Otra vez sobre la professio iuris en testamentos anteriores al Reglamento Europeo de Sucesiones. Algo sobre el derecho italiano de sucesiones. La Resolución DGSJFP de 24 de julio de 2023. Salvaguarda de la ley de la nacionalidad y professio iuris. Consideración del vínculo más estrecho como excepción a la ley resultante de la professio.

Vista del jardín de la Villa Médicis, en Roma. Diego Velázquez.

La Resolución DGSJFP de 24 de julio de 2023 se refiere a un caso de una causante de nacionalidad italiana, aunque con posible doble nacionalidad italiana y argentina, que tuvo su última residencia habitual en Cataluña, falleciendo vigente el RES, bajo un testamento otorgado en 2011, esto es, antes de la entrada en vigor del RES, ante un notario en Cataluña.

En ese testamento se instituía heredero al cónyuge de la testadora y se reconocía su legítima a quienes pudieran tener derecho a ella conforme a su ley nacional, declarando previamente en el testamento la causante ser de nacionalidad italiana. 

En la escritura de herencia, otorgada exclusivamente por el cónyuge viudo instituido heredero y sin intervención de los hijos de la testadora, se expresa que esta tenía al tiempo de fallecer la doble nacionalidad argentina e italiana, y su residencia habitual al tiempo de fallecer estaba en España, considerándose por ello que: "la Ley aplicable a la sucesión es la española por ser el Estado de la residencia habitual de la causante al tiempo de su fallecimiento, y siendo dicha Ley aplicable la del Estado español, han de aplicarse las normas del Libro IV del Código Civil de Cataluña, por ser la Ley de la unidad territorial en la que la causante tenía su residencia habitual en el momento de su fallecimiento - artículos 21.1 y 36.2 a) del Reglamento de la Unión Europea número 650/2012".

Conforme a la ley catalana los hijos de la testadora no tienen que intervenir en la adjudicación de herencia por el heredero, al ser su legítima pars valoris. 

Respecto del derecho italiano, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2005 hace diversas consideraciones sobre la legítima y la sucesión ab intestato en este derecho. En el caso, una persona de nacionalidad italiana fallece con un testamento en que efectuaba un legado a su cónyuge en pago de su legítima e instituía heredera a una tía, que le premurió, sin tener sustitutos vulgares. Procedía, por tanto, la apertura de la sucesión intestada, que se regía por el derecho italiano, con concurrencia del cónyuge viudo y de sobrinos de la testadora. La sentencia hace las siguientes consideraciones sobre el derecho italiano, aplicable al caso:

- "La legítima, en España, o la reserva, en Italia, no es más que la limitación a la facultad de disponer en beneficio de ciertos parientes o cónyuges, que son los legitimarios, que gozan de un llamamiento legal a la herencia del causante. Por lo cual, cuando uno de ellos es heredero intestato, la legítima o reserva que le pudiera corresponder queda embebida en la herencia. Lo cual no significa que pueda obviarse tal legítima, porque siempre podrá exigir lo que le corresponde por ella si no alcanza su cuantía la herencia intestada que recibe (por ejemplo, por cuantiosas donaciones, que no es el caso), ni se puede prescindir de la misma si hay una atribución (por ejemplo, por un legado que sí es el caso) en pago de ella. Por tanto, no se le aplican los artículos 536 y siguientes (del capítulo, dei legitimari) ni, desde luego, el 540 (riserva a favore del coniuge), sino los artículos 565 y siguientes (del título, Delle successioni legittime, que quiere decir intestada) y esencialmente, el 582 que dispone que la herencia intestada del cónyuge viudo es concurrencia con hermanos del causante es de dos tercios de la herencia."

- "El artículo 551 del mismo Codice civile italiano que establece la imputación del legado en sustitución o pago de la legítima (o reserva del Derecho italiano); esta norma prevé su renuncia y la reclamación de legítima de valor superior o su aceptación perdiendo el derecho a reclamar un posible suplemento de legítima. No se aplica al presente caso, ya que la legítima ha quedado embebida en su herencia que alcanza los dos tercios del caudal hereditario. Sin embargo, el legado atribuido por la causante al esposo "en pago de los derechos legitimarios que pudieran corresponderle" debe imputarse, como ordenó la causante, a la legítima (o reserva) embebida en la herencia. Es decir, que al cónyuge demandante y recurrente en casación se le debe atribuir dos tercios de la herencia de su esposa, causante de la misma, como heredero ab intestato, a cuya porción debe imputarse el legado que se atribuyó en pago de la legítima."

Obsérvese que el Tribunal Supremo parece considerar de similar naturaleza la legítima del derecho español y la reserva del derecho italiano. Aunque llega a una conclusión en cuanto al legado en pago de la legítima efectuado al cónyuge, considerando que debe imputarse a la cuota hereditaria del cónyuge, y por tanto descontarse su valor de la misma, que entiendo sería diversa a la que se llegaría en el derecho español, en donde este legado no se colacionaría en la cuota hereditaria del cónyuge (artículo 1037 del Código Civil).

El artículo 536 del Codice Civile define la legítima como una cuota de la herencia, siendo legitimarios el cónyuge, los hijos y los ascendientes.

La legítima de los hijos en el derecho italiano es de cuantía variable. Depende del número de hijos y de su concurrencia o no con el cónyuge viudo.

Si no existe cónyuge viudo, la legítima de los hijos será de la mitad de la herencia si hay un solo hijo y de los dos tercios si son más de uno, a dividir en partes iguales entre todos ellos (artículo 537 Códice Civile). 

En concurrencia con el cónyuge viudo, si hay un solo hijo, la legítima de este será de un tercio y la del cónyuge viudo de otro tercio. Si hay más de un hijo, la legítima de los hijos será de de la mitad de la herencia  y la del cónyuge viudo será de un cuarto (artículo 542 del Códice Civile).

Si el cónyuge no concurre con hijos, su legítima será de la mitad de la herencia.

En cuanto a los ascendientes, serán legitimarios a falta de hijos. La cuantía de su legítima será de un tercio (538 del Códice Civile), salvo en concurrencia con el cónyuge viudo, en cuyo caso la legítima del cónyuge será de una mitad y la de los ascendientes de un cuarto (artículo 544 del Códice Civile).

La división de la legítima entre ascendientes se hará de conformidad con las reglas de la sucesión intestada. Serán preferentes los padres o el que de ellos sobreviva. A falta de padres, los ascendientes de ulterior grado, con división por líneas paterna o materna, aunque si en alguna línea existen ascendientes de grado más próximo, este recibirá toda la legítima (artículos 568 y 569 del Códice Civile).

Fuera de la legítima, la sucesión ab intestato en Italia presenta peculiaridades frente a la nuestra. Así:

- Se establece la concurrencia de los padres o ascendientes con los hermanos o hermanas germanos (de doble vínculo), aunque con la previsión de que los padres o el que de ellos sobreviva reciban al menos la mitad de la herencia.

- A falta de descendientes y ascendientes, suceden los hermanos o hermanas, percibiendo los de doble vínculo (germanos) el doble que los de vínculo sencillo (unilaterales). 

- En cuanto al cónyuge, sucede ab intestato en concurrencia con descendientes, ascendientes o hermanos, siendo su llamamiento en propiedad. Si concurre con descendientes, tiene derecho a la mitad de la herencia (artículo 581 del Códice Civile). Si concurre con ascendientes o hermanos, tendrá derecho a dos tercios de la herencia, siendo el resto para los ascendientes, hermanos o hermanas, sin perjuicio de la legítima de los ascendientes que asciende a una cuarta parte de la herencia (artículo 582 del Código Civile).  

Por todo ello, era determinante para la inscripción de la escritura de herencia otorgada por el cónyuge sin intervención de los legitimarios la sujeción de la sucesión al derecho catalán o al italiano. 

La calificación registral consideraba que se había producido una professio iuris a favor de la ley italiana, con base en los siguientes argumentos:

- Que tanto en el testamento como en el título de adquisición del bien inscrito se había expresado que la nacionalidad de la testadora era italiana, hallándose sujeto su matrimonio al régimen de comunidad de bienes del derecho italiano, de lo que se deducía que: "con independencia de cuál sea la nacionalidad relevante, tanto la causante como su esposo han venido utilizando habitualmente en España la nacionalidad italiana."

- Que aunque era cierto que el testamento se había otorgado en Cataluña y que sus disposiciones respondían a un contenido habitual en Cataluña, con un legado de legítima a favor de los hijos e institución de heredero al cónyuge, en él se había previsto que: "Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Nacional de la testadora”, salvedad que se entendía referida "a la totalidad del contenido del testamento, esto es, legítimas, institución de heredero y sustitución vulgar", con cita del principio de unidad de la sucesión.

- Que aunque al tiempo de otorgarse el testamento la norma de conflicto preveía que sucesión se rigiese por la ley nacional de la causante (artículo 9.8 del Código Civil), como ya estaba en tramitación el RES no era descabellado considerar que había sido informada por el notario del posible cambio de ley y que quisiera ejercitar una professio iuris.

- Que resultaba de aplicación el artículo 83.2 del RES, conforme al cual: “Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía”. Conforme a esta norma, la professio iuris recogida en el testamento era válida, por realizarse en una disposición testamentaria y por resultar de los términos contenidos en el testamento, siendo la ley elegida una de las posibles en el ámbito de la professio, todo ello de conformidad con las reglas del RES.

El notario autorizante recurrió con diversos argumentos, entre ellos, que, dado el sistema de adquisición de la nacionalidad italiana para los argentinos, era muy posible que la testadora y su cónyuge nunca hubieran residido en Italia, con lo que afirmar: "que la ley aplicable a la sucesión es la italiana, una ley no conocida por la testadora, ni por el notario autorizante del testamento por lo que luego diremos, una ley completamente ajena, extraña, y en nuestra interpretación, no querida por la causante, regiría la sucesión".

También consideraba el notario que las manifestaciones del testamento sobre la nacionalidad italiana no eran lo suficientemente expresivas, pues solo se recogían en la comparecencia, destacando la diferencia con el caso resuelto por la resolución de 28 de agosto de 2020, en que el testador expresó que: “se hallaba sujeto al derecho civil francés, por el cual habría de regirse su sucesión” (…)", defendiendo el recurso que la nacionalidad italiana recogida en el testamento era solo a efectos identificativos, pero no de elección de ley.

Y se argumentaba también que dejar a salvo los derechos que la ley de la nacionalidad reconoce a los hijos, en testamentos anteriores al RES, no equivale a realizar professio iuris a favor de esta ley, con cita de la resolución de  15 de junio de 2016.

Por último, se alegaba que el contenido del testamento no se ajustaba a lo que prevé el derecho italiano, afirmando: "En Italia existe en el artículo 550 del Código Civil italiano la regulación expresa de la cautela soccini, que permitiría extender o gravar la legitima de los hijos con el usufructo. Es decir, en Italia, la legitima para los hijos es la mitad de la herencia, una cuarta parte es la del padre, y la otra cuarta parte es la de libre disposición. Si se quiere dejar el máximo al cónyuge viudo se habría utilizado dicha cautela para gravar la legitima con el usufructo."

