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| Abogado en su estudio. Adriaen van Ostade. 1637. |
Y debo reconocer que no fui en ellas especialmente atrevido en la apreciación de las facultades del contador partidor, y aun menos del dativo notarial, pues para el testamentario hay opciones disponibles para el testador de ampliar sus naturales facultades particionales. Y si no lo fui se debió en buena medida a mi natural pusilanimidad, vinculada en el caso con el por mí temido futuro control, no ya registral, y que nadie se ofenda, sino judicial de estas de estas actuaciones notariales, sea esta una postura más o menos elogiable desde lo corporativo.
Pero, asumiendo que lo escrito, escrito está, tampoco diré que me haya causado particular alegría el que el Centro Directivo me haya "dado la razón" en lo de la poca valentía, porque debe admitirse que con el planteamiento de esta Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021 la figura del contador partidor dativo notarial devendrá prácticamente inútil para una parte sustancial de las herencias litigiosas, donde existe, o bien un solo activo (normalmente, la antigua vivienda familiar), o bien, aun existiendo otros activos distintos de la vivienda familiar, esta es con diferencia el de mayor valor, lo que abocará a la necesaria aplicación por el contador partidor del artículo 1062 del Código Civil, sin que haya en la herencia metálico, o metálico suficiente, con el que compensar a los no adjudicatarios, compensación que, de ese modo, solo puede quedar a cargo del patrimonio personal del adjudicatario, surgiendo de la partición una deuda a cargo de este y un correlativo crédito a favor de aquellos.
En este sentido comparto la conclusión de Carlos Pérez Ramos (La división de la cosa común por el contador partidor dativo notarial. Revista Jurídica del Notariado nº 111. Julio-Diciembre 2020. Págs. 379-380. Fundación Cultural del Notariado) de que mis opiniones, o al menos alguna de ellas, no son precisamente las más favorables al potencial éxito de este expediente notarial. Dice este autor, al tratar de si la adjudicación por la vía del artículo 1062 del Código Civil en una partición por contador partidor dativo notarial deja a salvo la posibilidad de los partícipes de solicitar la venta en pública subasta del bien ex artículo 1062 II, en su muy estimable artículo sobre la posibilidad de que el contador partidor dativo notarial disuelva una comunidad de propietarios (a lo que, por supuesto, yo no vi sino problemas, y no solo los que el autor cita): "Como vimos, Mariño Pardo defiende que el derecho de los herederos (en nuestro caso de los comuneros) a pedir la venta en pública subasta del bien que reconoce el artículo 1062 del Código Civil, derecho que no caducaría con la formalización de la partición por el contador-partidor, siendo –para este autor– difícil su articulación en el ámbito registral, pues la partición (o la división de la cosa común) formalizada por el contador-partidor en estos términos tendría un carácter resoluble, lo que parece que debería hacerse constar en la inscripción. De triunfar esta opinión, es el expediente del contador-partidor dativo, siempre que se tratara de una extinción del condominio, una liquidación de gananciales o una partición de la herencia en que se hubiera hecho uso del artículo 1062 Cc, el que quedaría gravemente herido, puesto que devendría en completamente inútil ya que quien se va a arriesgar a iniciar un expediente en que puede que se le acabe adjudicando un bien y tiempo después se le pueda privar del dominio de ese mismo bien...".
Y después de pedir perdón por la auto-cita indirecta, creo que podemos concluir que la potencial herida mortal para este expediente notarial de contador partidor dativo ya no va a proceder, o no va a proceder solo, de decidir qué sucede tras la adjudicación por aquel del bien indivisible ex artículo 1062 del Código Civil, sino de la imposibilidad, o al menos dificultad, práctica inicial de acudir a este expediente si existe un bien indivisible que es único en la herencia, o que es, con mucho, el de mayor valor.
En Galicia, desde donde escribo, siempre nos quedará la opción de la partición aprobada por mayoría cualificada de tres cuartos, cuando concurran sus requisitos, aunque para ello será necesario realizar una interpretación lógica del artículo 304 de la LDCG ("Siendo las cuotas desiguales de tal naturaleza que no permiten la formación de lotes homogéneos con los bienes hereditarios, el contador-partidor propondrá a los interesados un proyecto de partición, que para su validez habrá de ser aprobado por partícipes que representen, al menos, las tres cuartas partes del haber hereditario"), pues aquí el fundamento de la desigualdad de lotes no estaría en ser las cuotas hereditarias desiguales sino en la composición del caudal hereditario.
Vamos ya con el comentario de esta Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021. Transcribiré a continuación sus fundamentos de derecho y los comentaré. Como son materias ya tratadas en otras entradas del blog, en gran medida recuperaré lo entonces dicho, con algún añadido.
El fundamento de derecho 1 resume los hechos del expediente, la calificación registral y el recurso del notario autorizante; el fundamento de derecho 2 es procedimental y relativo al ámbito del recurso, y es por ello prescindible (aunque con algún matiz, que diré); el fundamento de derecho 3 analiza cuestiones formales del expediente notarial de nombramiento de contador partidor dativo y del de aprobación de la partición por el notario, a falta de confirmación de los herederos y legatarios, siendo estos expedientes autónomos y negando que pueda formalizarse la aprobación notarial de la partición mediante diligencia extendida en la propia escritura de partición, requiriendo dicha aprobación una escritura pública separada. También trata este fundamento 3 del ámbito de la calificación registral de la decisión notarial de aprobación, confirmando que se extiende a la apreciación de las facultades del contador partidor; el fundamento de derecho 4 aborda el legado de usufructo universal a la viuda, articulado a través de una cautela sociniana, negando al contador partidor dativo facultades de elección en relación a la cautela y de conmutación del usufructo del viudo; el fundamento de derecho 5 trata de la aplicación por el contador partidor del artículo 1062 del Código Civil, negando que pueda adjudicarse a un partícipe, en el caso el cónyuge supérstite, un bien indivisible, imponiéndole la obligación de compensar a los demás partícipes, que eran herederos forzosos; el fundamento de derecho 6 niega que el contador partidor pueda adjudicar bienes de la herencia en pago de deudas a favor de un heredero (en el caso, se trataba de la asunción de la deuda hipotecaria pendiente por el adjudicatario del bien hipotecado).
1. Son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:
a) Mediante la escritura calificada, otorgada por dos de las tres hijas y herederas del causante (una de las comparecientes representando también a la viuda) y el contador-partidor dativo, se protocolizó el cuaderno particional de la herencia de aquél, quien en su testamento legó a su esposa el usufructo universal y vitalicio de su herencia (con «cautela Socini»), e instituyó herederas a sus tres hijas (las dos otorgantes de la escritura y la tercera, posteriormente interpelada «in iure»), adjudicándose a la viuda la finca registral 52.333 del Registro de la Propiedad de Badajoz número 3.
Dicho cuaderno particional, además del inventario de bienes (la vivienda y dos cuentas bancarias), comprendía también: como operación previa, la liquidación de la sociedad de gananciales; la fijación de los haberes hereditarios que correspondían a cada una de las interesadas en la sucesión, conforme a lo ordenado por el causante en su testamento; y la partición del caudal hereditario.
El contador-partidor dativo adjudicó las cuentas bancarias a las tres hijas y a la viuda el pleno dominio de la vivienda, al amparo de lo establecido en el artículo 1062 del Código Civil y con la carga de la hipoteca, esto es, por su valor neto dado su carácter indivisible; y determinó la forma y el plazo en que habría de abonarse a las tres hijas y herederas su igual haber respectivo.
A la escritura presentada a inscripción se acompañaron la escritura de nombramiento de contador-partidor dativo y el acta de requerimiento a una de las herederas («interrogatio in iure») conforme al artículo 1005 del Código Civil, heredera que no compareció al otorgamiento de la escritura de protocolización de cuaderno particional.
En el expediente del recurso obra un «testimonio de particulares» expedido por la notaria autorizante de la citada escritura de protocolización, en el que hace constar que después de expedida la copia autorizada de dicha escritura, se adicionó a ésta una diligencia, fechada el 22 de marzo de 2021, que expresa: «(…) una vez practicada la partición por el contador-partidor, y concurriendo más del cincuenta por ciento del haber hereditario en la escritura referida, apruebo dicha partición en base a los artículos 1057 y 1062 del Código Civil (…)» (sigue cita de determinadas Sentencias del Tribunal Supremo y Resoluciones de este Centro Directivo).
b) La calificación impugnada resume las operaciones contenidas en la escritura presentada a inscripción, esto es: adjudicación en pago de gananciales; conmutación del legado de usufructo al cónyuge viudo por la entrega de porcentaje del dominio del único bien inventariado; adjudicación al cónyuge viudo de una participación del bien inventariado, con la obligación de compensar a los herederos legitimarios en un plazo que se señala; y adjudicación al mismo supérstite de una participación del bien inventariado en pago de una deuda ganancial, que, por otra parte, no es objeto de adjudicación.
Se pone de relieve en dicha calificación la ausencia de consentimiento de la heredera legitimaria no compareciente; y se expresan cuatro defectos:
1.º En cuanto a la transformación del usufructo del cónyuge viudo en una atribución en pleno dominio de un porcentaje del inmueble, carece el contador-partidor de facultades para realizarla sin el consentimiento de todos los herederos, citando en su apoyo la Resolución de este Centro Directivo de 17 de mayo de 2002.
2.º En cuanto a la adjudicación al cónyuge viudo, a calidad de compensar a los herederos, que también son legitimarios, con un derecho de crédito, excede de las facultades del contador-partidor, además de atentar contra el principio básico de intangibilidad de la legítima, citando en su apoyo la Resolución de 13 de mayo de 2003.
3.º En cuanto a la adjudicación al cónyuge viudo de parte del inmueble en pago de una deuda ganancial, implica un acto dispositivo, también vedado al contador-partidor, como la realización, en general, de actos dispositivos que exceden de las meras facultades de contar y partir, citando en su apoyo la Resolución de 22 de julio de 2016.
4.º Y no consta la aprobación requerida en el artículo 1057 del Código Civil, sin que la elevación a público por sí misma, pueda implicar que aquella se ha realizado.
c) La recurrente alega lo siguiente:
1.º En cuanto al defecto primero de la nota de calificación, cita en contra la Resolución de esta Dirección General de 17 de enero de 2020, que contempla una partición de herencia en la que se adjudica a la viuda el pleno dominio del único inmueble integrante del caudal relicto conforme al artículo 1062 del Código Civil, abonando a los hijos del primer matrimonio de su fallecido esposo, entre ellos una menor de edad representada por un defensor judicial, sus cuotas hereditarias en metálico.
2.º En cuanto al defecto segundo, alega que la figura del contador-partidor dativo fue introducida por el legislador de 1981 para paliar los inconvenientes que ocasiona el principio de unanimidad en la partición hereditaria y se ha visto reforzada por la promulgación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. El legislador pretende conferir a esta institución todas las facultades que se precisen para el desempeño de su función principal, que no es otra que «la simple facultad de hacer la partición» (artículo 1057.1 del Código Civil); o si se prefiere, las de contar y partir. Añade que esta Dirección General, en Resolución de 28 de febrero de 2018, «exige el respeto de lo por él actuado, siempre que no implique contradicción evidente con la voluntad del testador y con los límites de la propia institución». Las operaciones particionales que debe llevar a cabo el contador-partidor dativo son la formación de inventario, con determinación del activo y del pasivo; la valoración de los bienes relictos inventariados; la liquidación, con deducción del pasivo para concretar el remanente líquido; la fijación de los haberes que corresponden a los interesados en la sucesión; y la formación de lotes o hijuelas.
3.º En cuanto al defecto tercero, que la Resolución mencionada por el registrador, de 22 de julio de 2016, en la que se apoya para mantener el defecto, se refiere a un caso de adjudicación a la viuda en pago de una deuda de la sociedad conyugal, previa rectificación registral del carácter de un bien inmueble, que no se asemeja a la partición efectuada con arreglo al artículo 1062 del Código Civil en la escritura objeto de calificación. En el presente supuesto, el pasivo está integrado por el capital pendiente de amortizar del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la vivienda; hipoteca constituida por el fallecido y su esposa a favor de una entidad prestamista, tal y como se menciona en el cuaderno particional. Por el contrario, en esta Resolución de 2016 se trataba de una partición en la que el contador-partidor y la viuda, únicos intervinientes en la escritura, pretendían rectificar, sin contar con los demás interesados en la sucesión, la naturaleza de un bien inmueble, que aparecía en el Registro de la Propiedad con carácter presuntivamente ganancial, para considerarlo como un bien privativo de la viuda y destruir, por tanto, la presunción de ganancialidad. Y en esta misma Resolución citada por el registrador, esta Dirección General señala, como doctrina consolidada, que la adjudicación a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación; y entiende admisible tal operación por el contador-partidor cuando se trate de un bien inmueble indivisible, citando las Resoluciones de 29 de enero de 2013 y 27 de mayo de 2014. Esta obligación de guardar la igualdad en la partición debe supeditarse a su posibilidad, porque, de exigirse en términos absolutos, podría resultar imposible la partición o forzar a la búsqueda de resultados no razonables y contrarios incluso a la voluntad del testador, y debería entenderse como prohibición de una actuación arbitraria por el contador-partidor, quien debe observarla en la medida de lo posible.
4.º En cuanto al defecto cuarto, alega que la notaria autorizante ha procedido a aprobar la partición por diligencia a continuación del título objeto de este recurso.
5.º Por último, alega también que la institución del contador-partidor dativo es imprescindible para desbloquear estas situaciones de conflicto, siendo su función esencial la de llevar a cabo la partición de la herencia y, con ella, evitar no sólo la interposición del juicio de división de herencia, sino también, en la medida de lo posible, el proindiviso entre los herederos, puesto que si se limita a adjudicar el único bien inmueble relicto, como es el caso, pro indiviso entre los interesados en la herencia, éstos se verían abocados a acudir a un procedimiento judicial de división de la cosa común. Con el procedimiento que habilita la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, se confiere una mayor protección a los llamados a una herencia que se sienten perjudicados ante la actitud inmovilista o de total confrontación de otro de los interesados; pues los herederos pueden pasar de la situación de herencia yacente a la de comunidad hereditaria y disolver esta última mediante la partición y adjudicación de bienes concretos a los interesados en la sucesión. Y que, habiéndose creado por el legislador la figura del contador-partidor dativo con la finalidad de evitar la intervención judicial y resolver fácilmente las discrepancias que pudieran surgir entre los interesados, sería incongruente que dicho contador-partidor tuviera que adjudicar un único bien inmueble indivisible a todos los herederos pro indiviso.
