Las terrazas pisables sobre la cubierta del edificio. Su posible configuración como elemento privativo en la propiedad horizontal. Distinción como los elementos integrantes de la cubierta. Gastos de reparación de la terraza en cuanto afecten a elementos comunes de la cubierta. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2024.

 

Red Roofs. Alfred Heber Hutty.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2024 se refiere a los gastos de reparación de una terraza que era cubierta del edificio y constaba adscrita como anejo a una vivienda. Los estatutos de la propiedad horizontal atribuían los gastos de reparación y conservación al propietario de la vivienda. Para la sentencia, la terraza, que es a la vez cubierta del edificio, puede configurarse como un elemento privativo división horizontal, pero en cuanto el daño se refiera a elementos estructurales del edificio o derive de una falta de impermeabilización, no derivados de un mal mantenimiento, su reparación debe ser satisfecha por la comunidad.

Lo primero que establece la sentencia es la posibilidad de que estas terrazas que se forman en la parte superior de la cubierta del edificio sean elemento privativo. Esto se ha cuestionado sobre la base de que la cubierta del edificio sea considerado un elemento común por naturaleza, al que no cabría atribuir la condición de privativo.

El artículo 396 del Código Civil, en su redacción actual, procedente de la reforma de 6 de abril de 1999, afirma que elementos comunes “son todos los necesarios para el adecuado uso y disfrute del edificio”.

Por su parte, la letra b del artículo 3 de la LPH se refiere a la copropiedad de los propietarios de los elementos privativos sobre los restantes elementos, servicios y pertenencias comunes. Esta copropiedad tiene carácter indivisible y es inseparable del elemento privativo (artículo 396 Código Civil y 3.3º LPH).

El artículo 396 enumera una serie de elementos comunes, tales como el suelo, el vuelo, cimentaciones y cubiertas, los elementos estructurales, las fachadas con sus revestimientos exteriores, incluyendo su imagen, los elementos de cierre, portal, escaleras, porterías, patios, recintos de ascensores, instalaciones y conducciones de servicios, hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.

Esta enumeración no es numerus clausus, ni excluye necesariamente que alguno de estos elementos pueda ser configurado en el título constitutivo como privativo, siempre que no se trate de un elemento común por naturaleza, según la distinción que ahora veremos. Las terrazas, tanto a nivel como la existente sobre la cubierta del edificio, se han considerado elemento común, a pesar de no mencionarlas el citado artículo 396, aunque pueden también configurarse como privativas. 

No obstante, la mención de un elemento como común en el artículo 396 implica la presunción legal de que el concreto elemento tiene este carácter, contra la cual solo puede prevalecer la disposición expresa en contrario en el título constitutivo.

Dentro de los elementos comunes, la doctrina ha distinguido diferentes tipos: elementos comunes por naturaleza, elementos comunes por destino y elementos comunes residuales o de configuración negativa o por indeterminación.

Los primeros, elementos comunes por naturaleza, serían aquéllos sin los cuales el adecuado uso y disfrute del edificio y de los elementos privativos resulta imposible. Entre ellos podemos mencionar: el suelo, las cubiertas, los elementos estructurales, las conducciones de servicios generales, las escaleras y demás medios y zonas de acceso a los elementos comunes.

No obstante, cabe hacer alguna matización. Así, en cuanto al solar, el carácter común por naturaleza parece restringirse al ocupado directamente por la edificación. La parte del solar no edificado o no destinado directamente al servicio de aquélla o de instalaciones comunes no parece que deba ser considerado elemento común por naturaleza, pudiendo admitirse la prueba en contra de su carácter común, aunque siempre en sede judicial, a falta de acuerdo unánime de los copropietarios sobre su desafección.

El artículo 396 menciona el vuelo como elemento común, pero no el subsuelo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2003 destaca el que el Código Civil, tras su reforma de 1960, dejó de mencionar a los sótanos como elemento común, negando que pueda presumirse su carácter de tal. En el caso de esta sentencia, el promotor había construido el sótano con licencia de obra a su nombre, no habiéndose afectado en ningún momento el sótano al uso común. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1998 declara la nulidad de una escritura de modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, otorgada unilateralmente por el promotor, después de vendidos los locales privativos, para incluir un sótano que se había omitido en el título inicial. Habrá que estar, por lo tanto, a las circunstancias del caso.