Este artículo 550 del Códice Civile recoge una regulación de la cautela socini legal, equiparable a nuestro artículo 820.3 del Código Civil, aunque con diferencias frente a este. Dice esa norma del Código italiano:

"Cuando el testador dispone de un usufructo o de una renta vitalicia cuyo rédito exceda el de la porción disponible, los legitimarios, a quienes se haya asignado la nuda propiedad de la parte disponible o de parte de ella, tendrán la opción de aceptar dicha disposición o de abandonar la nuda propiedad de la parte disponible. En el segundo caso, el legatario, logrando la parte disponible abandonada, no adquiere la condición de heredero. 

La misma elección corresponde a los legitimarios cuando el testador haya dispuesto de la nuda propiedad de una parte que exceda de la disponible. 

Si los legitimarios son varios, se necesita el acuerdo de todos para que se ejecute la disposición testamentaria. 

Se aplican las mismas reglas, aunque del usufructo, de la renta o de la nuda propiedad se haya dispuesto mediante donación."

En consecuencia, para el recurrente no existió en el testamento ni una professio iuris expresa, ni tampoco tácita, en los términos que prevé el Considerando 39 del RES.

En el recurso del notario y en la argumentación de la Dirección General se citan algunas resoluciones previas sobre la misma materia. Así:

- La Resolución DGSJFP de 28 de agosto de 2020, en la que el caso resuelto presenta similitudes con el de la presente resolución. Se trataba también de un testamento de un ciudadano extranjero (francés), otorgado en Cataluña, antes de la entrada en vigor del RES, abierta la sucesión con posterioridad a la vigencia de dicha norma comunitaria. El contenido del testamento también era similar al del presente caso, con una institución de heredero al cónyuge, legando a su hijo «lo que por legitima (atribución legal forzosa) le corresponda».  En la escritura de herencia comparece solo el cónyuge que se adjudica los bienes, considerando que la ley aplicable a la sucesión era la catalana, por ser la ley de la última residencia habitual de la causante. En el testamento el testador expresamente dijo que: "tiene en la actualidad la nacionalidad francesa. Por ello se halla sujeto al Derecho civil francés, por el cual se ha de regir su sucesión». En ese caso, la Dirección General sí estima que existió una professio iuris tácita, a diferencia del que se resuelve en la resolución que analizamos, diferente tratamiento que la Dirección General justifica en ser distintos los términos en que el testamento recoge la mención de la ley de su nacionalidad. En el de la resolución de 2020 se admite la sujeción del testador a la ley francesa y en el esta resolución se hace una simple salvedad de aplicación de la ley nacional.

-  La Resolución DGRN de 15 de junio de 2016. En el caso abordado por esta resolución, el causante, que era de nacionalidad británica y tenía su residencia habitual en España, fallece en septiembre de 2015 (por lo tanto, tras la entrada en vigor del RES). El testamento que rigió su sucesión se había otorgado en el año 2003, instituyendo heredera de todos los bienes sitos en España a su esposa. El testador tenía tres hijos, nacidos de su matrimonio con la misma esposa heredera, a favor de los que no se disponía de bien o derecho alguno, aunque se contenía la previsión de dejar a a salvo los «posibles derechos que la ley de la nacionalidad que ostente a su fallecimiento conceda a legitimarios o herederos forzosos». El testamento se otorgó ante notario español, constando, mediante su tarjeta de residencia, que el causante tuvo su residencia habitual en España desde un año después del otorgamiento del testamento hasta su fallecimiento. La escritura de aceptación y adjudicación de herencia la otorga solo la esposa heredera, exigiendo la calificación registral la intervención de los hijos como legitimarios, al considerar aplicable a la sucesión la ley española, con arreglo al RES.

Aquí la Dirección General sí va a estimar la existencia de una professio iuris tácita a favor de la ley de la nacionalidad británica, utilizando un argumento contrario a que recoge esta resolución. Que, si no se admitiese esta professio iuris, se podría llegar a la aplicación sorpresiva de una ley distinta a la que el testador previó al tiempo del otorgamiento.

En el caso que ahora analizamos, la Dirección General va a revocar la calificación registral, considerando que del testamento no resulta una professio iuris a favor de la ley italiana.

Comencemos por transcribir el contenido del testamento y de la escritura de herencia en cuestión, según el relato de ellos que hacen los fundamentos de derecho de la resolución:

"La causante falleció bajo testamento autorizado el día 20 de enero de 2011 por el notario de Cerdanyola del Vallès, don Juan Correa Artés, número 63, en el que tras manifestar ser natural de Buenos Aires, de nacionalidad italiana e identificarse con su carta de identidad de la República Italiana, legó «lo que por legítima corresponda según su ley nacional a las personas que acrediten tener derecho a ella» e instituyó «por su único y universal heredero, a su libre voluntad, a su nombrado esposo don H. F. E., al cual sustituye vulgarmente por sus nombrados hijos don G. R., doña A. V. y doña M. A. E., por partes iguales, a los cuales sustituye por sus respectivos descendientes con derecho de acrecer en su caso». Añadiéndose en el testamento en cuestión lo siguiente: «Tercero. Dice ser éste su primer testamento. Cuarto. Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley nacional de la testadora». 

En el expositivo segundo de la escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia se hizo constar lo siguiente: «En el momento de su defunción, la causante ostentaba doble nacionalidad (italiana y argentina), y tenía establecida su residencia habitual y permanente en España, por lo que la Ley aplicable a la sucesión es la española por ser el Estado de la residencia habitual de la causante al tiempo de su fallecimiento, y siendo dicha Ley aplicable la del Estado español, han de aplicarse las normas del Libro IV del Código Civil de Cataluña, por ser la Ley de la unidad territorial en la que la causante tenía su residencia habitual en el momento de su fallecimiento - artículos 21.1 y 36.2 a) del Reglamento de la Unión Europea número 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. Y su matrimonio se hallaba sujeto al régimen legal supletorio italiano de comunidad de bienes, de acuerdo con la Ley personal de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio».

Por tanto, en el testamento la testadora afirmó tener hijos, les legó la legítima que les pudiese corresponder, declaró ser de nacionalidad italiana y se incluía en el mismo una cláusula salvando la aplicación de la ley de la nacionalidad.

Los fundamentos de derecho de la resolución son los siguientes:

- La interpretación de la voluntad de la testadora lleva a concluir que no quiso optar por la aplicación a su sucesión de la ley de la nacionalidad. Dice la resolución:

"Lo que se está tratando de conocer es la verdadera voluntad de la testadora a la hora de hacer el testamento; y no solo de esta argumentación, sino de la propia calificación, se hace un reconocimiento a que se está testando de manera típica, como lo harían los ciudadanos catalanes bajo su legislación; lo que hace suponer que la voluntad efectiva de la testadora, al nombrar heredero único y universal a su esposo, refiriéndose a instituciones como la sustitución o el derecho de acrecer de la legislación española, era testar según las normas del lugar de su residencia habitual. Y más aún, las polémicas cláusulas primera (de salvaguardia de las legítimas) y cuarta (de salvaguardia de otras limitaciones) del testamento indican lo mismo, pues si se estuviera testando con arreglo a la ley italiana, no habrían sido necesario redactarlas. Son cláusulas de advertencia del notario autorizante del testamento redactadas de oficio por él recordando que hay que respetar las legítimas y cualquier limitación que resulte de la ley nacional por imperativo del artículo 9.8 del Código Civil; es el notario, y no el testador, quien hace referencia a la ley nacional, pues tanto antes como ahora era y es imposible elegir la ley de residencia habitual por vía del artículo 22 del Reglamento Sucesorio Europeo. Pero sí se puede hacer el testamento conforme a dichas disposiciones; cosa que se confirma, pues residió hasta su fallecimiento en Cataluña, con todos los vínculos más estrechos allí por residencia de su marido, bienes y derechos sitos y ejercitables en Cataluña."

Aunque después volveré sobre esto, el que el modelo del testamento responda al habitual en Cataluña, lugar del otorgamiento, no indica necesariamente una voluntad especial de la testadora de testar conforme a la ley de Cataluña. Esto equivaldría a sostener que la testadora quiso testar, en un testamento notarial, apartándose de las normas sucesorias materiales que le serían hipotéticamente aplicables de abrirse su sucesión en dicho momento. 

A mi entender, la estructura dispositiva del testamento más puede decir de la práctica habitual en la notaría en la que se otorga aquel que de la verdadera voluntad de la testadora, sin que exista en el caso una contradicción evidente entre las disposiciones testamentarias y el contenido del derecho italiano, que permitiría instituir heredero al cónyuge y reconocer la legítima a sus hijos. 

Piénsese que en el derecho italiano el cónyuge es llamado a una cuota de la herencia en concurrencia con los hijos tanto en la sucesión forzosa como en la ab intestato, siendo su cuota atribuida en propiedad y no en usufructo, como hemos visto. 

Por otra parte, la relativización que la resolución hace de la cláusula de salvaguarda de aplicación de la ley nacional de la testadora implica desconocer el papel asesor que el notario autorizante del testamento debió realizar, pues lo lógico es presumir que la testadora conoció y asumió el alcance de esa cláusula de salvaguardia, que no podía ser otro que ajustar el testamento desde la perspectiva material a las disposiciones de su ley nacional.

- La finalidad o ratio de la professio iuris es evitar la aplicación de leyes no queridas por el causante resultado de muertes inesperadas, lo que no se da en el caso, en que se aprecia un vínculo más estrecho de la sucesión con el derecho catalán. Dice la resolución:

"La ratio de la «professio iuris» consiste en evitar que, por muertes no esperadas en lugares no previstos, se aplique la ley del lugar de residencia habitual (que es la regla general del Reglamento Sucesorio Europeo salvo que los vínculos más estrechos conduzcan a otra) en vez de la ley querida por la causante; y si en el presente supuesto se aplica la ley italiana, se incumpliría de manera flagrante dicha finalidad. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se puede acudir a elementos extrínsecos posteriores al testamento para confirmar una voluntad plasmada en él, siempre que exista esa voluntad; y la testadora hizo un testamento usual y típico de la legislación catalana de un cónyuge al otro, y hasta su fallecimiento residió en Cataluña, manteniendo todos los vínculos allí. Por ello, considera que es más conforme con su voluntad pensar que las referencias a la expresión ley nacional del testamento son imposición del artículo 9.8 del Código Civil y lo que quería era testar como hacen los catalanes en Cataluña, según su legislación catalana cuya legitima es «pars valoris» y ofrece mayor libertad de disposición."

Este argumento vuelve a girar sobre la verdadera voluntad testamentaria de la testadora, cuyo respeto en el caso no contravendría la ratio de la professio iuris, que sería evitar la aplicación a la sucesión de leyes "sorpresivas". 

Con esto estamos ante una reiteración del anterior argumento, asumiendo en petición de principio que la testadora no quiso testar conforme a la ley de su nacionalidad, sino conforme a la ley catalana, con lo que la aplicación de esta no le supondría sorpresa alguna, lo que haría improcedente recurrir a la professio.

