viernes, 12 de febrero de 2021

Separación y exclusión de los socios. La renuncia de un socio a sus acciones o participaciones sociales.



El Ángel Caído. Gustav Doré.


La separación de socios.

Artículo 346. Causas legales de separación.

"1. Los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes:

Sustitución del objeto social o modificación sustancial del objeto social.

Prórroga de la sociedad.

Reactivación de la sociedad.

Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.

2. En las sociedades de responsabilidad limitada tendrán, además, derecho a separarse de la sociedad los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.

3. En los casos de transformación de la sociedad y de traslado de domicilio al extranjero los socios tendrán derecho de separación en los términos establecidos en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles".

El derecho de separación corresponde a todos los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, aunque no hayan votado en contra ni se hayan opuesto expresamente al mismo. Incluirá, así, los que hayan votado en blanco, los que se hayan abstenido, los que hayan emitido un voto nulo y los ausentes en la junta. También, por expresa previsión legal, a los socios sin voto.

Se ha discutido en la doctrina si los estatutos podrían suprimir alguna o todas de las causas legales de separación. Parece que la respuesta debe ser negativa, pues cuando el legislador permite la exclusión de una causa legal de separación lo dispone expresamente, en lo que parecen excepciones a la regla general. Así sucede con la creación, modificación o extinción anticipada de prestaciones accesorias o con el derecho de separación por no distribución de dividendos en su redacción vigente, como se verá.

Francisco Vicent Chuliá (Introducción al derecho mercantil. Tirant lo Blanch. 2012) afirma que el derecho de separación es: "... inderogable y, en general, es irrenunciable, como lo son todos los derechos del socio reconocidos legalmente, en abstracto, para futuro o para todos los eventos en que pueden ser ejercitados; con algunas excepciones legales expresas muy concretas". El autor considera que no cabe ni suprimirlo por vía estatutaria, ni renunciar anticipadamente a él  (renunciarlo in abstracto, aunque sí la renuncia en concreto, por la vía de ejercitarlo), ni siquiera por la vía del pacto parasocial, por responder a un principio configurador de las sociedades de capital, lo que implica que su renuncia sería contraria al orden público, afirmando el autor que "la renuncia del derecho de separación por las causas legales realizada en pactos de sindicación o acuerdos parasociales es nula e ineficaz". También señala este autor que la mayor parte de la doctrina española lo considera irrenunciable, aunque no sea una tesis unánime.

Sin embargo, José Carlos Sánchez González ("Separación y exclusión de socios"; en "Tratado de la sociedades de capital". Aranzadi. 2019) considera que: "debe prevalecer la interpretación contractualista de este medio de tutela del socio, de modo que se admita su renuncia mediante la disposición estatutaria (con el consentimiento unánime de los socios) que elimine todas o alguna de las causas legales de separación, al menos para los supuestos en que existan otros remedios alternativos frente a vinculaciones perpetuas o situaciones de opresión".

En cuanto a los tipos de acuerdos cuya adopción suponen supuestos legales de separación voluntaria, son los siguientes:

- Sustitución o modificación sustancial del objeto social.

La Ley 25/2011, de 1 de julio, ha modificado esta causa, añadiendo a la sustitución "la modificación sustancial del objeto social", lo que se ha inspirado en la interpretación jurisprudencial que extendía a este caso el derecho de separación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 resuelve un caso en que al objeto inicial de una sociedad limitada de carácter familiar, relativo a la fabricación y comercialización de productos relacionados con el chocolate, se añaden otras actividades, como las agrícolas o las pesqueras, justificando los administradores el cambio de objeto "por el hecho de haberse quedado pequeño el objeto social inicial y por estar sometido a tensiones, políticas y económicas, el desarrollo de actividades fabriles en la ciudad de Ceuta", ante cuyo acuerdo algunos socios ejercitaron el derecho de separación. Los Tribunales de instancia consideraron que no había tenido lugar una "sustitución del objeto social", que posibilitase el derecho de separación. El Tribunal Supremo admite el recurso de casación, estimando que existía verdadera sustitución del objeto. Dice la sentencia:

"con razón se ha indicado que - al margen de los supuestos patológicos de las modificaciones estatutarias diseñadas para eludir el derecho de separación del socio disidente, mediante el expediente de mantener en los estatutos el objeto social originario para dar la falsa apariencia de una mera adición objetiva - la sustitución no debe ser calificada desde una visión absoluta - conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reemplazo en el texto estatutario de una actividad por otra -, sino relativa, atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella. No habrá, pues, sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, a los que se ha referido en numerosas ocasiones la Dirección General de los Registros y del Notariado - resoluciones de 17 de febrero y 8 de junio de 1.992, 18 de agosto y 11 de noviembre de 1.993... -, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos...".

Siguiendo esta doctrina, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2011  resuelve sobre el caso de una sociedad de responsabilidad anónima cuyo objeto inicial era la producción y distribución de energía eléctrica, en la que la modificación del objeto consistió en prever que dichas actividades pudieran realizarse tanto directamente, como indirectamente, a través de la participación en el capital de otras entidades de objeto similar. Dice la sentencia:

"la toma de participaciones en otras sociedades no comporta necesariamente actuación fuera del objeto ya que, deben atenderse las circunstancias del caso y, como afirma la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990 "Crear filiales o tomar participación en otras Sociedades que tengan el mismo objeto social constituye, cuando así se ha previsto específicamente, una modalidad indiscutible de ejercicio del objeto" , lo que no deja de concordar con la previsión contenida en el artículo 117.4 del Reglamento del Registro Mercantil vigente en dicha fecha a cuyo tenor "Si se pretendiera que las actividades integrantes del objeto social puedan ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo, se indicará así expresamente".

Y partiendo de esto, distingue las adquisiciones de participaciones o acciones en otras entidades que sean simplemente una forma de inversión, de las que tengan por objeto tomar el control de las mismas, considerando que estas segundas implican una modificación del objeto social, cuando no estuviera expresamente prevista en los estatutos esta forma de desarrollo del mismo, al margen de que las sociedades filiales tengan o no objeto similar a la sociedad matriz. Dice la sentencia:

"1) Que en aquellos supuestos en los que la sociedad procede a tomar participaciones o realizar simples "inversiones de participación" en sociedades del mismo sector en el que actúa la inversionista, en cuyo caso no existe sustitución de empresa, constituyendo simples actos de ejecución de la actividad -en este sentido, mientras por un lado la sentencia de 9 mayo 1986 afirma que la inversión en una compañía "que pertenece prácticamente a la demandada en su totalidad y que, según la documentación aportada tiene por objeto el comercio y distribución, entre otros, de productos alimenticios, cuales los de la ahora participada" no modifica o altera el objeto social, sino que contribuye al objeto social, por otro el artículo 2361 del Código Civil italiano, dispone que "L'assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nell'atto costitutivo, non è consentita, se per la misura e per l'oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto sociale determinato dall'atto costitutivo" (No está permitida la compra de participaciones en otras empresas, aunque esté prevista de forma genérica en el acto constitutivo, si por el volumen y el objeto se modifica sustancialmente el objeto social especificado en el acto constitutivo). 

2) Por el contrario, cuando la previsión estatutaria es realizar "directamente, la distribución de energía eléctrica", la sustitución de la explotación directa por la indirecta, mediante la creación de un grupo de empresas con unidad de dirección, sujetando la dominada a la dirección de la dominante, supone una "sustitución de la actividad" de la sociedad aunque el negocio se desenvuelva en el mismo sector de la industria o del comercio y, a la postre, la "sustitución del objeto", con alteración de las bases determinantes en su momento de la affectio societatis, ya que al no alterarse la estructura propia la "sociedad isla", sustituir la "explotación directa" de una actividad industrial por la "explotación de acciones y participaciones" sociales, de hecho supone la pérdida de poder del socio que no participa en la gestión sin contrapartida alguna, hurtándole la posibilidad de impugnar los acuerdos anulables de la participada por falta de legitimación, a tenor de lo que dispone el artículo 117.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 206.2 de la Ley de Sociedades de Capitalal carecer de la condición de socio de la dominada, y comporta la sustitución de reglas del juego que afectan a condiciones esenciales determinantes de la adquisición de la condición de socio"

Pero, en cuanto a las adquisiciones que tengan finalidad de inversión de recursos, no parece necesario que el objeto social sea similar al de la sociedad adquirente. Así, la Resolución DGRN de 18 de mayo de 1986 declaró:

"en efecto, que una modesta participación en otra Sociedad, aun con objeto diverso de la participante, no justifica en principio que haya una modificación del objeto social, sin que por ello se desconozca que a través de adquisiciones escalafonadas de pequeñas participaciones sociales no importantes cuantitativamente se pueda llegar a transformar la esencia de la Sociedad, y es que toda esta materia tan delicada por los problemas que conlleva escapa la mayor parte de las veces de la función calificadora del Registrador Mercantil, ya que al faltar un límite objetivo concreto que separe lo lícitamente permitido a los Administradores en su actuación social de lo que puede suponer una desviación de su función en perjuicio del interés social o de los socios, tiene su campo más idóneo en el contencioso".

En el caso de esta resolución, una sociedad, entre cuyo objeto se encontraba la administración de patrimonios propios y ajenos, participaba, con otras personas, en la constitución de otra sociedad, cuyo objeto incluía la actividad de alquiler, no considerándose esta actividad incompatible con su objeto social, y destacándose la pequeña cuantía de la aportación de capital en relación con el capital social de la entidad.

La Resolución DGRN de 28 de febrero de 2019 analiza el carácter de modificación sustancial de un objeto social como causa legal de separación. En el caso, el objeto social previo era el "asesoramiento y planificación de empresas" y el nuevo incluía la "consultoría, asesoramiento y planificación de empresas, correduría de seguros, actividades formación, y actividades de intermediación inmobiliaria". Se hace referencia a la modificación legal, que ya no exige el cambio o sustitución del objeto social, sino su sustitución o modificación sustancial y, con cita de la jurisprudencia sobre esta materia, concluye que dicha modificación sustancial se ha producido, afirmando que "resulta patente que la introducción en el objeto social de actividades como la correduría de seguros o la actividad inmobiliaria implica la modificación sustancial del objeto social por referirse a realidades económicas y jurídicas distintas de las que hasta entonces han regido la vida social".

En la misma línea, la Resolución DGSJFP de 18 de junio de 2020 declara que tanto la supresión como la adición de actividades distintas a las que constituían el objeto antes de la modificación da lugar al derecho de separación. En el caso, el objeto social antes de la modificación era: «2.1 La sociedad tiene por objeto: la comercialización de embarcaciones y naves deportivas, nuevas o usadas, y la ejecución de mandatos de agencia, de representación o distribución en relación con las mismas. Y la intermediación y arrendamiento “chárter” de embarcaciones...», y tras la modificación realizada quedaría del siguiente modo: «2.1 La sociedad tiene por objeto: la comercialización de embarcaciones y naves deportivas, nuevas o usadas, de una eslora no inferior a 24 metros, y la ejecución de mandatos de agencia, de representación o distribución en relación con las mismas…». Ello supone, según señala la Dirección General, "... que se ha añadido la frase «de una eslora no inferior a 24 metros», y se ha suprimido otra: «Y la intermediación y arrendamiento “chárter” de embarcaciones», que resultaba del texto inscrito", lo que se considera modificación sustancial que da lugar al derecho de separación.

Sin embargo, la mera especificación de las actividades previas, fuera o no necesaria, y siempre que el núcleo de tal objeto siga siendo el mismo, no daría lugar al derecho de separación. Así:

- La Resolución DGRN de 8 de junio de 1992 donde se modifica un objeto social consistente en "la explotación de bienes inmuebles bajo cualquier título jurídico y la enajenación o gravamen de los mismos inmuebles o la constitución sobre los mismos de cualquier derecho real" por el siguiente: "la realización de toda clase de negocios inmobiliarios, en cualquier punto del territorio nacional tanto de promoción de obras como de construcción y reforma de inmuebles, de forma directa o subcontratada, así como la explotación de bienes inmuebles bajo cualquier título jurídico y la enajenación o gravamen de los mismos inmuebles o la constitución sobre los mismos de cualquier derecho real. Dichas actividades podrán ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o participaciones, incluso en sociedades con objeto idéntico o análogo". Según la Dirección General: "la comparación entre ambos preceptos resulta que, tal y como sostiene la recurrente, no puede considerarse ampliado el objeto social por el hecho de haberse procedido a una mayor especificación de las actividades que lo integran, de conformidad con lo exigido por el art. 9.2 Ley Sociedades Anónimas y 117.1 Reglamento de Registro Mercantil (incluyendo además la determinación prevista en el párrafo 4.° del mismo precepto), puesto que el objeto social sigue siendo la explotación de bienes inmuebles por cualquier título" (aunque en el nuevo objeto la realización de los negocios inmobiliarios se limitaba expresamente al "territorio nacional", limitación que no existía en el objeto inicial, y quizás eso pudiera haber sido entendido como una restricción de actividades). 

- La Resolución DGRN de 18 de agosto de 1993, donde la modificación consistió en enumerar las actividades de docencia a las que ya se dedicaba la sociedad.

- La Resolución DGRN de 12 de noviembre de 1993, que declara: "En el presente caso el objeto social venía constituido por la compra, venta, arrendamiento y financiación de equipos, máquinas, herramientas y vehículos y en tomo a él giraba la posterior referencia a todo el conjunto de operaciones industriales, comerciales y financieras que fueran antecedente o consecuencia de aquéllas. En la nueva redacción desaparece la referencia genérica a las operaciones antecedentes o consecuentes, procediéndose a concretar, como actividades específicas no enumeradas con anterioridad, las de importación, exportación y comercialización de esos mismos bienes, extendiéndola, además, a sus accesorios y partes integrantes. Hay una diferencia importante en relación con el caso muy similar que diera lugar a la Resolución de 11 de noviembre de 1993, pues allí el núcleo de la actividad se centraba tan sólo en el arrendamiento de los bienes a cuya consecución se orientaban las restantes que, posteriormente, pasaron a adquirir autonomía propia. En el presente caso, prevista ya como actividad autónoma integrada en el objeto social la compra y venta de los bienes, la referencia a su comercialización no es sino una redundancia, y la relativa a la importación y exportación, al igual que su extensión a los componentes, una especificación de aquellas actividades antecedentes y consecuentes ya contempladas de forma genérica con anterioridad.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 11 de noviembre de 1993 sí considera que ha existido modificación del objeto social, en un supuesto en que "el centro del objeto social venía constituido por el arrendamiento de equipos, máquinas, herramientas y vehículos, y en torno a él giraba todo el conjunto de operaciones industriales, comerciales y financieras que fueran antecedente o consecuencia del mismo. Es evidente que entre éstas cabria incluir la compra y venta de los propios elementos, incluso su importación y exportación y la extensión de estas actividades a sus componentes y accesorios, pero siempre con un fin último, su explotación mediante a la cesión en arrendamiento por parte de la sociedad. En la nueva redacción la importación, exportación y comercialización de esos mismos bienes, extendida ahora a sus componentes, vienen configuradas como actividades autónomas, con independencia de que los bienes objeto de las misma los explote la sociedad o simplemente los comercialice".

