jueves, 30 de septiembre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Actos para los que el curador representativo precisa autorización judicial.

Mar Cantábrico desde Foz.


De esta materia me he ocupado por extenso en esta entrada del blog: "Actos para los que el tutor precisa autorización judicial ...". La entrada sigue conservando, en general, utilidad (o al menos la utilidad que tenía), aunque habrá ahora que tener en cuenta las modificaciones del nuevo artículo 287 del Código Civil, que indica los actos para los que el curador representativo requerirá autorización judicial, no totalmente coincidente con el antiguo artículo 271 del Código Civil. Este régimen será aplicable también al tutor de los menores. No obstante, siempre debe tenerse en cuenta que, para que la actuación del curador representativo se entienda necesaria, debe establecerse de modo preciso para el concreto acto por la sentencia que establezca la medida de apoyo, como exige el artículo 269 del Código Civil reformado, ya visto.

Cabe la posibilidad de que la sentencia que establezca la curatela representativa indique otros actos distintos a los del artículo 287 del Código Civil reformado para los que sea preciso la autorización judicial al curador. Sin embargo, parece que no sería posible que esa sentencia excluyese la necesidad de autorización judicial para los actos que recoge el referido artículo 287 reformado ("... necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes ..."). Pero la sentencia siempre podrá establecer que para algún acto de los expresados en el artículo 287 del Código Civil, bien no es necesaria la actuación del curador representativo en absoluto, bien que bastará su asistencia a la actuación de la persona con discapacidad. Y siendo esto así, no se comprende por qué no cabe que la sentencia dispense al curador representativo de la autorización judicial para alguno de los actos del artículo 287 del Código Civil, aunque esta sea la interpretación que resulte del tenor literal de la norma.

También cabe apuntar que, aunque la reforma haya pretendido la especificación en la sentencia de aquellos actos en que debe intervenir el curador y, particularmente, el curador representativo, era de esperar, en casos de curatela representativa plena, la utilización de formas generales, más o menos extensas, entre otras cosas porque la especificación en una sentencia de la totalidad de los actos jurídicos a realizar por un curador representativo pleno es o de muy difícil cumplimiento, o derivaría en la utilización de plantillas generales, similares a las de los poderes generales, que no añadirían gran cosa a la concreción de la sentencia (me remito, en cuanto a esto, a la siguiente entrada del blog: Reforma de la Ley 8/2021. La curatela de la persona con discapacidad).

Una de estas fórmulas generales imaginables era la remisión al artículo 287 del Código Civil

Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 1 de diciembre de 2021 (Roj: SAP O 3929/2021), que, partiendo de la necesidad de una curatela representativa plena, afirma remitirse, para mayor concreción sobre los actos en que debe intervenir el curador representativo, a los recogidos en los números 2 a 9 del artículo 287 del Código Civil.

Sin embargo, esto traslada a la actuación del curador representativo las dudas interpretativas que suscita este artículo 287 del Código Civil. Por ejemplo, con tal fórmula, podría dudarse si tiene el curador representativo facultades para intervenir en la compra de bienes o en la partición de la herencia.

Artículo 287. El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes

1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí mismo, todo ello a salvo de lo dispuesto legalmente en materia de internamiento. 

2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiarbienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos, y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular. 

3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar

4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo

5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades. 

6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.

7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiese determinando los apoyos. 

8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza

9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogoscuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria

Principales novedades:

- Se incluye una exigencia general de autorización judicial para que el curador representativo consienta actos de naturaleza "personal o familiar"

En la regulación previa la autorización judicial solo se exigía para: "Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial", lo que supone que se ha ampliado el ámbito de la autorización judicial en esta clase de actos.

La nueva norma deja a salvo lo previsto para el internamiento de la persona. Habrá que estar al artículo 763 de la LEC, que exige autorización judicial para: "El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela", o bien la ratificación judicial del internamiento decidido por el responsable del centro, en caso de urgencia, ratificación que debe producirse en un plazo máximo de veinticuatro horas.

Debe, no obstante, tenerse en cuenta que el internamiento a que se refiere el artículo 763 del Código Civil es específicamente el derivado de "trastorno psíquico". No comprendería, en principio, el ingreso en centros asistenciales o de educación o formación especial, por razones distintas del "trastorno psíquico". Habrá que considerar que a estos supuestos se aplicará la regla general de exigencia de autorización judicial para que el curador representativo pueda actuar, siempre que la persona no esté en condiciones de decidir por sí misma.