Más me parece que la testadora, que tenía su residencia habitual en Cataluña, podía muy bien asumir que iba a fallecer en suelo catalán, como sucedió, y que si en el testamento se dejó a salvo la aplicación de la ley de su nacionalidad no fue para evitar ninguna sorpresa, sino para ajustar el testamento a la ley entonces aplicable. 

Además, la tesis sostenida reduciría prácticamente a la nada el ámbito de la professio iuris especialmente la transitoria tácita. Si afirmamos que siempre que un testador tenga su residencia habitual en España, su voluntad real es testar conforme a la ley de su residencia habitual, haciendo depender la conclusión sobre esa voluntad real de mantener en España esa residencia después de testar (elemento extrínseco de interpretación), la professio iuris transitoria será de muy difícil aplicación.

A mi entender, la ratio de la professio iuris transitoria no es propiamente evitar sorpresas sobre dónde se va a morir el testador, sino que se aborda es una materia de conflicto temporal de leyes, asumiendo que al tiempo de hacer el testamento la ley de la residencia habitual no era relevante. Sobre esa base, lo que testadora hubiera deseado de saber que la norma de conflicto determinante de la ley sucesoria iba a variar en el futuro no es fácilmente adivinable, pero si algo resulta de las Disposiciones Transitorias del RES es que en ese caso se debe favorecer la aplicación de la ley resultante de una professio transitoria sobre la regla supletoria de la residencia habitual.

El RES no impone ni formas solemnes, ni una voluntad indubitada de optar por la ley de la nacionalidad. El planteamiento es diverso y favorable a la existencia de professio iuris, especialmente en el caso de testamentos anteriores al RES, a los que resulta plenamente de aplicación el Considerando 39 del RES, cuando afirma que la mera mención de la ley de la nacionalidad en el testamento es suficiente para considerar existente professio. Y el sentido de ello es precisamente evitar la sorpresa de que testando conforme a la ley nacional, o más bien, asumiendo el testador que esa ley nacional es la aplicable a su sucesión, le guste más o menos su contenido, que eso es mera especulación, lleguemos por un futuro cambio legislativo a aplicar a su sucesión una ley que no contempló como aplicable en modo alguno al tiempo de testar. 

En esta línea, la citada Resolución DGRN de 15 de junio de 2016 consideró que dar preferencia a la ley de la residencia habitual (ley española) frente a la que podía resultar de una professio iuris, aunque esta fuera tácita y transitoria, podría llegar a resultados contrarios a la verdadera voluntad del testador. Dijo entonces la Dirección General: 

"debe predicarse una interpretación flexible de su disposición transitoria –artículo 83– redactada con la finalidad de que los ciudadanos europeos, pese a los tres años dados para la aplicación de la norma, no se sorprendan con las modificaciones que la misma introduce en sus tradiciones jurídicas cuando hubieran dispuesto con anterioridad a su aplicación, la forma en que debía llevarse a cabo su sucesión (vid. considerando 80). Por ello, si una disposición «mortis causa» se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión (artículo 83.4). Y así puede entenderse de la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británicos".

La Dirección General pone de relieve la diferencia del supuesto ahora resuelto con el que resolvió su resolución de 20 de agosto de 2020, en la que "... la testadora sí que realizó una alusión concreta y específica a la ley francesa como rectora de su sucesión".

También indica la Dirección General que, si se confirmase que la testadora ostentaba al tiempo del testamento la doble nacionalidad argentina e italiana, esto "dificultaría optar por una de ellas como realmente elegida por la causante en un testamento otorgado años antes de la aprobación del Reglamento (UE) núm. 650/2012".

Esta afirmación también es críptica para mí, pues tener una doble nacionalidad en modo alguno impide la professio iuris, sea tácita o expresa. El RES expresamente contempla que el que realiza la professio pueda ostentar varias nacionalidades y elegir entre cualquiera de ellas. Dice así el artículo 22.1.2º del RES: "Una persona que posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento."  

Y el que el testamento sea anterior al RES en nada parece alterar esto, pues las reglas de la professio iuris recogidas en el RES se aplican retroactivamente a los testamentos anteriores, si la sucesión se abre tras la vigencia de la norma (artículo 83.2 del RES).

Cuestión distinta sería que no fuese posible determinar qué ley de de entre las posibles ha elegido el testador, en cuyo caso se ha defendido la nulidad de la elección (así, Javier Carrascosa González. El Reglamento sucesorio europeo: análisis crítico. Segunda edición. 2019. pág. 321)

La Dirección General recuerda la posibilidad de professio iuris expresa o tácita en testamentos otorgados tanto antes como después de la entrada en vigor del RES, citando el Considerando 39 del RES, según el cual, la professio resultará del contenido del testamento “en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley”. Por su parte, el considerando 40 hace hincapié en que corresponde a la determinación de la validez material de la disposición “si cabe considerar que la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello”».

La cuestión esencial será, por tanto, si en el testamento del caso se puede considerar que existe esta professio iuris tácita, para lo que bastaría que en el testamento se mencionase la ley de la nacionalidad. 

En el caso resuelto por esta resolución, el testador mencionó ser de nacionalidad italiana y se incluyó una cláusula de salvaguardia de la aplicación de su ley nacional al testamento y a las legítimas de los hijos. A pesar de eso, la Dirección General va a considerar que no existe una professio iuris tácita en el caso.

Para la Dirección General, la vaga referencia que el testamento contiene en alusión a «la ley nacional de la testadora» no es bastante para considerar existente una professio iuris. Esto de la vaga referencia no deja de ser un concepto bien indeterminado.

Por otra parte, tampoco se hace mayor valoración en la estimación de la professio de que el testamento sea anterior al RES. En el caso de testamentos anteriores al RES otorgados en España, norma que introduce la professio iuris como novedad, al menos en nuestro ordenamiento, difícilmente se puede esperar encontrar una professio iuris expresa, ni siquiera que resulte con claridad de los términos del testamento. Lo que sí encontraremos con frecuencia serán referencias a dicha ley nacional, que sería la aplicable según las normas de conflicto entonces vigentes, como la de esta resolución o la de la resolución de 28 de agosto de 2020.

En esa resolución de 28 de agosto de 2020, la Dirección General sí admitió la existencia de una professio iuris tácita a favor de la ley francesa, y no me resulta para nada claro la razón del diferente tratamiento dado a ese caso y al ahora resuelto.

Observemos el contenido del testamento que da lugar a la resolución de 2020. Lo relata así esa resolución de 2020:

"El causante había otorgado testamento en el año 2006, por tanto, varios años antes de la aprobación del Reglamento, en Corbera de Llobregat. 

En él manifestaba ser vecino de dicha localidad, estar casado con hoy su hoy viuda en régimen de comunidad francés y tener un único hijo de un matrimonio anterior. 

En la manifestación tercera de dicho testamento afirmó: «Que tiene en la actualidad la nacionalidad francesa. Por ello se halla sujeto al Derecho civil francés, por el cual se ha de regir su sucesión». 

Por la disposición primera: «lega a su hijo lo que por legitima (atribución legal forzosa) le corresponda» 

Por la segunda «nombra heredera universal a su nombrada esposa doña E.G.B sustituida vulgarmente por su hijo don B.L.F.M.H., sustituido a su vez vulgarmente por sus descendientes». 

Y por la tercera revoca cualquier otra disposición de última voluntad que hubiera podido otorgar con anterioridad."

Con base en ese contenido testamentario, la Dirección General declaró que:

"El notario debe realizar al aceptar o rechazar la professio tacita retroactiva, un análisis de su compatibilidad o no con la ley nacional del testador, referida al momento del otorgamiento de la disposición mortis causa (considerando 51 y artículo 26, sobre la validez material) un análisis de su compatibilidad o no con la ley nacional del testador, referida al momento del otorgamiento de la disposición mortis causa (considerando 51 y artículo 26, sobre la validez material). En el presente caso, a salvo las disposiciones instrumentales, la concordancia es posible tanto en cuanto al legado de atribución forzosa -parte reservada- como la institución de heredero a favor de la esposa. 

Consecuentemente, en la resolución que ahora analizamos debe haberse llegado a una conclusión diversa sobre la compatibilidad del testamento con la ley italiana. Sin embargo, no acabo de ver por qué se entendió compatible el testamento en aquel caso y no en este. 

La estructura del testamento era similar en ambos casos, y frente a lo que parece considerar la Dirección General, el que se haya seguido un esquema propio del derecho catalán puede no ser tanto una decisión del testador como una consecuencia natural del lugar en que se otorga. Por decirlo claramente y puestos a atribuir la responsabilidad del testamento al notario, a este le puede le puede resultar más cómodo seguir sus modelos de testamento que redactar un testamento ajustado a un esquema propio del derecho extranjero, para lo que acude a la cláusula de salvaguardia.

Y en cuanto a la compatibilidad, no parece que la legítima de los hijos ser de una naturaleza especial o más fuerte en el derecho italiano que en el francés.

Si acudimos a la información proporcionada por el Portal Europeo de Justicia para Italia, en cuanto a los derechos legitimarios, estos no impiden instituir heredero a un no legitimario, con lo que la fórmula empleada no parece contradecir palmariamente el derecho italiano. Dice este Portal de Justicia:

"El testador puede disponer válidamente de la totalidad del patrimonio. Al cónyuge, a los hijos y sus descendientes y (en ausencia de hijos), a los padres corresponde una cuota de "legítima", es decir, una cuota mínima de la herencia reservada a los mismos; sin embargo, un testamento que no respete este derecho será igualmente válido y efectivo mientras no sea impugnado por los legitimarios. En ausencia de impugnación o si la misma resulta infundada, el testamento conserva plenamente sus efectos."

Como he dicho antes, el recurso del notario argumenta que el derecho italiano permitía gravar la legítima de los hijos con un usufructo acudiendo a la cautela socini (artículo 550 del Códice Civile), y que si se hubiera querido testar conforme al derecho italiano, se habría acudido a esta solución. Pero no resulta claro que esto tenga que ser lo querido por el testador, pues no siempre se desea atribuir al cónyuge el usufructo universal, pudiendo preferir atribuirle en pleno dominio la mayor cuota hereditaria posible, y la fórmula utilizada no contradice esa posible voluntad.

Y en cuanto al argumento, que resulta en el fondo decisivo, de que en el caso del testamento de la resolución de 2020 fue el testador el que hizo referencia a la ley de su nacionalidad y en el del esta resolución de 2023 es el notario el que hace esa salvedad, me parece algo artificial. 

Desde una perspectiva general, siempre es el notario el que redacta el testamento y el testador lo que hace es expresar su conformidad con el contenido del testamento redactado por el notario. 

La tesis supone afirmar que tanto el notario como el testador participaron en un testamento que no se ajustaba a la legislación que hipotéticamente regiría su sucesión de abrirse en ese momento. Esto supone, que o bien el notario autorizó un testamento que no se ajusta a la ley, o que ambas partes asumían que algún día cambiaría la norma, lo que, aunque al final sucedió, no parece una esperanza muy cierta.