Se ha apuntado en la doctrina que una modificación de hecho del objeto social, realizando las sociedad actividades distintas a las incluidas en el mismo, pueda dar lugar al derecho de separación con base en esta causa legal.

- Prórroga de la sociedad.

Es una causa excepcional, pues es inusual que la sociedad se constituya por tiempo determinado.

- Creación modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.

Aquí se permite que los estatutos excluyan esta causa legal de separación. 

Debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 89.1 del TRLSC "La creación, la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias deberá acordarse con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos y requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados". Por tanto, los obligados, por definición, han de consentir estos actos y no tendrán derecho de separación. Serán los no obligados lo que, en su caso, podrán ejercer el derecho por esta causa.

Sin embargo, José Carlos Sánchez González ("Separación y exclusión de socios"; en "Tratado de la sociedades de capital". Aranzadi. 2019) afirma que "no puede descartarse que en algunos casos también estén legitimados los socios obligados por la prestación que no hubieran votado a favor del acuerdo de extinción de la prestación accesoria o incluso de modificación de la misma", siempre que hubiesen votado en contra del acuerdo, aludiendo a supuestos en que se modifiquen las bases de la prestación de hacer asumida o en que, por aplicación de las reglas societarias, pueda prescindirse del consentimiento del obligado, como si la prestación accesoria consiste en prestar servicios de dirección o administración.

- Reactivación de la sociedad.

Una vez disuelta la sociedad, el socio tiene la expectativa de percibir su parte en el patrimonio social tras la liquidación, que es lo que se protege con la concesión de este derecho de separación, si la sociedad decide reactivarse. Debe recordarse que la DGRN ha admitido la posibilidad de reactivación de la sociedad, con este derecho de separación, incluso en casos de disolución de pleno derecho.

A mi entender, debe distinguirse entre la existencia de una causa legal de separación y la situación de sociedad disuelta. El que exista una causa legal de separación no implica que la sociedad esté disuelta, lo que exigirá, fuera de los supuestos de disolución de pleno derecho, el acuerdo de la junta general o una resolución judicial, y, por tanto, sería posible, en tanto esto no se produjera, un acuerdo que removiese la causa legal de separación, sin que el mismo quedara sujeta al régimen de la reactivación, ni concediese el derecho de separación legal.

-  Transformación de la sociedad y traslado del domicilio social al extranjero.

Se remite a la LME.

El derecho de separación existirá en cualquier supuesto de transformación, así como en los de traslado de domicilio social al extranjero (artículo 99 LME) y fusión transfronteriza (artículo 62 de la LME). En estos dos últimos casos se exige para el ejercicio del derecho de separación que el socio hubiera votado en contra del acuerdo (no basta, conforme a la regla general, que no vote a favor).

El régimen anterior a la LME no reconocía el derecho de separación en todos los supuestos de transformación. Particularmente, en el caso de la sociedad anónima, su transformación en sociedad limitada (el supuesto más frecuente en la práctica) no implicaba derecho de separación de los socios, sino únicamente la suspensión durante un plazo del nuevo régimen limitativo de transmisión de las participaciones sociales.

El artículo 15 de la LME dispone, en el caso de la transformación:

"1. Los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo podrán separarse de la sociedad que se transforma, conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada.

2. Los socios que por efecto de la transformación hubieran de asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales y no hubieran votado a favor del acuerdo de transformación quedarán automáticamente separados de la sociedad, si no se adhieren fehacientemente a él dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha de su adopción cuando hubieren asistido a la junta de socios, o desde la comunicación de ese acuerdo cuando no hubieran asistido. La valoración de las partes sociales correspondientes a los socios que se separen se hará conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada".
 
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 versa sobre una transformación de sociedad anónima en limitada en que la junta en que se adopta el acuerdo se convoca antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2009, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, aunque la junta se celebra ya entrada en vigor dicha ley. El Tribunal Supremo, admitiendo el recurso de casación, y teniendo en cuenta la Disposición Transitoria 2ª del Código Civil y las disposiciones transitorias de la LME, entiende que debe aplicarse el régimen legal vigente al tiempo de adoptarse el acuerdo y no el vigente al tiempo de la convocatoria de la junta a tal fin.

También cabe señalar que, aunque no se haya previsto tal posibilidad en la LME, la Resolución DGRN de 26 de abril de 2016 admite la posibilidad de transformar una sociedad mercantil en una civil, siempre que el objeto social no sea mercantil, pero exigiendo que esa transformación se apruebe por acuerdo unánime de los socios, lo que, según señala la propia resolución, hace "totalmente innecesario el que se les reconociese, además, el derecho de separación, toda vez que por definición nunca se daría la hipótesis de lesión, o indefensión, del contratante disconforme".

Otras operaciones estructurales, como la fusión o escisión, no confieren derecho de separación. Ello es así aunque la operación de modificación estructural implique una sustitución o modificación sustancial del objeto social de la entidad. En este sentido, la Resolución DGRN de 8 de noviembre de 1995. Vicent Chuliá (op. cit.) plantea como supuesto dudoso es de la que la fusión dé lugar a un cambio en en el tipo social, en cuanto entonces se acumularían las operaciones de fusión y transformación, considerando el autor que, en tal caso, existiría derecho de separación. 

- Modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales en las sociedades limitadas (artículo 346.2 TRLSC).

Se refiere a esta causa de separación, particular para las sociedades de responsabilidad limitada, la Resolución DGRN de 4 de julio de 2018. En el caso, se modificaban los estatutos sociales, que permitían solo la transmisión libre de las participaciones a favor de descendientes, para incluir en dicha previsión a los ascendientes en línea recta. La recurrente alegaba que no se trataba de una modificación sustancial del régimen vigente y respondía a la misma finalidad de mantener las participaciones sociales dentro de la familia. La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral que consideraba que dicho acuerdo generaba derecho de separación de los socios que no habían votado a favor. Dice la resolución:

"Ciertamente, se ha afirmado que de admitir la operatividad del derecho de separación del socio en supuestos de ligeras modificaciones de aspectos no sustanciales del régimen de transmisión de las participaciones sería contrario al principio corporativo, al de autonomía de la voluntad y al fundamento mismo del derecho de separación como mecanismo protector de los socios, en detrimento del patrimonio social como consecuencia del reembolso al socio saliente del valor de sus participaciones. Pero en el presente caso, sin necesidad de prejuzgar sobre dicha cuestión, lo cierto es que la modificación estatutaria cuestionada comporta un aumento de los supuestos de libre transmisibilidad de las participaciones y, por ello, debe concluirse que tiene entidad suficiente para que entre en juego el derecho de separación de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales".

La misma resolución plantea, obiter dicta, el que una modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales pudiera afectar a derechos individuales de los socios, lo que exigiría el consentimiento individual de los afectados (292 TRLSC), recordando que la jurisprudencia no ha considerado que se afecte al derecho individual de los socios cuando la modificación recaiga sobre un derecho de adquisición preferente.

Es de apuntar aquí que el artículo 108.3 del TRLSC vincula la posibilidad de introducir cláusulas estatutarias que prohíban la transmisión de participaciones sociales sociedad al reconocimiento de un derecho estatutario de separación a los socios "en cualquier momento" (con la excepción de las que las prohíban durante los cinco primeros años desde la constitución de la sociedad). La introducción de estas cláusulas prohibitivas en los estatutos exigirán el consentimiento de todos los socios (lo que, por definición, excluirá que la propia introducción de la cláusula genere derecho de separación).

Artículo 347. Causas estatutarias de separación.

"1. Los estatutos podrán establecer otras causas de separación distintas a las previstas en presente Ley. En este caso determinarán el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio.

2. Para la incorporación a los estatutos, la modificación o la supresión de estas causas de separación será necesario el consentimiento de todos los socios".

Según afirma Valpuesta Gastaminza (Tratado de las sociedades de capital. Bosch. 2019), "Esas «causas estatutarias» de separación podrán consistir en acuerdos de junta general en determinadas materias, pero también en otros hechos societarios, en simples circunstancias objetivas ajenas a la voluntad de la sociedad o incluso en aspectos puramente personales del socio o su pura voluntad". El artículo 205 del RRM se refiere a la publicación de "los acuerdos o hechos" que dan lugar al derecho de separación.

La cuestión más discutida ha sido la posibilidad de incluir causas estatutarias de libre separación por los socios, sin necesidad de una causa, ni siquiera de una genérica "justa causa", lo que parece admitido en sociedades por la jurisprudencia. Así:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2011 admite estas cláusulas en una sociedad limitada de dos socios, declarando:

"La admisión de las cláusulas de separación ad nutum no supone vulneración de lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil, ya que no deja al arbitrio de uno de los socios la validez y eficacia del contrato de sociedad, dado que se limitan a facultar al socio, no ya por el contrato de sociedad, sino por los estatutos, para el ejercicio del derecho potestativo unilateral de separarse de un contrato de duración indefinida, se declaró en la sentencia 428/2002 de 3 de mayo , en tesis aplicable para la decisión de la presente controversia, si bien dictada en aplicación de la Ley de 17 de Julio de 1953 , que «no existe fundamento ni causa que lo justifique, para entender prohibido o "contra legem" que en un contrato de duración indefinida, se fijen en los estatutos sociales, a parte de la obligación de la permanecida en la sociedad durante un plazo o período determinado, en este caso, el de tres años, a partir del cual, tanto puede disolverse la sociedad, como separase alguno de los socios permaneciendo la misma entre los socios perseverantes; facultad, que esta otorgada a cualquiera de los socios de la sociedad, por lo que no se puede decir como se sostiene por la parte recurrente que las disposiciones de los artículos del estatuto, faltan por una parte a lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil de dejar al arbitrio o voluntad de uno de los contrates la validez y cumplimiento del contrato».

En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013, considerando lícitas las cláusulas de separación a voluntad del socio en relación con el carácter personalista y cerrado de la sociedad. En el caso, se trataba de una sociedad en que limitada en que se concedía a los socios titulares de participaciones que llevaban vinculadas prestaciones accesorias el derecho a dejar de realizar dichas prestaciones accesorias y separarse de la sociedad.

En cuanto a la posición de la DGRN, también es favorable, aunque matizadamente. Así, la Resolución DGRN de 25 de septiembre de 2003 admite la cláusula estatutaria de libre separación de los socios, aunque con limitaciones (habría de ir acompañada de las necesarias cautelas tanto en procedimientos como en plazos, al modo que las adopta el legislador cuando expresamente lo reconoce):

La cuestión, por tanto, ha de centrarse en el margen de que disponga la autonomía de la voluntad a la hora de configurar esas causas estatutarias de separación. Cabría sostener que no resulta admisible que esa flexibilidad del régimen legal al permitir que la autonomía de la voluntad de los socios pueda conformar el régimen jurídico del derecho de separación a sus específicas necesidades y conveniencias llegue al extremo de admitir un ejercicio del mismo absolutamente potestativo, del mismo modo que esa libertad a la hora de conformar el régimen de transmisibilidad de las participaciones por actos inter vivos topa con la prohibición de su práctica libertad (artículo 30.1 de la Ley); esa misma limitación, que puede calificarse como uno de los principios configuradores del tipo social actuaría como límite a la autonomía de la voluntad (cfr. artículo 12.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada); chocaría también con la exigencia del propio artículo 96 de establecer «causas de separación», lo que parece implicar la necesidad de determinar qué concretas razones justifican la misma en cuanto derecho excepcional que es, dirigido fundamentalmente a proteger a la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad --objeto, plazo de duración, transformación, etc.-- bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia --transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc.--; tampoco casa esa libertad con las exigencias de la misma norma en lo tocante al necesario desarrollo de los supuestos, sea a la hora de justificar su existencia, forma y plazo de ejercicio; por último, supone un evidente riesgo tanto para los acreedores como para la propia sociedad: Para los primeros por cuanto la garantía que les brinda el artículo 103.1 de la Ley no parece compensarles la que supondría el mantenimiento del patrimonio íntegro de la sociedad, y para ésta por cuanto un ejercicio abusivo de ese derecho con la necesaria reducción del capital --el legislador ha ligado indisolublemente la separación o exclusión de socios con la reducción de capital correspondiente (artículo 102)-- pueden abocarla a la disolución (artículo 103.2), efecto que podría tener como causa la sola voluntad de uno de los socios quebrantando así uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento (cfr. artículo 1.256 del Código Civil). 

No faltan ciertamente argumentos que aportar a favor de la solución contraria, y así: 

No parece que el pacto de libre separación rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1.255 y 1.258 del Código Civil), pero siempre surgirá el escollo del artículo 12.3 de la Ley especial; el artículo 255 del Código de comercio, situado en la rúbrica dedicada a la «disolución y liquidación de Compañías», aplicable a toda clase de sociedades admite la separación del socio «por su voluntad» si bien impone que no impida la conclusión del modo más conveniente a los intereses comunes de las negociaciones pendientes, solución en línea con la de los artículos 1.705 y 1.796 del Código Civil para la sociedad civil, pero sobre la que ha de prevalecer la normativa especial del tipo social; el artículo 15.1 de la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico admite que, aparte de en los casos pactados, cabe la separación por justa causa entendiendo por tal en el caso de haberse constituido por tiempo indefinido la voluntad de hacerlo comunicada a la sociedad con una antelación mínima de tres meses, si bien está figura asociativa está más próxima en materia de responsabilidad o sustitución de sus miembros a la sociedad colectiva que a la de responsabilidad limitada, y, más en concreto, el artículo 30.3 de la propia Ley especial, con réplica similar en el artículo 9 de la Ley de Sociedades Laborales, admite la validez de las cláusulas que prohibían la transmisión voluntaria de las participaciones sociales si los estatutos reconocen el derecho de los socios a «separarse de la sociedad en cualquier momento», derecho éste que no aparece necesariamente condicionado al establecimiento de aquella prohibición. Forzando la interpretación de las normas pudiera plantearse la admisibilidad de un derecho estatutario de libre separación sin necesidad de causa específica, pero que habría de ir acompañado de las necesarias cautelas tanto en procedimientos como en plazos, al modo que las adopta el legislador cuando expresamente lo reconoce, para evitar que con su ejercicio se cause un daño a la sociedad y terceros relacionados con ella sin darles la oportunidad de adoptar medidas que les pongan a cubierto de sus efectos , algo que en el caso planteado brilla por su ausencia".

La Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2010 resuelve sobre una cláusula estatutaria que regulaba el derecho de los socios a separarse de la sociedad, el cual se ejecutaría mediante una oferta de venta de sus participaciones a la sociedad y la aceptación de dichas ofertas por la junta general, con la posterior reducción de capital social, fijando ciertos límites y el sistema de valoración de las participaciones sociales.

Para las sociedades profesionales, el derecho de libre separación se recoge legalmente respecto de los socios profesionales. El artículo 13 de la Ley de sociedades profesionales dispone:

"1. Los socios profesionales podrán separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento. El ejercicio del derecho de separación habrá de ejercitarse de conformidad con las exigencias de la buena fe, siendo eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad.

2. Si la sociedad se ha constituido por tiempo determinado, los socios profesionales sólo podrán separarse, además de en los supuestos previstos en la legislación mercantil para la forma societaria de que se trate, en los supuestos previstos en el contrato social o cuando concurra justa causa".

La Resolución DGRN de 7 de febrero de 2012 considera que no vulnera este artículo y es conforme con la exigencia de ejercicio del derecho de buena fe, la imposición en una cláusula estatutaria de un plazo de preaviso de dos meses al socio profesional que desease ejercer su derecho a la separación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2014 se refiere a un supuesto de derecho de separación en una sociedad profesional que la hace incurrir en causa legal de disolución, por dejar de cumplir con los requisitos legales relativos a la existencia de socios profesionales, considerando que esta circunstancia se debe tener en cuenta para valorar las participaciones del socio que ejerce el derecho de separación. 

Apuntar, por último, que algún autor ha defendido la existencia de una causa "legal" de separación del socio, cuando existan justos motivos, que permitiría, en tal caso y sin previsión estatutaria, la separación del socio. Se invoca la aplicación de un principio general contrario al mantenimiento de relaciones duraderas perjudiciales. Como ya se ha visto, la LSP lo admite, exigiendo justa causa solo cuando la sociedad sea de duración determinada.

Artículo 348. Ejercicio del derecho de separación.

"1. Los acuerdos que den lugar al derecho de separación se publicarán en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las anónimas cuando todas las acciones sean nominativas, los administradores podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo.

2. El derecho de separación habrá de ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación".

El derecho de separación se ejercita por el socio. En principio, será el derecho corresponderá a quien tenga la propiedad de las acciones o participaciones, aunque estas estén dadas en prenda o sobre ellas haya recaído un usufructo.

Si en los estatutos sociales se atribuye el derecho al voto al usufructuario en los estatutos, ello no equivale conferirle el derecho de separación, pues se trata de derechos distintos, por más que sea cierto que están vinculados, en cuanto el derecho de separación implica que no se vote a favor del acuerdo. Puede recordarse que la ley expresamente reconoce el derecho de separación a los socios que carecen de derecho de voto. Por ello, la comunicación aún en dicho caso se debería realizar al nudo propietario. 

Distinto sería el caso de que se atribuyese en los estatutos el propio derecho de separación al usufructuario, lo que parece posible. Se puede citar la Resolución DGRN de 10 de septiembre de 1982, que admitió la atribución al usufructuario en los estatutos derechos inherentes a la condición de socio, como el de voto. el de suscripción preferente o el de impugnación de acuerdos sociales, afirmando que la cualidad de socio puede recaer tanto en el nudo propietario como en el usufructuario o ser compartida por ambos. 

José Carlos Sánchez González (op. cit.) considera insatisfactorio tanto atribuir el derecho de separación al nudo propietario, cuando el derecho de voto sea del usufructuario, por la conexión que existe entre ambos derechos, como que le corresponda, en el mismo caso, al usufructuario, afirmando, parece que en términos generales, que: "Al implicar el ejercicio del derecho de separación la cesación de la cualidad de socio (como acontece con la enajenación del pleno dominio de las participaciones sociales) podemos concluir que será necesario que lo ejerciten conjuntamente el nudo propietario y usufructuario. Todo ello sin perjuicio de las relaciones liquidatorias que sean consecuencia de la separación, en las cuales debe reconocerse legitimación al nudo propietario, salvo disposición contraria de los estatutos.

Sin embargo, el mismo autor (José Carlos Sánchez González) entiende, en cuanto a la prenda, que el derecho de separación corresponde al propietario, descartando que deba intervenir necesariamente el acreedor pignoraticio. Sin embargo, sí parece admitir que los estatutos atribuyan el derecho de separación al acreedor pignoraticio.

Ha sido discutido a quien corresponde ejercitar el derecho cuando se trate de acciones o participaciones en copropiedad. Si existe designado representante, este deberá ejercitar el derecho, aunque algunos autores sostienen que precisa el consentimiento unánime de los copropietarios. Si no existiera representante designado, parece que la sociedad no podría oponerse al ejercicio del derecho por decisión unánime de los copropietarios. Si la decisión no es unánime, sino por mayoría, la cuestión es dudosa. Parece que la sociedad siempre podrá no reconocer el derecho con el argumento de que no se ha procedido a la designación de representante. La cuestión, sin embargo, será si la mayoría de copropietarios puede designar representante para ejercitar el derecho de separación, pues si esto se admite, entiendo que la sociedad podría admitir el ejercicio del derecho por los propietarios que representaran la mayoría de las cuotas de participación, aunque la cuestión es dudosa.

En cuanto a la forma de ejercicio, será "por escrito" y en el plazo de un mes. No se exige la fehaciencia del escrito en el que se ejercita el derecho de separación, aunque procurar esta siempre será conveniente, a efectos de prueba. En cuanto al plazo de un mes para el ejercicio, se contará de fecha a fecha (artículo 5 del Código Civil). La notificación debe dirigirse a cualquiera de los administradores y, en caso de consejo de administración, a su presidente (235 TRLSC).

Cabe plantearse si podría el socio ejercitar el derecho de separación en el curso de la misma junta general que adopta el acuerdo que da lugar al mismo. Es cierto que el plazo de un mes para el ejercicio del derecho se cuenta desde la publicación del acuerdo o desde la comunicación del mismo al socio, pero esto no debería impedir que este, desde el mismo momento que nace el derecho de separación, pudiera el socio ejercitarlo, aunque convendría que, en tal caso, se recogiese su voluntad por escrito en tal sentido. Por igual razón parece que desde ese momento, ya nacido el derecho, podría el socio que no ha votado a favor del acuerdo renunciar al ejercicio del derecho de separación, aunque también parece conveniente que su voluntad en tal sentido se recoja por escrito. Para José Carlos Sánchez González (op. cit.) "tampoco será necesaria la publicación o comunicación del acuerdo de la junta general si, en la misma, los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo manifestaron su voluntad de separarse o su renuncia a ello, pues tales casos será suficiente el acta de la junta para acreditar tales extremos", admitiendo de modo general el ejercicio del derecho de separación antes de la publicación o comunicación del acuerdo al socio, lo que es beneficioso, argumenta, tanto para la sociedad como para el socio.

En la doctrina se ha discutido en qué momento surte efectos el derecho de separación. Parece dominante la posición de que el derecho de separación surtirá efectos desde que su ejercicio se notifica adecuadamente a la sociedad, al margen de los actos posteriores derivados del ejercicio del derecho. Esta solución la recoge hoy legislativamente el ya citado artículo 13 de la Ley de Sociedades Profesionales, según el cual el derecho de separación es eficaz desde que se notifique su ejercicio.

Con ello parecería que el socio dejará de serlo a todos los efectos desde el mismo momento en que notifique su voluntad de ejercer el derecho de separación a la sociedad. Sin embargo, esta tesis doctrinal no es unánime, existiendo opiniones favorables a diferir la pérdida de la condición de socio al tiempo en que se le liquida el valor de las acciones o participaciones sociales.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2006 declara que, adoptado el acuerdo del que nace el derecho de separación (modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales), el posterior acuerdo social por el que se deja sin efecto el acuerdo anterior no puede privar al socio del derecho a la separación ya nacido y ejercitado. Esta sentencia asume que el ejercicio del derecho de separación mediante la notificación del socio a la sociedad consuma el mismo, rechazando que sea un derecho incompleto o pendiente de trámites ulteriores de la sociedad. Con esto parece que se rechaza, tanto que la sociedad pueda rectificar o revocar el acuerdo que da lugar al mismo (que era el caso decidido), como que el propio socio pueda revocar su decisión notificada. Sin embargo, no parece que sea cuestión decidida en la sentencia cuándo deja el socio de tener la condición de tal.

En todo caso, de su ejercicio resulta la necesidad de que la sociedad tome las medidas necesarias para adecuar la realidad del capital social al ejercicio del derecho de separación. 

Existen dos modalidades en que la sociedad, una vez ejercitado por el socio el derecho de separación, podrá proceder en relación a las participaciones o acciones del socio que se separa:

Su adquisición mediante compra

El artículo 140.1."d" del TRLSC contempla como una de las adquisiciones derivativas de las propias participaciones sociales en una sociedad limitada legalmente permitidas:

"Cuando la adquisición haya sido autorizada por la junta general, se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y tenga por objeto participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad, participaciones que se adquieran como consecuencia de la aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de las mismas, o participaciones transmitidas mortis causa".

Conforme al artículo 141 del TRLSC, estas participaciones sociales válidamente adquiridas deberán ser amortizadas o enajenadas en el plazo de tres años.

En el caso de la sociedad anónima se aplicará el artículo 146 del TRLSC, que impone determinados requisitos, exigiendo el acuerdo de la junta general y que las acciones propias en poder de la sociedad no superen el veinte por ciento del capital social.

- Su amortización en una operación de reducción de capital social.

En principio, el acuerdo quedaría sujeto a los requisitos generales de la reducción de capital social. Sin embargo, es uno de los acuerdos que pueden dar lugar a una reducción de capital social por debajo del mínimo legal, siendo de aplicación el artículo 360.1."b" del TRLSC (1. Las sociedades de capital se disolverán de pleno derecho en los siguientes casos: ... b) Por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley, si no se hubiere inscrito en el Registro Mercantil la transformación o la disolución de la sociedad, o el aumento del capital social hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal. Transcurrido un año sin que se hubiere inscrito la transformación o la disolución de la sociedad o el aumento de su capital, los administradores responderán personal y solidariamente entre sí y con la sociedad de las deudas sociales".

Además, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 349 y 358 y 359 del TRLSC, de los que resulta, como veremos, aunque su redacción no sea especialmente clara, que, en caso de la reducción de capital social derivada del ejercicio del derecho de separación, lo administradores deberán otorgar la escritura de reducción, sin necesidad de un acuerdo específico de la junta general.

Debe aclararse que estos actos societarios, consecuencia del ejercicio del derecho de separación por el socio, no son voluntarios para la sociedad, sino debidos. La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2006 dice al respecto: 

"... No puede justificarse esta suerte de "derecho al arrepentimiento" ni presentando la posición de la sociedad frente al derecho de separación del socio como la de quien ha de consentir, en definitiva, y hasta el momento del pago de la cuota, como presupuesto de eficacia, ni entendiendo el derecho de separación del socio como un derecho in fieri, hasta el punto de negar que pueda exigir el valor de reembolso. No lo primero, que carece del mínimo apoyo en los textos legales aplicables, puesto que los artículos 97, 100, 101 y 102 contienen la exposición de auténticos deberes para la sociedad, sin la dependencia de un suceso exterior ( artículo 1113 CC ) ni menos de la voluntad de la compañía o de sus administradores ( lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan : arts. 1256, 1115, inciso primero del Código Civil , Sentencias de 27 de febrero de 1997, 9 de enero de 1995 ) y, por tanto, "exigibles desde luego", como dice el mencionado precepto del artículo 1113 CC . Los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas. La sociedad ha de publicar, ha de informar para obtener la fijación del valor, si no llega a un acuerdo sobre valoración, en base a un comportamiento que se ha de llevar a efecto en buena fe ( artículos 7.1 y 1258 CC, 57 del CCom ), ha de pagar al auditor y, dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, ha de reembolsar el valor de las participaciones o lo ha de consignar (artículo 101, inciso segundo) y, finalmente, los administradores han de otorgar la escritura de reducción de capital (art. 102), incluso cuando la sociedad quede por debajo del mínimo legal ( arts. 102.2 y 108 LSRL ) . Visto así, no puede compartirse la opinión de quien entiende que no hay un "derecho inmediato" del socio al reembolso del valor, a menos que quiera decirse que ese derecho se habrá de llevar a efecto tras las operaciones de valoración, en los términos y plazos que señala el texto legal".

Todo ello nos plantea cuál es el régimen de las acciones y participaciones sociales desde el momento en que el derecho de separación se ejercita hasta que se formalicen los actos societarios consecuencia de la separación, esto es, la reducción del capital social o la adquisición de las acciones o participaciones por la sociedad. 

El afirmar que el derecho de separación produce efectos desde que se notifica su ejercicio a la sociedad determinaría que, sin haberse formalizado dichos actos y sin ni siquiera haberse abonado al socio o consignado el importe de las participaciones sociales o de las acciones, este habría dejado de ser socio. Ello, por ejemplo, implicaría que ni tiene derecho de asistencia ni de voto en las juntas generales, ni esas participaciones o acciones deben ser computadas a ningún efecto, ni siquiera el de constitución de una junta universal. La cuestión ha sido discutida, tanto doctrinal como jurisprudencialmente.

Vicent Chuliá (op. cit.) distingue entre el caso de la separación y el de la exclusión. En cuanto a la exclusión, considera claro que, desde que tiene lugar, el socio excluido pierde su condición de tal, sin esperar a la liquidación del valor de la acción o participación. Pero en la separación, aunque afirma que no se ve razón para que la solución sea distinta a la de la exclusión, pareciendo optar, en consecuencia, por la tesis de que el socio mantendrá su condición de tal y el ejercicio de los derechos sociales, incluido el de voto, hasta que se liquide el valor de la participación o acción, la posición no es igualmente clara, citando la jurisprudencia alemana en sentido contrario y terminando por afirmar que, en todo caso, el de la recepción de la comunicación será el momento a tener en cuenta para valorar las participaciones sociales.

