia las personales de aquellos a cuyo favor ha de verificarse la inscripción. En concreto, el artículo 51, regla 9.ª, letra a), del Reglamento, refiriéndose a las personas físicas, exige que conste «el nombre y apellidos; el documento nacional de identidad; si es mayor de edad o, en otro caso, la edad que tuviera, precisando, de estar emancipado, la causa; si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado y, de ser casado y afectar el acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge; la nacionalidad y la vecindad civil del sujeto si se acreditan o manifiestan; y el domicilio con las circunstancias que lo concreten».

Falta de expresión del título material de adquisición. Dice la resolución: "De igual manera puede afirmarse la necesidad de que la sentencia determine el título material por el que los interesados a los que se declara propietarios adquirieron las fincas y su carácter oneroso o gratuito, ya que no es suficiente con que se declare que las fincas son propiedad de los demandantes. Ha reiterado este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos») que no basta, para obtener la inscripción de una sentencia, con que se haga constar en ella que procede estimar la demanda, declarar el dominio, practicar la inscripción y cancelar la inscripción contradictoria, sino que debe concretarse, además cuál es el título por el que se adquirió́ su derecho. En el Registro se inscriben actos o contratos de transcendencia real (cfr. artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria), y así lo exige la distinta protección del derecho, según que la adquisición se haya realizado a título oneroso o gratuito (cfr. artículo 34 de la Ley Hipotecaria)".

Necesidad de que el adquirente demandante formalice su voluntad en escritura pública, supliendo el auto judicial solo la del demandado. Dice la resolución: "Como ha dicho esta Dirección General (cfr. Resolución 3 de junio de 2010) «…dispone el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «1. Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que establece el artículo 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado, el tribunal, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que se libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos». En consecuencia, serán inscribibles en el Registro de la Propiedad las declaraciones de voluntad dictadas por el Juez en sustitución forzosa del obligado, cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio; pero en nada suplen a la declaración de voluntad del demandante, que deberá someterse a las reglas generales de formalización en escritura pública (cfr. artículos 1217, 1218, 1279 y 1280 del Código Civil, artículo 3 de la Ley Hipotecaria y artículos 143 y 144 del Reglamento Notarial). Por todo ello, lo procedente es entender que la Ley de Enjuiciamiento Civil no dispone la inscripción directa de los documentos presentados, sino que la nueva forma de ejecución procesal permite al demandante otorgar la escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el Notario por sí solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado. El auto del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tan sólo viene a hacer innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio o contrato de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente. Por el contrario, sí sería directamente inscribible, en virtud del mandamiento judicial ordenando la inscripción, el testimonio del auto firme por el que se suplan judicialmente las declaraciones de voluntad del obligado a prestarlas, si se tratara de negocios o actos unilaterales, para cuya inscripción bastara, en su caso, la resolución judicial que supla la declaración de voluntad unilateral del demandado (como sería el ejercicio de un derecho de opción, el consentimiento del titular de la carga para la cancelación de un derecho real de garantía o de una condición resolutoria por cumplimiento de la obligación garantizada, entre otros casos), siempre que no lo impida la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos».

Según José Enrique Gomá Salcedo (Instituciones de derecho civil común y foral. Tomo II. Editorial Bosch), el que se acepten las modernas tesis sobre el precontrato no debe hacernos olvidar que en esta materia debe ser prevalente la voluntad de las partes y nada se opone a que éstas configuren un precontrato en el sentido clásico de manera que su incumplimiento genere sólo la responsabilidad de daños y perjuicios. Ello lleva en último término a la necesaria interpretación de la voluntad de las partes en el precontrato (en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2001).

Fuera de los casos del artículo 1280 del Código Civil otras normas conceden la acción de elevación a público. Así, las partes pueden solicitar la elevación e escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación (artículo 25 Ley 5/2012, de 6 de julio).


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