La resolución parece asumir que el testador sí admitió que a su sucesión se le aplicaría la ley italiana, de abrirse entonces, pero lo hizo muy a su disgusto y porque no le quedaba otro remedio, dado que su voluntad clara era no testar conforme a ese derecho italiano. Pero debe tenerse en cuenta que las reglas de interpretación del testamento en nuestro derecho no presumen el error, ni la causa falsa, y mucho menos la causa contraria a derecho. 

En esta materia entiendo que es de interés la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2018. Aunque en ella se resuelve sobre la sucesión de un ciudadano británico fallecido en el año 2013, y por tanto anterior al RES, hace consideraciones sobre la interpretación de la voluntad del causante de testar con arreglo a su ley nacional. En el caso también se discutía sobre la posición de los hijos como legitimarios frente al cónyuge. La sentencia concluye que el causante, a pesar de residir habitualmente en España, mantuvo su domicile en Inglaterra, acudiendo, entre otros argumentos, a que este expresó en el testamento que su domicilio a efectos sucesorios era Inglaterra. Esta expresión se considera conforme con el concepto de domicile del derecho inglés, que es compatible con fijar la residencia en otro Estado, siempre que se mantengan vínculos con el Estado de origen (en el caso, tener cuentas bancarias en bancos ingleses). Y el mantener el domicile en Inglaterra es determinante de la no apreciación del reenvío tanto para los bienes muebles como inmuebles, para evitar el fraccionamiento de la sucesión.

Pero incluso olvidándonos de esto y acudiendo a los términos literales de ambos testamentos, disto de ver con claridad la diferencia invocada, pues en el testamento de 2020, en que sí se consideró que existía professio iuris, la consecuencia de aplicar el derecho francés, más que basada en la voluntad del testador, parece radicar en el carácter de legalmente aplicable de este derecho francés, de abrirse la sucesión en dicho momento («Que tiene en la actualidad la nacionalidad francesa. Por ello se halla sujeto al Derecho civil francés, por el cual se ha de regir su sucesión».). Se diga lo que se diga, no me resulta fácil entender la radical diferencia de ese caso con el testamento de la presente resolución. 

Además de esto, en ningún momento se plantean ni la calificación, ni el recurso, ni la resolución, la posible existencia de una presunción legal de professio. 

El artículo 82.4 del RES recoge una professio iuris presunta, más que tácita, disponiendo: "Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión". 

La ratio de esta norma está en la línea expresada. Lo que el legislador comunitario quiere evitar es la aplicación sorpresiva de la ley de la residencia habitual, como punto de conexión legal supletorio introducido por el RES, lo que no podía estar razonablemente en la mente del testador al tiempo de hacer testamento como la que rigiese su sucesión. 

Por ello, la jurisprudencia comunitaria ha hecho una interpretación extensiva de este artículo 82.4 del RES. 

Así, la Sentencia del TJUE C-80/19, de 16 de julio de 2020 declara:

"El apartado 2 del artículo 83 de dicho Reglamento se refiere a los supuestos en que el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión. Como ha indicado el Abogado General en el punto 102 de sus conclusiones, este precepto tiene por objeto preservar la voluntad del testador y, para que la elección sea válida, debe cumplir los requisitos fijados en dicho precepto. En cambio, el apartado 4 del citado artículo rige los supuestos en los que la disposición mortis causa no contiene tal elección.

... Más concretamente, conforme al mentado apartado 4, si una disposición mortis causa se ha realizado antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podía elegir de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión.

... Este precepto puede aplicarse en el caso de autos, dado que, por una parte, el testamento de que se trata en el litigio principal se realizó antes del 17 de agosto de 2015 y, por otra parte, podía elegirse la ley lituana, de conformidad con el artículo 22, apartado 1, párrafo primero, del Reglamento n.o 650/2012, puesto que la causante poseía la nacionalidad lituana en el momento en que se realizó dicho testamento. Por consiguiente, ha de reputarse que esta ley, con arreglo a la cual se realizó el testamento, fue elegida como ley aplicable a la sucesión objeto del litigio principal."

En el caso resuelto por esta sentencia del TJUE, un nacional lituano, con residencia habitual en Alemania, otorga testamento notarial en Lituania, instituyendo heredero a su hijo. Se puede decir que el lugar del otorgamiento fue lo decisivo y casi único para estimar que el testador quiso testar con arreglo a la ley de su nacionalidad. En nuestro caso, aunque el testamento se otorgue ante notario español, considerar que la salvedad de su ley nacional en el testamento hecho en España tiene un alcance menor que tendría testar en Italia no parece una conclusión muy conforme con el espíritu de las normas comunitarias.

Concluye la Dirección General afirmando que, aunque se admitiese la existencia de la professio iuris, sería de aplicación preferente la regla a favor de la ley con la que la sucesión tiene vínculos más estrechos. Dice la resolución:

"Ciertamente, es más que difícil encajar una declaración como la que se contiene en el testamento analizado (que se antoja más bien una cláusula de estilo al uso en los testamentos con elemento internacional otorgados antes de la aprobación del Reglamento), en una «professio iuris» tácita en favor de la ley italiana. Piénsese, además, que de seguirse la postura que se mantiene en la calificación impugnada se estaría vedando la aplicación, por vía indirecta, del artículo 21.2 del Reglamento, pues si este artículo hace que, sobre la residencia habitual, prevalezca la ley con la que el causante tenga vínculos más estrechos, aquí todo parece indicar que precisamente es la de la residencia habitual la que presenta esos vínculos, pues es perfectamente deducible de la documentación obrante en el propio expediente (testamento, certificado de defunción), que esa residencia en Cataluña fue continuada en el tiempo."

Esta afirmación sí que es sorprendente, pues el criterio del vínculo más estrecho que recoge el artículo 21.2 del RES ("Si, de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado"), es una excepción a la aplicación del criterio legal supletorio recogido en el número 1 de ese artículo 21 del RES ("Salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento"), pero no a la aplicación de la ley elegida en virtud de professio (artículo 22 del RES).

Dicen así Andrea Bonomi y Patrick Wuatelet (El Derecho europeo de sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) n° 650/2012, de 4 de julio de 2012. Aranzadi. 1ª ed., julio 2015):

"La cláusula de excepción no puede ser invocada en caso de elección de derecho (en efecto, ello no está previsto en el artículo 22). Esta solución se corresponde con lo que está previsto en otros textos europeos12) así como en los distintos sistemas jurídicos que conocen la cláusula de excepción13). Por tanto, el Juez no puede recurrir a esta norma cuando el de cujus ha sometido su sucesión a la ley de un Estado cuya nacionalidad posee, y ello incluso si no existe ningún otro vínculo con este Estado. En este caso, el único correctivo podría ser el abuso de derecho ( cf. artículo 22, núms. 80 y ss.). Dado que la elección de la ley no es susceptible de ser corregida por el Juez, permite garantizar la seguridad que la cláusula de excepción debilita. En efecto, cuando se teme el efecto que pueda tener la aplicación de la cláusula de excepción, el de cujus puede evitar posibles sorpresas escogiendo la ley nacional para regir su sucesión.

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Nota.- La Resolución DGSJFP de 29 de noviembre de 2024 vuelve a analizar un supuesto de posible professio iuris en un testamento otorgado anterior al RES. En el caso, el testamento se había otorgado en 2011, en Ciudad de Méjico, por una testadora que manifestó ser de nacionalidad mejicana. Dicha testadora fallece en 2022, en Vigo, expresándose en la escritura de herencia que tenía nacionalidad española y vecindad civil gallega, poseyendo documento nacional de identidad español y siendo residente en Vigo. La Dirección General concluye que no ha existido professio iuris, pues la simple mención de la nacionalidad de la testadora en el testamento no es un indicio suficiente para estimar una voluntad clara en tal sentido. 

El testamento de Carlos II.

 

Me ocuparé en esta entrada del testamento de Carlos II, apodado "el hechizado", el último de nuestros Austrias, y uno de mis tres monarcas españoles favoritos, junto con Amadeo de Saboya y José Bonaparte, o Pepe Botella, para el pueblo soberano. Y, objetivamente, uno de los más prudentes y honrados que hemos tenido.

También veo con muy buenos ojos a una de nuestras dos Isabel, la segunda, por supuesto, cuya contribución a la renovación genética de la dinastía nunca será bien ponderada, aunque en ello hubiera tanto de afición como de devoción por su parte.

Al margen de mis filias y de mis fobias, sobre la importancia del testamento del rey Carlos nadie alberga la menor duda, siendo un verdadero turning point en la historia patria. 

Por supuesto que el interés de este testamento tiene mucho más de político que de jurídico, como es lo habitual en estos casos. Pero eso es otra ventaja más, porque así por una vez no aburriré a nadie, incluido a mí mismo, con legalismos mejor o peor traídos, y me centraré en lo lúdico, que a eso hemos venido.

Carlos dio su primer aliento un seis de noviembre de mil seiscientos sesenta y uno, entre los mejores augurios de los astrólogos, que en cierto modo se cumplieron, pues fue el único hijo varón legítimo que sobrevivió a su padre, el rey planeta, Felipe IV. De joven leí que este rey planeta había sido el monarca español que más se había divertido, aunque a día de hoy probablemente tendríamos que revisar esta consideración. La madre fue Mariana de Austria, sobrina carnal de su padre, llevándose los esposos más de treinta años.

Si Carlos llegó a ser el heredero fue solo por el temprano fallecimiento de sus hermanos mayores, cuya salud era sorprendentemente frágil para personajes de tan alta alcurnia. El infante, Baltasar Carlos, hijo de un matrimonio anterior del rey Felipe e inmortalizado por Velázquez, murió de unas fiebres con solo diecisiete años. Al fallecer se hallaba ya prometido con la que después sería madre de Carlos, atribuyendo los maledicentes el fatal desenlace a los excesos de su despedida de soltero. Y sólo cinco días antes de nacer Carlos había fallecido el último de sus predecesores, Felipe Próspero, quien no hizo mucha gala a su nombre. Se comprende así la alegría que produjo el postrer nacimiento en la corte, fruto de la "última cópula" del rey, según confesó un exhausto monarca.

Quizás llevado de ese entusiasmo, el parte oficial de su nacimiento informó de que era un niño “hermosísimo de facciones, de cabeza grande, de pelo negro y algo abultado de carnes". Pero hay versiones externas de los mismos hechos, como la del embajador de Luis XIV, quien comunicó a su rey que el recién nacido: "Parece bastante débil. Muestra signos de degeneración. Flemones en las mejillas, la cabeza está llena de costras y el cuello le supura. Asusta de feo".

También tuvo Carlos varias hermanas, por más que estas no contasen para el trono en presencia de varones, fueran estos como fueran. Entre ellas estaba Margarita Teresa, a la que también pintó Velázquez en compañía de sus meninas.

Otra de sus medio hermanas fue María Teresa. Era una mujer de carácter apacible, a la que casaron con Luis XIV, y soportó con resignación las continuas infidelidades de su marido. También la madre de Luis XIV había sido una infanta española, Ana de Austria, que sale en los tres mosqueteros. Estas dos ascendientes directas de Felipe V, su abuela y su bisabuela, fueron uno de los argumentos jurídicos a favor de los borbones en el pleito sucesorio que se desencadenó tras la muerte de Carlos.