En otra postura, José Carlos Sánchez González (op. cit.) considera que "debe prevalecer la tesis de quienes, atendiendo al fundamento de la separación, consideran que ésta produce su efecto cuando se haya reembolsado al socio saliente el valor de sus participaciones o acciones, de suerte que hasta entonces debe admitirse tanto la ineficacia de la declaración de separación por desaparición de la causa que la justificaba –y, concretamente, la posibilidad de enervar su eficacia por parte de la sociedad, revocando el acuerdo que da lugar al derecho de separación–, como el desistimiento por parte del socio afectado·.

Igualmente, Juana Pulgar Ezquerra (La separación y exclusión de socios; en: "Tratado de conflictos societarios". Tirant lo Blanch. 2019), quien después de exponer las distintas tesis (comunicación, recepción o reembolso), opta por esta última (la del reembolso), en el caso de la separación, afirmando que esa posición: "parece ser la que subyacía indirectamente en distintos preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas primero, y con posterioridad en la Ley de Sociedades de Capital, y que ha sido acogida en el anteproyecto de código mercantil, parece ser la que mejor adecua las expectativas del socio y de la sociedad en el marco de la disolución de la relación de aquél con ésta". No obstante, como consecuencia desfavorable de esta tesis, apunta la autora el que puede determinar la condición de subordinado del crédito del socio al reembolso, cuando suponga el mantenimiento de la condición de socio tras la declaración de concurso de la sociedad.

El proyectado Código de Sociedades Mercantiles de 2002, en su artículo 152 disponía que: «el socio quedará separado de la sociedad el día en que tenga lugar el reembolso o la consignación del valor de las partes sociales de que fuera titular.» En sentido similar, el artículo 271-23 del Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, bajo el título «Eficacia de la separación y de la exclusión» señalaba: «1. El socio quedará separado o excluido de la sociedad a partir del momento del reembolso o de la consignación del valor de la parte social de la que fuera titular. Sin el consentimiento del socio excluido no podrá hacerse el reembolso o consignación antes de que hayan transcurrido dos meses desde la adopción del acuerdo o su notificación fehaciente. (…)».

La Resolución DGSJFP de 5 de junio de 2020, para un supuesto de exclusión, parece recoger el criterio del mantenimiento de la condición de socio hasta el momento del pago o consignación, al menos a los efectos de los "derechos económicos" (pero no respecto de los de asistencia y voto). Volveré sobre esta resolución al tratar de la exclusión de socios. 

En cuanto a la doctrina de las Audiencias Provinciales no es uniforme, existiendo ejemplos encuadrables tanto en la tesis de la recepción como en la del reembolso. Así:

Como favorables a la tesis de la recepción:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 2 de diciembre de 2015 se refiere a unos socios que ejercitan en la propia junta el derecho de separación por no reparto de dividendos del artículo 348 bis del TRLSC, y que, a continuación, son excluidos de la sociedad. Se considera que el acuerdo de exclusión no procede, pues con el previo ejercicio del derecho de separación se había perdido la condición de socio. Dice la sentencia: "si bien en la junta general se adoptó el acuerdo de excluir a los dos demandantes de su condición de socios, en el punto anterior esos dos demandantes habían comunicado a la misma junta el ejercicio de su derecho a la separación, desconocido finalmente por la entidad demandada y que es el objeto de la pretensión actora. En el desarrollo secuencial de la junta el ejercicio de ese derecho fue previo al acuerdo de exclusión, de manera que su reconocimiento en el proceso (si es que procede, integrando ello la cuestión de fondo) lo que impediría sería justamente la exclusión posterior al no formar parte los socios excluidos de la sociedad por su separación".

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 15 de enero de 2018 se refiere a un derecho de separación por no reparto de dividendos. La cuestión controvertida era la calificación que en el concurso debería tener el crédito al reembolso derivado del ejercicio del derecho de separación por el socio. La sentencia diferencia este crédito al reembolso del valor de las participaciones en caso de separación de la cuota de liquidación en el caso de disolución de la sociedad. Se alude después a la protección que se concede a los acreedores en caso de separación, rechazando que exista una regla general que condicione el cobro del derecho de separación a la previa satisfacción de los acreedores sociales (lo que podría justificar el carácter subordinado del crédito). Por último, y también en relación con esta cuestión de la calificación concursal del crédito derivado de la separación, analiza la sentencia en qué momento se produce la pérdida de la condición de socio (cabe recordar que el artículo 283 del TRLC incluye a los socios de la sociedad, cumpliendo ciertos requisitos, entre las personas especialmente vinculadas con la misma, lo que conllevaría la condición de subordinados de sus créditos). Dice la sentencia: "Es evidente que el actor ejerció en tiempo y forma su derecho de separación, incluso despreciado por la sociedad fue judicialmente reconocido, y condenada a reembolsarle el valor razonable. Determinado éste y notificado a la sociedad, por la misma se cuestionó tal valoración, pero ello no significa que el demandante conserve la condición de socio que lo convierta, por su porcentaje en el capital social, en persona especialmente vinculada con la concursada. De lo que realmente es titular, una vez ejercitado su derecho de separación, es de un crédito al reembolso del art. 356 de la LSC, que ya ha sido legalmente cuantificado, si bien hallándose su importe pendiente de impugnación, y no de un derecho de crédito a participar en los beneficios sociales vía art. 93 a) LSC, que no son compatibles".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2021, que después veremos, resuelve el recurso de casación contra esta sentencia, declarando que la pérdida de la condición de socio en virtud del ejercicio del derecho de separación se produce con el pago o la consignación del crédito del socio separado y que este crédito se debe calificar en el concurso como subordinado. 

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de junio de 2019 declara: "El derecho de separación, una vez ejercitado, no puede quedar al arbitrio ni de la sociedad ni del socio que lo ejercita ni de los demás socios. En ese sentido resulta muy trascendente la determinación de cuál es el momento a partir del cual produce efectos. Aunque no exista unanimidad en la doctrina, parece que lo más razonable es considerar que los efectos (entre ellos la pérdida de la consideración de socio) se producen desde el momento mismo de su ejercicio, una vez es conocido por parte de la sociedad. El derecho de separación, una vez ejercitado, no puede quedar al arbitrio ni de la sociedad ni del socio que lo ejercita ni de los demás socios. En ese sentido resulta muy trascendente la determinación de cuál es el momento a partir del cual produce efectos. Aunque no exista unanimidad en la doctrina, parece que lo más razonable es considerar que los efectos (entre ellos la pérdida de la consideración de socio) se producen desde el momento mismo de su ejercicio, una vez es conocido por parte de la sociedad".

Como favorables a la tesis del reembolso:

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 26 de enero de 2017 analiza la validez de unas juntas generales a las que no se había convocado a quienes habían adquirido sus acciones de unos socios que habían ejercitado antes de la transmisión de su derecho de separación por no distribución de dividendos, celebradas dichas juntas, después de ejercitado el derecho de separación pero antes de haber percibido aquellos el valor de las acciones adquiridas. Dice la sentencia: "Cabe recordar lo que esta Sala ya ha expuesto en la Sentencia que se cita en la resolución recurrida, que es la núm. 239 de 8 de julio de 2011, sobre los efectos que produce la separación del socio en el período que media desde que lo comunica a la sociedad hasta que recibe el reembolso de sus participaciones, siendo la conclusión que allí se alcanza la de que dicha separación de la sociedad genera el derecho del socio al reembolso del valor de sus participaciones y, mientras tanto, sigue siendo socio a todos los efectos, lo que supone que cuando en el caso que nos ocupa en fecha 25 de julio de 2013 Byada transmite parte de sus participaciones a Pañol y a Dª Elisabeth lo hizo dentro del ejercicio de sus derechos de socio que aun conservaba, siendo esto admitido por la propia demandada que no negó en momento alguno a estos últimos su condición de socios, llegando a convocarles a juntas de la referida sociedad. No resulta contrario a lo hasta ahora expuesto el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 32, de 23 de enero de 2006 , que se cita en el recurso, ya que de la misma lo que se deduce es que la sociedad no puede desistir "haciendo claudicar" el derecho de separación, como señala la propia parte, y aunque ese derecho de separación se configure como un acto unilateral y recepticio, como un derecho potestativo pleno que se ejercita por la sola voluntad del socio, momento desde el que vincula a la sociedad y al socio, ello no supone que si parte de las acciones se transfieren con posterioridad a su ejercicio también esa transmisión incluya el derecho ya ejercitado de separación, quien se separa es el socio que es quien queda vinculado por haber ejercitado ese derecho, pero si antes de que se haya concluido ese proceso decide, como aquí ha ocurrido, vender parte de sus participaciones, no puede considerarse que las que transmite lo sea condicionadas a culminar también y en cuanto a los adquirentes el referido proceso".

Obsérverse que la sentencia parece considerar no solo que la condición de socio se conserva hasta el reembolso o la consignación, sino que, si el socio que ha ejercitado su derecho de separación transmite sus acciones o participaciones antes de percibir el reembolso o de la consignación, el adquirente de las mismas no queda condicionado por la separación ejercitada por el socio. Sin embargo, en el caso, al tiempo de interponerse la demanda, los demandantes (los adquirentes de las acciones) ya habían recibido una comunicación de la sociedad sobre la puesta a su disposición del valor de las acciones y de su pérdida de la condición de socio, sin que los demandantes se opusieran a dicha comunicación, lo que le lleva a concluir que dichos adquirentes carecían de la condición de socio al tiempo de interponer la demanda.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 9 de mayo de 2018 también analiza los efectos de un derecho de separación ejercitado sobre una junta general, celebrada tras el ejercicio del derecho de separación, pero antes del reembolso, en la que no se permitió el voto del socio separado. El caso presentaba la peculiaridad, no obstante, que la sociedad discutió el derecho de separación, lo que dio lugar a procedimientos judiciales, reconociéndose, finalmente, al socio el derecho de separación y fue en dicha fase intermedia en que se celebraron las juntas impugnadas. La sentencia niega los efectos retroactivos de la sentencia al tiempo del ejercicio de la separación y declara nulas las juntas impugnadas por haberse privado al socio del derecho al voto.

*** La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2021 se plantea expresamente esta cuestión, optando por tesis del reembolso, de modo que la pérdida de la condición de socio se produciría con el abono del valor de su participación al socio que se separa o la consignación de la misma, sin que la solución prevista por la LSP sea extrapolable a las sociedades de capital. Dice la sentencia: 

"1.- La LSC no se pronuncia sobre el momento en que, una vez ejercitado el derecho de separación, el socio pierde su condición de tal. En principio, podrían ser tres los momentos en que se produjera dicha consecuencia: a) Cuando el socio comunica a la sociedad su voluntad de separarse. b) Cuando la sociedad recibe dicha comunicación, dada su naturaleza recepticia. c) Cuando se abona o consigna el reembolso de la cuota del socio, puesto que la comunicación es solamente un presupuesto del ejercicio del derecho. 2.- El Proyecto de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 (art.152) y el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (art. 271-23) preveían que el socio quedaría separado de la sociedad cuando tuviera lugar el reembolso o la consignación del valor de su participación. Sin embargo, el art. 13.1 de la Ley de Sociedades Profesionales (LSP) establece, respecto de los socios profesionales, que el derecho de separación es «eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad». 3.- Tampoco hay jurisprudencia que resuelva expresamente la cuestión. La sentencia 32/2006, de 23 de enero, estableció la naturaleza recepticia de la comunicación del socio, pero de ahí no cabe inferir sin más que ese sea el momento en que se pierde la condición de socio, porque el mencionado pronunciamiento se refería a los requisitos de ejercicio del derecho, no a su consumación. A su vez, la sentencia 186/2014, de 14 de abril, trató sobre una sociedad profesional y se limitó a resolver conforme a la literalidad del art. 13.1 LSP. No obstante, debemos aclarar que no consideramos que la solución del art. 13.1 LSP sea generalizable o extrapolable a las sociedades de capital, por la singularidad de la sociedad profesional que se refleja en la iliquidez de las participaciones, puesto que la participación de los socios profesionales constituye, no ya una parte del capital social, sino una participación de trabajo que se atribuye en atención a las cualidades personales del socio. Aparte de que en estas sociedades profesionales reviste gran importancia la carga personal que supone la prestación de servicios por el socio y la especial comunidad de trabajo que se establece en dicho tipo societario, en el que el comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran incidencia en los demás. 4.- En las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones. Como recordó la antes citada sentencia 32/2006, de 23 de enero, «los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas». Desde esta perspectiva dinámica, la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto. Pero para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición ( art. 93 LSC). En conclusión, el derecho a recibir el valor de la participación social tras la separación del socio solo se satisface cuando se paga, porque la condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación".

La misma Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2021 se pronuncia sobre otras cuestiones relativas al derecho de separación, como el momento en que nace el crédito a percibir el valor de las acciones o participaciones del socio separado, que sitúa al tiempo de la recepción de la comunicación, siendo este el momento en que deben valorarse, y la calificación de dicho crédito en el concurso, que considera subordinado, por la posición que ostentaba el socio de especial relación con la sociedad en el caso, siendo el porcentaje de su participación en el capital del diez por ciento, y la consideración de que es un supuesto equiparable a un préstamo o crédito a favor de la sociedad (artículo 281.1.3º y 283 TRLC).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2021 reitera esta doctrina, declarando que la separación del socio es efectiva con el reembolso o consignación del valor de la participación. El derecho de crédito sobre el valor de la participación del socio separado nace con el ejercicio del derecho (recepción de la comunicación). Cuando el derecho se ejercita antes del concurso el crédito por el valor de las participaciones es concursal (diferencia con el derecho a la cuota de liquidación que es extra concursal y se tras la satisfacción de los demás acreedores). El crédito derivado del derecho de separación es equiparable a un préstamo a la sociedad y si el titular del mismo tiene la condición de persona especialmente vinculada es subordinado.

La referida doctrina jurisprudencial es aplicada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2021, considerando que el socio que ejerce el derecho de separación conserva su condición de socio hasta el reembolso del valor de sus participaciones. Hasta dicho momento conserva el derecho de asistencia y voto en las juntas generales, declarando la sentencia la nulidad de las celebradas en el período comprendido entre la notificación del ejercicio y el reembolso en que no se respetaron dichos derechos del socio separado.   

Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos".

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas".