En cuanto a la cubierta, debemos distinguir la cubierta como elemento de cierre del edificio, que será elemento común por naturaleza, de la terraza pisable que puede existir sobre la misma, respecto de la cual la Resolución DGRN de 20 de julio de 2007 admite su configuración como elemento privativo. En el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2011 y también la que ahora analizamos.

Elementos comunes por destino serían aquéllos que, pudiendo haber sido configurados como privativos por sus características arquitectónicas, lo fueron como comunes en el título constitutivo, por estar afectos a un destino fijado en beneficio de todos los propietarios. Como casos podemos citar: el local destinado a la portería del edificio o a servir de garaje (sin perjuicio de que las plantas de garaje puedan admitir otras configuraciones, como después veremos). Los elementos comunes por destino pueden ser objeto de desafección, siguiendo el régimen que después se verá. En esta categoría encuadra la sentencia las terrazas sobre la cubierta. 

La Resolución DGRN de 28 de febrero de 2000 y la Resolución DGRN de 4 de junio de 2003 consideran innecesario para la transformación de un elemento común por destino en privativo el consentimiento de los acreedores hipotecarios cuya hipoteca recae sobre locales privativos, sin perjuicio de que el nuevo local privativo resultante de la desafección resulte gravado por la hipoteca en la proporción correspondiente a la cuota en los elementos comunes desafectados tuvieran dichos locales hipotecados.

En cuanto a los elementos comunes por indeterminación, según la doctrina de la DGRN, los elementos comunes no necesitan describirse de modo específico en el título constitutivo, de manera que todos los no descritos expresamente como privativos tendrán naturaleza común, al margen de sus características arquitectónicas. La Resolución DGRN de 9 de enero de 2012 hace una aplicación particular de esta figura para admitir que puedan establecerse reglas estatutarias de uso y disfrute de un elemento común (piscina), aunque no figurase descrito en la obra nueva.

La sentencia que ahora analizamos sigue esta misma doctrina en relación a las terrazas existentes sobre la cubierta del edificio. Según la sentencia: 

"... Las terrazas son elemento común del inmueble, por expresa disposición del art. 396 CC, salvo que en el título constitutivo o en los estatutos se recoja su privacidad, o porque, aunque en principio consten como elemento común sean desafectadas posteriormente. Dentro de los elementos comunes, cabe distinguir entre elementos comunes por naturaleza o esenciales, imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales; y por destino, o no esenciales, entre los que se encuentran las terrazas, respecto de los que se admite que puedan ser desafectados de su destino común y dedicados a un uso privado o exclusivo, en favor de uno o varios de los propietarios de pisos o locales, excluyendo en ese uso al resto ... - La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida que el art. 396 CC no es en su totalidad de ius cogens, sino de ius dispositivum ( sentencia 265/2011, de 8 de abril, y las que en ella se citan). Lo que permite que, bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior unánime de la comunidad de propietarios, pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean solo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc.".

Pese a lo que dice la sentencia, el artículo 396 del Código Civil no menciona expresamente a las terrazas entre los elementos comunes, aunque sí se refiere a la cubierta y también a los revestimientos exteriores de las terrazas.

Al margen de esto, de la sentencia resulta que las terrazas, a falta de determinación contraria en el título constitutivo, serán consideradas elementos comunes. Esto parece incluir tanto las terrazas a nivel como la situada en la cubierta del edificio.

También confirma la sentencia la posibilidad de desafectar la terraza, para lo que se exigiría "el consentimiento unánime de los propietarios". Desde la perspectiva registral, parece que se consideraría uno de los supuestos de consentimiento individual del propietario a recoger en escritura pública, no bastando el acuerdo unánime de la comunidad de propietarios.

Igualmente desde la perspectiva registral, parece que, además del consentimiento unánime de los propietarios, si la terraza se vincula a un elemento privativo, se precisaría una causa de la transmisión, que no podría ser la usucapión. En tal sentido, Resolución DGRN de 3 de junio de 2020, en relación a la desafección del derecho de vuelo.

Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 10 de junio de 2025 se refiere a una escritura de rectificación de descripción de un elemento privativo de la división horizontal por la que se transforma un piso con derecho anejo del uso de la azotea en un dúplex. La resolución revoca el defecto consistente en la falta de causa del desplazamiento patrimonial, sin que pudiera consistir, según dicha calificación, en un reconocimiento de dominio sin expresión de la causa atributiva, pues de la escritura resultaba que se trataba de rectificar la división horizontal a fin de adaptar su descripción a la situación existente desde el inicio del edificio, lo que se justificaba con certificación técnica, afirmando igualmente la escritura que no se trataba de una verdadera ampliación de obra desde la perspectiva jurídico-tributaria, por esa misma razón. Se confirma, sin embargo, el defecto consistente en la necesidad de que la escritura de rectificación fuera otorgada con el consentimiento del presidente de la comunidad de propietarios, sin que bastara la incorporación a la misma de la certificación del acuerdo comunitario correspondiente, con sus firmas legitimadas notarialmente y con justificación de los cargos del presidente y secretario de la comunidad firmantes.

Cuestión distinta es que judicialmente pueda justificarse la adquisición por usucapión de un elemento común que no lo sea por naturaleza.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2025 admite la adquisición por usucapión ordinaria de unos trasteros en un edificio en régimen de división horizontal, los cuales, no estando configurados como privativos en la división horizontal y estando situados en una planta construida en lo que inicialmente sería la terraza o cubierta del edificio, fueron vendidos por el promotor a unos compradores, que los poseyeron pública, pacífica e ininterrumpidamente durante más de diez años. La sentencia rechaza que la falta de poder de disposición por el vendedor implique la nulidad del título y que la posesión de los trasteros no fuera pacífica, pues no habían sido adquiridos con violencia, ni había existido una situación de confrontación con los vecinos de suficiente entidad para negar la existencia de posesión pacífica.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2025 confirma la posibilidad de adquirir por usucapión elementos comunes por destino, en el caso, unos trasteros que, sin haber sido configurados de ese modo en el título constitutivo, se consideraban anejos de una vivienda. 

Y aunque se afirme genéricamente que la terraza puede ser configurada como un elemento privativo, más parece que deberá configurarse como anejo de otro elemento privativo, pues la terraza por sí sola no cumple los requisitos para ser elemento privativo (artículo 3 "a" LPH "espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado"). Es dudoso que una terraza sea susceptible de aprovechamiento independiente, pues la propia LPH parece reservar esta consideración a los "pisos y locales" (artículo 3º b LPH). Lo que sí podrá ser es anejo de un piso o local privativo. Sin embargo, la cuestión puede ser al menos opinable. El derecho catalán admite expresamente que sean elementos privativos "las viviendas, locales o espacios físicos susceptibles de independencia funcional" (553-2 Libro II Código Civil de Cataluña).

La misma doctrina que a las terrazas sobre la cubierta parece que será aplicable a las terrazas a nivel.

Como anejo, deberá ser descrito en el título constitutivo con la misma precisión que los demás elementos privativos. 

En el caso resuelto por la Resolución DGRN de 23 de noviembre de 1999 constaba inscrita la siguiente cláusula estatutaria: «La azotea del edificio constituye elemento común pero queda reservada para la constructora del edificio, con la facultad de atribuir la condición de anejos cada vez que se transmita una de las fincas que la integran, o en cualquier otro momento. La asignación como anejo se hará determinando la superficie o superficies delimitadas en el plano que pertenecen en uso a cada finca y subsistirá en tanto en cuanto a la sociedad constructora le quede la titularidad de alguna de las fincas que integran el edificio. Al transmitir la última necesariamente habrán de haber sido asignadas como anejos a las fincas del edificio todas las superficies señaladas en el plano». Con base en dicha cláusula, se otorga una escritura de compraventa por la promotora en la que "previa su desafección como elemento común, configura como anejo inseparable de la finca descrita en el expositivo primero de esta escritura letra A) veintidós metros cuadrados, de la azotea del edificio en el que se ubica la finca objeto de la presente transmisión, superficie que aparece señalada y delimitada con el número diez, en el plano que figura en la escritura de fecha cinco de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, ante don Juan Alegre González, que debidamente testimoniado dejo incorporado a esta matriz.» La Dirección General revoca la calificación registral negativa, considerando que, si bien es cierto que es preciso delimitar los anejos, incluyendo su superficie y linderos, en el caso esto se había realizado de modo suficiente, afirmando "fijado en el propio cuerpo de la escritura, en su parte expositiva, la ubicación del anejo (porción de la azotea), su superficie (22 metros cuadrados), el número de esta porción entre las varias en que se divide la azotea para constituir anejos de otros pisos o locales, y complementándose la identificación por remisión a un plano que efectivamente contiene una plena delimitación de tal anexo, plano que, además, forma parte del título constitutivo del régimen de Propiedad Horizontal, que se incorpora a la escritura calificada, y al que las partes prestan su conformidad, no se puede alegar ya el defecto impugnado, por cuanto el contenido de este plano pasa a formar parte de las declaraciones negociales documentadas y ha de ser tenido en cuenta por el Registrador en su calificación".

