Boda campesina. John Lewis Krimmel, 1820.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018 analiza la validez de un pacto prematrimonial de renuncia a la pensión compensatoria recogida en el artículo 97 del Código Civil, optando por su validez, al menos en el caso concreto. También se ocupa de la eficacia de un pacto prematrimonial, en el caso de fijación de una pensión o renta, la aun más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018, a la que después aludiré.
La cuestión de la validez de esta renuncia anticipada a la pensión compensatoria se enmarca dentro de la más general de la licitud y eficacia de los llamados pactos prematrimoniales, esto es, aquellos en los que los cónyuges, antes de contraer matrimonio o durante el mismo, pero con anterioridad al desencadenamiento procesal de la crisis matrimonial y fuera de su ámbito, pactan sobre las consecuencias futuras, especialmente las patrimoniales, de dicha futura separación o divorcio.
El contenido de los pactos prematrimoniales, atendida la jurisprudencia recaída sobre los mismos, puede ser muy variado. Así, pueden referirse al establecimiento entre los cónyuges de una pensión o renta vitalicia distinta de la propia pensión compensatoria y no sujeta a los requisitos de esta, pero también a la propia pensión compensatoria, bien fijando su duración y cuantía al margen de los criterios legales o, como en el caso de la sentencia analizada, renunciando anticipadamente a la misma. También cabría pactar sobre otras prestaciones derivadas de la crisis matrimonial distintas de la pensión compensatoria, como la compensación por trabajo para la casa o la indemnización por nulidad del matrimonio. Igualmente se observan pactos relativos a donaciones futuras, obligaciones de testar, liquidación de los bienes comunes, atribución del uso de la vivienda familiar, etcétera. Serían imaginables también pactos relativos al cumplimiento o incumplimiento de deberes personales derivados del matrimonio, incluso con previsión de indemnizaciones resarcitorias. Más dudas generan aquellos pactos relativos al interés o derechos de los hijos menores, como los de alimentos a favor de estos o la atribución del uso de la vivienda familiar en tal supuesto.
La sentencia ahora analizada (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018), aunque enmarcándose dentro de esta figura general de los pactos prematrimoniales, presenta la peculiaridad de referirse a una renuncia a la pensión compensatoria, pacto que podría plantear alguna duda mayor que otros ya abordados por sentencias previas, como los que tienen por objeto la fijación de pensiones o rentas periódicas entre cónyuges.
Lo que hacía cuestionable la admisibilidad de dicho pacto de renuncia a la pensión compensatoria es, precisamente, su carácter anticipado, esto es, que se otorgara antes de la celebración del matrimonio (o del surgimiento de la crisis matrimonial), tanto desde la perspectiva general, habiéndose llegado a sostener por algún autor (y alguna antigua decisión judicial) la imposibilidad de renunciar a derechos no nacidos, como desde la particular de los derechos de los cónyuges otorgantes.
Ninguna duda plantea, sin embargo, la posibilidad de renunciar a la pensión compensatoria una vez nacido el derecho a la misma, en el curso del expediente matrimonial de divorcio o separación, para lo cual bastará la no reclamación de la pensión, teniendo esta un carácter dispositivo o rogado. La tesis según la cual el juez solo puede conceder pensión compensatoria cuando se reclama por una de las partes en el procedimiento matrimonial ha sido refrendada por el Tribunal Supremo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2003 (entre otras), que califica un pacto contenido en convenio regulador de la separación por el cual no procedía la pensión por no existir desequilibrio, como "lícito, enmarcado en la libre voluntad de los otorgantes y los vincula conforme a los artículos 1254, 1255 y 1258 del Código Civil", afirmando que decidir en contra de esta cláusula con base en un supuesto desequilibrio entre los cónyuges "... vulneraría abiertamente la libertad contractual y las obligaciones y derechos pactados". En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2009, que dice: "Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)» , razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal". Esta misma sentencia hace referencia a la renuncia a la pensión compensatoria como un caso de renuncia a expectativa de derechos o derechos futuros, pero esta consideración, más que a rechazar su posibilidad, lleva a la necesaria interpretación estricta de los términos de un pacto con tal objeto.
Pero antes de entrar en el contenido de la concreta sentencia analizada, me referiré a algunas cuestiones generales que pueden plantear estos pactos prematrimoniales.