Este artículo fue introducido por la Ley 25/2011, de 1 de agosto. No obstante, por la Ley 1/2012, de 22 de junio, se añadió una Disposición Transitoria al TRLSC por la que se suspendió su eficacia, plazo de suspensión posteriormente prorrogado por sucesivas leyes hasta el 31 de diciembre de 2016.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 1 de febrero de 2018 se pronuncia sobre varios aspectos de la norma. El caso tiene su origen en una calificación registral que negó el nombramiento de un auditor de cuentas independiente que determinase el valor razonable de las participaciones de los socios que habían ejercitado el derecho de separación con base en este artículo 348 bis del TRLSC, por considerar el registrador mercantil que no concurrían los supuestos de hecho de esta norma. Dicha calificación fue revocada por la DGRN, aunque su resolución fue declarada nula judicialmente por extemporánea, ante lo que se plantea la correspondiente demanda judicial por los referidos socios. La Audiencia Provincial declara:

- Desde el punto de vista transitorio, la fecha a tener en cuenta es la de la celebración de la junta en que se adopta el acuerdo de no distribución de dividendos, y no la de su convocatoria o la del ejercicio social al que se refiere el acuerdo.

- Basta para la aplicación de la norma con que exista un acuerdo mayoritario de destinar el beneficio a reservas y que conste el voto en contra al mismo de los socios que ejercitan el derecho de separación, aunque no se haga referencia expresa en dicho acuerdo a la solicitud de reparto de dividendos por dichos socios y al voto en contra de la misma por la junta.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de mayo de 2020 se refiere a una sociedad limitada constituida por dos cónyuges que posteriormente se divorcian, considerando que no obsta al ejercicio del derecho de separación por no distribución de dividendos la alegación de que la sociedad no se constituyó para repartir beneficios, sino para administrar el patrimonio de los cónyuges. 

Esta sentencia, reiterando doctrina previa de la misma Audiencia Provincial, expone los requisitos de aplicación del derecho de separación por no reparto de dividendos, en relación a la versión del artículo procedente de la reforma de 2011. Dice la sentencia:

"En nuestra Sentencia de 26 de marzo de 2015 (Rollo 175-2014) analizamos extensamente los presupuestos del derecho de separación por falta de distribución de dividendos, derecho introducido en nuestro Ordenamiento por la Ley 15/2011, de 1 de agosto, en protección del socio minoritario y frente a situaciones de abuso por parte de la mayoría que rechaza repartir dividendos. Esos presupuestos son los siguientes:

- Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil. La norma, por tanto, sólo exige cinco años desde la inscripción, no la negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios. 

- Que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo. 

- Que los beneficios sean legalmente repartibles. 

- Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos. 

- Que el derecho se ejercite en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta. 

- Que no se trate de una sociedad cotizada.

En cuanto a votar a favor de los dividendos, el Tribunal Supremo ha realizado una interpretación flexible de la norma, como diré después.

La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, modifica este artículo 348 bis del TRLSC, siendo de aplicación la nueva redacción a las juntas generales que se celebren desde el 30 de diciembre de 2018. Dice la nueva redacción:

"1. Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

4. Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.

5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.

b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.

c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.

e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas".

La nueva redacción legal aclara uno de los puntos que había sido discutido con la redacción originaria, la posibilidad de que este derecho de separación por no distribución de dividendos se suprima estatutariamente.

Si la supresión o modificación del derecho pretende introducirse no inicialmente, sino sobrevenidamente, se exige que voten a favor todos los socios, salvo que se reconozca al socio que no vota a favor derecho de separación. La Resolución DGRN de 24 de octubre de 2019 se refiere a una modificación estatutaria por la que se suprimía el derecho de separación del artículo 348 bis del TRLSC y se reconoció a una socia que votó en contra de la modificación el derecho de separación. Según la Dirección General, este derecho de separación de los socios que no voten a favor de la supresión del derecho de separación del artículo 348 bis del TRLSC es de origen legal, sin que sea preciso que se contemplara en el orden del día, y sin que sea exigible al acuerdo de la junta reconociéndolo la determinación de su régimen, pues este resulta de la aplicación de las normas legales sobre el derecho de separación.

A diferencia del régimen general, el derecho de separación por esta causa requerirá, no solo el no votar a favor del acuerdo, sino votar en contra y hacer constar la oposición al acuerdo en el acta. Por otra parte, el plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes no desde la publicación o comunicación del acuerdo al socio, sino desde la misma junta general.

Respecto del requisito temporal de que deba haber transcurrido el quinto ejercicio desde la inscripción de la sociedad, José Carlos Sánchez González considera que "según su sentido gramatical, el contexto de la norma así como su finalidad debe entenderse que el quinto ejercicio debe incluirse en el plazo señalado, en el cual puede nacer ya el derecho de separación, de suerte que la junta general que se celebre en ese ejercicio para aprobar las cuentas del cuarto ejercicio será la que se debe tomar en consideración respecto de un posible acuerdo contrario al reparto de beneficios".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2020, en relación con un supuesto sujeto a la redacción inicial del artículo y la exigencia que entonces contenía la norma de que el socio que pretendiera ejercitar el derecho de separación votara a favor de la distribución de dividendo, declara: "La ratio del precepto es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas. Es decir, es un instrumento del minoritario frente a lo que la sentencia 873/2011, de 7 de diciembre, llamó gráficamente "el imperio despótico de la mayoría". Y para el ejercicio del derecho, la Ley establece unos requisitos, entre los cuales se encuentra que el socio discrepante vote en contra de los designios de la mayoría. Por lo tanto, pese a la literalidad del precepto, no se trata tanto de que vote a favor de que se distribuyan los dividendos (posibilidad que puede que no contemple como tal el orden del día), como de que vote en contra de que el resultado se aplique a otros fines diferentes a la distribución de dividendos ... En este caso, la Audiencia Provincial considera probado que los socios demandantes votaron en contra de la aplicación del resultado a reservas voluntarias y manifestaron su deseo (exigieron, según la transcripción de la grabación de la junta que se hace en el acta notarial) de que se aplicara a dividendos. Por lo que cabe apreciar que hubo una declaración de voluntad expresa de los socios en la junta general de que el resultado se aplicara a la distribución de dividendos, que es a lo que, con mejor o peor redacción, se refería la versión original del art. 348 bis LSC. Y que corrobora la actual redacción del precepto, al decir "la junta general no acordara la distribución como dividendo".

De la sentencia parece deducirse que la misma doctrina sería aplicable a la redacción actual de la norma. Por consiguiente, bastaría con que el acuerdo al que el socio votase en contra y se opusiese implicase la no distribución de beneficios, aunque no fuera propiamente de reparto de dividendos.

Como señala Juana Pulgar Ezquerra (La separación y exclusión de socios; en: "Tratado de conflictos societarios". Tirant lo Blanch. 2019), de un lado la reforma legal endurece los requisitos para el ejercicio de este derecho, reduciendo el porcentaje de beneficios cuyo reparto evita el mismo e introduciendo exigencias como que la sociedad no haya tenido beneficios los tres ejercicios anteriores y, del otro, ha suprimido la referencia a que se trate de beneficios "propios de la explotación del objeto social", lo que superaría la discusión que se había planteado en la doctrina sobre si debían tenerse en cuenta beneficios de carácter extraordinario. Otra duda que resuelve la nueva redacción es la de que el ejercicio de derecho de separación en este caso no depende del ejercicio de acciones de impugnación del acuerdo ni de responsabilidad contra los administradores.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2021 resuelve sobre un supuesto de separación por no distribución de dividendos, centrándose en el análisis del concepto de "ejercicio anterior" en que existieron dividendos no repartidos, en relación con el particular caso en que se acumule la aprobación del resultado de varios ejercicios en una sola junta. En el caso, en acuerdo de la junta se aprueba conjuntamente el resultado de los ejercicios 2013, en que existieron beneficios, destinados íntegramente a reservas, 2014 y 2015, en que la sociedad tuvo pérdidas, pretendiendo un socio el ejercicio del derecho de separación por no distribución de los beneficios del año 2013, lo que se niega, argumentando que por ejercicio anterior debe entenderse el cronológicamente previo a aquel en que se ejercita el derecho de separación, apuntando que el demandante no realizó actuación alguna tendente a que las cuentas y el resultado del ejercicio 2013 se probase en el plazo en que correspondía (la junta ordinaria del año siguiente). Aunque la sentencia aplica una redacción legal previa a la vigente, afirma que la actual versión del artículo 348 bis del TRLSC confirma esta tesis. Dice la sentencia: "Desde ese punto de vista es más lógico considerar que la mención al ejercicio anterior se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general. La nueva redacción del art. 348 bis LSC introducida por la Ley 11/2018 abona la interpretación que sostiene la sentencia recurrida, puesto que sigue haciendo mención expresa al ejercicio anterior y únicamente se refiere a otros ejercicios para establecer las condiciones de ejercicio del derecho de separación: (i) que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores; y (ii) que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivalga, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Pero, en todo caso, el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general ... Respecto a la interpretación sociológica, que sea una máxima de experiencia que la acumulación de ejercicios sociales en una única junta pueda perjudicar al socio minoritario, no excluye que éste pueda reaccionar con los instrumentos que le permite el ordenamiento jurídico, básicamente la solicitud de convocatoria judicial o registral, o la impugnación de los acuerdos sociales. Y en todo caso, esa difusa realidad social (más bien, societaria) no puede contravenir lo que resulta de la interpretación literal y sistemática. Salvo de supuestos de fraude de ley, cuya existencia no ha sido declarada probada en este caso".

"Artículo 349. Inscripción del acuerdo.

Para la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación, será necesario que la propia escritura u otra posterior contenga la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción del capital".

Al respecto de esta cuestión, el artículo 206 del RRM dispone:

"Inscripción de acuerdos que den derecho al socio a separarse de la sociedad.

1. Para la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura pública que documente acuerdos que, según la Ley o los estatutos sociales, den derecho al socio a separarse de la sociedad, será necesario que en la misma escritura o en otra posterior se contenga la fecha de publicación del acuerdo en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o la del envío de la comunicación sustitutiva de esa publicación a los socios que no hubiesen votado a favor, así como la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido. Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación cuando el acuerdo hubiese sido adoptado con el voto favorable de todos los socios.

En caso de que algún socio hubiera ejercitado ese derecho, se estará a lo dispuesto en el artículo 208".

Este artículo es el que específicamente se refiere a la inscripción de la escritura que documente acuerdos que dan lugar al derecho de separación recogiendo las dos alternativas; que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación, la en cuyo caso lo exigible es la declaración de los administradores en tal sentido, previa publicación o comunicación del acuerdo (respecto de las cuales solo se exige la expresión de la fecha, sin justificación adicional alguna); o que sí se ha ejercitado, también previa publicación o comunicación, en cuyo caso se remite al artículo 208 del RRM.

Y este artículo 208 del RRM se refiere a la escritura que haga constar la separación o exclusión del socio, disponiendo, en sus dos primeros números (el tercero está destinado a la oposición de los acreedores):

"1. Para su inscripción en el Registro Mercantil, la escritura pública en la que se haga constar la separación o la exclusión del socio habrá de expresar necesariamente las circunstancias siguientes:

1.ª La causa de la separación o de la exclusión del socio y, en caso de exclusión, el acuerdo de la Junta General o testimonio de la resolución judicial firme, que se unirá a la escritura.

En el caso de que el socio excluido fuera titular de un porcentaje igual o superior al 25 por 100 del capital social, se consignará, además, esta circunstancia.

2.ª El valor real de las participaciones del socio separado o excluido, la persona o personas que las hayan valorado y el procedimiento seguido para esa valoración, así como la fecha del informe del auditor, en el caso de que se hubiera emitido, el cual se unirá a la escritura.

3.ª La manifestación de los administradores o de los liquidadores de la sociedad de que se ha reembolsado el valor de las participaciones al socio separado o excluido o consignado su importe, a nombre del interesado, en entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social, acompañando documento acreditativo de la consignación.

2. Para la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura pública que documente la separación o la exclusión de uno o varios socios, será necesario que en la misma escritura o en otra posterior se haga constar la reducción del capital social, expresando las participaciones amortizadas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la amortización, la fecha del reembolso o de la consignación, la cifra a que hubiera quedado reducido el capital, así como la nueva redacción de los estatutos que resultaren afectados".

José Carlos Sánchez González (op. cit) parece distinguir, en la interpretación gramatical de la norma legal, el supuesto de la adquisición de las participaciones sociales o acciones o de que no se hubiera ejercitado el derecho de separación del socio, en los que bastará a los efectos de la inscripción de la escritura que documente el acuerdo que da lugar al derecho de separación la manifestación de los administradores en tal sentido, y el de reducción de capital social consecuencia del ejercicio del derecho de separación, en el que sí será necesario para la inscripción de la escritura que eleve a público el acuerdo que da lugar el derecho de separación que, en la misma escritura o en otra posterior, se contenga la propia reducción del capital social. Dice el autor: "Para el caso de que se haya ejercitado el derecho de separación el precepto legal exige que la escritura pública que documente los acuerdos que originan el derecho de separación contenga, bien la reducción del capital social o bien la declaración de los administradores de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados".

En similar sentido, Valpuesta Gastaminza (Tratado de las sociedades de capital. Bosch. 2020) afirma: "La separación no se inscribe como algo independiente, sino que es una mención añadida al acuerdo de prórroga, reactivación, modificación del régimen de transmisión de participaciones, etc. Por eso la inscripción en el registro de la escritura que documente ese acuerdo requiere que en esa escritura u otra posterior se contenga: a) la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido; b) la declaración de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados; o c) la reducción del capital".

Del tenor literal de la norma resultaría que, cuando la opción de la sociedad sea la adquisición de las participaciones sociales, será preciso la previa autorización de la sociedad. Sin embargo, si se ha procedido a reducir el capital social, parece que podrán otorgar la reducción por sí solos los administradores, conforme al artículo 359 del TRLSC. Así, Valpuesta Gastaminza (Tratado de las sociedades de capital. Bosch. 2020) afirma: "la separación no exige acuerdo de la junta, pero la adquisición sí (los administradores no pueden decidirla por sí solos)La alternativa a la adquisición es la reducción del capital (que, ésta sí, podrá ser acordada directamente por los administradores, pues no es voluntaria. Después volveré sobre esta cuestión.

La exclusión de socios.

Artículo 350. Causas legales de exclusión de los socios.

"La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta Ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia".

En la doctrina se ha sostenido que cabe tanto suprimir estatutariamente alguna de las causas legales de exclusión como añadir nuevas causas estatutarias distintas de las legales (respecto de esta segunda posibilidad, artículo 351 del TRLSC, que después se verá). En cuanto a la posibilidad de suprimir en los estatutos las causas legales de exclusión, dice Juana Pulgar Ezquerra (op. cit.) que: "al requerir la exclusión acuerdo de la junta general y ser adoptada estatutariamente por todos los socios, no habría obstáculo para ello, dado que en todo caso la junta de socios podría decidir no aplicar una causa legal de exclusión".