El que una terraza superior o a nivel tenga su único acceso a través de un piso o local no lo convierte en anejo del mismo.

A continuación precisa la sentencia que su posible configuración como elemento privativo no resuelve  de modo definitivo la cuestión de quién debe correr con los gastos de la reparación del caso, declarando:

"Ahora bien, las terrazas pueden desafectarse y quedar como elementos privativos, pero, en todo caso, si hubiera daños por filtraciones provenientes de defectos estructurales del edificio debe responder la comunidad, lo que suele ocurrir en el caso de filtraciones, ya que el comunero es extraño a ello cuando la filtración provenga de defecto estructural cuyo mantenimiento no compete al propietario. Cuestión distinta es que se hubiera probado la existencia de un defecto de mantenimiento del comunero en su terraza. Pero esto no se declara probado en la sentencia recurrida." 

Según esto, el posible carácter de la terraza como elemento privativo, no excluye que existan elementos comunes por naturaleza en la cubierta del edificio. Y estos elementos comunes por naturaleza necesariamente corren a cargo de la comunidad de propietarios.

Según la sentencia, desarrollando esta doctrina:

"En concreto, por lo que se refiere a las terrazas que a su vez sirven de cubierta, si la filtración que causa las humedades se debe al mal estado de la estructura o forjado, o de la impermeabilización que excluye un mal uso o la falta de mantenimiento del propietario a que está atribuido el uso, corresponde a la comunidad asumir el coste de la reparación y la indemnización de los daños y perjuicios que hubiese originado el vicio o deterioro, mientras que si este proviene del solado o pavimento, ya sea por el uso autorizado o por la falta de diligencia del propietario en su cuidado y mantenimiento, será este quien esté obligado a la ejecución de la reparación ( sentencias 114/1993, de 17 de febrero; 716/1993, de 8 de julio; 265/2011, de 8 de abril; y 402/2012, de 18 de junio). La última de las sentencias citadas, en un caso muy similar al presente, declaró: 

... Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de  ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011)."

Es decir, debe distinguirse la terraza pisable existente sobre la cubierta del edificio de la propia cubierta, pues los elementos propios de la cubierta son elementos comunes por naturaleza, no susceptibles de desafección.

La sentencia considera elementos integrantes de la cubierta "el forjado del edificio". También va a considerar como tal la tela asfáltica que impermeabiliza el edificio, como veremos. La misma posición sobre el carácter de elemento común de la tela asfáltica se sigue en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2011 se aplica esta misma doctrina que distingue terraza, como elemento que puede ser configurado como privativo, y cubierta, como elemento común por naturaleza, considerando que forma parte de la cubierta la cámara de aire existente en la misma.

Aplicando esta doctrina al caso, no constando probado que las filtraciones de agua se debieran a un defectuoso uso o mantenimiento de la terraza por el propietario, sino que tuvieron su origen en el desgaste de los materiales estructurales de la cubierta, se confirma el deber de la comunidad de correr con los gastos de reparación.