Esta cuestión se había suscitado antes de la reforma, en cuanto, después de establecido por doctrina del Tribunal Constitucional que el internamiento no voluntario de la persona con discapacidad en un centro asistencial, aunque no fuera de salud mental, implicaba privación de su libertad y requería autorización judicial, se suscitó si el cauce adecuado para ello era el procedimiento del artículo 763 de la LEC, que se refería específicamente al trastorno psíquico y a un centro de salud mental, o un procedimiento de modificación de capacidad del artículo 762 de la LEC (suponiendo que no la tuviera ya modificada). También debe apuntarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de febrero de 2016 realiza una interpretación amplia del artículo 763 del Código Civil, considerando que cabe encuadrar en el mismo el ingreso forzoso en una residencia geriátrica, cuyo responsable quedará sujeto al régimen de dicho artículo 763 de la LEC declarando: "En este contexto, nada obsta a que una residencia geriátrica pueda ser el «centro» al que se refiere el art. 763.1 LEC, siempre que, además de cumplir con todos los requerimientos legales y administrativos para su funcionamiento, se halle en condiciones de cumplir con esas condiciones imprescindibles para el tratamiento psiquiátrico". Pero la misma doctrina del Tribunal Constitucional descarta que el cauce del artículo 763 del Código Civil proceda si no es precisa una urgente intervención sanitaria, lo que no se da normalmente en el caso de internamiento para el cuidado en centros asistenciales o geriátricos.

Por otra parte, si la persona ya tiene constituida una medida de apoyo no parece que pueda acudirse a un procedimiento para el establecimiento de medidas de apoyo.

Si la persona tuviera una curatela representativa establecida, debe entenderse que la autorización judicial para el internamiento en centros asistenciales o geriátricos es precisa, por afectar de modo no voluntario a su derecho a la libertad personal. Competencialmente, surgirá la cuestión de si la autorización judicial que el curador representativo debe obtener para estos internamientos forzosos en residencias geriátricas para un cuidado asistencial cabría acudir al régimen general de los artículos 61 y siguientes de la LJV, que contemplan el procedimiento para que la persona que preste apoyo a la persona con discapacidad obtenga autorización o aprobación judicial para la validez de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a sus bienes o derechos o al patrimonio protegido. Esto es dudoso tanto por parecer dicho cauce limitado a lo patrimonial como por el propio artículo 287 del Código Civil, que parece dejar fuera de su ámbito el internamiento. Otra posibilidad propuesta es acudir al cauce del artículo 87 de la LJV, en relación con el 249 últ. del Código Civil.

Si lo que existe es una medida de apoyo no representativa para la persona con discapacidad y se entiende que esta se extiende a estos internamientos en centros geriátricos, podrá decidirlo la persona, con el apoyo establecido. Ya no estaríamos aquí propiamente ante un ingreso forzoso, que es para el que constitucionalmente se exige autorización judicial, sino un ingreso voluntario, decidido por la persona, aunque sea con medidas de apoyo.

También cabe plantearse el caso de la guarda de hecho. En el ámbito del derecho catalán, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de junio de 2017 declaró que no era precisa la autorización judicial para el internamiento de la persona en un centro geriátrico, si era consentido por su guardador de hecho, declarando: "con apoyo en la especial regulación de los mecanismos de protección del incapaz en el Derecho catalán, el ingreso en un establecimiento residencial y la atención del incapacitado, en lo que supone una manifestación del sistema dual de protección en Cataluña (privado y público, por parte de la familia y por la autoridad judicial), quedará generalmente atendido por el familiar guardador de hecho. Si éste falta o no ejerce bien su responsabilidad, entonces la persona titular del establecimiento residencial debe comunicarlo y, en tal caso, podrá ser preciso, a instancia de parte, pedir información o adoptar medidas judiciales de control y vigilancia o cautelares". En cuanto al Código Civil, ya se ha visto que las funciones del guardador de hecho, como medida de apoyo no formal, se ven ampliadas en la reforma. Pero el artículo 264 II del Código Civil dispone que: "En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287". La cuestión será si el guardador de hecho que prestaría el apoyo a la decisión de la persona de internarse en un centro asistencial debe para ello obtener la autorización judicial. Así podría resultar de que se trata de un acto de trascendencia personal. Pero por otra parte, el propio artículo 287.1 del Código Civil deja fuera del ámbito del artículo el internamiento. Podría defenderse que, en la realidad social, estos internamientos no suelen articularse judicialmente. En todo caso, la persona siempre habrá de tener cierto grado de discernimiento para consentir la medida, aunque sea con apoyo.