Son dos las causas legales de exclusión de un socio:

- El incumplimiento voluntario de la obligación de realizar prestaciones accesorias.

El incumplimiento ha de ser voluntario, lo que implica imputabilidad, bien por actuar con dolo, bien con culpa.

La doctrina señala que los estatutos podrían prever tanto que el incumplimiento voluntario no dé lugar a exclusión, suprimiendo la causa legal, como que el incumplimiento involuntario sí diese lugar a exclusión (así, Juana Pulgar Ezquerra -op. cit.-).

Respecto a lo segundo, el artículo 89.2 del TRLSC dispone: "Salvo disposición contraria de los estatutos, la condición de socio no se perderá por la falta de realización de las prestaciones accesorias por causas involuntarias".

No cabe expulsar al socio, invocando esta causa legal, por incumplir obligaciones asumidas por la sociedad que no tengan el carácter de prestaciones accesorias. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2007 se pronuncia en tal sentido, negando que quepa excluir a un socio por incumplir una obligación que había asumido (el pago de un préstamo) pero esta obligación no estaba configurada estatutariamente como prestación accesoria.

- El socio administrador que incumpla su prohibición de competencia.

Conforme al artículo 229.1."b"  TRLSC, dentro de las obligaciones impuestas a los administradores de evitar situaciones de conflicto de interés, consecuencia de su deber de lealtad, se encuentra la de:

"Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad".

Ello al margen de la posibilidad de dispensa en las condiciones que contempla el artículo 230 TRLSC.

Si se infringe dicha prohibición, al margen de las consecuencias que ello tenga en su condición de administrador, existirá causa de exclusión del administrador como socioLas mayores dificultades a la hora de aplicar este artículo están en determinar cuándo se ha infringido ese deber, esto es, cuándo el administrador ha desarrollado una conducta que entrañe "competencia efectiva, actual o potencial, con la sociedad".

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015, el administrador lo era de otra sociedad con objeto igual a aquella sociedad en que se pretende la exclusión por competencia desleal, pero las participaciones sociales pertenecían no al administrador individualmente, sino a una comunidad hereditaria de la que este formaba parte, siendo la cuestión controvertida si el administrador tenía o no la condición de socioEl Tribunal Supremo resuelve que la condición de socio corresponde a la comunidad hereditaria y no a sus miembros, y confirma las sentencias de instancia que, con este argumento, rechazaron la posibilidad de excluir al administrador.

Haber sido condenado por sentencia firme el socio-administrador a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta Ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia.

Igualmente, esta causa de exclusión como socio opera al margen de los efectos que dicha conducta tenga en su condición de administrador.

Respecto de las sociedades anónimas, se apunta como caso de causa legal de exclusión el artículo 84 LSC, en relación al accionista que se encuentre en mora, en cuyo caso la sociedad podrá reclamar el cumplimiento de la obligación de desembolso o enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso.

Artículo 351. Causas estatutarias de exclusión de socios.

"En las sociedades de capital, con el consentimiento de todos los socios, podrán incorporarse a los estatutos causas determinadas de exclusión o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad".

La actual redacción legal, procedente de la reforma 25/2011, extiende la posibilidad de cláusulas estatutarias de exclusión a todas las sociedades de capital, tanto limitadas, que era la situación originaria, como anónimas. Así, Juana Pulgar Ezquerra (op. cit.), para quien los estatutos de la sociedad anónima podrán incluir causas de exclusión y el procedimiento para llevarla a efecto. Si no se previese el procedimiento, según la autora, se aplicarían analógicamente el previsto legalmente para la sociedad limitada.

Las causas de exclusión estatutarias han de ser "determinadas". El artículo 207.1 del RRM exige que se determinen "concreta y precisamente". 

La Resolución DGRN de 8 de julio de 1999 rechazó una cláusula de exclusión estatutaria, conforme a la cual: "La sociedad podrá excluir: ... 3. Al socio al que le resulten embargadas sus participaciones sociales en cualquier procedimiento judicial, administrativo o de cualquier otra índole. A estos efectos se asimilan al embargo propiamente dicho cualquier medida que suponga la limitación para el socio de la libre disponibilidad de sus participaciones sociales. 4. Al socio que devenga en tal condición por adquisición, por cualquier título válido en Derecho, de participaciones sociales mediante cualquier procedimiento de ejecución forzosa frente a quien fuera previamente socio de la compañía". Considera la DGRN que tal cláusula es contraria al orden público.

Sin embargo, la posición de la Dirección General ha evolucionado hacia tesis de mayor flexibilidad.

la Resolución DGRN de 4 de diciembre de 2017 asimila a la exclusión del socio las cláusulas denominadas "drag along" o cláusula de arrastre, por las cuales el socio que recibe una oferta de adquisición de sus participaciones sociales, condicionada a la adquisición de un porcentaje de capital en la sociedad, puede obligar a los demás socios a vender sus participaciones. En el caso se introducía una cláusula estatutaria en tal sentido, con la siguiente redacción: «Cuando uno o varios socios titulares, individual o conjuntamente, de igual o más del 65% del capital social, estén dispuestos a aceptar una oferta de compra de todas las participaciones sociales de las que sea titular, y dicha oferta estuviese condicionada a la compra de un número de participaciones superior al número de participaciones ostentadas por tales socios, éstos estarán facultados para requerir y obligar al resto de los socios a que igualmente transmitan al tercero interesado, a prorrata de su respectiva participación social, las participaciones sociales de su titularidad que sean necesarias para cubrir la oferta del tercero, siempre que el precio ofrecido fura el mayor valor de los tres siguientes: (…) Ejercitado el derecho de arrastre, los restantes socios vendrán obligados a la venta de sus participaciones al tercero, en los términos indicados (…)». La DGRN admite la validez de tales cláusulas, aunque con la precisión de que su introducción en los estatutos exige el consentimiento unánime de los socios.

La Resolución DGRN de 9 de mayo de 2019 analiza un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y, subsidiariamente de los socios, en caso de que se notificara a la sociedad "... el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales frente a cualquiera de los socios de la sociedad que tuviera como objeto la inmovilización de las mismas que pudiera desembocar en un procedimiento de ejecución forzosa". Dicho derecho de adquisición preferente se podría ejercitar por el "valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta".

Además, se establecía como causa de exclusión de un socio el inicio contra el mismo de un procedimiento judicial o administrativo de embargo, con la siguiente redacción:

«Serán causas de exclusión de la Sociedad las previstas por la Ley. Así mismo, será causa de exclusión de la Sociedad el inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones de cualquier socio, ya sea de forma total o parcial. No obstante, dicha exclusión deberá ser acordada por la Junta General. Iniciado el proceso de exclusión de la Sociedad, ésta procederá a amortizar las participaciones sociales del socio afectado por la exclusión, cuya valoración a efectos de su contraprestación corresponderá con el valor razonable de las participaciones afectadas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta.»

Sobre si cabe establecer un derecho de adquisición preferente en transmisiones forzosas en que el precio de adquisición no sea el de remate o esto vulneraría el artículo 109.3 del TRLSC y un derecho de exclusión del socio en tal caso, se admite argumentando la naturaleza propia de la DGRN, el carácter subordinado de las normas procesales frente a las sustantivas y que en el embargo se sustituiría la participación social por el valor abonado, que no es de aplicación la norma del artículo 109.3 TRLSC a un derecho de adquisición preferente que se establece al inicio del procedimiento, y que la doctrina sobre la posibilidad de establecer el precio de adquisición en función del valor contable es extensible a estos supuestos de transmisiones forzosas, así como al de exclusión del socio con el mismo motivo. Dice la DGRN:

"Hechas las anteriores consideraciones, debe tenerse en cuenta que, respecto del régimen de transmisión de participaciones sociales en caso de procedimiento administrativo o judicial de embargo, el artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital establece la suspensión del remate y de la adjudicación de las participaciones sociales embargadas y el derecho de los socios y, en su defecto –sólo si los estatutos le atribuyen en su favor el derecho de adquisición preferente–, de la sociedad, a subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados. Pero este régimen legal no impide que, con base en el principio de autonomía de la voluntad (cfr. artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), puedan prevenirse en los estatutos sociales sistemas alternativos como los establecidos en los estatutos objeto de la calificación impugnada, que, en caso de inicio de un procedimiento de embargo –en una fase anterior a la suspensión del remate o adjudicación a que se refiere el citado artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital– atribuye a la sociedad y a los socios el derecho de adquirir tales participaciones por su valor razonable (con la correlativa obligación del socio de transmitirlas –cfr. artículo 188.3 del Reglamento de Registro Mercantil–), con la previsión añadida de que, en defecto de ejercicio de tal derecho de adquisición, pueda la junta general adoptar el acuerdo de excluir al socio afectado por el inicio de ese procedimiento de embargo de las participaciones, con la consiguiente amortización de las participaciones del socio afectado por la exclusión. No puede desconocerse la peculiar naturaleza jurídica de la participación social en cuanto que no representa una realidad física económicamente autónoma, sino una completa posición social cuyo contenido y características vienen definidos por la norma estatutaria rectora de la vida y funcionamiento de la sociedad, de modo que siempre que dicha norma permanezca dentro de los cauces legales preestablecidos, a ella deberá estarse para resolver las incidencias que se planteen en su actuación y tráfico. La previsión estatutaria como la debatida en el presente caso, que establece el derecho de la sociedad y de los socios a evitar el ingreso de nuevos miembros mediante el abono del valor de las participaciones, contribuye a definir el contenido jurídico de la posición social representada por aquéllas, y no resulta incompatible con las normas procedimentales, cuyo carácter subordinado –en cuanto deben dar cauces de actuación de los derechos sustantivos– no puede desconocerse (cfr., especialmente, el artículo 635.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual –y para la fase propiamente de realización de bienes embargados–, si lo embargado fueren participaciones sociales, la realización se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente). De este modo, en un caso como el presente, ejercitado el derecho de adquisición o excluido el socio cuyas participaciones están afectadas por el inicio de un procedimiento de embargo, el precio de la transmisión o la cuota de liquidación del socio excluido sustituye a las participaciones social cuyo embargo se pretendía iniciar. Y, por ello, la calificación del registrador no puede confirmarse en cuanto, admitiendo como admite tanto la configuración estatutaria del previo derecho de adquisición en favor de la sociedad y los socios como la causa de exclusión del socio consistente en el inicio del procedimiento de embargo, no resulta aplicable la norma del artículo 109.3 de la Ley de Sociedades de Capital que, para el supuesto específico en ella contemplado, establece que la sociedad o los socios que se subroguen en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, deben consignar íntegramente el importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados. Por lo demás, ninguna objeción opone el registrador en cuanto a la determinación del valor razonable que haya de satisfacerse al socio quien ejercite el derecho estatutario de adquisición previa de las participaciones o la sociedad que acuerde su exclusión. No obstante, deben ser tenidas en cuenta «mutatis mutandis» las consideraciones anteriormente expresadas sobre la admisión por la Resolución de 15 de noviembre de 2016 de la inscripción de la disposición estatutaria sobre un derecho de adquisición preferente ejercitable por el valor razonable de las participaciones, que sería el valor contable resultante del último balance aprobado por la junta. A mayor abundamiento, admitida por el registrador una cláusula análoga a la misma para determinar la cuota de liquidación del socio en el artículo 34 de los estatutos, ningún reparo podría oponerse a la misma cláusula prevista para el derecho de adquisición previa ejercitable por la sociedad y los socios".

El caso resuelto por la Resolución DGSJFP de 23 de noviembre de 2020 presenta similitudes con el anterior, pero en él la exclusión de socios como consecuencia del embargo de sus participaciones sociales se configuraba como un pacto parasocial, lo que determina que no tuviera carácter inscribible. Dice la resolución: "debe también confirmarse la calificación registral en cuanto rechaza la disposición según la cual, en el caso de que no se ejercite el derecho de adquisición preferente por la sociedad o por ninguno de los socios, «se estará a lo dispuesto en el pacto de socios en materia de exclusión». Es indudable que únicamente cabe excluir al socio por las causas legal tasadas o por las establecidas expresamente en los estatutos (cfr. artículos 350 y 351 de la Ley de Sociedades de Capital)".

La Resolución DGSJFP de 28 de julio de 2021 declara inscribible la cláusula estatutaria que, en un caso de derecho de adquisición voluntaria de participaciones, establecido a favor de quien alcance más del cincuenta por ciento del capital social (por sí o en unión de parientes hasta el segundo grado), prevé un aplazamiento razonable para el pago del precio (en el caso, un año), con el establecimiento subsidiario como causa de exclusión el no atender al referido derecho de adquisición preferente. Se sigue una doctrina sobre el aplazamiento de pago distinta de la que se ha establecido para los derechos de adquisición preferente sobre transmisiones forzosas o mortis causa. Esto mismo es trasladarle a la exclusión pactada para el caso de no atender al derecho de adquisición preferente, pudiéndose aplazar por plazo el mismo razonable el reembolso del valor de las participaciones del socio excluido

Artículo 352. Procedimiento de exclusión.

"1. La exclusión requerirá acuerdo de la junta general. En el acta de la reunión o en anejo se hará constar la identidad de los socios que hayan votado a favor del acuerdo.

2. Salvo en el caso de condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad, la exclusión de un socio con participación igual o superior al veinticinco por ciento en el capital social requerirá, además del acuerdo de la junta general, resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada.

3. Cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo estará legitimado para ejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad cuando ésta no lo hubiera hecho en el plazo de un mes a contar desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión".

La norma exige, para la exclusión, acuerdo de la junta general en todo caso y, en el del número dos, además, resolución judicial, pareciendo redactada en términos imperativos. Sin embargo, existen opiniones que consideran la norma no imperativa y posible atribuir estatutariamente la facultad de exclusión a otro órgano social (se entiende que el de administración). Así, Juana Pulgar Ezquerra (op. cit.)

En cuanto al momento en que la exclusión produce efectos, privando al excluido de su condición de socio, se puede reproducir la discusión apuntada en relación al derecho de separación, sobre cuándo produce efectos la exclusión. Para Francisco Vicent Chuliá (op. cit.) "En el caso de la exclusión, no cabe duda que la pérdida de la condición de socio se produce desde que la junta adopta el acuerdo de exclusión". Según esta posición, en el caso de la exclusión, desde que tiene lugar el acuerdo de la junta general o, en su caso, la resolución judicial, esta tiene efectos y el socio perdería la condición de tal, sin diferirlos a la fecha del abono de las participaciones sociales o a la de la reducción del capital social o adquisición de las participaciones o acciones del socio excluido. Pero, aunque el autor citado califique esta cuestión de clara, no existe una posición unánime en la doctrina. Así, Juana Pulgar Ezquerra (op. cit.) dice "La exclusión producirá sus efectos desde que la junta general adopte el acuerdo y se hubiera procedido al reembolso de las participaciones o consignación de su importe a nombre del interesado, perdiendo a partir de este momento el socio su condición como tal. Hasta ese momento, el socio continuaría siendo socio a todos los efectos, pudiendo ejercer sus derechos".