Dejando esto para luego, resulta que un día a la dócil María Teresa le regalaron un esclavo pigmeo, y pronto se encariñó con su nuevo juguete. Eran sus costumbres e imagino que habrá que respetarlas. Tiempo después María Teresa dio a luz a una niña, que en nada se parecía al rey sol, pero era clavadita al juguete, según testimonios oculares. Una explicación más prosaica es atribuir el suceso a un efecto colateral de la persistente endogamia.

Y todo esto solo si nos ocupamos de los hijos legítimos, pues se calcula que Felipe IV tuvo unos cuarenta vástagos nacidos fuera del lecho matrimonial, todos bastante sanos. Entre ellos destaca el galano, Don Juan José de Austria (no confundir con Don Juan de Austria, el de Lepanto, hijo bastardo del emperador Carlos V), hijo de Felipe IV y de una actriz de teatro, conocida por la Calderona, quien fue reconocido por el rey en su testamento y jugó un importante papel en los reinados de su padre y hermano. 

No obstante, Don Juan José cayó algo en desgracia cuando insinuó al monarca su deseo de casarse con su media hermana Margarita, la de las meninas, aunque vistas las costumbres familiares tampoco me parece que la cosa fuera para tanto. A este fin, regaló a su padre una miniatura con una escena mitológica, pintada por él mismo, en donde Saturno, que tenía la cara de Felipe, miraba con aprobación a sus hijos y futuros esposos, Júpiter y Juno.

Carlos desde su nacimiento no inspiró general confianza en que fuera a ser longevo. 

Para superar el ominoso pronóstico se acudió a los remedios en boga en aquella época, entre ellos, prolongar la lactancia a cargo de nodrizas certificadas, habitualmente de origen galaico. El tema se les fue algo de las manos, pues se le destetó, entre grandes protestas por su parte y alivio de las nodrizas, ya crecidito, en vísperas de su proclamación al trono y por pura vergüenza institucional de sus preceptores.

El infante quedó huérfano de padre a la tierna edad de cuatro años. El rey había envejecido prematuramente, consecuencia natural de una vida muy vivida. La larga regencia correspondió a su madre, quien dejó el gobierno del reino en manos de su confesor, el jesuita alemán, Juan Everardo Nithard, tan versado en teología como ignorante en todo lo demás. Eso supuso que el niño fuera criado en el ya sombrío ambiente de la corte española, pasado por un tamiz de germánico fervor católico y de odio a Francia, la potencia rival de Austria en la época. 

Como suele ser común en estos casos, sus preceptores le prepararon un plan de estudios al que no le faltaba detalle. No lo apuntaron a la mili, porque eso hubiera estado mal visto en aquellos tiempos, en que los generales eran nobles segundones o bastardos reales. Pero mostró escaso interés por todo aquello que no fuera el catecismo. Con grandes esfuerzos consiguieron que empezara a leer y escribir, aunque muy rudimentariamente, cumplidos ya los diez años. 

Tardó aproximadamente lo mismo en poder sostenerse de pie por sus propios medios, hasta el punto de que, para recibir a los embajadores y demás dignatarios, se articuló un ingenioso sistema de poleas y cuerdas, que convertían a su católica majestad en un remedo de marioneta.

Así las cosas llegó el momento de casar a Carlos, dado que el deber principal de todo monarca es reproducirse, por improbable que pudiera parecer en el caso. Sin duda el novio no era un mal partido, pues el Imperio andaba aún muy coleante, pero tampoco resultó una tarea del todo sencilla. 

La elegida fue una princesa francesa, María Luisa de Orleans. Él se enamoró de ella al primer vistazo, aunque a mí me tienen los dos un claro aire de familia. Pero el sentimiento no fue del todo recíproco. Lo malo para la novia no era tanto el particular aspecto físico de su futuro esposo como la fama que le precedía en materia de estándares higiénicos. Para conmemorar el enlace celebraron un auto de fe.

María Luisa no encajó bien en la corte española, por su carácter demasiado gabacho, tendente al juego y a la fiesta. Se trajo con ella como mascotas a unos loros. Una dama de la corte se quejó de que los pájaros la insultaban, y además en francés, ante lo cual la reina le plantó dos sopapos, lo que causó un mediano escándalo. Otra de sus aficiones, no compartida por su esposo, que no era mucho de que le diera el aire, fue la de montar a caballo. Algunos incluso atribuían a estas tendencias hípicas el que la pareja no diera mayor fruto. Y a raíz de un accidente de caballo, que derivó en apendicitis, o quizás de un envenenamiento, murió la reina, a la que Carlos siempre quiso.

No podemos decir lo mismo de su segunda esposa, la alemana, Mariana de Neoburgo, una reconocida intrigante, a la que el rey confió el gobierno, a pesar de detestarla. La cosa ya empezó mal, pues el novio, un gran dormilón, llegó tarde a su boda por pegársele las sábanas. Se dice que Carlos optó por Mariana sobre la otra candidata que le ofrecían, una Medici, solo porque su futura suegra había tenido veinticuatro hijos y las hermanas de la elegida andaban cada una en un promedio de más de cinco.

Con ninguna de sus dos esposas Carlos concibió descendencia. Los médicos y curas de la corte intentaron todo lo que la escasa ciencia y la abundante superstición de la época ponían a su alcance para promover la ansiada sucesión. Ello incluyó varios exorcismos, así como plantarle en la cara, de cuerpo presente, a su augusto padre y a varios de sus ilustres antepasados, lo que que, si para algo sirvió, fue para agravar su delicada condición. Seguramente el rey era estéril de nacimiento. Pero los súbditos, que no debían tener demasiado visto a su señor, las culparon a ellas, y a la consorte francesa le cantaban: "Flor de Lis, si parís, parís a España, y si no parís, a París".

Ante la cada vez más segura falta de un heredero, las cortes europeas redoblaron sus intrigas de cara a la sucesión de lo que todavía era el mayor imperio conocido. Dos eran los contendientes principales, la Austria de los parientes colaterales de Carlos, y la Francia de Luis XIV, la potencia emergente en la época. Los franceses, en una aproximación científica al problema, ordenaron a su embajador conseguir unos calzones del rey para analizar su contenido y ver qué demonios estaba pasando con lo de la descendencia fallida.

Hasta el propio hermanastro del rey, Don Juan José, albergó sus esperanzas sucesorias. De hecho, inició la larga serie de pronunciamientos militares, que algunos parecen echar de menos, haciéndose con el poder manu militari, mandando a la reina madre a un convento y al padre Nithard a una iglesia cualquiera, y si la cosa no fue a más fue porque se murió o lo mataron poco después. Hay que decir que con esta sucesión morganática tampoco nos hubiéramos apartado mucho de las tradiciones nacionales, pues si no llamamos Trastámara a la dinastía vigente es solo por formalismos de la ciencia dinástica.

Tradicionalmente el reinado de Carlos se ha caracterizado como un tiempo de decadencia, contraponiéndolo a supuestas pasadas grandezas, siendo la personalidad del rey el epítome del declive. Y es innegable que Carlos tenía sus limitaciones. Sin embargo, su vida no está exenta de rasgos de ingenio, no fácilmente compatibles con debilidad mental severa que se le atribuye. Así, cuando su hermano Juan José se hace con el poder, ordena que se corte la larga melena natural que Carlos luce orgulloso en la mayoría de sus cuadros, y que se le coloque una peluca, a la moda francesa. Aunque el rey aceptó la imposición, comentó con ironía que había que tener cuidado con el nuevo valido, que ni los piojos estaban seguros con él.

La moderna historiografía es mucho más favorable en su juicio del reinado. Se destaca que fue una época de relativa paz, con cierta recuperación demográfica, después de las costosísimas guerras religiosas en las que sus antecesores nos habían embarcado. Eso supuso que fuera el único Austria que no imaginó nuevos impuestos, lo que por sí solo bastaría para redimirlo de cualquier pecado a mis ojos. Por otra parte, se desarrolló durante su reinado una política de alianzas basada en los intereses de Estado, y no en razones dinásticas o religiosas, lo que llevó a España a acercase por primera vez a tradicionales enemigos, como Inglaterra u Holanda.

También se destaca la cohesión territorial que se logró entonces frente a las revueltas de la época de su padre y del famoso Conde-Duque. Por ello, los territorios de la Corona de Aragón en general, y especialmente Cataluña, tuvieron en buena opinión al último Austria, lo que pudo ser determinante en la posición que adoptaron en la consiguiente guerra de sucesión. 

Pero cuando he dicho que sentía simpatía por el rey Carlos no me refería tanto a su vertiente política como a la humana. Nació con grandes limitaciones, de las que pronto fue consciente. Su carácter era infantil, a veces colérico, y a veces cariñoso. Pasó la mayor parte de sus días imitando convincentemente a una ameba, pero era capaz de ocasionales rasgos de ingenio. Se sometió a toda clase humillaciones y sacrificios para tener descendencia, con ningún éxito, salvo el de acortar sus días. Si encontró algún calor emocional fue en el regazo de dos mujeres, su madre y su primera esposa, a las que quiso y que lo quisieron, cada una a su manera. Lo aterrorizaron con eso de estar hechizado, lo que le llevó a no poder conciliar el sueño si no era en compañía de dos frailes y un sacerdote que lo protegieran del maligno. Recibió un reino devastado por doscientos años de guerras absurdas, que trató de encauzar y transmitió prácticamente íntegro a su sucesor. Vamos, que hizo lo que pudo, lo que no es poca cosa, y si todo esto no fuera bastante se marchó de este mundo con una de las últimas mejores frases registradas: "Me duele todo".

Vamos ya a lo del testamento.

Carlos testó tres veces. En su último testamento designó heredero de todos sus reinos al duque de Anjou, el futuro Felipe V, con la condición de que este renunciase a sus derechos sobre la corona francesa.

En cambio en sus dos primeros testamentos el elegido había sido un príncipe bávaro, una tercera vía entre las dos potencias en disputa. Pero este se borró a sí mismo de la carrera sucesoria, muriendo inopinadamente a los siete añitos, por motivos que nunca quedaron claros, como le sucedió a muchos de los protagonistas de esta turbia historia. 

Solo en su tercer testamento, firmado apenas un mes antes de morir, opta al fin Carlos por el pretendiente francés. Cedía así a las presiones de un bando de la Corte, encabezado por el Consejo de Castilla, que se impuso en el ánimo de un ya muy mermado monarca sobre las pretensiones del lobby austracista, agrupado en torno a la misma reina, que parece que mucho ascendente sobre su esposo no tenía.

Y en cuanto a este Consejo de Castilla, cuyo líder era un cardenal llamado Portocarrero, las razones que los animaban eran varias, pero ninguna de ellas la simpatía personal por Francia. Olvidándonos de los cuantiosos sobornos, que sin duda fluyeron desde ambos bandos, fueron dos fundamentalmente. Las religiosas, pues Francia había sucedido a España como principal potencia católica. Y el miedo a un mal mayor, al menos desde su perspectiva.