En cuanto al consentimiento para intervenciones sobre la salud, el artículo 9.3."b" de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, al referirse al consentimiento informado del paciente para cualquier actuación sobre su salud, prevé que "Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: b) Cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia". 

Si trasladamos esto a la situación actual, parece que habrá que estar a la resolución o escritura en la que se establezcan medidas de apoyo para la persona con discapacidad. Si existiera una curatela representativa, parece que será el curador representativo quien deba consentir la actuación, siempre que la curatela representativa se extienda a este tipo de actos, pareciendo, además, que el curador representativo requiere autorización judicial, aunque esto quizás no sea muy conforme con la realidad social ni las exigencias médicas, al menos para intervenciones urgentes o de escasa entidad.

El número 6 de este artículo 9 de la Ley 41/2002, aunque no se refería a la necesidad de autorización judicial previa, sí establecía ciertas cautelas a la prestación del consentimiento informado por representante legal, disponiendo:

"En los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos en los apartados 3 a 5, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Aquellas decisiones que sean contrarias a dichos intereses deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad".

Parece que el control judicial se limita a decisiones que se estimen contrarias a los intereses del paciente, lo cual, en definitiva, quedará al control de los profesionales sanitarios, lo que es defendible que se mantenga hoy, a pesar del nuevo artículo 287.1 del Código Civil.

El número 7 del artículo 9 de esa Ley 41/2002 contemplaba la posibilidad de prestación de consentimiento por las personas con discapacidad, ya aludiendo a medidas de apoyo, afirmando: "7. La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento".

- En el apartado de enajenación de bienes:

- Se añade la necesidad de autorización judicial para la enajenación de bienes de especial significado familiar o personal, concepto indeterminado que no será de fácil precisión.

- Se indica que los bienes de extraordinario valor han de ser muebles, pues los inmuebles están siempre sujetos a autorización, con independencia de su valor. Seguirá siendo posible la enajenación sin autorización judicial de bienes muebles que no sean de extraordinario valor, concepto que parece que deberá establecerse de modo relativo, en relación al patrimonio del representado (y que tampoco sean "preciosos" o de "especial significado").

- Junto a los bienes inmuebles los muebles de extraordinario valor, los que tengan un especial significado familiar o personal, se mencionan los "objetos preciosos", lo que no será de fácil delimitación. Parece referido a objetos que, sin tener un valor extraordinario, sí tengan esa cualidad de "precioso", relacionada con su fabricación con un metal o material precioso, esto es, básicamente los objetos de joyería. 

- Parece que se dispensaa sensu contrariola enajenación o gravamen de valores mobiliarios cotizados en mercado oficial

La dispensa sería general, siempre que el valor mobiliario cotizase, no existiendo exigencia alguna de reinversión de estos valores cotizados en otros bienes o valores seguros, lo que introduce una diferencia de tratamiento con los padres, en perjuicio, en este punto, de estos (sujetos al artículo 166 III del Código Civil, que no se modifica en la reforma: "No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros"), quizás no muy justificada. Sin embargo, si por la cuantía de los valores cotizados enajenados se pudiera estimar que estos son de extraordinario valor en relación al patrimonio del representado, es posible sostener que sí queda sujeta la enajenación a autorización judicial, aunque la cuestión es dudosa.

Si se tratara de acciones representadas mediante títulos no impresos, su tratamiento es el de una cesión de créditos (artículo 120.1 TRLSC). En consecuencia, solo se exigiría autorización judicial para su enajenación si se considerara que son de extraordinario valor.

La enajenación o gravamen de participaciones sociales en sociedades limitadas no queda sujeta tampoco a autorización judicial, salvo que encajen en el concepto de bienes muebles de extraordinario valor.

Puede plantear alguna duda la enajenación de las participaciones en fondos de inversión, que tienen el concepto legal de valores mobiliarios, cuando estas participaciones no sean en sí mismos valores cotizables, pero el fondo tenga por objeto la inversión en valores de tal clase. En principio, parece que la respuesta es negativa, exigiéndose autorización judicial para tal enajenación.

- Se incluye en este apartado el dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años

En la redacción vigente el artículo 272.7º del Código Civil exige la autorización judicial para: "Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años". 