Este largo fundamento de derecho 1º resume los hechos, así como el contenido de la calificación registral y del recurso de la notaria autorizante. No entraré en detalle en él, porque su contenido se vuelve a analizar en los fundamentos de derecho siguientes.
2. Para decidir sobre las cuestiones planteadas en este expediente debe comenzarse por la última de las objeciones formuladas por el registrador, pues se trata de una cuestión formal de extrema importancia y aludida por el registrador en su informe, toda vez que en el recurso se afirma que se subsana tal defecto (falta de aprobación notarial de la partición), aportando junto al escrito de recurso una diligencia que extiende la notaria en la forma ya expuesta (diligencia, por cierto, de 22 de marzo de 2021, con posteridad a la extensión de la nota).
Y sobre esta cuestión, ha de recordarse que el artículo 326 de la Ley Hipotecaria establece que el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma, siendo reiterada doctrina de este Centro Directivo (vid., por todas, la Resolución de 14 de julio de 2017 o las más recientes de 19 de febrero y 9 de octubre de 2020 y 15 de enero de 2021), basada en el contenido del citado precepto legal y en la doctrina del Tribunal Supremo (vid. Sentencia –Sala Tercera– de 22 de mayo de 2000), que el objeto del recurso contra la calificación negativa del registrador no es el asiento registral sino el propio acto de calificación de dicho funcionario, de manera que se trata de declarar si esa calificación fue o no ajustada a Derecho. Y el hecho de que sea el acto de calificación el que constituye el objeto del recurso tiene importantes consecuencias, entre ellas que, por imperativo le-gal, el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, pues, de no ser así, y estimarse otros defectos no incluidos en la misma supondría indefensión para el recurrente.
Por ello, debe rechazarse cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma, pues el recurso debe resolverse atendiendo únicamente a las cuestiones planteadas en la nota recurrida y a la documentación presentada al tiempo en que se produjo la calificación.
En consecuencia este recurso debe ceñirse estrictamente a la calificación recurrida, sin que pueda tenerse en cuenta la diligencia con que se pretende subsanar el cuarto defecto, pues el recurso no es la vía adecuada para tratar de subsanar los defectos apreciados por el registrador, sin perjuicio de que, una vez terminado el procedimiento, pudiera ser presentado de nuevo el título, con los documentos subsanatorios o complementarios correspondientes, y así obtener una calificación nueva sobre los mismos (vid., por todas, Resoluciones de 19 de enero y 13 de octubre de 2015 y 9 de junio de 2021).
Este fundamento de derecho 2º, aunque tiene un contenido procedimental y no ofrecería, en principio, mayor comentario, declara que la aprobación de la partición por diligencia en la propia escritura de partición no podía haber sido tenida en cuenta en la calificación, ni consiguientemente en el recurso, por haber sido aportada testimonio de dicha diligencia tras la nota de calificación, al interponerse el propio recurso
Esto es, la calificación registral se limitó a expresar como defecto la falta de aprobación notarial de la partición por el contador partidor, ante lo que, al interponerse el recurso por la interesada, se aporta un testimonio de particulares de una diligencia incorporada a dicha escritura de partición que recogía la aprobación notarial, con fecha dicha diligencia incluso posterior a la de la calificación
Siendo esto así, todo lo relativo a esa diligencia de aprobación también debería haber quedado al margen del recurso. Pese a ello, y como veremos, la Dirección General sí va a entrar a valorar la suficiencia formal de la diligencia, lo que resulta contradictorio.
3. Cuestión no menos importante es la relativa a la forma documental en los diversos trámites procedimentales de los expedientes notariales relativos al contador partidor dativo.
El artículo 66 de la Ley del Notariado dispone que, tanto la designación de contador partidor dativo como la aprobación de la partición que éste realice, se formalicen en escritura pública. Por ello, el notario deberá recoger en acta (instrumento público con objeto delimitado claramente por el artículo 17 Ley del Notariado) desde el requerimiento inicial a los distintos trámites que implica el expediente, dándose número al acta con la solicitud o requerimiento inicial de los interesados, y documentándose los sucesivos trámites por diligencias, y, tras la conclusión del expediente, será solo el resultado final del mismo (el nombramiento de contador-partidor o la aprobación de la partición) lo que se documentará en escritura pública, por imperativo legal; escritura que otorgará el notario por sí y ante sí con base en la previa tramitación documentada en el acta.
Consiguientemente, en casos como el del presente recurso, hay que diferenciar tres momentos, que constituyen tres expedientes perfectamente diferenciados: a) el expediente notarial para el nombramiento de contador-partidor dativo, que se documentará en escritura pública, instado por quienes tengan legitimación para ello, en el que se practicarán los trámites necesarios, entre ellos el de citación a los interesados, y que debe realizarse por notario competente conforme a las expresadas reglas; b) la protocolización notarial de la partición por el contador-partidor, pendiente de aprobación o confirmación expresa de los herederos y legatarios, sin que rijan necesariamente las normas de competencia del artículo 66 de la Ley del Notariado, que se entiende sujeta a la libre elección de los interesados, dado que la aprobación de la partición es cuestión distinta de la autorización de la escritura de partición, y c) la aprobación notarial de la partición realizada por el contador-partidor, que es un expediente distinto y específico, que dará lugar a otra escritura pública, y podrá ser realizada por el mismo notario que haya tramitado el expediente de designación de contador-partidor o por otro notario competente; pudiendo ser también distinto del que haya protocolizado la partición, lo que implica que se podrá protocolizar la partición por notario y quedando sujeta a la posterior aprobación o confirmación.
Como ya ha afirmado anteriormente este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 30 de noviembre de 2016 y 19 de febrero de 2021), deben diferenciarse conceptualmente lo que constituye propiamente el proceso de nombramiento del contador-partidor dativo; lo que constituyen propiamente las operaciones particionales que debe realizar este contador-partidor dativo; y, por último, la aprobación por el notario (o el letrado de la Administración de Justicia) de la partición así practicada. Cada una de estas fases diferenciadas deben realizarse con estricto cumplimiento de lo exigido por la normativa.
Así, por lo que se refiere al nombramiento del contador-partidor dativo es obligación del notario comprobar que la petición se realice por herederos o legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario; que se verifique la citación a los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, dispone expresamente el citado artículo 1057 del Código Civil; realizándose la designación de contador-partidor dativo en la forma prevista en la Ley del Notariado (para la hipótesis de que la solicitud se haga al notario), es decir, conforme al artículo 50 de esta ley.
La aprobación de la partición debe realizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley del Notariado, habiendo manifestado esta Dirección General (cfr. Resolución de 18 de julio de 2016) que esta aprobación notarial de la partición practicada por el contador-partidor supone un expediente específico de jurisdicción voluntaria, tramitado por notario competente (sea o no el mismo notario que autorice la escritura de partición) de acuerdo con los criterios de competencia que establece el artículo 66.2 de la Ley del Notariado, siendo esta aprobación diferente a la autorización de la escritura de partición.
También ha afirmado este Centro Directivo que en la vigente Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, el artículo 22.2, párrafo segundo, i.f., delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, al establecer que: «La calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro».
En relación con la calificación registral de los actos de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente no hay precepto semejante, pero debe tomarse en consideración dicho artículo 22.2 de la Ley 15/2015 puesto que el notario ejerce en ellos la función de jurisdicción voluntaria –hasta entonces atribuida también a los jueces– en exclusiva, como órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales (vid., entre otros, los apartados IV, último párrafo, y VIII, párrafo cuarto, del Preámbulo de dicha ley), y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria.
Conforme al artículo 17 bis, número 1, apartado a), de la Ley del Notariado, el notario dar fe de que «el otorgamiento se adecua a la legalidad», lo que implica según el apartado b) que «los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes». Y según el artículo 24 de la misma Ley, reformado por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, «los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice[n] o intervenga[n] (...)».
En virtud de lo expuesto, la calificación registral del nombramiento de contador partidor y de la aprobación de la partición por él practicada abarcará la competencia del notario, la congruencia del resultado de tales actos con el expediente, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro. En este sentido, debe recordarse que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. Y es que, como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, «a notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «(…) la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, (...) así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas (…)». Ciertamente, en el procedimiento registral no se ejerce una función de carácter judicial respecto de la cual el título presentado sea un mero medio de prueba sino que se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste (cfr., por todas, las Resoluciones de 20 de diciembre de 2017 y 15 de enero de 2020 –respecto de declaración notarial de herederos abintestato– y de 2 de octubre de 2019 –respecto de venta en subasta notarial–).
En atención a lo expuesto, el defecto cuarto expresado en la calificación registral ha de ser íntegramente confirmado; no solo porque al tiempo de emitirse la nota no constaba, en debida forma, la alegada aprobación notarial, que es subsidiaria de la confirmación expresa de todos los herederos y legatarios y que ha de intentarse previamente (algo que, por cierto, en este caso no consta haber tenido lugar); sino porque esa teórica aprobación ha tenido lugar sin observarse lo prescrito por el citado artículo 66 de la Ley del Notariado, pues como ya se ha expuesto es un expediente distinto y especifico que dará lugar a una escritura pública (no una simple diligencia adicional al instrumento que recoge la partición, como ha sucedido con la escritura calificada).
Los anteriores razonamientos bastarían para desestimar el presente recurso, si bien esta Dirección General considera conveniente analizar también los tres primeros defectos que expresa la nota de calificación.
En este análisis debe tenerse en cuenta que en la reforma del artículo 1057 del Código Civil se atribuyen dos cualificadas funciones al notario (y al letrado de la Administración de Justicia), antes atribuidas al juez, consistentes, por una parte, en el nombramiento del contador-partidor dativo, y, de otra parte, la aprobación de la partición, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios (en la forma que ha quedado ya expuesta); pero no hay que olvidar un extremo ciertamente relevante: las reglas que gobiernan la partición realizada por el contador-partidor dativo en principio deben ser iguales a las del contador-partidor testamentario, pues no ostenta mayores facultades.
En este también largo fundamento de derecho 3º se combinan en realidad dos cuestiones.
La primera es procedimental, en cuanto se refiere a los trámites a seguir por el notario en el expediente de nombramiento de contador partidor dativo y aprobación del mismo, reiterando anterior doctrina que distingue tres fases, o más bien, tres expedientes o actos diferenciados: el nombramiento de contador partidor dativo; la formalización por el contador partidor de la partición ante el notario; y la aprobación por el notario de la partición a falta de confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. El primero y el tercero están sujetos a competencia territorial, aunque pueden tramitarlos distintos notarios.
Todo ello es de creación casi exclusivamente administrativa, ante la falta de una regulación legal mínimamente completa de este expediente, combinada con la ausencia de un desarrollo reglamentario formal, ante lo que no ha quedado más remedio a la Dirección General que asumir la tarea de desarrollar reglamentariamente la Ley, al margen de que esto sea más o menos adecuado desde el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento.
La Dirección General se pronuncia en la presente sobre algunas cuestiones adicionales de estos expedientes que habían sido debatidas doctrinalmente. Particularmente, sobre que la forma legalmente exigida para la aprobación notarial de la partición es la escritura pública y que los trámites de requerimiento inicial y complementarios de este, la forma adecuada es el acta notarial, que debe numerarse al inicio del expediente, siendo solo el nombramiento de contador partidor lo que constará necesariamente en escritura pública, por imperativo legal (lo que yo mismo había sostenido).
En el caso, la notario que aprueba la partición por contador partidor dativo, que era la misma notario que autorizó la escritura de partición del contador partidor y que tramitó el nombramiento, documentó esa aprobación mediante una diligencia en la escritura de partición y no mediante una escritura separada.
La Dirección General considera que ello no satisface la exigencia del artículo 66.1."b" de la Ley del Notariado, que exige que la aprobación notarial de la partición por contador partidor dativo se documente en escritura pública.
No obstante, lo cierto es que no se exige en la norma citada que se trate de una escritura "separada" y es argumentable que una diligencia en una escritura pública no es sino una parte de la misma y su naturaleza es similar a la de la escritura a la que se incorpora.
La Dirección General basa su exigencia de escritura separada en el carácter autónomo de este expediente de aprobación frente a la formalización de la escritura de partición.
También alude la Dirección General al carácter subsidiario de la aprobación notarial de la partición frente a la confirmación expresa de los herederos y legatarios, que debe intentarse previamente a aquella, sin que en el caso constara que esto se hubiera realizado así.
No entra, sin embargo, la Dirección General en precisar cuál sería el plazo para esta confirmación de los herederos y legatarios, transcurrido el cual podría procederse a la aprobación notarial, lo que es materia discutida. Sobre esta cuestión escribí lo siguiente en otra entrada del blog (El contador partidor dativo ...):
"No se ha fijado tampoco un plazo para obtener la confirmación expresa de los herederos o legatarios desde que sean notificados para poder acudir a la aprobación notarial, lo que quedará al prudente arbitrio del notario, quien podrá acudir a la aplicación analógica de otras normas notariales, como las que regulan la declaración de herederos, donde el plazo para manifestar oposición se fija en el plazo de un mes desde la notificación (artículo 56.2 de la Ley del Notariado). También contemplan en plazo de un mes artículos de la misma Ley del Notariado como el 62.2 (protocolización de testamento ológrafo) y el 67.3 (aceptación a beneficio de inventario), para la citación por edictos a los interesados. También es el plazo de un mes el recogido en el artículo 1005 del Código Civil para aceptar o repudiar la herencia en la interrogatio in iure. Según esto, transcurrido dicho plazo desde la notificación a los interesados sin que estos hubieran confirmado la partición, quedaría abierta la vía de su aprobación notarial, sin perjuicio de que si la confirmación se obtuviese fuera de plazo pero antes de la aprobación, surtiera esta confirmación sus efectos.