Pues era notorio que las potencias de la época, Francia incluida, habían celebrado varios tratados de partición en previsión del fallecimiento sin descendencia del enfermo rey. Un pacto de cuervos o pactum corvinum de los de toda la vida. Ante esas perspectivas se consideró que la unidad del reino, aspiración de esta institución castellana, sólo podría mantenerse cediéndolo por entero a los franceses, pues conociéndolos se esperaba que no lo compartiesen con nadie.

La decisión no se puede decir que entusiasmase a Carlos. Se cuenta con el testimonio de su confesor, quien, saltándose cualquier secreto profesional, relató como el moribundo rey le había confiado que: "le habían obligado a firmar un testamento en que jamás hubiera consentido si hubiera seguido los justos movimientos de su conciencia". 

Quizás por ello el testamento abunda en admoniciones sobre conservar la planta y respetar los fueros de los reinos, lo que el heredero incumplió sin mayor rubor.

Y tampoco es que los franceses aceptasen sin pensárselo el envenenado regalo, pues importantes voces abogaban en Versalles por mantener la palabra dada a los demás cuervos y repartirse entre todos las posesiones del ya difunto Carlos. Pero al fin al Rey sol le pudo la codicia y lo quiso todo para su dinastía, abocándose a una más que segura guerra. Guerra que no fue ninguna broma, pues se calcula que en ella llegaron a morir más de un millón de personas sobre suelo español.

Sin embargo, el testamento fue solo un elemento más en el consiguiente sudoku sucesorio.

Uno de los primeros puntos que se discutió fue el de si el monarca podía o no disponer de su reino por testamento. Quizás hoy sorprenda la discusión, pero históricamente sí se había considerado al monarca legitimado para elegir sucesor, y al fin y al cabo Carlos era un monarca absoluto. Además, muchas veces este sistema se había mostrado superior al basado en el puro azar genético, como demuestra con evidencia el caso de los Antoninos, donde todo iba bien hasta Cómodo, hijo biológico de Marco Aurelio. 

Los emperadores romanos acudían para esta sucesión electiva a la figura de la adopción. Como César adoptó a Augusto, Nerva adoptó a Trajano, Trajano a Adriano y así sucesivamente. Esta opción ni se llegó a plantear, que yo sepa, en tiempos de Carlos II, e incluso tengo dudas de si sería admisible hoy entre nosotros, aunque tampoco veo por qué no. 

El derecho sucesorio de la monarquía hispana era ya histórico en tiempos de Carlos II.

Las Partidas, promulgadas como derecho vigente en la corona de Castilla por el Ordenamiento de Alcalá de 1348, disponían que:

"Se llama rey el que justamente adquiere el señorío del reino, pudiéndose hacer esto por varios modos; por herencia; no habiendo herederos por avenencia entre los del reino, por casamiento, y por concesión del papa o del emperador cuando ponen reyes en aquellas tierras donde pueden hacerlo: deben atender primero al bien y provecho del pueblo que al suyo, amando en proporción todas las clases, y fiándose más de los suyos que de los extraños".

Y añadían, respecto del orden de la sucesión por herencia:

"El nacer primero, es una señal de amor de Dios (a los hijos del rey), esto es, por tres razones: por la naturaleza, por la ley y por la costumbre; por la naturaleza porque se ama más al primogénito; por la ley según se prueba por el dicho de Dios a Abraham para que sacrificase a su hijo Isac; y por costumbre porque el hijo mayor ha de poseer el reino después de la muerte del padre. El señorío del reino se hereda por línea derecha; por tanto, cuando no hay hijo varón, hereda la hija mayor; si el mayor muriese antes de heredar, le sucederán sus hijos o hijas de legitimo matrimonio, y si no los parientes más cercanos que fueran capaces de ellos, no habiendo cometido falta por la que no debieren reinar. El pueblo debe guardar completamente esto, porque el que faltase, cometería traición y debería imponérsela la pena que sufren aquellos que desconocen el señorío de su rey."

Por tanto, cuando las Partidas establecían que la corona se adquiría por herencia, no se referían a la disposición testamentaria del anterior soberano, sino a la sucesión legal, basada en vínculos de consanguinidad directa, con preferencia de la descendencia masculina y del hijo de mayor edad. O sea, más o menos como ahora, para desgracia de Froilán de Todos Los Santos y de sus muchos admiradores, entre los que me cuento. A falta de descendencia directa heredarían "los parientes más cercanos que fueran capaces".

Y ciertamente, a falta de parientes, el monarca se decidiría por "aveniencia de los del reino", lo que podía remitir a una decisión en Cortes.

En  cualquier caso, las Cortes, muy especialmente las castellanas, carecían de verdadera relevancia institucional. Algo distinto era el caso aragonés, en donde ya existía un caso de monarca electivo en tiempos relativamente recientes, con el famoso Compromiso de Caspe.

Aunque Carlos no dejó descendencia directa, sí dejó parientes colaterales, a los que se extendería el derecho legal a suceder en la Corona. No obstante, la preferencia entre los postulantes no resultó ser clara, por diversas razones. 

Resultaba que ambos pretendientes tenían ascendientes directas pertenecientes a la casa de los Austrias españoles, pues estos tendían a casar a sus hijas o con reyes franceses, o con reyes austriacos. 

Así, una hija de Felipe III, Ana de Austria, se casó con Luis XIII, y fue la madre de Luis XIV, y este se casó con una hija de Felipe IV, María Teresa (la del pigmeo), que era por tanto abuela de Felipe V. Y las dos infantas casadas con los reyes franceses eran de mayor edad que sus hermanas casadas con los reyes austriacos, lo que les daba, en principio, la preferencia. Sin embargo, al celebrar el último enlace matrimonial aludido se pactó como condición que María Teresa renunciase por sí y por sus descendientes a sus derechos al trono español, lo que claramente comprometía la posición borbónica. Los juristas de Luis XIV alegaron que esa renuncia era nula, pues no fue gratuita, sino onerosa, condicionada al pago de una dote que nunca se recibió.

En todo esto debe tenerse en cuenta que la monarquía de los Austrias era una monarquía compuesta, en que las Coronas de Aragón y de Castilla, y otros territorios sujetos al monarca, conservaban sus propias tradiciones jurídicas e instituciones.

Es cierto que, ya desde Carlos I, los Austrias habían favorecido a Castilla frente a Aragón por múltiples motivos, entre ellos, el ser el reino más poblado y rico, a lo que se unió que fue Castilla, y no España, la que descubrió y colonizó América. 

Además, los controles al poder real en Castilla eran mucho menores que en el ámbito de la corona de Aragón, donde existían fueros vigentes y las Cortes mantenían un papel más activo, incluyendo el ámbito fiscal.

Muchos territorios incluidos en la Corona de Castilla ni siquiera tenían representación en Cortes, como Galicia, y, en general, estas no eran convocadas y sus funciones se sustituyeron por otros órganos más dependientes del monarca, como los Consejos. En Castilla, los reyes gobernaban por Decreto o Pragmática.

Incluso a nivel municipal existían evidentes diferencias entre Castilla y Aragón. El modelo castellano era el de corregidores, nombrados directamente por el monarca, y en la corona de Aragón el sistema era consular, a imitación de las ciudades italianas.

Pero también es cierto que las tendencias hacia la unidad territorial no eran exclusivas de España y venían desarrollándose durante los dos siglos anteriores. Y la razón de esto no era algún tipo de sentimiento protonacional, sino el creciente gasto militar. 

Los siglos XVI y XVII fueron de guerras continuas entre los diversos territorios europeos por razones religiosas y dinásticas, y esto había estresado los presupuestos reales hasta un punto en que, solo con unas mayores cargas fiscales sobre una población más extensa, se podía hacer frente a los mismos, sobre todo considerando que los nobles y clérigos, que eran unos cuantos, estaban exentos de contribuir. 

Esto se manifestó con claridad en España durante el siglo XVII. Con una Castilla exhausta por venir soportando casi en exclusiva los costes fiscales y humanos de las múltiples guerras en que la dinastía se había embarcado, que ni siquiera los ingentes recursos naturales extraídos del otro lado del Atlantico podían cubrir, se quiso repartir la carga con los territorios de la corona Aragón. El escenario lo pintó así Quevedo: "En Navarra y Aragón no hay quien tribute un real. Cataluña y Portugal son de la misma opinión. Sólo Castilla y León y el noble reino andaluz llevan a cuestas la cruz".  La resistencia al cambio fue desigual, pues mientras Aragón y Valencia a regañadientes accedieron, Cataluña se rebeló y Portugal dijo adiós para no volver. 

El que durante la época de Carlos II las cosas hubieran vuelto, en cierto modo, a un cauce "federal", inspiró a los territorios de la corona de Aragón a apoyar mayoritariamente en la guerra sucesoria al pretendiente austriaco frente al nieto de Luis XIV, apoyado mayoritariamente por los de la corona de Castilla.

Pero la guerra de sucesión no fue solo española, sino europea, o casi mundial.

Los contendientes foráneos principales eran la expansiva Francia de Luis XIV, que aspiraba a suceder a España como potencia imperial dominante, y los llamados aliados, básicamente Austria, Holanda e Inglaterra.

El conflicto también tenía una dimensión religiosa, porque muchos de los aliados eran países protestantes, frente a la católica Francia, lo que llevó al Papa, entre otras razones, a apoyar la causa borbónica.

Desde la perspectiva aliada se buscaba mantener una situación de equilibrio en Europa frente a una potencial posición de hegemonía francesa, que lograría una especie de monarquía universal si conseguía imponer un borbón en el reino de España y a un descendiente del expulsado Jacobo II, Estuardo, en Inglaterra.

En el conflicto, donde se empezaba a manifestar la importancia de una incipiente opinión pública, también intervinieron como propagandistas las mejores plumas de la época. Sobre él escribieron Voltaire, Jonathan Swift y Daniel Defoe. También participó de forma destacada el filósofo Leibniz, que no el doctor Pangloss, asesor de los monarcas austriacos, quien dejó escrito que con la guerra se trataba de evitar que España se convirtiese en otra provincia francesa, gobernada a la otomana.

Al final el mejor de los mundos posibles no se logró, y en el desenlace intervinieron puras razones de azar. Ciertamente, las tropas franco-españolas del pretendiente borbónico tenían una clara superioridad terrestre, pero una igual de clara inferioridad marítima, lo que llevó a episodios como el de Gibraltar, y la situación estaba más o menos en tablas, hasta que el hermano del pretendiente austriaco fallece y este accede al trono imperial. Esto impulsa a una agotada Inglaterra a buscar una salida pactada al conflicto, eso sí, una que conviniese a sus intereses, pues el acceso de Felipe V al trono implicó importantes cesiones, dentro y fuera de España. Inglaterra se quedó con Menorca y Gibraltar, además de con el derecho a comerciar con América, incluyendo el lucrativo tráfico de esclavos. Y todo por una silla, como se oye por ahí decir a algún indocumentado contemporáneo.