También debe señalarse que la redacción definitiva procede de una enmienda del senado, que precisa que el término de seis años es el "inicial" (en la versión remitida por el Congreso al Senado se refería al "arrendamiento de bienes inmuebles por más de seis años"). Con esta versión final parece claro, por ejemplo, que no será necesaria autorización judicial para el arrendamiento de una vivienda sujeto a la LAU, con un plazo inicial inferior a seis años (recuérdese que el plazo mínimo, para personas físicas arrendadoras es de cinco años), aunque pudiera superar el plazo de seis años en virtud de las prórrogas que contempla la norma.

En la versión reformada, frente a la actual, solo sería precisa dicha enajenación cuando el arrendamiento fuera de inmuebles y no de otros bienes, aunque estos otros bienes sean de aquellos cuya enajenación precisa autorización judicial, lo que parece algo incoherente con la asimilación general que se ha hecho de los arrendamientos prolongados con la disposición o enajenación del bien. 

Esto, además, introduce una discordancia con el artículo 1548 del Código Civil, que ya en su versión reformada dispone: «Los progenitores o tutores, respecto de los bienes de los menores, y los administradores de bienes que no tengan poder especial, no podrán dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de seis años.», porque llegaríamos de que los padres no podrán arrendar un bien mueble por más de seis años, sin autorización judicial (a pesar del tenor literal del artículo 1548 del Código Civil, los padres podrán arrendar bienes de los hijos por más de seis años con autorización judicial, pues es lo coherente con la posibilidad de poder enajenarlos, siendo también sostenible que puedan arrendar por más de seis años los bienes que puedan enajenar libremente ex artículo 166 del Código Civil), mientras que un curador representativo sí podrá hacerlo, salvo disposición en contra de la sentencia que establezca la medida de apoyo.

La Resolución DGSJFP de 15 de julio de 2021 hace una referencia a este nuevo artículo 287.2º del Código Civil, aclarando que el carácter inscribible del arrendamiento no altera la regla de considerarlo acto de administración o no sujeto a autorización judicial si no excede su duración de seis años. Y también aclara esta resolución, aunque en pronunciamiento obiter dicta, que "para apreciar si la duración del plazo previsto en el contrato excede o no de los seis años y, por tanto, si es un acto de disposición o de administración, no deben tenerse en cuenta las prórrogas legales forzosas, sino únicamente el «término inicial», expresión que se utiliza en la redacción del referido artículo 287.2.º que entrará en vigor el 3 de septiembre de 2021, y que, durante la elaboración parlamentaria de la nueva norma, se justificó así en la enmienda número 261 del Grupo Parlamentario Socialista: «Se incluye la palabra "término inicial" en lugar de "tiempo" dado que, de lo contrario, podría interpretarse que no se puede arrendar ninguna vivienda sin autorización judicial, teniendo en cuenta la existencia de prórrogas forzosas en favor del arrendatario».

Hay que tener en cuenta que la prórroga legal del arrendamiento urbano (artículo 10 de la LAU) no tendrá lugar si el arrendador se opone en plazo a la misma. A mi entender, si la prórroga depende exclusivamente de la voluntad del arrendatario, deberá computarse a estos efectos tanto el plazo inicial como el de prórroga.

Es de citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 9 de marzo de 2021 que, en un caso de curatela anterior a la Ley 8/2021, debiendo el curador prestar autorización para los actos para los que el tutor precisaría autorización judicial, consideró implícito en el nombramiento judicial de curador que este pudiera otorgar en nombre del incapacitado un arrendamiento de seis años, para el que no se precisaría autorización judicial. 

- Se incluye una referencia a la venta directa como procedimiento de enajenación, salvo previsión distinta del Tribunal.

La Dirección General había considerado que la dispensa de la subasta judicial era necesaria en el auto judicial, aunque la dispensa podía resultar implícitamente de los términos del mismo (Resolución DGRN de 31 de marzo de 2016Resolución DGRN de 5 de marzo de 2018). Esta doctrina debe entenderse superada con la nueva redacción legal.

La Resolución DGSJFP de 24 de abril de 2024 declara que no obsta a la inscripción que del precio mínimo fijado en el auto se hayan descontado ciertas cantidades imputables al vendedor, como las que corresponden a honorarios del agente inmobiliario, cantidades para la cancelación económica de la hipoteca que grava la finca vendida o de retención para atender a los gastos de cancelación.

- En cuanto a la adquisición de bienes inmuebles, la Resolución DGSJFP de 19 de julio de 2022 reitera su previa doctrina sobre la no necesidad de autorización judicial para la compra de inmuebles por el tutor (hoy, curador representativo), ya en aplicación del nuevo artículo 287 del Código Civil.  