Además, nos aclara la Dirección General que este solo defecto formal hubiera sido suficiente para confirmar la calificación registral negativa de toda la partición, lo que sin duda algunos considerarán una postura excesivamente formalista, aunque las formas nunca son cuestión menor.
Curiosamente, en el fundamento de derecho previo (el dos), la Dirección General nos había aclarado que, dado que el testimonio de particulares que contenía la aprobación notarial de la partición no se había presentado en el registro al tiempo de la expedición de la nota de calificación, este documento no podía ser tomado en cuenta ni a efectos de calificación, ni a efectos del recurso. Pese a ello, después de aludir nuevamente a ello, al final sí se entra en valorar si la aprobación notarial era o no formalmente suficiente.
Con todo, parece que a fin de despejar las dudas sobre el alcance de las facultades del contador partidor dativo, la Dirección General pasa a analizar los demás defectos de la calificación registral. Eso no significa que los demás fundamentos de derecho sean puramente obiter dicta, pues la decisión final del Centro Directivo será confirmar la calificación registral en todos sus extremos. Es decir, hay que concluir que, aunque se salvase el defecto formal recogiendo en escritura pública separada la aprobación notarial de la partición, ello no posibilitaría la inscripción de la partición.
Y la segunda de las cuestiones en las que entra la Dirección General en este fundamento de derecho 3º es el ámbito de la calificación registral de los expedientes de jurisdicción voluntaria, optando, muy adecuadamente, aunque sin muchas consecuencias prácticas, como diré, por situarlos en el ámbito de aplicación del artículo 22 de la LJV, que coincide con el del artículo 100 del Reglamento Hipotecario (el que corresponde a los documentos judiciales) y no en el del artículo 99 del Reglamento Hipotecario (el normal de las escrituras públicas). Esto, que debería ser una declaración trascendente, y que además confirma otras resoluciones en el mismo sentido, en cuanto imposibilitaría el control registral de fondo de la decisión notarial, queda bastante relativizado en la práctica, pues la Dirección General va a confirmar todos y cada uno de los defectos invocados en la calificación registral, en lo que son materias de fondo y además jurídicamente discutibles
No es la primera vez que la Dirección General combina la consideración del ámbito restringido de la calificación registral del acto notarial de jurisdicción voluntaria con la confirmación de la calificación registral que valoraba requisitos sustanciales del mismo, tanto en este expediente de contador partidor, como en otros, como las declaraciones de herederos.
Así, la Resolución DGSJFP de 18 de febrero de 2021, después de afirmar que el ámbito de la calificación registral de la partición por contador partidor dativo aprobada notarialmente es el mismo que para los documentos judiciales, en aplicación del artículo 22.2 de la LJV, considera que dentro del concepto de congruencia de la resolución o acto, que sí se comprende dentro del ámbito calificador, se sitúa la identificación de quienes promovieron el expediente. Dice la resolución: "En el presente caso la escritura calificada contiene datos suficientes para que la registradora califique la competencia del notario que aprueba la partición, pero no se ha incluido una circunstancia necesaria para calificar la congruencia del nombramiento de contadora-partidora, pues –como afirma la registradora– no consta quién ha solicitado su designación, algo que es imprescindible para comprobar que concurren los presupuestos establecidos en el artículo 1057, párrafo segundo, del Código Civil". Esta afirmación es algo oscura, pues no queda claro qué puede valorar el registrador en relación a los requirente, si solo que tienen la condición de herederos o legatarios o cuestiones que afectan a la legitimación, como sería la forma de cómputo de la mayoría necesaria. No obstante, la propia resolución recuerda que es función del notario "comprobar que la petición se realice por herederos o legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario". Parece que lo único que el registrador puede calificar es que el requerimiento al notario procede de un heredero o legatario, sin mayor extensión en la calificación que esta, sin extenderse, por ejemplo, a la forma de cómputo de la mayoría precisa para el requerimiento, debiendo entenderse vigente la doctrina que no exige aportar al registro el documento notarial que documente la fase inicial del procedimiento. Con todo, es cierto que la resolución alude a la comprobación de los presupuestos establecidos en el artículo 1057.2 del Código Civil, lo que, de interpretarse extensivamente, implicaría un concepto de congruencia exhorbitado, que posibilitaría la revisión del fondo del expediente y contradiría la previa doctrina de la misma Dirección General sobre que la fase inicial del procedimiento se desenvuelve al margen del registro, así como la enunciada naturaleza de la actuación notarial en estos expedientes.
Sin embargo, tampoco debemos llamarnos a engaño, pues tanto esta Resolución de 12 de julio de 2021, como la anteriormente citada de 18 de febrero de 2021, después de dedicar unos párrafos, diría que más bien de compromiso, al ámbito de la calificación de los actos notariales de jurisdicción voluntaria, sujetándolos al artículo 22 de la LJV, sustancialmente coincidente con el que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario prevé para la calificación de documentos judiciales, y al control de fondo que el notario debe realizar sobre la regularidad material del acto, debiendo el notario debe "dar fe" de su otorgamiento se ajusta a legalidad, introduce inmediatamente un párrafo corrector sobre el verdadero alcance de la función calificadora registral y la necesidad de evitar que al registro accedan títulos nulos o anulables, con la inevitable mención del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y referencia expresa a que la calificación alcanzará a la "validez de los actos contenidos en las escrituras públicas", y, como casi siempre sucede, lo último que se dice es de verdad lo que importa.
Así que la postura de la Dirección General sobre la calificación de actos notariales de jurisdicción voluntaria puede ser "ambigua" en la argumentación, pero empieza a resultar clara en el resultado.
En definitiva, esta nueva resolución supone incluir dentro del ámbito de lo calificable la apreciación de la extensión de las facultades particionales del contador partidor dativo notarial y la determinación de qué es particional y qué es dispositivo en una partición de tal clase, sin límite alguno derivado de que la partición haya sido aprobada notarialmente.
Parece, así, que la Dirección General entiende que lo que el registrador debe calificar es la validez de los actos contenidos en la escritura pública de partición por contador partidor dativo, del mismo modo que haría en una partición por contador partidor testamentario, sin consideración mayor a que esta partición sea aprobada por el notario, lo que nos lleva a una ampliación general del ámbito de calificación en este caso y a la reducción de la eficacia del acto de aprobación notarial, que quedaría reducido a excluir la inexistencia o nulidad derivada de la falta de consentimiento de todos los herederos y legatarios, pero sin mayor valor legitimador del ejercicio de sus facultades del contador partidor y del ajuste de las mismas a la legalidad, ni siquiera en casos en que estas facultades son jurídicamente discutibles.
Esto podrá parecernos bien o mal (a mí, particularmente, muy bien no me parece, aunque reconozco que tampoco soy parte desinteresada, como sí debiera serlo el Centro Directivo), pero en lo que creo que todos podemos coincidir es que ello supone, por mucho que se nos diga, admitir el control registral del fondo de la decisión notarial.
*** Sobre alguno de los aspectos procedimentales del expediente de contador partidor dativo escribí lo siguiente en otra entrada del blog ("El contador partidor dativo ..."):
La transcrita resolución se refiere a la aprobación de la partición como algo diferenciado del expediente de nombramiento de contador partidor dativo y también de la formalización de la partición, afirmando que esta aprobación podría realizarla "el notario (o el letrado de la administración de justicia"). Parece así estar admitiendo que un letrado de la administración de justicia apruebe una partición en que el nombramiento de contador partidor dativo se haya realizado notarialmente y, a la inversa, que el notario apruebe una partición en que el nombramiento de contador partidor lo haya realizado el letrado de la administración de justicia. Expresa la misma opinión, a la vista de la resolución, Carlos Pérez Ramos (en su capítulo sobre el contador partidor dativo incluido en: Derecho de sucesiones Civil y Foral. Tomo III. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), aunque este autor hubiera defendido, en contra de la posición adoptada por la DGRN, que se debería haber entendido el expediente como único. Pero lo cierto es que esta posibilidad de aprobación alternativa, si es posible en la teoría, lo que dudo, será de difícil cumplimiento en la práctica. Ello porque los expedientes que se tramiten ante el letrado de la administración de justicia, funcionarios a los que no vinculan las decisiones de la DGRN, se regirán por la Ley de Jurisdicción Voluntaria y, supletoriamente, por la LEC. Aunque ciertamente el artículo 92.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria contemple en dos letras diversas, "a" y "c", "la designación del contador partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 del Código Civil" y la "la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor cuando resulte necesario por no haber sido confirmada expresamente por todos los herederos y legatarios", lo que supone una estructura paralela al artículo 66 de la Ley del Notariado, es dudoso que ello lleve a la misma conclusión que ha alcanzado la DGRN sobre que se trata de expedientes distintos y creo más probable, en aplicación supletoria de la LEC, en particular de las normas sobre el juicio de división de herencia, que se entienda y tramite como un solo expediente, de modo que el letrado de la administración de justicia solo apruebe particiones en que él mismo sea el que haya tramitado el expediente desde el inicio y, también es dudoso, por la misma razón, que se pueda acudir a una aprobación notarial de un expediente tramitado en su fase inicial ante aquél.
Una conclusión que también debe alcanzarse, cuando el expediente se tramite ante el letrado de la administración de justicia, es la de la necesaria protocolización de la partición ante notario a efectos registrales, en aplicación supletoria al caso de lo dispuesto en el artículo 787.2 de la LEC, tal y como ha declarado la DGRN para la partición tramitada en procedimiento judicial de división de herencia (Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2018, entre otras).
Otra cuestión a destacar es la de la forma documental que debe seguirse en estos expedientes notariales relativos al contador partidor dativo. El artículo 66 de la Ley del Notariado prevé que, tanto la designación de contador partidor dativo como la aprobación de la partición que este realice, se formalicen en escritura pública. Sin embargo, parece que, para la tramitación de un expediente de esta clase, así como para la emisión de juicios o decisiones del notario, sería el acta notarial el instrumento público adecuado (el objeto de las actas notariales es: "la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el Notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones" artículo 17 de la Ley del Notariado), y no la escritura pública, pues no existe aquí, propiamente, un acto o un negocio jurídico del notario, sino un acto de autoridad, precedido del cumplimiento de unos requisitos. Pero la ley dice lo que dice y deberá ser respetada. Alguna reputada opinión defiende que la escritura pública se reserve para el acto final de designación o aprobación y que los trámites previos necesarios se documenten en acta (así, José Ángel Martínez Sanchiz, en: Comentarios a la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Dir. Antonio Fernández de Buján y Ángel Serrano de Nicolás. Aranzadi. 2016), quien dice: "En alguno de estos supuestos, la escritura habrá de ir precedida de un acta notarial en la que se instruya el expediente, posteriormente instrumentado en escritura pública. Instruir e instrumentar no significan lo mismo. Por ejemplo, en el caso de la aprobación de la partición verificada por el contador dativo o de la propuesta para el pago en metálico de la legítima, será necesario realizar una serie de trámites, como la citación de los interesados y recoger sus alegaciones, para lo cual el vehículo adecuado es el acta que no está sujeta, a diferencia de la escritura, a unidad de contexto. La instrumentación deberá realizarse en escritura pública. Esto es lógico por dos razones: la aprobación es un acto propio del notario, pero no es absoluto abstracto, tiene por objeto un negocio; y, muy principalmente, porque al sancionarse en escritura pública gozará de la oponibilidad e integridad que le son consustanciales (artículo 1218 del Código civil)"). Carlos Jiménez Gallego (op. cit) se muestra crítico con la regulación legal, pues considera que el instrumento adecuado para este expediente sería un acta y no una escritura, salvo, en su opinión, para la solicitud inicial, pues, dice, "sí cabe entender que esta petición es una declaración negocial y no meramente un requisito para la apertura de una tramitación", afirmación que tampoco comparto, salvo quizás por el valor que el requerimiento pueda tener como aceptación tácita de la herencia, aunque tampoco esto lo justificaría, pues la aceptación tácita puede derivar de hechos no negociales. José Antonio García Vila (Comentarios a la Ley 15/2015, de la jurisdicción voluntaria. Dir. Antonio Fernández de Buján. Aranzadi. Diciembre 2016) entiende que, aunque sea una opción legislativa discutible, deberá respetarse la norma y documentarse en escritura pública el expediente correspondiente, escritura que, entiende el autor, se incorporará al protocolo con la fecha del requerimiento inicial.
A mi entender, aunque las opiniones han sido muchas, el notario deberá recoger en acta desde el requerimiento inicial a los distintos trámites que implica el expediente, dándose número al acta con la solicitud o requerimiento inicial de los interesados, y documentándose los sucesivos trámites por diligencias, y, tras la conclusión de expediente, será solo el resultado final del mismo (el nombramiento de contador partidor o la aprobación de la partición) lo que se documentará en escritura pública, por puro imperativo legal, escritura que otorgará el notario por sí y ante sí, con base en la previa tramitación documentada en el acta.
En este sentido, es criterio doctrinal unánime que la misión del contador-partidor consiste únicamente –valga la redundancia– en contar y partir, de modo que carece de facultades dispositivas, al ser las suyas simplemente particionales. Por ello ha de respetar la igualdad cualitativa en la formación de los lotes (cfr. artículo 1061 del Código Civil), evitando, en cuanto sea posible, los suplementos en metálico; aunque se ha entendido por autorizada doctrina que dicho precepto no impone una igualdad matemática absoluta, ni impone la participación de todos los herederos en cada bien de la herencia. En suma, que la regla de la igualdad es de carácter relativo y depende de las circunstancias del caso, y así, por ejemplo, este Centro Directivo en Resolución de 28 de febrero de 2018 declaró: «la regla del artículo 1061 del Código que impone la igualdad en la integración de los lotes de los herederos, referida principalmente a la partición hecha por contador-partidor, ha de tener como una de sus excepciones el supuesto que contempla el artículo siguiente, el 1062, para el caso de cosas indivisibles, y esta excepción entendida como simple acto particional, encajable por tanto dentro de las facultades de los contadores partidores, ha sido interpretada con gran amplitud por la doctrina de este Centro Directivo –vid. Resoluciones de 10 de enero de 1903, 23 de julio de 1925, 6 de abril de 1962, 2 de diciembre de 1964, 13 de mayo de 2003 y 16 de septiembre de 2008– al punto de considerar que es la solución más lógica cuando en la herencia existe tan solo un bien jurídico o económicamente indivisible».