A continuación, precisa la sentencia que en este caso de las terrazas cuyo uso corresponde a una vivienda privativa, las obligaciones de la comunidad y del propietario son concurrentes, debiendo distinguirse para distribuirlas el origen del daño. El criterio a seguir, según la sentencia, sería el siguiente:

"... quedan a cargo del propietario beneficiario de la utilización del elemento común las obras de conservación o reparación de las deficiencias que sean consecuencia directa del uso y disfrute ordinario del elemento que se trate, así como las que tengan su origen en su proceder descuidado o negligente. Mientras que pesa sobre la comunidad de propietarios la obligación de acometer las reparaciones de carácter extraordinario o las que procedan de un vicio o defecto de la construcción o de la estructura del propio elemento".

Particularmente, cuando se trate de filtraciones derivadas del mal estado de los elementos estructurales, como la tela asfáltica, la obligación de reparación corresponde a la comunidad. Este es el caso de la sentencia, en que resultó probado que "la tela asfáltica de la terraza, en la parte descubierta, estaba muy deteriorada y había acabado su vida útil. De tal manera que puede considerarse que las filtraciones de agua se debían a defectos estructurales y su reparación correspondía a la comunidad. Así lo declaró la sentencia 273/2013, de 24 de abril, al establecer que cuando esté acreditado que los daños por humedades en las viviendas se debieron al mal estado de la tela asfáltica impermeabilizante, situada bajo el suelo de la terraza que sirve de cubierta del edificio, su reparación constituye una obligación propia de la comunidad de propietarios. Y añadió que no cabe confundir la terraza con un elemento común de impermeabilización, como es la cubierta del inmueble, máxime cuando el elemento necesitado de reparación no es la terraza en sí, sino la tela asfáltica que protege la cubierta."

Se cita aquí la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, en la que se declara ser de cargo de la comunidad los daños derivados del mal estado de la tela asfáltica. Dice esta sentencia:

"Ciertamente, la sentencia confunde la terraza con un elemento común de impermeabilización, como es la cubierta del inmueble. No son las terrazas el elemento necesitado de reparación, ni causante de las humedades, ni era, en definitiva, el objeto de la controversia. Las terrazas de los edificios constituidos en el régimen de propiedad horizontal son elementos comunes por destino, lo que permite atribuir el uso privativo de las mismas a uno de los propietarios. Lo que no es posible es atribuir la propiedad exclusiva en favor de algún propietario, de las cubiertas de los edificios configurados en régimen de propiedad horizontal donde se sitúan las cámaras de aire, debajo del tejado y encima del techo, con objeto de aislar del frío y del calor y que resulta ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios tal como los cimientos o la fachada del edificio por ser el elemento común que limita el edificio por la parte superior. La cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS 17 de febrero 1993 , 8 de abril de 2011 ; 18 de junio 2012 , entre otras). El hecho de que los daños que se causaron se deban al mal estado de la tela asfáltica, que asegura la impermeabilización del edificio, y que esta se encuentre situada bajo el suelo de la terraza que sirve de cubierta del edificio, determina su naturaleza común al ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios, por lo que su reparación constituye una obligación propia".

Por último, desde la perspectiva procesal, se declara en la sentencia que este deber de reparación de los elementos comunes a solicitud de alguno de los propietarios no requiere un acuerdo de la comunidad y no puede ser causa de excusa del mismo el que el propietario no haya impugnado el acuerdo contrario de la comunidad. Dice la sentencia:

"Respecto de las obras y actuaciones necesarias para cumplir el deber de conservación a que se refiere al art. 10.1 a) LPH, este precepto prescribe claramente que no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, ni siquiera en los casos en que impliquen una modificación del título constitutivo o de los estatutos, y tanto si vienen impuestas por las administraciones públicas o solicitadas a instancia de los propietarios. El fundamento de esa obligatoriedad descansa en el deber legal de conservación y mantenimiento del edificio de acuerdo con los requisitos básicos previstos en la legislación urbanística y de ordenación de la edificación. Por ello resultaba improcedente un acuerdo de la comunidad que no sólo desatendía la solicitud del demandante, sino que contrariaba manifiestamente el art. 10.1 a) LPH. De manera tal que un acuerdo como el litigioso no podría ampararse en una supuesta sanación por el transcurso del plazo de impugnación del art. 18.1 LPH, lo que equivaldría a dotarlo de un efecto derogatorio de normas legales imperativas y de obligado cumplimiento, resultado que por absurdo debe descartarse de raíz ( sentencia 51/2013, de 20 de febrero)."