El Código Civil no regula de modo general los pactos prematrimoniales (a diferencia de alguna legislación autonómica, como la catalana, a la que después me referiré). Ante ello, se ha acudido por los Tribunales a una aplicación analógica de normas como las que tratan de las capitulaciones matrimoniales (artículos 1325 y siguientes del Código Civil) o del convenio regulador del divorcio o la separación (artículo 90 del Código Civil), además aplicar los principios generales sobre los negocios jurídicos, regidos por el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil), aunque matizado por su ámbito familiar, campo del derecho que tradicionalmente se venía considerando como predominantemente imperativo o de orden público, visión que quizás deba revisarse en la actualidad, dados los nuevos modelos familiares, cuestión a la que aluden especialmente las sentencias en la materia. Por otra parte, aunque se ha opinado que estos pactos prematrimoniales son más propios de otras tradiciones jurídicas que de la nuestra, lo cierto es que el número relativamente alto de recientes decisiones judiciales al respecto de los mismos hace dudosa la vigencia esa consideración.
Como norma que más directamente se refiere a un pacto prematrimonial en nuestro derecho común, puede citarse el artículo 97 del Código Civil, relativo a la fijación de la pensión compensatoria en caso de separación o divorcio, que, después de señalar que el juez fijará la pensión compensatoria "a falta de acuerdo de los cónyuges", menciona, en su número 1, como uno de los criterios a tener en cuenta para fijar la pensión compensatoria, pero no el único y exclusivo, "los acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges".
No obstante, la jurisprudencia reciente ha considerado que la fijación anticipada por acuerdo de los cónyuges de la pensión compensatoria en caso de desequilibrio patrimonial resultante de la separación o divorcio es un verdadero pacto prematrimonial, y como tal vinculante para los otorgantes del pacto, al margen de la aplicación al mismo de los límites legales de dichos pactos, limites a los que después me refiero y entre los que parece hallarse el ser gravemente perjudicial el pacto para alguno de los cónyuges (lo cual es distinto de que quepa una revisión judicial plena sobre el fondo del pacto). En tal sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2014, en un supuesto de pensión compensatoria acordada en convenio regulador, en el cual se acordó por las partes que la pensión se mantendría incluso si la esposa empezaba a trabajar. De modo similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 24 de noviembre de 2015 (con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015 sobre eficacia de los pactos prematrimoniales, a la que después me referiré) declara: "No cabe duda entonces que rige el principio de autonomía de la voluntad de los cónyuges en esta materia. En este caso, los interesados pactaron la suma a pagar en concepto de pensión compensatoria y no siendo un derecho indisponible no resulta aceptable que el juez de instancia controle su contenido".
Ninguna duda plantea, sin embargo, la posibilidad de renunciar a la pensión compensatoria una vez nacido el derecho a la misma, en el curso del expediente matrimonial de divorcio o separación, para lo cual bastará la no reclamación de la pensión, teniendo esta un carácter dispositivo o rogado. La tesis según la cual el juez solo puede conceder pensión compensatoria cuando se reclama por una de las partes en el procedimiento matrimonial ha sido refrendada por el Tribunal Supremo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2003 (entre otras), que califica un pacto contenido en convenio regulador de la separación por el cual no procedía la pensión por no existir desequilibrio, como "lícito, enmarcado en la libre voluntad de los otorgantes y los vincula conforme a los artículos 1254, 1255 y 1258 del Código Civil", afirmando que decidir en contra de esta cláusula con base en un supuesto desequilibrio entre los cónyuges "... vulneraría abiertamente la libertad contractual y las obligaciones y derechos pactados". En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2009, que dice: "Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)» , razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal". Esta misma sentencia hace referencia a la renuncia a la pensión compensatoria como un caso de renuncia a expectativa de derechos o derechos futuros, pero esta consideración, más que a rechazar su posibilidad, lleva a la necesaria interpretación estricta de los términos de un pacto con tal objeto.
Pero antes de entrar en el contenido de la concreta sentencia analizada, me referiré a algunas cuestiones generales que pueden plantear estos pactos prematrimoniales.