Ahora bien, lo que sí es comúnmente admitido es que el contador-partidor no tiene la facultad de realizar la conmutación del usufructo del viudo, pues ello excedería de la facultad de realizar la «simple partición» de la herencia a la que se refiere el artículo 1057 del Código Civil (en este sentido Resoluciones de este Centro Directivo de 17 de mayo y 18 de diciembre de 2002, y 8 de octubre de 2013, esta última referida al ámbito de facultades del cónyuge viudo titular de un poder testatorio pudiera adjudicarse bienes en pago de su usufructo). Postura también seguida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de junio de 2011, cuando declara que «se ha de considerar que la partición efectuada incurre en la nulidad denunciada por la parte actora, en primer lugar por infringir claramente lo dispuesto en el artículo 839 del Código Civil, que determina las formas en que los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte en el usufructo, sin que lógicamente se puedan atribuir para ello bienes en propiedad sin el consentimiento expreso de todos los herederos».
Por lo demás, en este caso se ordenó en el testamento un legado de usufructo (junto a una «cautela Socini») siendo también criterio unánimemente admitido que el contador partidor carece de facultad de realizar elección alguna, como tampoco la tiene en general para elegir en los legados alternativos.
Este Centro Directivo ha puesto de relieve (cfr. Resolución de 3 de julio de 2019) que «el contador-partidor no puede realizar actos que excedan de lo particional: entre ellos (…) prescindir del viudo en la liquidación del régimen económico-matrimonial; realizar conmutación de la legítima del viudo; realizar hijuelas para pago de deuda; o atribuirse funciones privativas del testador, como es la revocación de disposiciones o la valoración de los supuestos de desheredación. Tampoco constituye acto particional decidir si una legataria a la que se atribuye en el testamento la opción de ser legataria de parte alícuota o recibir en usufructo una finca ha cumplido o no la condición impuesta por el testador a la misma, sino que se trata de un presupuesto o cuestión previa a la propia partición, que sólo puede resolverse si se acredita que la interesada ha prestado su conformidad o ha sido resuelta la cuestión judicialmente en otro caso. Ni tampoco podría proceder a la disolución de comunidad existente con un tercero (cfr. Resolución de 14 de septiembre de 2009)».
Por consiguiente, la formulación de tal defecto es ajustada a Derecho.
Este fundamento de derecho 4º entra ya en cuestiones de fondo, sobre las que teóricamente no se debería poder calificar. Pero olvidémonos de esto ahora y vayamos a su contenido.
En la escritura de partición otorgada por el contador partidor dativo se dos operaciones vinculadas: la liquidación de la sociedad de gananciales de un matrimonio, disuelta por el fallecimiento del esposo, y la partición de la herencia de este.
Dicho esposo había fallecido con un testamento en que atribuía a su viuda el usufructo universal de su herencia, con una fórmula cautela socini, e instituía herederas a sus tres hijas.
A la cuestión de la escritura contenía una liquidación de gananciales, previa a la partición de herencia, no se le presta probablemente el interés debido, porque existen operaciones de las que se realizan que, siendo dudosas desde la perspectiva exclusiva de una partición de herencia, pueden encontrar un apoyo mayor en el régimen de la liquidación de gananciales. Sobre esto volveré más adelante.
En todo caso, no se discute que el contador partidor puede, contando con el cónyuge supérstite, quien ratificó la escritura liquidar los gananciales del difunto.
También es de apuntar que este fundamento de derecho 4 hace una referencia genérica a las facultades particionales del contador partidor, con mención expresa entre las mismas de la adjudicación de un bien indivisible. Sin embargo, de esta particular cuestión se va a ocupar en el fundamento de derecho siguiente, como veremos.
La calificación había planteado como defecto la imposibilidad de conmutar el usufructo legal del viudo por un bien concreto. Así, nos dice la resolución, en sus antecedentes, que la calificación registral señaló como uno de los defectos que: "El contador-partidor carece de facultades para realizar, sin consentimiento de todos los herederos, la transformación del usufructo del cónyuge viudo en una atribución en pleno dominio de un porcentaje del inmueble". En la escritura presentada a inscripción, el viudo resultaba adjudicatario del único bien existente en la herencia (una vivienda) o, más exactamente, en la comunidad postganancial surgida tras fallecer uno de los cónyuges, adjudicándosele dicho bien por entero.
Se asume que con dicha adjudicación de un inmueble, en un porcentaje, al menos, se estaba abonando la cuota usufructuaria legal de la viuda adjudicataria, conmutándosela y, además, en una forma no contemplada en el artículo 839 del Código Civil, lo que se entiende que hubiera precisado el consentimiento de todos los herederos y de la viuda, resultando que una de las herederas no confirmó la partición.
No obstante, la afirmación de que el contador partidor, incluido el dativo notarial, no puede realizar la conmutación del usufructo del viudo se realiza por el Centro Directivo en términos generales, al margen de cuál sea la modalidad de conmutación, invocando la doctrina previa, y sin atender como excepción a que exista una aprobación notarial de la partición ("es comúnmente admitido es que el contador-partidor no tiene la facultad de realizar la conmutación del usufructo del viudo, pues ello excedería de la facultad de realizar la «simple partición» de la herencia", dice la resolución)
Distinto podría ser el supuesto de que, en una partición por contador partidor testamentario, el testador hubiera, bien impuesto la conmutación, bien delegado expresamente en el contador partidor esta facultad de conmutar, lo que podría ser admisible, siempre que el contador partidor se mantuviese dentro de las opciones del artículo 839 del Código Civil, entre las que no está la conmutación mediante la adjudicación de bienes concretos (Resolución DGRN de 4 de abril de 2017).
Además, habrá que concluir de esta resolución, aunque no argumente específicamente sobre la materia, que la aprobación notarial de la partición por contador partidor que recoge la conmutación no equivale a la aprobación judicial de la conmutación, a falta de conformidad de herederos y viudo, prevista en el artículo 839 del Código Civil, lo que no dejaba de ser una materia opinable.
Sobre estas cuestiones me remito a la siguiente entrada del blog: "La conmutación del usufructo del viudo ...".
En realidad, a la viuda se le había hecho un legado alternativo del usufructo universal o del tercio de libre disposición, más el usufructo del de mejora, a través de una fórmula de cautela socini, lo que lleva a la Dirección General a entrar a determinar qué facultades tiene el contador partidor en estos casos de cautela socini, desde la perspectiva de la doctrina previa sobre legados alternativos, descartando que la facultad de elección corresponda al contador partidor, con cierto olvido, a mi entender, de que la viuda ratificó la partición.
Según la transcripción del recurso de la notaria autorizante que hace la resolución, en el testamento el testador había atribuido expresamente la facultad de elección a la viuda (nos dice la resolución, en su transcripción del recurso: "En su testamento, el causante legaba a su esposa, a su libre elección, el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposición, además de su cuota legal usufructuaria"). Dando esto por cierto, podría asumirse que la elección no la realiza el contador partidor dativo, sino la viuda al ratificar la partición, y que esta eligió la modalidad de tercio de libre disposición más el usufructo legal del tercio de mejora. No obstante, lo que sucede, en realidad, es que el defecto confirmado no consistía en quién realizó la elección, sino en las facultades de conmutación del usufructo del viudo.
La notario autorizante invocó la Resolución DGRN de 17 de enero de 2020. Lo cierto es que esta resolución no abordaba un caso de partición por contador partidor, sino de partición por los interesados, aunque con intervención de un defensor judicial en representación de un heredero menor. No obstante, también es cierto que la Dirección General alude en ella a su doctrina sobre las facultades del contador partidor, que considera aplicable a la partición con un defensor judicial, y, planteándose en la calificación registral la cuestión de la conmutación del usufructo del viudo por un inmueble, la Dirección General, sin decidir expresamente sobre esto, considera que la adjudicación por la vía del artículo 1062 del Código Civil, con compensación en metálico a los no adjudicatarios, no excede de lo particional. Y en el caso de esta resolución también estamos ante un supuesto del artículo 1062 del Código Civil. Quizás la diferencia radica en considerar si el artículo 1062 del Código Civil ampara o no la actuación del contador partidor, a lo que se refiere el fundamento de derecho siguiente.
Dejo también para el fundamento de derecho siguiente la cuestión de que estamos ante una liquidación de gananciales y la posible influencia del derecho de predetracción del cónyuge supérstite sobre la vivienda habitual de la familia.
*** Respecto a la actuación del contador partidor dativo notarial en relación con los derechos del cónyuge escribí lo siguiente en otra entrada del blog (El contador partidor dativo ..."):
Piénsese que esta resolver esta cuestión puede incidir en la propia posibilidad de acudir a este expediente. Así, imaginemos una sucesión con dos hijos, instituidos en testamento a partes iguales, y con el usufructo universal a favor del viudo bajo la fórmula de una cautela socini. Siguiendo la tesis que hemos sostenido de que el usufructo universal no se computa para el cálculo del haber hereditario a fin de determinar la legitimación, resultaría que uno de los hijos es titular de al menos el cincuenta por ciento del haber hereditario y estaría legitimado activamente. Pero si la cautela socini llega a entrar en juego, por no aceptar, por ejemplo, el usufructo universal el otro hijo que no promueve el expediente, resultaría que el hijo promovente vería reducida su participación a un tercio de la herencia, con lo que carecería de legitimación para instar el expediente. Por ello, en tales casos, no se debería admitir la promoción del expediente de contador partidor sin previa solución a la cuestión del ejercicio o no de la cautela.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 6 de mayo de 2011, en una sucesión sujeta temporalmente al derecho común, plantea un caso en que, el cesionario de los derechos de los cuatro hijos del causante, plantea una demanda de división judicial de herencia, solicitando la conmutación del usufructo del viudo ex artículo 839 del Código Civil. En el testamento, el causante de la sucesión había atribuido a la viuda el usufructo universal con la fórmula de una cautela socini. La sentencia considera que el cesionario había optado por no aceptar la cautela socini, con lo que el contador partidor en el procedimiento judicial carecía de la facultad de atribuir al viudo el usufructo universal.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de octubre de 2019, en un caso de partición por contador partidor en procedimiento judicial de división de herencia, declara que la interposición del juicio divisorio no vulnera la cautela socini por la que el testador "... legó a su viuda el usufructo vitalicio de todos sus bienes, relevándola de la obligación de inventario y fianza, ordenando a sus herederos que respeten dicho legado y para el caso de no hacerlo verán reducida a la legítima estricta su cuota hereditaria". Según la sentencia, el procedimiento judicial divisorio no implica por sí mismo que los herederos demandantes cuestionen el usufructo universal de la viuda.
Debe decirse que la facultad de conmutación del contador partidor plantea matices cuanto se trate de un contador partidor dativo en procedimiento judicial de división de herencia, en cuanto la partición realizada por este es objeto de aprobación judicial, lo que podría suplir el acuerdo unánime de los herederos sobre la conmutación.
La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2009 se refirió a una partición y liquidación de gananciales realizada por un contador partidor judicial, en la que la vivienda conyugal, que era ganancial en una parte y privativa de los cónyuges en otra, se adjudicaba a la viuda, impugnando la partición la heredera por diversos motivos, pretensión de impugnación que se estimó solo parcialmente, ante lo que interpone la heredera recurso de casación, invocando, entre otros argumentos, la infracción del artículo 839 del Código Civil, pues, a su entender, el contador partidor judicial no podía elegir la modalidad de conmutación. La sentencia admite que el contador partidor en procedimiento judicial de división, en virtud de la aprobación judicial de la partición por el otorgada, pueda realizar la capitalización del usufructo del viudo en dinero, escogiendo, por tanto, la modalidad de conmutación, al prever el artículo 839 del Código Civil que esta conmutación pueda realizarse con autorización judicial a falta de acuerdo entre el heredero y el viudo.
Pero es cuestionable si la autorización judicial puede realmente suplir la iniciativa de conmutar de los herederos, o, en cambio, solo sustituye el mutuo acuerdo con el viudo en cuestiones como la cuantificación del usufructo o la elección de modalidad de conmutación, asumiendo que la iniciativa para la conmutación corresponde en exclusiva a los herederos.
Esta es la tesis que sigue la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 27 de junio de 2007, que rechaza que el contador partidor judicial pueda capitalizar en metálico el usufructo del viudo, considerando que la iniciativa para la conmutación solo corresponde a los herederos.
Cabría plantearse si esta misma doctrina es trasladable al caso del contador partidor dativo del artículo 1057 II del Código Civil, a pesar de que la aprobación de la partición esté atribuida ahora al notario o secretario judicial..
Como ya he tratado en las entradas enlazadas y he señalado previamente, esto es distinto a entender que el contador partidor puede realizar la liquidación de gananciales del causante conjuntamente con el cónyuge supérstite o los herederos este. Esta doctrina, confirmada jurisprudencialmente para el contador partidor testamentario, debe entenderse extensible al dativo. A mi entender, ello se comprende dentro de las facultades naturales del contador partidor dativo, al ser la liquidación de gananciales un presupuesto necesario de la partición de herencia, sin que exija una previsión especial en tal sentido ni en la solicitud por herederos o legatario, ni en el nombramiento de contador partidor dativo por el notario.
5. El segundo de los defectos invocados por el registrador consiste en que «la adjudicación al cónyuge viudo, a calidad de compensar a los herederos, que también son legitimarios, con un derecho de crédito, excede de las facultades del contador partidor, además de atentar contra el principio básico de intangibilidad de la legítima».