Las consecuencias de todo ello son bien conocidas. El nuevo rey borbón ejerció su derecho de vencedor y castigó a los territorios rebeldes, a los que privó de sus instituciones jurídicas, dando lugar a un conflicto aún no resuelto. Pero eso es otra historia.

 

Responsabilidad civil de un registrador de la propiedad por incorrecta identificación de ejecutado en un mandamiento judicial de embargo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2023. La identificación de extranjeros por el notario (incluso a través de una pantalla).

El naufragio. William Turner. 1805.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2023 declara la responsabilidad civil de un registrador de la propiedad al practicar una anotación preventiva de embargo sobre un bien de un ciudadano británico, resultando que coincidía el nombre del titular registral con los datos del mandamiento de embargo, pero no su estado civil, ni el número de su documento de identidad.

Hace no mucho que dediqué una entrada a una sentencia sobre la responsabilidad civil de un notario, en el caso desestimatoria de la demanda, y pronto me encuentro con otra sentencia sobre responsabilidad profesional en un ámbito paralelo, lo que quizás sea indicativo de los tiempos que corren. Y aunque en el caso el demandado haya sido un registrador de la propiedad, la sentencia es interesante también desde la perspectiva notarial, al plantear el tema de la identificación de un extranjero, cuestión siempre espinosa y que amenaza con serlo aún más. 

Por supuesto que no he venido aquí a reírme del mal ajeno, porque eso estaría feo y porque este mal no lo considero del todo ajeno, en cuanto la responsabilidad sobre la identificación de los otorgantes, incluida su coincidencia con los titulares registrales, recae fundamentalmente, cuando el título es notarial, sobre las anchas espaldas del notario, lo que trato de no olvidar, y menos en los nuevos tiempos que nos va a tocar vivir. 

La sentencia reseñada considera que el registrador actuó con negligencia, pues, de haber procedido con la diligencia profesional exigible, habría detectado que la persona contra la que seguía la ejecución era distinta del titular registral, aunque coincidieran en el nombre. 

No se estima que salven esa responsabilidad los límites que a la calificación de documentos judiciales impone la legislación hipotecaria. 

Aunque en el caso la responsabilidad del registrador la haya generado un documento judicial y no uno notarial, su desenlace no deja de plantear alguna cuestión en relación a nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, que algunos están empeñados en modificar, y no me estoy refiriendo ahora a los miembros del cuerpo exhermano. Quiero decir que, si un caso semejante se hubiera producido con la inscripción un documento notarial, es muy probable que la actuación del notario en la identificación de los otorgantes hubiera eliminado o diluido la potencial responsabilidad del registrador. 

La Dirección General se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la identificación de un otorgante extranjero, en relación con el principio registral de tracto sucesivo y las particularidades que presentan los nacionales de Estados en los que el número del documento de identidad varía con el tiempo. 

No obstante, la propia Dirección General consideró que esta situación sería cada vez más infrecuente, desde la obligación legal de consignar en la inscripción registral el N.I.E de los titulares registrales extranjeros. 

Y aunque esta afirmación pueda ser cierta, también lo es que subsisten inscripciones anteriores a la reforma de 2006, practicadas sin el N.I.E. Por otra parte, la identificación por los pasaportes o documentos de identidad extranjero seguirá siendo lo habitual tanto en extranjeros no residentes como en nacionales de la Unión Europea, dispensados estos últimos de tener una tarjeta de residencia. Y aunque estos justifiquen su N.I.E, dicha justificación no se hará a través de documentos con valor identificativo, con lo que la duda seguirá existiendo.

En cuanto a la doctrina de la Dirección General aludida, cabe citar las siguientes resoluciones:

- La Resolución DGRN de 2 de octubre de 2003 resuelve un caso en la que en la adquisición se identifica al adquirente mediante la exhibición de su pasaporte y en la posterior transmisión exhibe el transmitente tarjeta de residencia con número distinto, declarando la DGRN que, a pesar de que es función del registrador comprobar que la identidad del otorgante coincide con la del titular registral, “en este supuesto es evidente que al utilizarse medios distintos de identificación en el momento de la adquisición y en el instante de la venta, lógicamente los números deben discrepar, con lo que el defecto, tal y como ha sido formulado no puede ser mantenido.” 

- La Resolución DGRN de 26 de marzo de 2004, matiza esta doctrina, en el caso de un nacional francés que había adquirido su derecho como residente en España exhibiendo la pertinente tarjeta de residencia a efectos identificativos, compareciendo en escritura la posterior escritura de transmisión una persona con el mismo nombre pero que exhibía a efectos identificativos documentación del Estado francés, consideró que si bien, recogiendo la doctrina de la Resolución antes citada de 2 de octubre de 2003, al ser los documentos exhibidos al Notario en uno y otro caso distintos estos deben discrepar, “queda pendiente la cuestión de si es la misma persona el titular registral y el que otorga el documento ahora presentado, por lo que es necesario que, mediante la documentación oportuna, se llegue a la conclusión que el titular registral y el otorgante son la misma persona”, desestimando en base a ello el recurso contra la calificación negativa del Registrador.

- La Resolución DGRN de 21 de marzo de 2016 plantea un supuesto diverso, pues lo que no coincidía era el N.I.E que figuraba en el registro con el que constaba en la escritura. La diferencia estaba en la última letra de control. Para la Dirección General esta discrepancia es salvable, afirmando: "

- La Resolución DGRN de 29 de junio de 2016 se refiere a una escritura de compraventa en la que no coincidían los números de pasaporte de los vendedores británicos con los números de los pasaportes caducados que constaban en el registro. Después de exponer su teoría general, alude al caso particular de los Estados donde varían los números de los documentos de identidad, afirmando: "En el presente expediente, se trata de nacionales británicos, país en el que como se ha dicho varía el número del documento de identificación, el notario autorizante no sólo ha dado fe de identificar a los comparecientes, sino que, mediante acta complementaria, manifiesta que les ha identificado «(…) como otorgantes vendedores de la finca y como titulares de la finca», por lo que el registrador de no estar de acuerdo con esta última manifestación, debe motivarlo adecuadamente." 

- La Resolución DGRN de 15 de noviembre de 2016 se refiere también a una venta por nacionales británicos en los que no coincidían los números de pasaporte exhibidos al notario con los que constaban en la inscripción registral. Aunque recoge su previa doctrina sobre nacionales de Estados en donde varían el número de los documentos de identidad, en este caso confirma la calificación registral negativa, al no haber realizado el notario un juicio específico sobre la correspondencia del otorgante con el titular registral. Dice la resolución: "En el presente expediente, se trata de nacionales británicos, país en el que como se ha dicho varía el número del documento de identificación. El notario da fe de haber identificado a los comparecientes por lo documentos reseñados, pero no contiene una expresa declaración del notario, bajo su responsabilidad, de la correspondencia de los comparecientes con los titulares registrales, ni se acredita de ninguna otra forma dicha correspondencia, sin que sea suficiente su reconocimiento implícito en la fe de conocimiento."

- La Resolución DGRN de 15 de febrero de 2017 se plantea la inscripción de una escritura de herencia en que el heredero era un nacional irlandés, que se adjudicaba la mitad indivisa de una finca de la que era él mismo titular de la restante mitad indivisa, siendo el defecto alegado en la calificación que no coincidía el número de su pasaporte reflejado en la escritura de herencia con el que constaba en la inscripción de su mitad indivisa. La Dirección General recuerda su previa doctrina sobre la cuestión, siendo Irlanda un país donde se altera el número de pasaporte, pero alude a las peculiaridades del caso, afirmando: "En el presente caso existen circunstancias concurrentes que deben ser tenidas en cuenta. En primer término, que nos encontramos ante la inscripción de una adquisición hereditaria en la que el registrador cuestiona los números de identificación del compareciente; no estamos, en consecuencia, ante un acto dispositivo realizado por el titular registral respecto de quien se cuestiona o pone en duda que sea la misma persona que comparece en el instrumento público disponiendo. El compareciente ya era titular registral de una mitad indivisa junto con su esposa titular de la otra mitad indivisa. El referido esposo de la causante es el otorgante de la herencia (cuya relación matrimonial acredita y confirma el certificado de defunción testimoniado en esta última, así como el testamento y el certificado de Última Voluntad reproducidos en la escritura particional). Asimismo, el nombre y apellidos del titular registral (y el de su cónyuge) constan en todos los documentos presentados, resultando coincidentes en el título inscrito, en el asiento respectivo de inscripción, en el testamento, certificados de defunción y últimas voluntades, y de defunción, escritura de partición, así como en la documentación pública catastral. Incluso en esta, aparece catastrada la finca concernida a nombre del titular registral, identificándose debidamente el NIE de este, en términos exactamente coincidentes con los que se reflejan en todos los documentos citados."

- La Resolución DGSJFP de 18 de mayo de 2021 se refiere a una escritura de compraventa en que el vendedor era un nacional francés. En el registro dicho vendedor se hallaba identificado con el número de su documento de identidad francés y en la escritura se le identificaba por su número de carta de identidad francesa, que había variado respecto de la que constaba al tiempo de la inscripción, y su N.I.E. El notario recurrente alegó que había identificado a dicho compareciente como la misma persona que había adquirido la finca, pues, en caso contrario, no habría autorizado la escritura. La Dirección General recordó su doctrina sobre que la identificación de los otorgantes es una función notarial, al margen de que el registrador deba calificar su coincidencia con el titular registral. Pero matiza que "respecto de los nacionales de aquellos países (como Francia) en los que se produce una alteración en los números del documento oficial de identificación, debe entenderse suficiente la afirmación del notario, bajo su responsabilidad, sobre la correspondencia del compareciente con el titular registral, salvo que el registrador, motivando adecuadamente, no considere suficiente dicha aseveración. Ciertamente estos supuestos de alteración de los números del documento oficial de identificación serán cada vez menos frecuentes dada la actual exigencia de hacer constar el número de identificación de extranjeros –N.I.E.– en las inscripciones registrales (cfr. artículo 254 Ley Hipotecaria según redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre), numeración que no varía."

- La Resolución DGSJFP de 21 de junio de 2023 se refiere a una escritura de subrogación hipotecaria en que uno de los prestatarios figuraba en el registro identificado con un N.I.E, mientras en la escritura calificada lo era con D.N.I español. La referida persona comparecía junto con su cónyuge, cuya identidad coincidía con los datos de registro. La Dirección General destaca que, sin perjuicio de que el registrador deba comprobar la identidad del otorgante con el titular registral, la función de identificación de los otorgantes en las escrituras públicas corresponde al notario que las autoriza, aludiendo al valor del instrumento público. En el caso, el notario no se limitó a emitir un juicio de identidad del compareciente, sino que hizo constar que era la misma persona que otorgó el préstamo, habiendo "emitido no sólo un juicio de identidad de dicha señora sino también un juicio sobre su legitimación como prestataria para formalizar la subrogación de acreedor de que se trata. Y sobre tales juicios no puede prevalecer la afirmación de la registradora según la cual «no resulta acreditada la identidad de la titular registral y la compareciente».

Quizás quepa también aquí un excurso sobre el otorgamiento mediante videoconferencia de la Ley 11/2023. 