La ya citada Resolución DGSJFP de 5 de junio de 2020, para un supuesto de exclusión, parece recoger el criterio del mantenimiento de la condición de socio hasta el momento del pago o consignación, al menos a los efectos de los "derechos económicos".

"La Ley no determina el momento en el cual el excluido deja de ser socio con todas las consecuencias. En la doctrina científica no es una cuestión pacífica y en Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (objeto de informe en el Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2014) se prevenía que «El socio quedará separado o excluido de la sociedad a partir del momento del reembolso o de la consignación del valor de la parte social de la que fuera titular» (Artículo 271-23, apartado 1). El artículo 352.2 de la Ley de Sociedades de Capital establece un mecanismo de defensa del socio que ostente una participación significativa, igual o superior al veinticinco por ciento del capital social, y no se conforme con el acuerdo de exclusión, al exigir que éste se complemente con una resolución judicial firme que de efectividad al acuerdo de exclusión, sin duda como garantía de que la privación del derecho de voto del socio cualificado no deje tan sólo en manos de los restantes tan radical decisión. Tal resolución, en cuanto requisito necesario para la eficacia del acuerdo, ha de considerarse que tiene eficacia constitutiva y, por tanto, sus efectos han de producirse «ex nunc», de modo que, en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusión conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión (vid. la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de octubre de 2000, y Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2013). Según la referida Resolución de 16 de octubre de 2000, el socio válidamente excluido ya no ostenta los derechos de tal y por tanto el de asistencia y voto en las juntas generales, sino tan sólo el de ser reintegrado del valor de sus participaciones. Ahora bien, no puede entenderse que desde que la exclusión del socio ha sido confirmada por sentencia firme el socio haya quedado automáticamente convertido en un mero acreedor de la sociedad por la cuota de liquidación, pues tal efecto sólo se produce en el momento en que comienza el pago de dicha cuota liquidativa. Por ello, como conserva derechos de carácter económico, debe estimarse que hasta ese momento tiene interés en el nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad. Por otro lado, la culminación del procedimiento de exclusión no queda al arbitrio del socio excluido, pues el artículo 356 de la Ley de Sociedades de Capital atiende también a los intereses de la sociedad, pues en caso de que aquel no reciba la cantidad correspondiente a su cuota de liquidación puede quedar liberada de su obligación de pago mediante la consignación de dicha en una entidad de crédito en la forma establecido en dicha norma".

De esta resolución, se extraen tres conclusiones:

- Que en el caso de exclusión de socios con participación igual o superior al veinticinco por ciento los efectos de la exclusión no se producen hasta que recaiga la resolución judicial complementaria del acuerdo de exclusión.

- Que, parece que como regla general, al menos en cuanto a los derechos de asistencia y voto, desde que se produce el acuerdo de exclusión (complementado, en su caso, con la resolución judicial referida), el socio quedaría privado de dichos derechos. Se cita, en tal sentido, la Resolución DGRN de 16 de octubre de 2000.

Esta Resolución DGRN de 16 de octubre de 2000 decide sobre unos acuerdos en junta general, en la que, de entrada se excluye a dos socios, y después se cesan y nombran administradores, sin que se permita a los socios excluidos votar en los demás acuerdos de la junta. La Dirección General reconoce la validez de los acuerdos adoptados sin el voto de los socios excluidos, declarando: "El socio válidamente excluido ya no ostenta los derechos de tal y por tanto el de asistencia y voto en las Juntas Generales, sino tan sólo el de ser reintegrado del valor de sus participaciones, lo que normalmente tendrá lugar pasado cierto tiempo (cfr. artículos 100 y 101 de la Ley), sin perjuicio de que esa exclusión con la consiguiente reducción del capital social no sea oponible a terceros sino desde su inscripción, e incluso la responsabilidad del socio excluido por las deudas sociales hasta ese momento (cfr. artículos 103.1 y 80 de misma Ley), o el difícil encaje del derecho al reintegro con el de oposición de los acreedores cuando éste existe (artículos 103.2 en relación con el 81).

- Que sin cuestionar, parece, esta doctrina general, sí se la excepciona o matiza en relación a los "derechos económicos", que el socio excluido conservaría hasta el pago y consignación. Esto está en relación con el caso resuelto por la resolución (el nombramiento de un auditor).

En las sociedades de responsabilidad limitada, el acuerdo de exclusión del socio quedará sujeto a la mayoría reforzada del artículo 199 "b" (dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social). En las sociedades anónimas (asumiendo que pudieran en ella introducirse causas estatutarias de exclusión), no existe previsión alguna al respecto.

Debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 190 del TRLSC, "El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: ... b) excluirle de la sociedad, ... 2. Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2016 se refiere al plazo de ejercicio de la acción de exclusión por el socio que haya votado a favor de la misma, en defecto de la sociedad, cuando el socio a excluir tenga un porcentaje igual o superior al 25% del capital social, cuestión que no se contempla expresamente en la norma, declarando que este debe ser igualmente de un mes, aunque contado desde que el socio hubiera tenido conocimiento o debido conocer que la sociedad no ejercitó la acción. Dice la sentencia:

"El art. 352.3 LSC, al igual que el anterior art. 99.2 LSRL , no establece un plazo específico para el ejercicio de la acción por el socio porque es el mismo que el que señala para la sociedad. Solo en el caso de que se hubiera querido que los plazos fueran diferentes, tendría que haberse hecho una mención especial al plazo de ejercicio para el socio. A tal efecto, no cabe olvidar que el art. 352.2 LSC no confiere al socio una legitimación propia, sino una legitimación subsidiaria, al decir expresamente que la acción de exclusión por parte del socio se ejercitará «en nombre de la sociedad». Es decir, el interés legalmente tutelado no es el del socio, sino el de la sociedad. Por eso, aunque no se diga expresamente, el plazo para ejercitar la acción de exclusión debe ser el mismo cualquiera que sea quien lo haga, la sociedad - legitimada principal- o el socio que votó a favor del acuerdo -legitimado subsidiario-. Si bien, precisamente por la subsidiariedad de la legitimación, el plazo es sucesivo, lo que influye en la determinación del dies a quo. En el caso de la sociedad, el plazo comienza en la fecha de adopción del acuerdo de exclusión y el mes se cuenta de fecha a fecha, como ordena el art. 5.1 CC. Mientras que en el caso de los socios legitimados, el plazo se computará desde el día en que hubieran tenido conocimiento, o hubieran debido tenerlo, de que la sociedad no había ejercitado la acción".

Normas comunes a la separación y la exclusión de socios.

"Artículo 353. Valoración de las participaciones o de las acciones del socio.

1. A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración.

2. Si las acciones cotizasen en un mercado secundario oficial, el valor de reembolso será el del precio medio de cotización del último trimestre".

El criterio para la valoración de las participaciones o acciones del socio separado o excluido es el del "valor razonable". La doctrina considera que esta es una regla imperativa que no se puede modificar en los estatutos. 

Sin embargo, sí parecen posibles reglas estatutarias sobre la forma de valoración y liquidación de las acciones o participaciones, siempre que no vulneren el principio general del valor razonable de las mismas. Y cabe recordar que, en sede derechos de adquisición preferente de participaciones y acciones, la doctrina más reciente del Centro Directivo expresa un criterio flexible en cuanto a la fijación del valor razonable de las participaciones sociales, admitiendo como tal el valor contable (Resolución DGRN 15 de noviembre de 2016 y las que después se citan).

Ello encuentra apoyo en el artículo 175.2 "b" del Reglamento del Registro Mercantil (procedente de la reforma efectuada por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, relativo al protocolo familiar), el cual dispone:

"... En particular, podrán constar en las inscripciones las siguientes cláusulas estatutarias ...:

b) El establecimiento por pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa o bien para la concurrencia de obligación de transmitir de conformidad con el artículo 188.3 de este Reglamento".

La ya citada Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2010 resuelve sobre una cláusula estatutaria que regulaba el derecho de los socios a separarse de la sociedad, el cual se ejecutaría mediante una oferta de venta de sus participaciones a la sociedad y la aceptación de dichas ofertas por la junta general, con la posterior reducción de capital social, fijando ciertos límites y el sistema de valoración de las participaciones sociales. El sistema de valoración tenía en cuenta los beneficios sociales y el valor de los inmuebles y preveía la intervención de un experto independiente en la valoración inicial. Las restantes valoraciones se fijarían, cada dos años, por acuerdo de la junta general, "con los medios de que dispone la «Empresa» tomando como referencia la realizada por el asesor externo". La calificación registral rechazó la parte de la cláusula relativa a la valoración de las participaciones sociales, por entender que vulneraba las disposiciones legales imperativas sobre valor de las participaciones en caso de separación de los socios. La Dirección General revoca la calificación, considerando inscribible la cláusula, afirmando: "no cabe rechazar la inscripción de la cláusula debatida, toda vez que no puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil y 12.3 de la Ley de Responsabilidad Limitada). Asimismo, se trata de una disposición estatutaria cuyo acceso al Registro Mercantil tiene claro apoyo en la norma del artículo 175.2, letra «b», introducida por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero. A tal efecto, debe concluirse que dicha cláusula, interpretada en relación con las relativas al régimen estatutario de transmisión inter vivos de las participaciones, no menoscaba la razonable posibilidad de transmitirlas; antes bien, comporta para el socio la facultad adicional de imponer potestativamente a la sociedad el deber de adquirirlas por un valor determinable mediante un sistema que no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable, máxime si se tiene en cuenta que, al ser aplicada, deben respetarse los límites impuestos por los usos, la buena fe y la prohibición de abuso del derecho –cfr. artículos 1 y 57 del Código de Comercio y 7, 1258, 1287 y 1291 del Código Civil–. Por otra parte, si por las circunstancias del caso concreto, la fijación del valor de las participaciones pudiese implicar para el socio una vinculación excesiva o abusiva, o un perjuicio para terceros, quedará a salvo el eventual control judicial de este extremo, atendiendo a tales circunstancias".

La Resolución DGRN de 25 de septiembre de 2014 rechaza que quepa atribuir la valoración de las participaciones o acciones en caso de separación o exclusión a un experto designado por la propia sociedad, aunque admite un margen de autonomía estatutaria en la materia, siempre que el sistema adoptado responda a las exigencias de imparcialidad y objetividad, declarando: "Según el quinto defecto, considera el registrador que no cabe atribuir a un experto nombrado por la sociedad la competencia para valorar las participaciones del socio que se separa o del excluido, por entender que la norma del artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital, que atribuye dicha facultad al auditor de cuentas distinto al de la sociedad designado por el registrador Mercantil competente, es imperativa. El defecto debe ser confirmado, no porque dicha norma legal impida todo juego de la autonomía estatutaria, sino porque el sistema adoptado no ofrece suficientes garantías de imparcialidad. Como ha entendido este Centro Directivo (cfr. Resolución de 28 de enero de 2012), con base al principio de autonomía de la voluntad pueden admitirse sistemas objetivos de valoración de las participaciones sociales (Resolución de 2 de noviembre de 2010), pero han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad. Por eso, no cabe atribuir a una de las partes (sociedad o socio) la determinación de su cuantía, como ocurre cuando se atribuye a una persona designada por la sociedad, sea empleado o auxiliar externo o interno, pues con ello se estaría dejando el cumplimiento del «contrato al arbitrio de una de las partes, contraviniendo con ello lo preceptuado por el artículo 1256 del Código Civil» (véase Resolución de 19 de agosto de 2011)".

La también ya citada Resolución DGRN de 9 de mayo de 2019 admitió la inscripción de una causa estatutaria de exclusión del socio en caso de "inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones de cualquier socio, ya sea de forma total o parcial", previéndose que en la amortización de las participaciones sociales consecuencia de la exclusión su "valoración a efectos de su contraprestación corresponderá con el valor razonable de las participaciones afectadas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta.».

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2011 rechaza que quepa minorar el valor de las participaciones sociales en caso de separación por tratarse de socios con una participación minoritaria (en el caso, el auditor, después de fijado el valor de las participaciones sociales, minoró este valor en un diez por ciento, por ser minoritarias).

La norma no indica el momento en que se deben valorar las acciones o participaciones sociales. Parece que, en el caso de la exclusión, se atenderá al momento en que esta tenga efectos (el acuerdo de la junta o la resolución judicial). En el caso del derecho de separación, la cuestión es más discutida, pues dependerá de la fecha en que se entienda que el derecho de separación produce sus efectos. Con todo, está claro que, si entendemos que la fecha de efectos de la separación es la del abono del valor o su consignación, por propia definición el valor que tomará el auditor será determinado en un momento anterior al pago. Quizás por ello sea la mejor solución estar al tiempo en que el socio ejercita el derecho de separación mediante su notificación a la sociedad. Para Juana Pulgar Ezquerra (op. cit.), "En supuestos de exclusión, este momento parece claro, situándose en el momento en que se adopta el acuerdo social y con independencia de la convalidación judicial, siendo más cuestionable la fijación de este momento en relación a supuestos de voluntaria separación del socio".

*** La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2021 se refiere al momento de valoración de las participaciones sociales en caso de ejercicio del derecho de separación. Dice la sentencia: "... Al igual que sucede con la pérdida de la cualidad de socio, la LSC tampoco especifica cuándo surge el derecho al reembolso del valor de las participaciones en el capital. Pero de los arts. 347.1, 348.2 y 348 bis cabe deducir que nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación, porque ese es el momento a tener en cuenta para la valoración de su participación, y coincide con la naturaleza recepticia de la comunicación de separación que resaltó la sentencia 32/2006, de 23 de enero. Esta sentencia consideró que el derecho de reembolso es inmediato al ejercicio del derecho de separación, sin perjuicio de que deban llevarse a efecto las operaciones de valoración, en los términos y plazos que señala la Ley".

"Artículo 354. Informe de auditor.

1. Para el ejercicio de su función, el auditor podrá obtener de la sociedad todas las informaciones y documentos que considere útiles y proceder a todas las verificaciones que estime necesarias.

2. En el plazo máximo de dos meses a contar desde su nombramiento, el auditor emitirá su informe, que notificará inmediatamente por conducto notarial a la sociedad y a los socios afectados, acompañando copia, y depositará otra en el Registro Mercantil".