Sobre esta cuestión no está de más traer a colación el fundamento de Derecho segundo de la Resolución de este Centro Directivo de 13 de mayo de 2003: «Ahora bien, la asignación de todos los bienes de la herencia a uno de los interesados imponiéndole la obligación de pagar los derechos correspondientes a los otros interesados en metálico supone transformar los derechos de éstos que de cotitulares de la masa hereditaria con cargo a la que, previa liquidación, han de satisfacerse sus derechos, pasan a ser titulares de un derecho de crédito frente a otro de los partícipes. Y ello implica un acto de disposición admisible en el caso de ser los interesados con facultades de libre disposición de sus bienes los que lo convinieran (cfr. artículo 1.058 CC), pero que no puede entenderse comprendida entre las de partir que al contador partidor le vienen asignadas por la ley en su condición de tal. Otro tanto cabría decir del derecho de los legitimarios, intangible no sólo en el aspecto cuantitativo sino también en el cualitativo que, por más que de naturaleza discutida en Derecho común, no puede el contador partidor cambiar por un crédito frente a los herederos so pena de desvirtuarlo completamente, algo que el legislador ni tan siquiera permite en el caso de que el testador lo imponga o autorice (cfr. artículo 841) si no es con consentimiento de los afectados o aprobación judicial (artículo 843), amén del necesario respeto de otra serie de garantías como los plazos preclusivos de todo el proceso de partición y pago».
Y es que el cumplimiento de la voluntad del causante no exime de la obligación de respetar las reglas imperativas en materia de legítimas, pues en la partición de la herencia el contador-partidor no sólo debe ajustarse a la voluntad del testador, sino también a las normas legales de carácter imperativo, como son las relativas a la intangibilidad de las legítimas (así, Resolución de 18 de mayo de 2012); y este sometimiento ha de darse aunque sean circunstancias posteriores al otorgamiento del testamento las que provocan un desajuste entre lo querido por el testador y las disposiciones legales, pues en tal caso lo que ha de hacer el contador es partir la herencia ajustándose a la ley (así, Resolución de 20 de septiembre de 2003).
Debe recordarse que, como regla general, la legítima en el derecho común se configura como «pars bonorum» (así lo ha entendido este Centro Directivo) o como «pars hereditatis», lo que implica, en palabras del Tribunal Supremo que la legítima es cuenta herencial y ha de ser abonada con bienes de la herencia, porque los legitimarios son cotitulares directos del activo hereditario y no se les puede excluir de los bienes de la herencia. Es decir, como ha reiterado este Centro Directivo, la naturaleza de la legítima como «pars bonorum» atribuye al legitimario el derecho a una porción del haber hereditario que debe adjudicada en bienes de la herencia.
No obstante, supondría una importante excepción, de haberse previsto –lo que no es el caso– la aplicación del artículo 841 del Código Civil, ya que, si así lo establece expresamente el testador, permite a uno o algunos de los descendientes, o al contador partidor, en lugar de pagar la legitima de los demás legitimarios con bienes de la herencia, como es ordinariamente obligatorio, conmutar su cuota por un caudal que se pagará en efectivo metálico. Otra cuestión es si, aunque el precepto no lo establezca expresamente, se presupone que no es forzoso que exista en la herencia el metálico con que se debe pagar a los demás legitimarios. La doctrina y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 han admitido que el pago de la legítima lo sea con metálico extrahereditario porque han afirmado que la finalidad de salvaguarda de la intangibilidad material de la legítima y de la seguridad respecto del pago efectivo de la misma, viene también reforzada desde la perspectiva conceptual que presenta el pago en metálico de la legítima de los descendientes conforme al marco establecido en los artículos 841 y siguientes del Código Civil. Así, a diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código Civil, y pese al mero tenor literal del artículo 841, «el testador o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél», en rigor, no están ordenando imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a alguno o algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren, se adjudiquen todo o parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con dinero no hereditario. En consecuencia, estos requisitos en los supuestos de los artículos 841 y siguientes del Código Civil solo son aplicables en situaciones muy tasadas en las que el testador lo ha autorizado o el contador-partidor ha sido autorizado para ello.
Ahora bien, si el contador-partidor, después de calcular la legítima, no puede proceder al pago en metálico de su cuota ya que tal cantidad no existe entre los bienes hereditarios del causante, sino que establece que tal cantidad sea pagada por los herederos, entonces no está limitándose a contar y partir los bienes del causante, sino que está transformando la legítima en un derecho de crédito frente a los demás herederos, a quienes ordena el pago en metálico de su cuota, pues pasan a ser titulares de un derecho de crédito frente a otro de los partícipes. Y ello implica un acto de disposición admisible en el caso de ser los interesados con facultades de libre disposición de sus bienes los que lo convinieran (cfr. artículo 1058 del Código Civil), pero que no puede entenderse comprendida entre las de partir que al contador-partidor le vienen asignadas por la ley en su condición de tal. Otro tanto cabría decir del derecho de los legitimarios, intangible no sólo en el aspecto cuantitativo sino también en el cualitativo que no puede el contador-partidor cambiar por un crédito frente a los herederos so pena de desvirtuarlo completamente.
Por consiguiente, el presente defecto de la calificación está igualmente ajustado a Derecho.
Este fundamento de derecho 5º aborda una de las cuestiones de mayor alcance en esta resolución, la facultad del contador partidor en general, y en particular del dativo notarial, de aplicar el artículo 1062 del Código Civil ante la presencia en la herencia de un bien indivisible, como habrá que presumir que es una vivienda, particularmente cuando no existen otros bienes hereditarios suficientes para compensar a los demás coherederos con los mismos, aunque fueran bienes de otra naturaleza, lo que necesariamente lleva a que el adjudicatario del bien asuma personalmente la obligación de compensación, normalmente dineraria, con cargo a su patrimonio, en los términos en que se la imponga el contador partidor.
En el caso de esta herencia eran partícipes la viuda y tres hijas del causante, sujeto al derecho común, y se inventariaron una vivienda y unas cuentas bancarias. La vivienda se adjudica a la viuda y las cuentas bancarias a las hijas. Pero el valor de estas cuentas no cubría el haber hereditario de las hijas-herederas, previéndose por el contador partidor la forma y plazos en que el resto de dicho haber debía satisfacerse por la viuda a las hijas.
En su argumentación la Dirección General va a citar, en esta resolución de 12 de julio de 2021, algún precedente contrario a que el artículo 1062 del Código Civil sea aplicable cuando la compensación a los demás herederos no se realice con metálico hereditario (Resolución DGRN de 21 de junio de 2003, que encontraba su base en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997, como se explica en lo después transcrito). Pero olvida por completo la Dirección General en su argumentación, a pesar de haber sido invocada por el recurrente, alguna más reciente resolución judicial que ciertamente debería haber sido tenida al menos en cuenta. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2020, que también se reseña en lo transcrito a continuación. Ciertamente, el caso de esta sentencia presentaba alguna peculiaridad, como que el bien "indivisible" fuera la participación de un cónyuge en una sociedad limitada familiar, argumentándose por la sentencia que no existía un mercado objetivo para las mismas, y quizás se haya entendido por la Dirección General que la doctrina de esta sentencia no tenía un alcance general. Pero se debió realizar, al menos, alguna consideración sobre la cuestión.
*** Sobre esta cuestión del contador partidor y el artículo 1062 del Código Civil escribí lo siguiente en otra entrada del blog (La partición por contador partidor testamentario):
La doctrina considera, en general, que el contador partidor podrá hacer uso de la facultad del artículo 1062 del Código Civil, cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por la división, adjudicándola a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. No obstante, la Resolución DGRN de 13 de mayo de 2003, con base en una Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997, ha declarado que es condición para el ejercicio de esta facultad que el metálico con el que se realice la compensación sea hereditario.
Esta Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997 declaró:
" ... El párrafo primero del artículo 1062 del Código Civil no contiene sino una norma que permite la atribución de un bien hereditario que resulte indivisible a uno de los coherederos abonando a los otros su exceso en dinero, pero tal precepto no obsta a la exigencia que puede hacer cualquiera de aquéllos de que el bien sea vendido en pública subasta como se establece en el párrafo segundo de este artículo 1062, aparte de la inaplicabilidad de aquél párrafo primero en el caso de que en la herencia no exista otro bien que la cosa considerada indivisible habida cuenta que el dinero con el que ha de pagarse el exceso ha de ser el existente en la herencia; en otro caso, nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria supuesto que no es el contemplado en el artículo 1062 citado ...".
La Resolución DGRN de 21 de junio de 2003 se refirió igualmente a la adjudicación de un bien indivisible a la hija heredera por los contadores partidores, satisfaciéndose en metálico las legítimas de los demás hijos, que era lo dispuesto por el testador en el testamento, siendo el metálico hereditario, descartando que la partición tuviese que ser confirmada por los hijos, negando que se pudiera calificar registralmente el valor atribuido al bien o exigir la constancia de la renuncia de los hijos a la venta en subasta pública. En el caso de esta resolución, una de las hijas fue la instituida única heredera y se reconocía la legítima a otros tres hijos, autorizando a la heredera el pago en metálico de la legítima. Debe tenerse en cuenta que dicha heredera-adjudicataria era menor de edad y a la escritura compareció un apoderado de la madre, actuando en representación de la heredera. La situación parece encajar en el supuesto de hecho de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, lo que supondría la necesidad de confirmación expresa de la partición por todos los hijos o descendientes o su aprobación, hoy por Notario o Secretario Judicial. Sin embargo, existiendo un solo bien en la herencia y siendo de carácter indivisible, se aplica al caso el artículo 1062 del Código Civil, no requiriéndose dicha conformidad o aprobación.
La Resolución DGRN de 16 de septiembre de 2008 aborda un caso de aplicación del artículo 1062 del Código Civil por contador partidor. En el testamento se instituía herederos a nueve hijos por partes iguales, existiendo un solo bien inmueble en la herencia, que se adjudica por el contador partidor a uno de los hijos, previendo la compensación en metálico para todos los demás. La calificación considera necesario el consentimiento de los hijos, por estimar que estamos ante un acto de enajenación. La DGRN revoca el defecto, declarando que el uso de la facultad del artículo 1062 es de naturaleza particional y no dispositiva. No se refiere la Resolución a que el dinero de la compensación deba ser hereditario, pero hace la reserva de que va a entrar a decidir exclusivamente los defectos apreciados en la calificación, entre los que no se encontraba dicha circunstancia.
La Resolución DGRN de 28 de febrero de 2018, aunque en pronunciamiento obiter dicta, se refiere en términos de gran amplitud a la posibilidad de que el contador partidor haga uso de la facultad del artículo 1062 del Código Civil, declarando:
"si bien, la regla del artículo 1061 del Código que impone la igualdad en la integración de los lotes de los herederos, referida principalmente a la partición hecha por contador-partidor, ha de tener como una de sus excepciones el supuesto que contempla el artículo siguiente, el 1062, para el caso de cosas indivisibles, y esta excepción entendida como simple acto particional, encajable por tanto dentro de las facultades de los contadores partidores, ha sido interpretada con gran amplitud por la doctrina de este Centro Directivo –vid. Resoluciones de 10 de enero de 1903, 23 de julio de 1925, 6 de abril de 1962, 2 de diciembre de 1964, 13 de mayo de 2003 y 16 de septiembre de 2008– al punto de considerar que es la solución más lógica cuando en la herencia existe tan solo un bien jurídico o económicamente indivisible".
En esta materia podría incidir la citada Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 27 de enero de 2017, pues sienta la doctrina de que la adjudicación de un bien indivisible (vivienda y anejos, cuya cualidad de indivisibles no se cuestiona) a uno de los partícipes, imponiendo al mismo la compensación en metálico de las partes de los demás, exige el consentimiento de estos, sin que pueda decidirla por sí solo el contador partidor. No obstante, de los términos de la sentencia, resulta que el caso se basó en la imposición al adjudicatario del pago con metálico no perteneciente a la comunidad.
La Sentencia referida relaciona la interpretación del artículo 1062 del Código Civil con el artículo 1061 del Código Civil y con el artículo 404 del mismo Código Civil en el ámbito de la liquidación de comunidades de bienes. Dicho artículo 404 del Código Civil dispone: "Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio".
Destaca el Tribunal Supremo la exigencia de convenio entre los interesados para la adjudicación a uno de ellos indemnizando a los demás, declarando:
"Consecuencia de tales previsiones legales es que, como recoge las SSTS de 22 de diciembre de 1992 y 14 de julio de 1994 , la efectiva partición requiere la formación de lotes que permitan la adjudicación independiente a cada cónyuge, y si ello no fuere posible por ser los bienes indivisibles, y no compensables con otros, su adjudicación a uno de ellos con abono del precio o su mitad, al otro, si así lo convinieren (énfasis añadido), y en último término su venta y reparto del dinero obtenido ... Con tales antecedentes esta sala no alcanza a entender que se imponga por la contadora partidora la adjudicación de la vivienda, con compensación en metálico, a quien dice no disponer de él, con infracción de las disposiciones legales a que hemos hecho mención, dando por supuesto, además, que los acreedores van a consentir la novación subjetiva que propone en cuanto a los préstamos que integran el pasivo".
Parece que para el acuerdo no sea necesario se requiere que los bienes "sean compensables con otros", no necesariamente inmuebles, lo que concordaría con la posibilidad de compensar con metálico hereditario. En el caso, se imponía al adjudicatario de la vivienda una compensación en metálico de ciento setenta mil euros, la cual este manifestó no poder asumir.
Existe también una referencia a la falta de consentimiento de los acreedores a la "novación del préstamo hipotecario". Aunque los términos no son claros, parece que la vivienda se hallaba sujeta a un préstamo hipotecario, cuyo pago se impone al adjudicatario, cuestión de la que me ocuparé después, y a la que parece darse el mismo tratamiento de la compensación en metálico, exigiendo para ello el acuerdo de los herederos. En mi opinión, esta tesis, que tampoco se formula claramente, no sería adecuada, pues no es lo mismo imponer una compensación en metálico extrahereditario que la responsabilidad por una deuda de la herencia vinculada al bien adjudicado.
Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2020 parece seguir un criterio distinto, al menos en el caso concreto. Se trataba de una liquidación judicial de sociedad de gananciales, con intervención de un contador partidor designado judicialmente, en la que se adjudicaba a la esposa el único inmueble en el haber partible y al esposo, las participaciones sociales gananciales en una sociedad limitada de la que el esposo era socio con su hermano, imponiendo a este adjudicatario una compensación dineraria a favor de la esposa. El Tribunal Supremo confirma esta liquidación, como la más adecuada y preferible a otras alternativas, como la de adjudicar las participaciones gananciales por mitad entre ambos cónyuges, pues esto colocaría a la esposa como socia minoritaria en una sociedad que, siendo un negocio familiar de su esposo y su familia, no controlaba ni administraba, o de la de venta de las participaciones en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, por falta de un mercado objetivo para dichos bienes. Ante esta circunstancias, se considera adecuada la adjudicación de las participaciones gananciales al esposo, imponiendo a este la obligación de compensar en metálico a la esposa y ello aunque dicha compensación debiera hacerse con dinero propio del esposo, afirmando la sentencia: "El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero. Por ello, no puede esgrimirse la ausencia de liquidez actual frente a la alternativa de una subasta que, por las razones expuestas, conduciría a una prolongación de la indivisión o, en última instancia, a una adquisición de las participaciones por un valor muy inferior al fijado por el contador partidor designado judicialmente, en contra de la finalidad perseguida por los arts. 1060 y 1061 CC".
En todo caso (y fuera quizás de supuestos como el visto en que no exista un mercado objetivo para el bien), parece que siempre deberá respetarse el derecho de los herederos a pedir la venta el pública subasta del bien que reconoce este artículo 1062 del Código Civil, derecho que no caducaría con la formalización de la partición por el contador partidor, siendo difícil su articulación en el ámbito registral, pues la partición formalizada por el contador partidor en estos términos tendría un carácter resoluble, lo que parece que debería hacerse constar en la inscripción.
La Resolución DGRN de 2 de diciembre de 1964, después de admitir que el contador partidor pueda hacer uso de la facultad del artículo 1062 del Código Civil, declara:
"el artículo 1.062, permite, como excepción al artículo anterior, que cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, puede ser adjudicada a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, circunstancia que concurre en el presente recurso donde hay una sola y pequeña finca inventariada, que el contador ha atribuido al mayor partícipe, siguiendo análogo criterio al adoptado por las resoluciones de este Centro de 10 enero 1903, 23 julio 1925 y 6 abril 1962, que declararon no haberse excedido el Comisario en sus funciones por ser acto de partición ordinaria el comprendido en el artículo 1.062 del Código civil, sin perjuicio de la facultad de vender, en su caso, en pública subasta, la finca inventariada, a petición de cualquier heredero, según previene el citado precepto legal".
Para Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), "Si el Comisario hace uso del artículo 1062 CC, no podrá cualquiera de los herederos pedir su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, como dice el artículo 1062 CC, puesto que, como dice la Resolución de 2 de diciembre de 1964, ello desnaturalizaría el carácter unilateral de la partición por contador partidor" (aunque la resolución que yo he encontrado con dicha fecha, y que antes he transcrito, lo que hace precisamente es dejar a salvo la facultad de pedir la venta en pública subasta, salvo error por mi parte o que la citada por el autor sea alguna otra resolución distinta que no he localizado).
En el caso de la citada Resolución DGRN de 21 de junio de 2003, la calificación registral exigía para la inscripción de la partición por contador partidor que los herederos renunciasen al derecho reconocido en el artículo 1062 de pedir la venta en pública subasta, lo que fue rechazado por la DGRN.
Distinto es el supuesto en que el propio testador prevé el pago en metálico de los derechos de un heredero forzoso, o atribuye al contador expresamente esta facultad, adjudicando los bienes hereditarios, sean uno o varios, divisibles o indivisibles, a otro u otros causahabientes, y posibilitando el pago con dinero extrahereditario, lo que nos remite a los artículos 841 y siguientes y 1056 del Código Civil, que ahora trataré.
También creo que debe merecer un tratamiento distinto al del artículo 1062 del Código Civil, el caso de que, en una partición en que se respete la igualdad cualitativa de lotes ex artículo 1061 del Código Civil, sea necesario fijar compensaciones monetarias de pequeña cuantía como consecuencia del distinto valor de los bienes que integran cada lote, pues frecuentemente la igualdad cualitativa no implicará la total igualdad cuantitativa, aunque no será siempre fácil establecer la línea entre lo que es una pequeña compensación dineraria, susceptible de ser impuesta, a mi entender, incluso en dinero extrahereditario, y casos que deben entenderse asimilables, a estos efectos de exigencia de que el metálico sea hereditario, al artículo 1062 del Código Civil, cuando la compensación dineraria fijada entre los adjudicatarios sea de importancia.
*** Refiriéndome concretamente al contador partidor dativo y el artículo 1062 del Código Civil, así como al pago de la legítima de los descendientes en metálico, escribí lo siguiente en otra entrada del blog (El contador partidor dativo ...):
Respecto de la posibilidad de acudir al artículo 1062 del Código Civil, cuando algún bien es indivisible, como ya he señalado en la entrada referida, que transcribo ahora parcialmente, la cuestión plantea dudas.
La Resolución DGRN de 16 de septiembre de 2008 aborda un caso de aplicación del artículo 1062 del Código Civil por contador partidor. En el testamento se instituía herederos a nueve hijos por partes iguales, existiendo un solo bien inmueble en la herencia, que se adjudica por el contador partidor a uno de los hijos, previendo la compensación en metálico para todos los demás. La calificación considera necesario el consentimiento de los hijos, por estimar que estamos ante un acto de enajenación. La DGRN revoca el defecto, declarando que el uso de la facultad del artículo 1062 es de naturaleza particional y no dispositiva. No se refiere la resolución a que el dinero de la compensación deba ser hereditario, pero hace la reserva de que va a entrar a decidir exclusivamente los defectos apreciados en la calificación, entre los que no se encontraba dicha circunstancia.
Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2020 parece seguir un criterio distinto, al menos en el caso concreto. Se trataba de una liquidación judicial de sociedad de gananciales, con intervención de un contador partidor designado judicialmente, en la que se adjudicaba a la esposa el único inmueble en el haber partible y al esposo, las participaciones sociales gananciales en una sociedad limitada de la que el esposo era socio con su hermano, imponiendo a este adjudicatario una compensación dineraria a favor de la esposa. El Tribunal Supremo confirma esta liquidación, como la más adecuada y preferible a otras alternativas, como la de adjudicar las participaciones gananciales por mitad entre ambos cónyuges, pues esto colocaría a la esposa como socia minoritaria en una sociedad que, siendo un negocio familiar de su esposo y su familia, no controlaba ni administraba, o de la de venta de las participaciones en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, por falta de un mercado objetivo para dichos bienes. Ante esta circunstancias, se considera adecuada la adjudicación de las participaciones gananciales al esposo, imponiendo a este la obligación de compensar en metálico a la esposa y ello aunque dicha compensación debiera hacerse con dinero propio del esposo, afirmando la sentencia: "El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero. Por ello, no puede esgrimirse la ausencia de liquidez actual frente a la alternativa de una subasta que, por las razones expuestas, conduciría a una prolongación de la indivisión o, en última instancia, a una adquisición de las participaciones por un valor muy inferior al fijado por el contador partidor designado judicialmente, en contra de la finalidad perseguida por los arts. 1060 y 1061 CC".
En el caso de la citada Resolución DGRN de 21 de junio de 2003, la calificación registral exigía para la inscripción de la partición por contador partidor que los herederos renunciasen al derecho reconocido en el artículo 1062 de pedir la venta en pública subasta, lo que fue rechazado por la DGRN.
Pero también debe tenerse en cuenta que no toda adjudicación de la que derive una compensación en metálico encaja en el ámbito del artículo 1062 del Código Civil. Particularmente en caso en que la distribución de intereses y los bienes que componen la herencia exigen, para formar lotes homogéneos y entre grupos de herederos con intereses cercanos, la existencia de ciertas compensaciones en metálico entre ellos. La cuestión probablemente sea la proporción y cuantía de la compensación.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de abril de 2013, en un procedimiento de división judicial de herencia, en que el contador partidor adjudica la única finca urbana a dos de los herederos en pro indiviso, por la confluencia de intereses de los mismos, y las fincas rústicas a otro grupo de herederos, imponiendo una compensación en metálico a los primeros, analiza la cuestión temporal de la solicitud de venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños ex artículo 1062 del Código Civil, considerando que solo puede plantearse durante las fases de inventario y avalúo y si no se realizara por los interesados en dicho momento, sería vinculante para los mismos la decisión del contador. Dice la sentencia:
"... La cuestión planteada al amparo del artículo 1.062 del CC debe examinarse, atendiendo a su párrafo segundo, porque antes de la aprobación judicial de la formación inventario y avalúo, ni en la comparecencia celebrada el día 20 de febrero de 2011 no consta que se solicitara que se sacaran a pública subasta las fincas ubicadas en ... Por lo tanto, hay constancia de su petición extemporánea en los autos, debiendo tener preferencia la propuesta del cuaderno particional, porque la indicada solicitud se debió realizar cuando aún estaba en fase de formación de inventario y avalúo la herencia debatida, para así permitir, en su caso, liquidar a metálico el valor económico de la finca urbana en cuestión, y con su resultado realizar las operaciones particionales oportunas. Al no haberse hecho así, una vez designado el contador partidor los herederos quedaron sujetos a sus funciones dirimentes, que concluyeron con el cuaderno particional redactado por él, en su condición de arbitrador, no siendo aceptable, al conocer su resultado, oponer la venta en pública subasta, en virtud del principio de coherencia con los propios actos procesales ... En definitiva, entiende la Sala que no debió acordarse la subasta pública, con admisión de licitadores extraños, para la única finca urbana integrada en el inventario, puesto que ya no se puede sacar ésta del mismo, contraviniendo el orden legal de las fases de la testamentaría en curso, según la SAP, Civil sección 2ª de 22 de Enero del 2013 (ROJ: SAP BU 62/2013), Recurso: 345/2012, porque se debe distinguir entre la posibilidad de que antes de ser aprobado el inventario y el avalúo de los bienes hereditarios, cualquiera de los cotitulares pueda pedir la subasta y otra diferente, que no procede acordarlo cuando la solicitud es posterior a dicha aprobación judicial".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 22 de enero de 2013 desestima la oposición planteada contra una partición por contador partidor en procedimiento judicial de la herencia con base en el artículo 1062 del Código Civil, en un caso en que se adjudicó la finca de mayor valor a dos de los herederos, en pro indiviso, y el resto de los bienes a los demás coherederos, imponiendo una compensación en metálico a cargo de los primeros.
Aunque es dudoso que la doctrina de estas sentencias sea totalmente aplicable al caso del contador partidor dativo en expediente notarial, sí se extrae de ellas ciertos límites tanto en los presupuestos de aplicación como de carácter temporal en la alegación del artículo 1062.2 del Código Civil.
José Ángel Martínez Sanchiz (en: “Estudio sistemático de la Ley de Jurisdicción voluntaria”, dirigido por Lledó-Ferrer-Torres-Achón. Dykinson, 2016) se plantea esta cuestión en el ámbito de la partición por contador partidor dativo nombrado en expediente notarial, considerando el autor que, en la hipótesis de adjudicación a un heredero de un bien indivisible imponiéndole el pago en metálico de su valor a los demás herederos, "el consentimiento del adjudicatario solo será preciso si el pago se debe realizar en metálico no hereditario. Por tanto, habrá de constar su anuencia antes o simultáneamente con la aprobación ...", y si se opusiera alguno de los herederos no adjudicatarios, "entiendo que el sometimiento a la subasta pública no es óbice para la aprobación, si no sufren modificación las adjudicaciones restantes. En tal caso, en la escritura de partición se indicará ... que dicho bien no se incluye en la partición pendiente de repartirse posteriormente el precio que se obtenga en la subasta. Si, por el contrario, supone una modificación o rectificación de las otras adjudicaciones lo procedente será denegar o bien, oídos los citados, suspender la aprobación y conferir al contador una prórroga para que reajuste la subasta".
Para Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), "Si el Comisario hace uso del artículo 1062 CC, no podrá cualquiera de los herederos pedir su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, como dice el artículo 1062 CC, puesto que, como dice la Resolución de 2 de diciembre de 1964, ello desnaturalizaría el carácter unilateral de la partición por contador partidor" (aunque la resolución que yo he encontrado con dicha fecha, y que antes he transcrito, lo que hace precisamente es dejar a salvo la facultad de pedir la venta en pública subasta, salvo error por mi parte o que la citada por el autor sea alguna otra resolución distinta que no he localizado).
"Artículo 841 Código Civil: “El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.