Mi opinión sobre la reforma ya la he dejado clara, o eso creo. 

Para no engañar a mi numerosa y querida audiencia, voy a reconocer de entrada que el actual sistema de identificación de los otorgantes tampoco es perfecto. La Dirección General lo recuerda reiteradamente en las resoluciones que he citado. Exhibir un documento de identidad en papel, particularmente si es extranjero, no evita de modo absoluto los riesgos de suplantación de identidad, por más que esos casos son verdaderamente excepcionales en la práctica notarial. Por eso, el que el nuevo sistema no fuera perfecto no lo haría necesariamente peor que el actual. 

El problema para mí con la nueva ley es que en ella hay muchas cosas que no entiendo y una que no me gusta. 

Con lo de que no entiendo no me refiero a su funcionamiento práctico. Por supuesto que este a día de hoy no lo conozco, pero estoy seguro de que nuestros técnicos habrán hecho algo manejable para legos en informática, como somos la gran mayoría de los notarios. Además, pronostico que en estas lides estarán más mis empleados que yo. 

Y también estoy bastante seguro de que habrán diseñado un sistema técnicamente avanzado y homologable en seguridad al de cualquier país de nuestro entorno. 

Lo que realmente no entiendo bien en todo esto es el sentido de mi función, o la de cualquier otro notario, entre tanta ayuda informática. Es un poco como lo del VAR o lo del ojo de halcón. Es decir, qué aporto yo entre estos modernísimos sistemas automáticos de identificación que se nos anuncian, aparte de mi responsabilidad, que tampoco es poca cosa. Seguro que esto no es más que un ataque de ludismo, pero ahí está.

Y lo que no me gusta de la ley es su esencia y por lo que muchos parecen alabarla, la distancia física que permite entre los otorgantes y el autorizante, con las múltiples consecuencias que ello acarrea, que alcanzan no solo a la identificación, sino a la general actuación notarial.

En cualquier caso, no insistiré más en lo que asumo que a nadie importa (mi opinión), y vayamos a los hechos consumados.

La norma en cuestión ha entrado en vigor en la fecha prevista, introduciendo con el otorgamiento por videoconferencia un protocolo verdaderamente electrónico, que después se trasladará a papel por el notario, pero en este último sin firma manuscrita alguna de los otorgantes, lo que hasta la fecha era causa de nulidad, y todo ello con una base normativa, digamos que mejorable. Así que cuestiones tan básicas como la de la identificación de los otorgantes en pantalla siguen pendientes de un hilo, o de la fecunda imaginación de cada uno.

Aunque mis expectativas al respecto no eran precisamente elevadas, ciertamente se han visto superadas por una realidad, en la que la entrada en vigor de la reforma se ha producido sin desarrollo reglamentario alguno, y ni siquiera con una instrucción de la Dirección General a la que agarrarnos. 

Y por parte de nuestros órganos corporativos centrales, estos no han tenido a bien, por alguna ignota razón, ni emitir una de sus circulares vinculantes. Quizás es que ellos lo ven todo muy claro, aunque tengo la impresión de que serán de los pocos. Lo único que han derramado sobre sus súbditos, con cierto aroma a oficial, por más que leve, son unas notas informativas, bajo el formato de preguntas y respuestas, que nos dicen respecto de la identificación del otorgante por videoconferencia lo siguiente:

"VALIDACIÓN DOCUMENTOS CIUDADANOS: ¿La validación del documento de identidad del ciudadano la hace el sistema o corresponde al Notario? La responsabilidad de la identificación es del notario. El documento aportado por el otorgante para su registro y acreditación en el Portal Notarial del Ciudadano es chequeado por un software que emite una “valoración” de probabilidades de que sea auténtico. Cualquier documento identificativo en vigor es válido para el registro en el Portal Notarial del Ciudadano y para realizar la firma por videoconferencia, pero sólo se validarán contra la base de datos de la policía los DNI y NIE. El notario dispone del documento identificativo del interviniente, que podrá visualizar, e incluso descargar, pulsando el icono correspondiente al lado del número de identificación del interviniente. Pero, en cualquier caso, el notario es el que debe llegar a la convicción de que el otorgante es quien dice ser." 

Tranquilizadoras palabras, la verdad. 

En definitiva, que la más que oscura redacción de la Ley, que por una parte se refiere a los "sistemas de identificación electrónica previstos en el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas", entre los que se encuentra la firma o el sello electrónico cualificado, y por otra afirma: "En todo caso, el notario verificará la documentación remitida para su identificación por el otorgante, y podrá, previo su consentimiento, contrastarla con la información obrante en el índice único y las bases de datos del Ministerio del Interior.", sigue casi tan oscura como antes, aunque lo que sí tengo claro es que la responsabilidad es mía y solo mía.

Lo que a mí me parece, como ignorante informático que soy, es que la base del sistema, como no podía ser de otra manera, es la firma electrónica cualificada, y todo lo demás, adornos más o menos prescindibles. Pero sucede que la identificación del que usa una firma electrónica cualificada no la voy a hacer yo, sino quien le emita el correspondiente certificado. Lo único que yo comprobaré, o más bien el sistema me dirá, es si ha introducido o no el DNI electrónico, la tarjeta, o lo que necesite para hacerlo funcionar, y que se sabe la clave, cual cajero automático. Está por ver cuál será mi responsabilidad el día que alguien utilice el certificado y la clave de otro, con mayor o menor buena fe de los intervinientes. Ya anticipo mi opinión sobre la que debería ser, ninguna, y sobre la que realmente será, toda.

Y en cuanto a los documentos de identidad, que era de lo que nos veníamos ocupando, las notas informativas hablan de dos documentos, el D.N.I y el N.I.E, que podré "verificar" a través de la base de datos de la policía.

Por "verificar" parece que se entiende que, dado que el otorgante habrá accedido al portal del ciudadano introduciendo su documento, yo ya tendré ese dato, y a través de ahí vendrá la toda la "verificación". A estos efectos, "pincharé en un icono" (a ver si lo encuentro, que ya se sabe con estas cosas) y veré la reproducción de su documento de identidad. Y será el propio sistema el que, previamente, habrá validado dicho documento con las bases de datos de la policía.

Respecto a la exhibición del documento de identidad al notario, hasta ahora la base del sistema, he oído explicar a uno de nuestros sabios informáticos a sueldo que los otorgantes electrónicos le enseñarán el documento a la pantallita y ella me va a decir si me están engañando o no. Eso sí, no vaya a ser que mi responsabilidad no sea plena, en seguida aclaró que, si no me fío de la máquina, que diga que no y me quede tan ancho.

Pero por mucha verificación con bases de datos o exhibición a distancia que se prevea, lo que pienso para mis adentros es que, si a día de hoy afirmar que un compareciente es el retratado en el documento de identidad que exhibe ya es un acto de fe, y a veces de mucha fe, el hacerlo a distancia o con reproducciones no va a facilitar la precisión del juicio, prescindiendo en todo ello además de la coincidencia de firmas manuscritas, que les confieso que era casi lo único en que yo reparaba.

Puestos a identificar a distancia o con reproducciones de documentos, creo que no está de más recordar que no hace tanto nuestro Tribunal Supremo estimó la responsabilidad civil de un notario por haber identificado a un compareciente por la fotocopia de un D.N.I (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2019). En el caso, el sujeto le dijo al notario que había perdido el documento y le presentó una denuncia de la pérdida ante la Guardia Civil, exhibiéndole una fotocopia alterada del mismo. No estoy con esto diciendo que la situación juzgada equivalga al sistema que se instaura, pero la cita me sirve de recordatorio de que en este mundo también hay malos, y en internet proliferan

Por cierto que ese mismo experto contó que, en el futuro, se prevé implementar un sistema para detectar los vídeos falsos. Insisto que dijo "en el futuro". Hace nada veía yo al mismísimo Zelensky anunciar la rendición de Ucrania, y me resultó creíble.

Volviendo a nuestro caso de otorgantes extranjeros, estos no dispondrán obviamente de D.N.I, y si tienen N.I.E, lo que no siempre sucederá, puede que lo justifiquen través de un documento sin valor identificativo a efectos notariales. Este será el caso de extranjeros no residentes o de nacionales de la Unión Europea, ambos sin tarjeta de residencia. En estos casos, ¿qué es lo que verifico?, me pregunto desde esta apartada orilla. 

Parece que, según he dicho, podré visualizar su documento de identidad extranjero, que será el que haya introducido al ingresar en el portal del ciudadano. Este portal del ciudadano automáticamente lo "validará" con las bases de datos de la policía. En estas bases constará el documento de identidad que haya aportado el extranjero para la obtención del N.I.E, con lo que que esta "validación" solo es posible cuando el compareciente extranjero disponga de N.I.E. 

¿Pero qué sucede si su número de documento de identidad ha variado desde que obtuvo el NIE? Porque, hasta donde alcanzo, el N.I.E no caduca, pero sí puede hacerlo el pasaporte o el documento de identidad del extranjero. Parece que, entonces, no habrá "validación" policial alguna.

Hay que tener en cuenta otra cosa. El N.I.E del extranjero, como documento justificativo de su número de identificación fiscal, es requisito necesario para la inscripción de las escrituras públicas en el registro de la propiedad o en el mercantil, pero no lo es para el otorgamiento de una escritura pública. Es decir, que pueden otorgarse escrituras públicas de extranjeros sin N.I.E, al margen de las advertencias que el notario deba realizar, como resulta con claridad del artículo 156.5º del Reglamento Notarial, y eso incluso si se trata de escrituras que pueden o quieren acceder al registro de la propiedad, lo que no siempre será el caso.

La identificación del extranjero, según la legislación notarial, que no ha sido modificada, se hace, a falta de tarjeta de residencia, a través de su pasaporte o de su documento de identidad extranjero, con foto y firma, y nada más (aunque la firma, francamente, poco aporta en un escenario donde no van a firmar de modo manuscrito, y con esto hemos solventado de paso la cuestión rumana).

Las propias notas informativas referidas asumen que habrá documentos identificativos que serán bastantes para darse de alta en el portal del ciudadano y acceder al mundo de la videoconferencia notarial, pero que no serán ni D.N.I, ni N.I.E. Probablemente se estarán refiriendo a documentos de identidad o pasaportes extranjeros. Pero sin NIE no habrá nada que verificar o validar, y todo volverá a reducirse a mi fe en que el rostro animado que veo en pantalla se corresponde con la foto del documento que visualizo del mismo modo .

Al margen de eso, tendré que asumir, de momento por pura confianza en nuestros representantes corporativos, y que esta nunca me falle, que el tal terminator notarial que han diseñado nuestros técnicos es capaz de decirme si son fakes o no todos los documentos de identidad del mundo mundial.

Seguramente se me estará pasando algún detalle técnico o jurídico, y además aún no he tenido ocasión de disfrutar personalmente de este logro de la modernidad que es la videoconferencia notarial, así que pasemos página de momento, que ya nos lo explicarán algún día todo con detalle nuestros expertos, aunque para mi gusto empiezan a tardar algo con lo de las explicaciones.