- En el apartado de disposición a título gratuito:

 Se añade la previsión de que se podrá disponer a título gratuito sin autorización judicial cuando los bienes "tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar".  Como todo concepto indeterminado, planteará problemas de determinación del supuesto de hecho.

- Respecto a hacer gastos extraordinarios en los bienes, tendrá escasa relevancia en el ámbito notarial, aunque puede plantear alguna duda la formalización de actos que lleven implícito tal gasto extraordinario. Piénsese en una declaración de obra nueva o de ampliación de obra, siempre que la obra se haya realizado estando ya la persona sujeta a la medida de apoyo (no en obras declaradas por antigüedad, terminadas antes de esta sujeción a medidas de apoyo, que no revelarían que se haya realizado gasto extraordinario alguno por el curador representativo). Con todo es dudoso que ello alcance a la documentación de una obra o un gasto ya realizado, pues la falta de autorización previa para realizar el gasto no afectaría a la licitud civil y administrativa de la obra, debiendo resolverse en el ámbito de las responsabilidades del curador frente a su representado. Además, la norma exige autorización judicial para realizar actos dispositivos que sean susceptibles de inscripción, no considerándose la declarase obra nueva un acto dispositivo (más dudas ha planteado la división horizontal).

- Respecto a la interposición de demanda, se ha considerado que no se extiende a continuar las actuaciones cuando durante el procedimiento entablado se sujeta al demandante a una medida de apoyo representativa.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de julio de 2023 se refiere a un demandante que, al tiempo de la demanda, se hallaba incurso en un procedimiento de incapacidad anterior a la Ley 8/2021, recayendo sentencia durante el procedimiento judicial y ya en vigor la Ley 8/2021 en la que se le sujeta a curatela representativa como medida de apoyo. La Audiencia Provincial parte de que la sentencia que establece medidas de apoyo tiene carácter constitutivo, siendo correcta por tanto la admisión de la demanda interpuesta por la persona incursa en un procedimiento para el establecimiento de tales medidas sin autorización judicial previa, desestimando la falta de capacidad procesal. Si durante el procedimiento ya entablado se dicta la sentencia estableciendo medidas de apoyo, procede que el curador comparezca en las actuaciones, sin que sea necesario para ello autorización judicial que solo se exige para entablar demanda y no para proseguir el trámite procesal ya iniciado.

Esta exigencia no parece que deba extenderse a procedimientos de jurisdicción voluntaria, en donde no se interpone demanda, especialmente los de naturaleza notarial.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 27 de febrero de 2023, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2011, admite que pueda el curador representativo, previa autorización judicial, interponer demanda de divorcio.

Como ya he escrito en otra entrada, esto no parece extensible al divorcio notarial, dadas las cautelas que, según la jurisprudencia, deben seguirse en tal procedimiento de divorcio, pues el juez debe valorar la conveniencia del divorcio para la persona con discapacidad y debe darse intervención al Ministerio Fiscal.

- En el apartado de renuncia y sometimiento a arbitraje:

Se dispensa igualmente cuando los actos "sean de escasa relevancia económica", lo que parece que abarca tanto el caso de la renuncia como el de sometimiento a arbitraje. También se excepciona el caso del arbitraje de consumo.

El artículo 1811 se redacta conforme se indica a continuación:

«El tutor y el curador con facultades de representación necesitarán autorización judicial para transigir sobre cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya representación ostentan, salvo que se trate de asuntos de escasa relevancia económica.»

- En el apartado de dar y tomar dinero a préstamo se añade expresamente eprestar aval o fianza.

Respecto del tomar dinero a préstamo, se había discutido antes de la reforma si dentro del supuesto de autorización judicial para tomar dinero a préstamo se comprendían hipótesis como la compra con subrogación en el préstamo hipotecario o incluso la financiación del precio de la compra mediante un nuevo préstamo hipotecario. A favor de esa posibilidad estaría la doctrina del negocio complejo y la asimilación de estas hipótesis a la compra con precio aplazado, asumiendo que para esta no es necesaria la autorización judicial.

Expresamente lo admite el derecho catalán, que dispensa de la autorización judicial el acto de gravamen o de subrogación en un gravamen cuando "se haga para financiar la adquisición del bien", y exige autorización judicial para dar y tomar dinero a préstamo o a crédito "salvo que este se constituya para financiar la adquisición de un bien" (artículo 222.43.1 letras"a" y "f" Libro II Código Civil de Cataluña). También lo admite el derecho aragonés, según lo ya dicho (15.1 ultimo Código Foral de Aragón).