Particulares dudas ha planteado el supuesto del contador partidor dativo, pues la referencia a que tendrá esta facultad "en el mismo supuesto del párrafo anterior" (cuya falta de precisión se explica por el proceso de elaboración de la norma, ya que el caso inicialmente previsto para la atribución de la facultad de pago en metálico era el concurso de hijos de filiaciones diversas; desaparecido ese presupuesto de la redacción final de la norma, la referencia al mismo caso del párrafo anterior, en relación con las facultades del contador partidor dativo, quedó vacía de contenido directo) parece referida a la existencia de una autorización del testador, la cual, por definición, faltará en este caso (salvo supuestos excepcionales). Algún relevante autor, aunque en posición muy minoritaria (o casi única), ha mantenido, ante las dificultades prácticas de interpretación de la norma, que el contador dativo se considere autorizado para este pago en metálico de la legítima de algunos descendientes ex lege. Así, Manuel de la Cámara Álvarez (Compendio de derecho sucesorio. Civitas. 2011), quien afirma: "la figura del contador dativo aparece por primera vez en el Código civil gracias a la Ley de 13 de mayo de 1981 precisamente para soslayar en lo posible la aplicación indiscriminada del principio de unanimidad en la partición. Desde esta perspectiva, no es ilógico que el legislador haya brindado al contador partidor la posibilidad de conceder el derecho de conmutación que, seguramente, solo ejercitará si sabe que hay legitimarios dispuestos a quedarse con todos los bienes hereditarios" (aunque el mismo autor en dicha obra, poco antes, nos diga: "parece excesivo que la potestad de conferir la facultad de conmutar la ostente el contador partidor ex lege"). No obstante, la posición doctrinal mayoritaria es la de considerar que el contador partidor dativo debe estar expresamente autorizado para la conmutación, considerando la mayoría de los autores que la autorización ha de proceder del testador y, una minoría, que podría concederla la autoridad que realiza el nombramiento. Así, la mayoría de la doctrina defiende que, del mismo modo que en el caso del contador partidor testamentario, la iniciativa para que el contador partidor dativo pueda realizar la conmutación ha de proceder del testador, aunque parece que podría entenderse esto tanto como previsión expresa del testador de autorización en relación a un futuro contador partido dativo, como que al menos exista un testamento en que el testador haya ordenado o previsto el pago en metálico de la legítima de algún descendiente. Algunos autores incluyen el supuesto en que se hubiera nombrado un contador partidor testamentario cuyo cargo haya quedado vacante y al que se le hubiera conferido la facultad de pago en metálico, nombrándose posteriormente un contador partidor dativo. Al margen de este último supuesto, la hipótesis más frecuente en la práctica puede ser el de que el testador haya expresado su voluntad de que ciertos hijos o descendientes concretos perciban su legítima en metálico o, incluso, así lo haya ordenado, lo que planteará, a su vez, si este último supuesto encaja o no en los artículos 841 y siguientes del Código Civil, particularmente en la opción dada a los herederos obligados por el artículo 842 del Código Civil (opción de pago en bienes de la herencia o en metálico para los herederos). Alguna resolución de la DGRN ha considerado que, pese a no existir en caso de orden del testador dicha opción (lo que no deja de ser discutible), sí debe sujetarse la partición bien a confirmación, bien a aprobación notarial o del letrado de la administración de justicia ex artículo 843 del Código Civil (Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017). En todo caso, desde la perspectiva del contador partidor dativo, en un supuesto de tal clase, donde el testador haya ordenado el pago en metálico de la legítima a un descendiente, aun sin previsión expresa respecto al nombramiento de contador partidor dativo, parece que este contador partidor dativo deberá cumplir la voluntad testamentaria, al margen de los efectos y requisitos necesarios para el ejercicio de la misma. Frente a esta posición mayoritaria que sitúa el origen de la facultad de pago en metálico en el testador, un sector doctrinal más reducido ha propuesto entender que sea la autoridad que nombra al contador partidor dativo quien le autorice a hacer uso de la facultad del artículo 841 del Código Civil. Favorece esta interpretación el artículo 80.2 "b" del Reglamento Hipotecario, que, al regular la inscripción de los bienes sujetos a este régimen, dispone:
"Si se trata de adjudicación practicada por contador-partidor, en virtud del testamento del causante, de la escritura pública otorgada por aquél en que se contenga la adjudicación con fijación de la cuantía de los haberes de los legitimarios y en su caso, del documento público acreditativo de haberse conferido al contador dativo tal facultad".
Es cierto, no obstante, que esta norma no aclara definitivamente quién confiere la facultad al contador partidor dativo, aunque parece lógico considerar que se está refiriendo a la autoridad que efectúa el nombramiento, especialmente por comparación con la hipótesis del contador partidor testamentario, y considerando que ese documento público acreditativo de haberse conferido la facultad es exigido además del testamento del causante.
Manuel de la Cámara Álvarez (op. cit.) critica este artículo 80.2 del Reglamento Hipotecario, norma que califica de muy imprecisa, y en cuanto a su apartado "b", y de acuerdo con su reseñada tesis, afirma que: "Lo que no se entiende bien es cuál puede ser "en su caso el documento público acreditativo de haberse conferido al contador partidor dativo tal facultad, sin que, por el contrario, se exija, como debe exigirse, la presentación del documento en que se nombre tal contador. Porque las facultades del contador dativo dimanan, según se ha dicho, de la ley que se las confiere precisamente para facilitar su labor".
Begoña González Acebes (op. cit) defiende la postura favorable a que sea la autoridad competente (la judicial antes de la reforma, lo que debe trasladarse hoy a las competentes, notario y letrado de la administración de justicia) la que confiera al contador partidor dativo esta facultad de conmutación, lo que aquella podrá realizar a solicitud de los promoventes del expediente, tanto sea la sucesión testada como en la intestada, y siempre que no exista un testamento del que resulte una voluntad del testador contraria a dicha posibilidad, sin que, por el contrario, según la autora, el hecho de que exista un testamento con nombramiento de contador partidor testamentario al que se le hubiera otorgado por el testador esta facultad de pago en metálico se traslade automáticamente al futuro contador partidor dativo nombrado por haber quedado vacante el cargo del primero (a mi entender, en cuanto a esta última cuestión, debe distinguirse el caso en que la facultad de pago en metálico haya sido otorgada al contador partidor testamentario de modo genérico, esto es, sin determinación de los hijos o descendientes que percibirán el pago en metálico - presuponiendo que esto sea posible -, del supuesto en que el propio testador haya precisado quien debe recibir la legítima en metálico o, incluso, haya ordenado dicho pago en metálico respecto de hijos o descendientes determinados, pues, en el segundo supuesto, creo que el contador partidor dativo debe poder cumplir la voluntad testamentaria).
Para Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), "La doctrina admitía que pudiera cuando el expediente se hubiera iniciado porque quedó vacante el cargo de contador-partidor testamentario al que el testador concedió la facultad de pago en metálico,o lo hubiera ordenado el juez, que tramitaba el expediente. Y si se reconocía antes esta facultad al juez lógico es que ahora se atribuya al notario o al secretario judicial".
Esta materia puede ponerse en relación con la discutida cuestión de si el contador partidor aun testamentario puede elegir la persona del adjudicatario de los bienes. A mi entender, si ya es dudoso que en el ámbito de un contador partidor testamentario exista esta alternativa, mucho más lo es que la tenga el contador partidor dativo, especialmente como facultad atribuida por la autoridad que realiza el nombramiento, aunque ciertamente ello supone dificultar esta opción en la sucesión intestada, lo que será una consecuencia que debe aceptarse.
Respecto de los requisitos de un partición en que se haya realizado esta conmutación, debe tenerse en cuenta que el artículo 843 del Código Civil dispone:
“Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, la partición a que se refieren los dos artículos anteriores requerirá aprobación por el Secretario judicial o Notario”.
Respecto a la confirmación de los hijos y descendientes, tiene un ámbito distinto al de la confirmación de herederos y legatarios a la que se refiere el artículo 1057.2 del Código Civil. Documentalmente, a mi entender, la confirmación solo puede otorgarse en escritura pública. Es cierto que el artículo 80.2 del Reglamento Hipotecario es algo impreciso al referirse al "documento en que conste la aceptación del adjudicatario o adjudicatarios y el que acredite la confirmación de los demás hijos o descendientes o la aprobación judicial". Pero este documento, en aplicación de las reglas generales de la legislación hipotecaria y notarial, debe ser una escritura pública, sin que sea suficiente con las manifestaciones realizadas al contestar a un acta de requerimiento, aunque así lo sostenga algún autor, por aplicación del artículo 198.5 del Reglamento Notarial.
Es posible sostener que la aprobación notarial de la partición por el contador partidor dativo, cuando a este se le haya atribuido esta facultad, engloba el requisito del artículo 843 del Código Civil.
En este sentido se pronuncia José Ángel Martínez Sanchiz (en: “Estudio sistemático de la Ley de Jurisdicción voluntaria”, dirigido por Lledó-Ferrer-Torres-Achón. Dykinson, 2016), quien afirma: "Cuando el testador hubiera ordenado o previsto que la legítima de alguno de los hijos se deba pagar en metálico, se habrá de considerar legitimado al contador partidor dativo para verificar dicho pago, siquiera en este caso necesariamente sujeto a la aprobación del artículo 843 del Código Civil. Considero que la aprobación de la partición en la que se contenga la propuesta de liquidación al legitimario afectado engloba la anterior".
Una cuestión a apuntar en este supuesto de contador partidor dativo es la difícil conciliación de la figura con los plazos que el artículo 844 del Código Civil establece para la notificación de la decisión de pago en metálico a los hijos y descendientes por los herederos obligados, un año desde la apertura de la sucesión, sin distinción de caso, lo que incluiría el del contador partidor tanto testamentario como dativo. Si ya la norma no parece de fácil coordinación con el otorgamiento de la partición por un contador partidor testamentario, aun menos lo será con el contador partidor dativo, respecto del que habrá de sumar al plazo de realización de la partición el de la tramitación del expediente para el nombramiento. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 consideró caducada la facultad de pago en metálico de la legítima de un descendiente por el transcurso de un año desde la apertura de la sucesión en una partición otorgada por un contador partidor testamentario, siendo los herederos obligados, y no el contador partidor, quienes deben comunicar la decisión de pago en metálico. En el caso, el testador indicaba a qué descendiente debía realizarse el pago en metálico.
Al respecto de esta actuación notarial de aprobación de la partición con pago en metálico de la legítima de los descendientes han recaído recientemente las siguientes resoluciones del Centro Directivo:
- La Resolución DGRN de 18 de julio de 2016 declara que la actuación notarial de aprobación de la partición por contador partidor no debe ser de libre elección por el interesado, considerando aplicable por analogía el artículo 66 de la Ley del Notariado, ante la laguna legal.
No obstante, si entendiésemos comprendida la referida aprobación notarial dentro de la general de la partición por contador partidor dativo, se sujetaría a las reglas compentenciales de esta actuación notarial.
- En el caso de la Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017 se daba la peculiaridad de que la viuda, a quien se había legado su cuota legal usufructuaria, intervino en la partición representada por un defensor judicial, sometiéndose, por dicha intervención de representante legal, la partición a aprobación judicial ex artículo 1060.2 del Código Civil, declarando la DGRN que dicha aprobación judicial de la partición no equivale a la del artículo 843 del Código Civil para el pago de la legítima en metálico a un descendiente.
- La Resolución DGRN de 28 de febrero de 2018 no confirma la calificación registral que invocaba la aplicación a la partición del contador partidor del régimen de los artículos 841 y siguientes del Código Civil a una partición por contador partidor, en un caso en que el testador afirmó en el testamento haber donado a unos hijos una cantidad de dinero en vida y preveía una disposición subsidiaria para el caso de que con aquella no se cubriese su legítima, considerando el contador partidor dicha legítima cubierta con las referidas atribuciones gratuitas en metálico.
Dentro de los supuestos de pago en metálico de la legítima cabe plantearse si el contador partidor dativo tendrá la facultad del artículo 1056.2 del Código Civil (el cual dispone: "El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844"). A mi entender, la respuesta es negativa, pues el precepto se refiere exclusivamente al testador o al "contador partidor por él designado, y como norma excepcional no puede aplicarse ni extensiva, ni analógicamente, a casos no contemplados en la misma.
En Galicia, aunque la legítima está configurada como derecho de crédito o pars valoris y se confiere a los herederos, de común acuerdo, la facultad legal de pagarla en dinero, incluso extrahereditario (246 LDCG), el artículo 248 de la LDCG dispone: "Pueden pagar la legítima, o su complemento, el heredero, el comisario o contador-partidor así como el testamentero facultado para ello. Pero corresponderá en exclusiva a los herederos la opción de pagar la legítima en metálico extrahereditario". Parece, en consecuencia, que un contador partidor, testamentario o dativo, aun sin expresa autorización del testador, podrá satisfacer la legítima no atribuida en bienes determinados en dinero hereditario, pero no en dinero extrahereditario, lo que excluiría la posibilidad de acudir el contador partidor dativo a los artículos 841 y 1056 del Código Civil, seguramente aun con autorización expresa del testador, y mucho menos conferirse esta facultad al contador partidor dativo por la autoridad competente. Ello al margen de que en Galicia no parece que quepa la aplicación supletoria de esas normas del derecho común. Para algunos autores son sustituidas por una figura propia del derecho gallego, la mejora de labrar y poseer de los artículos 219 y siguientes de la LDCG. Aunque en realidad esta mejora es un pacto sucesorio, con o sin entrega de bienes, entiendo que cabe su aplicación analógica al ámbito de las disposiciones testamentarias, siendo discutible si podría encomendarse esta facultad a un contador partidor testamentario. Lo que no parece es que la autoridad competente pueda atribuir esta facultad a un contador partidor dativo, aunque sí que este pueda realizar una partición atendiendo a la disposición testamentaria en tal sentido.
6. Según el tercer defecto, «(…) la adjudicación al cónyuge viudo de parte del inmueble en pago de una deuda ganancial, implica un acto dispositivo, también vedado al contador partidor, como la realización, en general, de actos dispositivos que exceden de las meras facultades de contar y partir».
Debe tenerse en cuenta la Resolución de este Centro Directivo de 22 de julio de 2016, de la que se transcribe parte de su fundamento de Derecho tercero: «la adjudicación de un bien de la herencia a uno de los interesados –la viuda– en pago de una deuda de la sociedad conyugal implica un acto de disposición admisible en el caso de ser los interesados con facultades de libre disposición de sus bienes los que lo convinieran (cfr. artículo 1058 del Código Civil), pero que no puede entenderse comprendida entre las de partir que al contador partidor le vienen asignadas por la ley en su condición de tal (cfr., entre otras, las Resoluciones de 29 de enero de 2013 y 27 de mayo de 2014, entre otras)».
Por lo demás, se ha planteado si excede de lo particional la adjudicación de bienes hereditarios en pago de deudas, habiendo respondido de manera afirmativa este Centro Directivo, exigiendo en consecuencia la conformidad de los herederos, pues el contador partidor carece de facultades dispositivas (así las Resoluciones de 22 de julio de 2016 y 4 de octubre de 2017). Y cabe reiterar el criterio de la más autorizada doctrina al entender que el contador-partidor carece de facultades tanto para disponer de los bienes hereditarios como para la administración de la herencia; y sin olvidar que el pago de cualquier obligación de dar requiere facultades dispositivas sobre lo entregado y capacidad para enajenarlo (cfr. artículo 1160 del Código Civil) careciendo el contador partidor de ambas.