Según el artículo 208.2 del RRM, el informe del auditor se unirá a la escritura que documente la separación o exclusión del socio.

Artículo 355. Retribución del auditor.

1. La retribución del auditor correrá a cargo de la sociedad.

2. No obstante, en los casos de exclusión, la sociedad podrá deducir de la cantidad a reembolsar al socio excluido lo que resulte de aplicar a los honorarios satisfechos el porcentaje que dicho socio tuviere en el capital social.

"Artículo 356. Reembolso.

1. Dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, los socios afectados tendrán derecho a obtener en el domicilio social el valor razonable de sus participaciones sociales o acciones en concepto de precio de las que la sociedad adquiere o de reembolso de las que se amortizan.

2. Transcurrido dicho plazo, los administradores consignarán en entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social, a nombre de los interesados, la cantidad correspondiente al referido valor.

3. Por excepción a lo establecido en los apartados anteriores, en todos aquellos casos en los que los acreedores de la sociedad de capital tuvieran derecho de oposición, el reembolso a los socios sólo podrá producirse transcurrido el plazo de tres meses contados desde la fecha de notificación personal a los acreedores o la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio social, y siempre que los acreedores ordinarios no hubiesen ejercido el derecho de oposición. Si los acreedores hubieran ejercitado ese derecho se estará a lo establecido en la sección V del capítulo III del título VIII".

Según el artículo 208.1.3º del RRM, la escritura que documente la separación o exclusión del socio expresará:

"La manifestación de los administradores o de los liquidadores de la sociedad de que se ha reembolsado el valor de las participaciones al socio separado o excluido o consignado su importe, a nombre del interesado, en entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social, acompañando documento acreditativo de la consignación".

Obsérvese que, cuando se haya producido el reembolso, lo único que se exige es la manifestación de los administradores en tal sentido. Solo si se ha acudido a la consignación, se aportará "documento acreditativo de la consignación".

Juana Pulgar Ezquerra (La separación y exclusión de socios; en: "Tratado de conflictos societarios". Tirant lo Blanch. 2019) plantea la posibilidad de que el crédito de reembolso fuera satisfecho in natura, lo que parece admitir si existe acuerdo con el socio o lo prevén los estatutos sociales, así como que dicho crédito pudiera ser objeto de compensación con créditos de la sociedad frente al socio.

La Resolución DGRN de 25 de septiembre de 2014, aunque en manifestación obiter dicta, declara: "cabe recordar que, aun cuando el crédito del socio separado o excluido es de carácter dinerario, es generalmente admitido que los estatutos establezcan el reembolso «in natura», con base en el principio de autonomía de la voluntad y en la aplicación analógica de lo dispuesto para la cuota de liquidación (cfr. artículos 28 y 393.2 de la Ley de Sociedades de Capital), algo que, por lo demás, puede interesar tanto al socio como a la propia sociedad".

Esta misma autora (Pulgar Ezquerra) analiza la posición del crédito del reembolso ante el concurso de la sociedad, cuestión que se relaciona con la de en qué momento el socio separado o excluido deja de serlo, pues la condición de socio puede influir en la calificación de su crédito como ordinario o privilegiado (puede verse el artículo 283 del TRLC).

La ya citada Resolución DGSJFP de 28 de julio de 2021, después de admitir el establecimiento como causa de exclusión del socio el no atender a un derecho de adquisición preferente sobre una transmisión voluntaria de participaciones sociales, admite que, tanto en el pago del precio derivado del derecho de adquisición preferente como en el subsidiario reembolso derivado de la exclusión, pueda establecerse un aplazamiento por un plazo razonable (en el caso un año). Dice la resolución:

"... sin necesidad de prejuzgar sobre el margen que la norma del artículo 356.1 de la Ley de Sociedades de Capital deje a la autonomía de la voluntad, lo cierto es que está justificado que en caso de incumplimiento de la obligación de transmitir sus participaciones sociales (en unas condiciones de aplazamiento del pago del precio que deben reputarse lícitas según la doctrina referida de esta Dirección General) se imponga, estatutariamente y con el consentimiento de todos los socios, como sanción la exclusión del socio incumplidor en las mismas condiciones a la hora de reembolsarle el valor de las participaciones que se habrían transmitido de haber cumplido aquella obligación. En supuestos en que existe justificación análoga este Centro Directivo ha admitido que para el caso de incumplimiento de la obligación de formalizar la transmisión consecuencia de una derecho estatutario de tanteo se establezca una cláusula penal (cfr. la Resolución de 6 de junio de 1992 respecto de la cláusula estatutaria según la cual «si por causas imputables al socio que pretenda realizar la enajenación no se formalizase voluntariamente la misma y fuese necesario acudir a un procedimiento judicial o arbitral de los que resulte laudo o sentencia condenatoria del mismo, el precio de la enajenación en favor de los socios que ejerciten el derecho de adquisición preferente será el equivalente al 80% del precio o valor señalado en la oferta o del valor real de las participaciones sociales objeto del mismo, según cual sea por el que hubiese optado, con reducción del 20% de aquél en concepto de indemnización»).

Artículo 357. Protección de los acreedores de las sociedades de responsabilidad limitada.

Los socios de las sociedades de responsabilidad limitada a quienes se hubiere reembolsado el valor de las participaciones amortizadas estarán sujetos al régimen de responsabilidad por las deudas sociales establecido para el caso de reducción de capital por restitución de aportaciones.

Artículo 358. Escritura pública de reducción del capital social.

1. Salvo que la junta general que haya adoptado los acuerdos correspondientes autorice la adquisición por la sociedad de las participaciones o de las acciones de los socios afectados, efectuado el reembolso o consignado el importe de las mismas, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán inmediatamente escritura pública de reducción del capital social expresando en ella las participaciones o acciones amortizadas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la amortización, la fecha de reembolso o de la consignación y la cifra a la que hubiera quedado reducido el capital social.

2. En el caso de que, como consecuencia de la reducción, el capital social descendiera por debajo del mínimo legal, se estará lo dispuesto en esta Ley en materia de disolución.

Artículo 359. Escritura pública de adquisición.

En el caso de adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones de los socios afectados, efectuado el pago del precio o consignado su importe, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán escritura pública de adquisición de participaciones sociales o de acciones, sin que sea preceptivo el concurso de los socios excluidos o separados, expresando en ella las participaciones o acciones adquiridas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la separación o de la exclusión y la fecha de pago o consignación.

De la interpretación combinada de ambas normas parece resultar que, de entrada, la alternativa que tienen los administradores es la de reducir el capital social, amortizando las participaciones o acciones, y ello sin necesidad de acuerdo de reducción de capital social de la junta general. Sin embargo, para optar por la adquisición de las participaciones o acciones propias sí sería preciso un acuerdo de la junta general, aunque este no tenga porqué alcanzar al otorgamiento de la escritura pública, que es a lo que se referirían precisamente estas normas. 

Dice Juana Pulgar Ezquerra (op. cit.): "alternativamente y en un modo que será más frecuente en la práctica, la sociedad podrá optar por amortizar las acciones o participaciones, con la consiguiente devolución de aportaciones, lo que conllevará una reducción de capital que será decidida por los administradores (artículo 358 LSC) y no por la junta". Y, según afirma Valpuesta Gastaminza (Tratado de las sociedades de capital. Bosch. 2020): "la separación no exige acuerdo de la junta, pero la adquisición sí (los administradores no pueden decidirla por sí solos). La alternativa a la adquisición es la reducción del capital (que, ésta sí, podrá ser acordada directamente por los administradores, pues no es voluntaria ... Si la sociedad evita la reducción adoptando el acuerdo en junta de adquirir para sí las participaciones o acciones, entonces se pagará el precio o se consignará el importe a favor del socio separado o excluido, y los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán escritura pública de adquisición de participaciones sociales o de acciones (art. 359 LSC). Para decidir la adquisición sí se exige acuerdo de la junta [véanse arts. 140.1.d) y 146.1.a) LSC, podría adoptarse en la propia junta que aprueba la exclusión". Este autor plantea que, por vía estatutaria, se introduzcan otras alternativas a las de adquisición por la sociedad de las acciones o participaciones sociales o la reducción de capital social, como el establecimiento de derechos de adquisición preferente para los socios o terceros, e incluso que sin un derecho de adquisición preferente estatutario, cupiese esta adquisición por los socios o terceros si se acuerda en junta por unanimidad de todos los socios.

La Resolución DGRN de 25 de septiembre de 2014 se refiere a un caso en que, en un supuesto de causa estatutaria de separación o exclusión, relacionada con el incumplimiento de unas prestaciones accesorias, se preveía que: "... Tanto en los supuestos de exclusión como de separación, las participaciones serán adquiridas por la sociedad para su inmediata amortización, extinguiéndose la prestación, y el socio obligado recibirá como contraprestación las participaciones de la sociedad Mexicana a constituir ...". aparte de otras cuestiones, se planteaba en la calificación que la adquisición de las participaciones sociales por la entidad en caso de separación o exclusión precisaría el acuerdo de la junta general ex artículo 358 TRLSC. Dice la resolución, a este respecto: "Por último, el registrador rechaza la inscripción de la disposición estatutaria según la cual «en los supuestos aquí regulados que den lugar a la exclusión o separación, las participaciones serán adquiridas por la sociedad para su inmediata amortización, extinguiéndose por tanto la prestación». Considera que «parece obligar a la sociedad a adquirir las participaciones del socio incumplidor de la prestación accesoria e incurso en causa de exclusión o separación, lo cual contrasta con el artículo 358 de la Ley de Sociedades de Capital, que exige la previa autorización de la Junta General para que las participaciones sean adquiridas por la sociedad». El defecto no puede ser confirmado, pues la disposición debatida debe entenderse en el sentido más adecuado para que produzca efecto y es indudable que no excluye sino que presupone la aplicación de las normas sobre adquisición derivativa por la sociedad de sus propias participaciones, como la del artículo 140 de la Ley de Sociedades de Capital, de la que resulta que la adquisición para amortizar las participaciones adquiridas requiere inexcusablemente el acuerdo de la junta general".

*** COVID.

Debe tenerse en cuenta el artículo 40.8 del Real Decreto Ley 8/2020, conforme al cual:

"Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden. 

No obstante, el derecho de separación previsto en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020".

¿Pueden los socios renunciar a sus acciones o participaciones sociales?

Se ha planteado en la doctrina si los socios pueden, en virtud de las normas generales de nuestro derecho y al margen del reconocimiento estatutario de un derecho libre de separación, renunciar a sus participaciones o acciones, y los efectos que ello tendría.

Para Luis Prados Ramos (Quiero dejar de ser socio; artículo publicado en su página web: www.notarialuisprados.com) la renuncia es posible, pero las participaciones sociales o acciones no se convierten en res nullius. Además, entiende el autor que el efecto legal de la renuncia, que considera que es el acrecimiento a los demás socios, queda condicionado a la aceptación por la sociedad, considerando aplicable la doctrina de la Dirección General en los supuestos de renuncia a un elemento privativo en la propiedad horizontal.

Para Francisco José Aranguren Urriza (Renuncia del socio a las participaciones sociales; en: "Revisando el derecho de las sociedades de capital". Tirant lo Blanch. 2018), partiendo de la realidad de sociedades de responsabilidad limitada de carácter cerrado, sin un mercado real para las participaciones sociales, sin que se haya establecido en los estatutos sociales el derecho de libre separación y teniendo en cuenta que la introducción de una nueva causa estatutaria de separación exige el consentimiento unánime de los socios, debe plantearse la posibilidad de un socio minoritario pueda dejar la sociedad renunciando a la titularidad de las participaciones sociales que posea. Distingue el autor entre la renuncia, como acto unilateral y no recepticio, de carácter abdicativo, y la denuncia del contrato de sociedad. Además, señala que, en su opinión, la renuncia no es un acto gratuito (lo que le lleva a afirmar que el socio titular podrá obtener la autorización judicial supletoria para el acto, cuando las participaciones sean gananciales, y que si renuncia a participaciones sociales gananciales sin el asentimiento de su cónyuge y sin esta autorización judicial supletoria, el acto no será nulo de pleno derecho, sino anulable ex artículo 1322 del Código Civil. No se trata tampoco de reconocer un derecho de separación "legal" por justos motivos, con la consecuencia de poder el socio obtener el reembolso de sus participaciones sociales, derecho que el autor rechaza, a salvo de su introducción estatutaria, sino de una renuncia a las mismas, sin compensación alguna por la sociedad. El autor recuerda la posibilidad general de renunciar a los derechos subjetivos (artículo 6.2 del Código Civil), afirmando que "nada impide admitir el carácter renunciable de los derechos sobre las participaciones sociales, como acto dispositivo de su propietario, con la consecuencia de extinción del derecho de que se trate". Cita, en tal sentido, el artículo 552.5.4 del Libro V Código Civil de Cataluña, sobre renuncia a una cuota en las participaciones sociales en comunidad ("La renuncia debe constar en escritura pública si la comunidad tiene por objeto la propiedad o un derecho real sobre un bien inmueble o sobre participaciones en sociedades mercantiles"), que produce el efecto legal del acrecimiento a favor de los demás comuneros. Asumida la renunciabilidad de las participaciones sociales conforme a las reglas generales, afirma que debe matizarse esta posibilidad teniendo en cuenta la particular condición de las participaciones sociales como expresión de la posición de socio. Esta renuncia producirá, según el autor, la pérdida de la condición de socio. Se produciría un acrecimiento a favor de los socios, aunque de carácter contable. El consentimiento de estos otros socios no sería necesario para la producción de efectos de la renuncia, rechazando la aplicación al caso de la doctrina de la Dirección General sobre renuncia a un piso o local en la propiedad horizontal, pues no les plantea un perjuicio directo, siempre con la posibilidad de impugnación judicial de la renuncia, en donde se podrá cuestionar si se realizó o no de buena fe. La titularidad de las participaciones renunciadas pasará a la sociedad, que las destinará a su amortización, con reducción del capital social, aplicando las disposiciones sobre adquisición de participaciones propias (constitución de una reserva indisponible durante cinco años).

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Aunque pudiera ser cierto que alabar públicamente el propio trabajo no es del mejor de los gustos, como también parece ser una de esas cosas que aún no merecen gran reproche social, diré que estas entradas sobre sociedades mercantiles, que ahora termino, para ser una materia cuya teoría apenas domino y en la que carezco de verdadera práctica, podrían haber quedado bastante peor. Intentaré, en la medida que lo permitan mi ánimo y capacidades, mantenerlas actualizadas.


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