Sin embargo, el Código Civil, tras la reforma, no ha recogido esta excepción de los derechos civiles autonómicos mencionados, debiendo presumirse el conocimiento por el legislador común de la regulación autonómica, lo que induce a pensar que su voluntad fue la no excepción del caso expresado de la exigencia de autorización judicial. 

La cuestión de si el tutor podía prestar fianza sin autorización judicial ya era discutida en la legislación vigente. Ahora el Código Civil lo aclara, recogiendo una solución similar a lo previsto en los derechos civiles catalán o aragonés.

Sin embargo, permanecen sin aclarar otras cuestiones debatidas sobre prestación de garantías, como las prendas sobre imposiciones a plazo fijo. Además, si la prenda lo es sobre valores mobiliarios cotizados, parece que la nueva normativa expresamente permite la constitución de la misma sin autorización judicial, lo que no deja de plantear alguna duda.

También seguirán planteando dudas operaciones bancarias distintas del préstamo, como un leasing.  

- El último apartado, relativo contratos de seguro, renta vitalicia y "otros análogos", que supongan una inversión extraordinaria, la duda será la determinación del concepto de "otros análogos", en cuanto pueda incluir diversos tipos de inversiones financieras.

Artículo 288. La autoridad judicial, cuando lo considere adecuado para garantizar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos"

Artículo 289. No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Esto se complementa con lo dispuesto en el artículo 1060 del Código Civil, también reformado y del que me ocupo después.

La Resolución DGSJFP de 20 de marzo de 2024 se refiere a una disolución de comunidad en que interviene en nombre de un incapacitado antes de la Ley 8/2021 tutor, sujeto por tanto a las normas de la curatela representativa, tutor que es otro de los comuneros. Existía un auto judicial que autorizaba la disolución, indicando las fincas que se adjudicarían al incapacitado, y dispensando de la aprobación judicial posterior, auto al que no se opone el Ministerio Fiscal por entenderse dicha disolución lo más beneficioso para el incapacitado. La calificación registral exigió el nombramiento de un defensor judicial por la situación de conflicto de interés. La Dirección General revoca la calificación, considerando que la autorización judicial previa salva el conflicto de interés.

La Resolución DGSJFP de 25 de marzo de 2024 se refiere a una partición con intervención de un tutor, nombrado antes de la Ley 8/2021 y sujeto conforme a las normas transitorias de esta a las reglas de la curatela representativa, que cuenta con una autorización judicial para aceptar la herencia, realizándose la partición mediante la adjudicación de los bienes en pro indiviso y proporcionalmente a los derechos de los herederos en la herencia, confirmando la calificación registral que exigía la aprobación judicial de dicha partición ex artículo 289 del Código Civil.

El Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña de 3 de noviembre de 2022 declara que la competencia territorial para conceder la autorización judicial para aceptar la herencia sin beneficio de inventario es del juzgado correspondiente al último domicilio del causante, lo que se explica en su mayor proximidad para conocer de la existencia de deudas hereditarias o de procedimientos contra el causante. La competencia para la aprobación de una partición en que interviene un curador representativo corresponde al juzgado del domicilio de la persona con discapacidad, pues trata de evitar una partición que perjudique los intereses de la persona con discapacidad.

Sin embargo, también se ha admitido que pueda aprobarse judicialmente una partición ya otorgada a pesar de que no haya existido una previa autorización judicial para aceptar la herencia a beneficio de inventario, en caso en que se considera probable la inexistencia de deudas de la herencia que puedan perjudicar a la persona con discapacidad, partiendo de que la falta de autorización judicial previa de la aceptación de la herencia no implica su nulidad absoluta (Auto de la Audiencia Provincial de Huelva de 29 de septiembre de 2022 Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 18 de mayo de 2022).

No es necesaria la aprobación judicial en casos de partición por contador partidor en que se cite a un curador representativo ex artículo 1057.2 del Código Civil, pues esto no excluye el carácter unilateral de la partición por contador partidor (Resolución DGSJFP de 13 de septiembre de 2021).

En el caso del curador no representativo, su asistencia en la partición o en la aceptación de herencia solo será precisa cuando así se haya indicado en la sentencia que establece la medida de apoyo, si que la partición en que intervenga esté sujeta a aprobación judicial. 

Artículo 290. Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los artículos anteriores, la autoridad judicial oirá al Ministerio Fiscal y a la persona con medidas de apoyo y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes.

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