En consecuencia, la formulación de este defecto de la calificación también se ajusta a Derecho.
La Dirección General va a abordar aquí otra cuestión clásica sobre las facultades del contador partidor: la de realizar adjudicaciones en pago de deudas. Niega la Dirección General que esta se trate de una facultad particional, aun cuando la adjudicación lo sea a favor de un heredero.
En el caso, el bien adjudicado era una vivienda hipotecada y lo que se define como adjudicación en pago de deudas, más parece que se trata de una adjudicación en pago de asunción de deudas, la que el cónyuge adjudicatario realiza de la total deuda hipotecaria pendiente.
Como se verá en lo que después transcribo, yo había considerado que este caso, más que de adjudicación en pago de una deuda a un heredero o de tercero, era de reparto de las deudas hereditarias entre los partícipes, lo que sí podría incluirse en lo particional, con cita del artículo 1084 del Código Civil, posición que parece que no se rechaza, o al menos no se valora, por la Dirección General.
Además, se vuelve omitir aquí toda consideración sobre que existía una operación de liquidación de gananciales previa a la partición de herencia y de que en el ámbito de la liquidación de gananciales existe una fase de liquidación previa de deudas que quizás podría justificar la solución, al margen de las normas de la partición hereditaria. Esto se puede relacional con normas como la de la predetracción de la vivienda habitual de los cónyuges a favor del supérstite, a lo que ya he aludido. Nada de esto se toma en consideración por la Dirección General (aunque ciertamente tampoco se suscitó en el recurso).
La presente resolución cita como antecedente la Resolución DGRN de 22 de julio de 2016. en el caso de esta última resolución se adjudica a la viuda supérstite un inmueble inscrito como presuntivamente ganancial, otorgando la escritura la viuda y los albaceas-contadores partidores nombrados por su esposo. En la escritura se plantea que el bien pertenecía privativamente a la esposa, por haberlo comprado con dinero privativo, aportando en dicha escritura y en otra complementaria una serie de documentación. Esta documentación se considera insuficiente por la Dirección General para destruir la presunción de ganancialidad, pues esta solo puede destruirse mediante prueba documental pública. Como petición subsidiaria, se solicita, en escritura complementaria a la de partición, que se inscriba la adjudicación en pago del crédito de la esposa contra la sociedad de gananciales. Esto también se rechaza con el argumento de que "... la adjudicación de un bien de la herencia a uno de los interesados –la viuda– en pago de una deuda de la sociedad conyugal implica un acto de disposición admisible en el caso de ser los interesados con facultades de libre disposición de sus bienes los que lo convinieran (cfr. artículo 1058 del Código Civil), pero que no puede entenderse comprendida entre las de partir que al contador partidor le vienen asignadas por la ley en su condición de tal".
Pero, en realidad, el caso de esta resolución de 22 de julio de 2016 presentaba peculiaridades propias que lo distinguen del de la resolución que ahora comentamos. En el de aquella, cabía dudar de la propia existencia del crédito de la esposa adjudicataria contra la sociedad de gananciales, pues se había rechazado que la documentación fuera suficiente para destruir la presunción de ganancialidad, y dicho crédito exigiría considerar que el dinero empleado en la compra del bien era privativo, pretendiéndose por esa vía subsidiaria de la adjudicación en pago de deuda llegar a la misma solución que con la de destrucción de la presunción de ganancialidad mediante la prueba del carácter privativo del precio. En el de la resolución de 12 de julio de 2021 no existían dudas sobre la naturaleza de la deuda, siendo una deuda hipotecaria vinculada al bien que se adjudica, lo que, a mi entender, debiera merecer otra consideración, especialmente si se vincula a una adjudicación ex artículo 1062 del Código Civil o al ejercicio del derecho de predetracción del artículo 1406.4º del Código Civil.
*** Sobre la adjudicación en pago de deudas en la partición por contador partidor escribí lo siquiente en otra entrada del blog (La partición por contador partidor testamentario):
Algunos autores distinguen entre que la adjudicación para pago de deudas sea a favor de todos los herederos o lo sea solo a favor de alguno o algunos de ellos. Así, Carmen Mingorance Gosálvez (El pago de deudas hereditarias. Dykinson. 2004), quien defiende que, mientras la adjudicación para pago de deudas a favor todos los herederos es una facultad particional del contador partidor, la adjudicación para pago de deudas a favor de alguno o algunos herederos, pero no de todos, excedería de lo particional, exigiendo el consentimiento tanto los adjudicatarios como de los herederos no adjudicatarios. Se argumenta por la autora que, en cuanto al adjudicatario, esta adjudicación le privaría del derecho de citar y emplazar a los coherederos cuando se le reclame el pago de una deuda hereditaria ex artículo 1084 del Código Civil, y en cuanto a los no adjudicatarios, por poderse ver afectado su interés por dicha adjudicación por un posible uso abusivo de la facultad por el adjudicatario. A mi entender, esto estos argumentos son discutibles, sobre la base de que la adjudicación para pago de deudas es una adjudicación meramente fiduciaria, que no confiere al adjudicatario facultades para apropiarse ni disponer del bien para beneficio propio, e implicará siempre la correspondiente rendición de cuentas a los coherederos, sin que se altere el principio de solidaridad en relación con los acreedores.
La DGRN parece haber admitido que la adjudicación para pago de deudas a los herederos se comprende dentro de las facultades del contador partidor. Se cita a favor de esta afirmación la Resolución DGRN de 23 de julio de 1910. Sin embargo, es de reseñar que la citada Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2013 al realizar, con carácter obiter dicta, una enumeración de las facultades del contador partidor, nos dice: "el contador-partidor no puede realizar actos que excedan la partición: entre ellos ... realizar hijuelas para pago de deuda". Por su parte, Carmen Mingorance Gosálvez (op. cit.) cita en contra de que la adjudicación para pago de deudas sea una facultad del contador partidor la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1900, que declararía (según la cita de la propia autora): "Los bienes inmuebles de una herencia adjudicados a algunos de los partícipes con la obligación de abonar las deudas o cargas hereditarias, implica la constitución de un derecho real en dichos bienes”.
En el caso resuelto por la Resolución DGRN de 23 de julio de 1910, la testadora lega a su esposo el tercio de libre disposición, además de su cuota legal usufructuaria, e instituye heredero a su único hijo, nombrando dos contadores partidores. El hijo heredero fallece después de su madre, siendo declarado heredero ab intestato del mismo su padre (y esposo de la testadora), sujeto a la reserva del artículo 811 del Código Civil. Con posterioridad, los contadores partidores formalizan la partición de la herencia de la esposa, previa la liquidación de gananciales, determinado los bienes que correspondían al tercio de libre disposición y a la herencia del hijo, estos sujetos a reserva, con la previsión de que el reservista debería constituir hipoteca en garantía de los bienes fungibles y hacer constar el el registro el carácter reservable de los inmuebles, operaciones que son aprobadas por el referido esposo y padre (que había devenido único heredero, aunque con una obligación de reserva respecto de lo heredado de su hijo). Se fijaba en la partición, además, una partida "para gastos de testamentaría". El conflicto se plantea con un potencial reservista, y en cuanto a la concreta cuestión de las adjudicaciones para pago de deudas, dice la DGRN:
"siendo el objeto de las operaciones testamentarias el inventario y liquidación del caudal relicto y la división y la adjudicación del mismo para satisfacer las diferentes obligaciones de que debe aquél responder y hacer efectivos los haberes hereditarios, dedúcese en consecuencia que los Contadores, y en su caso los herederos, tienen facultades para designar los bienes que se adjudiquen para pago de cada una de dichas atenciones, y en su virtud no es tampoco defecto que impida la inscripción del repetido documento, contra lo consignado por el Registrador en el número 6.º de su nota, la circunstancia de haberse adjudicado para pagar gastos de la testamentaría determinadas fincas, aunque éstas tuvieran la condición de parafernales y pertenecieran con este carácter a la testadora, sin que pueda estimarse como necesaria la inclusión de aquellas fincas en la hijuela de don Ildefonso Millán, adjudicada por muerte de éste a su padre don Ramón, porque el hecho de estar sujetos los bienes de tal hijuela a la reserva que establece el artículo 811 del Código civil, no exige que ésta hubiera de constituirse inexcusablemente en bienes que pertenecieran a la causante por determinado origen o concepto, sino en cualesquiera de los que constituían el caudal relicto, toda vez que dicha reserva no autoriza para buscar la procedencia de los bienes más allá de la propia causante, conforme a la doctrina consignada en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1897".
Sin embargo, el contador partidor carece de facultades para realizar adjudicaciones en pago de deudas a los acreedores, ni para realizar adjudicaciones en pago de asunción de deudas, ni adjudicaciones para pago de deudas a favor de extraños a la herencia, por tratarse de actos que tienen carácter dispositivo.
A mi entender, esta limitación de las facultades del contador partidor no se extiende solo a adjudicación en pago, donde se entrega en pago un bien distinto a aquél en que consistía la prestación (pago mediante adjudicación de un inmueble de una deuda dineraria), sino a cualquier acto de pago a los acreedores, incluido el pago ordinario (por ejemplo, el pago de deudas dinerarias de la herencia con dinero hereditario), pues este pago es, desde la perspectiva del contador partidor, un acto dispositivo que excede lo particional, siempre a menos que el causante le haya atribuido expresamente estas facultades. Cuestión distinta es la liquidación contable de las deudas.
En cuanto a si puede realizar adjudicaciones en pago de deudas a los herederos que sean a la vez acreedores de la herencia, Juan José Rivas Martínez (op. cit.) expone que la DGRN no ha seguido un criterio uniforme en esta materia. Así, cita este autor, en sentido favorable a dicha posibilidad, la Resolución de 6 de noviembre de 1912, que admite la adjudicación en pago a la viuda por unas cantidades que esta había adelantado a sus hijas a cuenta de las legítimas. También cita el mismo autor la Resolución de 9 de noviembre de 1938, que rechaza la adjudicación a la viuda de un bien inmueble en pago de unos gastos de última enfermedad, entierro y funeral, cuando esta había renunciado a la herencia, por considerarla adjudicación en pago de deudas a un extraño.
Esta cuestión debe analizarse en relación con la más general de las facultades del contador partidor en relación al reparto de las deudas de la herencia. El artículo 1084 del Código Civil, después de establecer la responsabilidad solidaria de los herederos por las deudas de la herencia tras la partición, dispone en su segundo párrafo: "En uno y otro caso el demandado tendrá derecho a hacer citar y emplazar a sus coherederos, a menos que por disposición del testador, o a consecuencia de la partición, hubiere quedado él solo obligado al pago de la deuda". Esta norma se refiere a la atribución a algún heredero de la responsabilidad por las deudas de la herencia "como consecuencia de la partición" (al margen de que ello no altere la posición de los herederos en su relación externa con el acreedor). Ello permite defender que la distribución de las deudas es un acto de naturaleza particional, sin que el citado artículo 1084.II limite su aplicación a la partición efectuada por el testador o por los herederos. Por lo tanto, es defendible que dentro de las facultades particionales del testador se encuentra la de distribuir entre los herederos la responsabilidad por las deudas hereditarias, aunque siempre respetando la regla general del igualdad del artículo 1061 del Código Civil, que debe extenderse, en la medida de lo posible, tanto al activo como al pasivo del inventario. En el caso concreto de préstamos hipotecarios que afectan a un bien hereditario, no parece que la atribución de la responsabilidad personal al adjudicatario del bien infringiera dicho principio de igualdad. No obstante, cabe dudar, con la doctrina jurisprudencial antes dicha, si esta adjudicación excedería de las facultades del contador partidor ex artículo 1062 del Código Civil.
La Resolución DGRN de 4 de octubre de 2017 se refiere a una escritura de adjudicación de herencia y liquidación de gananciales, otorgada por el cónyuge supérstite y el contador nombrado en el testamento del cónyuge premuerto, en que se adjudicaban a la viuda los bienes de la herencia en unión de la responsabilidad por diversos préstamos y créditos hipotecarios que los gravaban, de lo que resultaba un saldo líquido de cero, al computarse con igual valor el activo y el pasivo, y no se adjudicó a los hijos del cónyuge premuerto bien alguno, expresando el contador partidor en la partición que los hijos le habían manifestado que carecían de capacidad económica para atender a dichos préstamos. La DGRN confirma la calificación registral, exigiendo el consentimiento de los hijos a la escritura otorgada por el contador partidor y el cónyuge supérstite, argumentando que se trataba de un acto de adjudicación en pago de deudas, lo que excedía de las facultades normales del contador partidor, y destacando que no le habían sido conferidas en el testamento facultades especiales a tal fin. Dice la DGRN:
"como se dice en la Resolución de 22 de julio de 2016: «la adjudicación de un bien de la herencia a uno de los interesados –la viuda– en pago de una deuda de la sociedad conyugal implica un acto de disposición admisible en el caso de ser los interesados con facultades de libre disposición de sus bienes los que lo convinieran (cfr. artículo 1058 del Código Civil), pero que no puede entenderse comprendida entre las de partir que al contador partidor le vienen asignadas por la ley en su condición de tal (cfr., entre otras, las Resoluciones de 29 de enero de 2013 y 27 de mayo de 2014, entre otras)». En el supuesto del presente expediente, en el nombramiento de albaceas, contadores partidores que se realiza en el testamento, no se atribuyen al albacea contador partidor facultades expresas, por lo que ha de entenderse que sus facultades son las legales (artículos 902 y 903 del Código Civil), entre cuyas facultades no se encuentran las de realizar actos de disposición, con la excepción de lo previsto en el artículo 903. Por ello, no es preciso cuestionarse, si sería preciso, o no, el consentimiento de los legitimarios (de conformidad con las disposiciones de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco –cfr. artículo 48.1–), en el supuesto de que el testador hubiera expresamente atribuido al contador-partidor facultades dispositivas habiendo legitimarios".
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