El Código Civil no regula de modo general los pactos prematrimoniales (a diferencia de alguna legislación autonómica, como la catalana, a la que después me referiré). Ante ello, se ha acudido por los Tribunales a una aplicación analógica de normas como las que tratan de las capitulaciones matrimoniales (artículos 1325 y siguientes del Código Civil) o del convenio regulador del divorcio o la separación (artículo 90 del Código Civil), además aplicar los principios generales sobre los negocios jurídicos, regidos por el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil), aunque matizado por su ámbito familiar, campo del derecho que tradicionalmente se venía considerando como predominantemente imperativo o de orden público, visión que quizás deba revisarse en la actualidad, dados los nuevos modelos familiares, cuestión a la que aluden especialmente las sentencias en la materia. Por otra parte, aunque se ha opinado que estos pactos prematrimoniales son más propios de otras tradiciones jurídicas que de la nuestra, lo cierto es que el número relativamente alto de recientes decisiones judiciales al respecto de los mismos hace dudosa la vigencia esa consideración.
Como norma que más directamente se refiere a un pacto prematrimonial en nuestro derecho común, puede citarse el artículo 97 del Código Civil, relativo a la fijación de la pensión compensatoria en caso de separación o divorcio, que, después de señalar que el juez fijará la pensión compensatoria "a falta de acuerdo de los cónyuges", menciona, en su número 1, como uno de los criterios a tener en cuenta para fijar la pensión compensatoria, pero no el único y exclusivo, "los acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges".
No obstante, la jurisprudencia reciente ha considerado que la fijación anticipada por acuerdo de los cónyuges de la pensión compensatoria en caso de desequilibrio patrimonial resultante de la separación o divorcio es un verdadero pacto prematrimonial, y como tal vinculante para los otorgantes del pacto, al margen de la aplicación al mismo de los límites legales de dichos pactos, limites a los que después me refiero y entre los que parece hallarse el ser gravemente perjudicial el pacto para alguno de los cónyuges (lo cual es distinto de que quepa una revisión judicial plena sobre el fondo del pacto). En tal sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2014, en un supuesto de pensión compensatoria acordada en convenio regulador, en el cual se acordó por las partes que la pensión se mantendría incluso si la esposa empezaba a trabajar. De modo similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 24 de noviembre de 2015 (con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015 sobre eficacia de los pactos prematrimoniales, a la que después me referiré) declara: "No cabe duda entonces que rige el principio de autonomía de la voluntad de los cónyuges en esta materia. En este caso, los interesados pactaron la suma a pagar en concepto de pensión compensatoria y no siendo un derecho indisponible no resulta aceptable que el juez de instancia controle su contenido".
La primera cuestión dudosa que puede plantearse en relación con estos pactos prematrimoniales es la determinación de la ley reguladora de los mismos, pues no es infrecuente que estén presentes elementos que sitúen el caso en el ámbito propio del derecho internacional privado o interregional. Así, en el caso de la sentencia que analizamos (de 30 de mayo de 2018) se trataba de un matrimonio entre personas de distinta nacionalidad -español y rusa-, sin que ello lleve, sin embargo, al Tribunal Supremo a ninguna valoración al respecto. Siendo el pacto prenupcial, podría argumentarse que la ley reguladora del mismo fuera la de los efectos del matrimonio (artículo 9.2 del Código Civil). Pero el pacto de renuncia a la pensión compensatoria (y en general los pactos prematrimoniales), aun siendo prenupciales, están ordenados a regular cuestiones que surgen tras la separación o el divorcio de los cónyuges, por lo debe entenderse que es la ley reguladora del fondo de estos procedimientos matrimoniales la que debe regir validez del pacto. Hasta el 21 de junio de 2012, el derecho sustantivo aplicable a la separación y al divorcio era el que establecía el artículo 107 del Código Civil. A partir de dicha fecha debe aplicarse con carácter prioritario el Reglamento 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010. Los criterios de esta norma internacional regirán también en los conflictos interregionales, teniendo en cuenta la remisión que hace el actual artículo 107 del Código Civil a "las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado". El Reglamento 1259/2010 es de aplicación universal. Con todo, puede plantear alguna duda en relación con la aplicación del mismo a estos pactos de renuncia a la pensión compensatoria la exclusión del ámbito del reglamento de "las consecuencias del matrimonio a efectos patrimoniales" (artículo 1.2. "e") y de las obligaciones alimenticias (artículo 1.2."g"). Con todo, quizás deba estarse al contenido concreto del pacto para determinar qué ley es aplicable al mismo, más que buscar una solución general, y ese parece el criterio seguido por nuestros Tribunales.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 7 de julio de 2008, relativa a un pacto prematrimonial entre dos contrayentes de nacionalidad alemana residentes en Canarias, opta por la aplicación de la legislación española al mismo, con la siguiente argumentación (de carácter más bien genérico): "... la residencia habitual de las partes al tiempo de contraer el matrimonio es en Canarias, y que tiene lugar su celebración, además, en territorio español y sometido a la legislación de este país, y que los pactos de ámbito económico establecidos en atención a la relación matrimonial, se enmarcan adecuadamente en el ámbito de la legislación española, que, además, se invoca especialmente por ambas partes en los escritos de demanda y contestación".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga 27 de octubre de 2015 desestima la pretensión de elevación a público ante notario español de un pacto recogido en escritura de capitulaciones matrimoniales prenupciales otorgada ante notario alemán por dos cónyuges alemanes y conforme a su ley personal, en la que se establecía la obligación a cargo del esposo de atribuir a la esposa en caso de divorcio un derecho de uso sobre una vivienda, cuya titularidad correspondía a una sociedad mercantil, pacto que fue recogido en el convenio regulador del divorcio decretado por los Tribunales alemanes. La razón de la denegación de la demanda fue considerar, de conformidad con el sentido de una previa calificación registral, que dicho derecho de uso era de naturaleza obligacional y no real, no siendo por ello inscribible en el registro de la propiedad español, no pudiendo tener otro alcance el derecho en cuestión al recaer sobre un inmueble que pertenecía un tercero, partiendo de que el régimen del referido derecho de uso, al recaer sobre un inmueble existente en España, se regiría por el derecho español ex artículo 10.1 del Código Civil.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 27 de febrero de 2015 analiza la ley aplicable a una pensión compensatoria en procedimiento de divorcio de dos cónyuges portugueses residentes en España, considerando que esta ley es la española en aplicación de las normas internacionales en la materia, tomando como tales tanto las que regulan los procedimientos de divorcio o separación como las que tienen por objeto la prestación de alimentos legales, a los que se asimila la pensión compensatoria, declarando:
"El artículo 8 del Reglamento 1259/2010 , en relación con la Ley aplicable a nulidad, separación y divorcio, establece: " Artículo 8. Ley aplicable a falta de elección por las partes. -A falta de una elección según lo establecido en el artículo 5, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado : a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto... ". Como quiera que los cónyuges no han suscrito pacto alguno sobre la Ley aplicable (como el que se prevé en el artículo 5 del Reglamento) y al tener ambos su última residencia en territorio español se habrá de aplicar la Ley española. Por su parte, el artículo 3 del Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, al que remite el artículo 15 del Reglamento nº 4/2009, del Consejo , en relación con la obligación de alimentos, establece: " 1. Las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor, salvo que este Protocolo disponga otra cosa "... Por lo tanto, es de aplicación la Ley española a la reclamación de pensión compensatoria. ... La pensión compensatoria no tiene como finalidad ofrecer alimentos a uno de los cónyuges. Sin embargo, al no existir la posibilidad de alimentos entre cónyuges cuando se disuelve el matrimonio hemos de entender que la pensión compensatoria se incorpora en un sentido amplio en el concepto de obligación de alimentos previsto en el convenio internacional citado. En este sentido se manifiesta la sentencia de la Sección 12ª de la AP de Barcelona de fecha 24 de julio de 2013".
También se plantean cuestiones relativas a la forma exigible a estos pactos, especialmente relevantes si tienen por objeto la renuncia a derechos, pues la forma solemne, especialmente la notarial, suele entenderse en nuestro derecho como una garantía necesaria para el que transmite o abdica de un derecho sin contraprestación. En el caso de esta Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018, la renuncia a la pensión compensatoria se formalizó en acta notarial. El Tribunal Supremo valora la actuación del notario como garante de la válida prestación del consentimiento de los cónyuges, especialmente en el caso del otorgante extranjero (quien cuestionaba su entendimiento del acto por no dominar el idioma). En un sentido similar, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 2 de marzo de 2014, que rechaza la impugnación de unas capitulaciones matrimoniales otorgadas por dos contrayentes sordomudos que sabían leer, con el argumento fundamental de que la intervención notarial garantizaba la libertad y consciencia en el consentimiento, afirmando: "Respecto a la intervención del Notario, es claro que ningún Notario autorizaría capitulaciones matrimoniales
en cuyo acto uno de los concertantes violente o coaccione la voluntad del otro, y por otro lado, habiendo
hecho constar en la escritura (documento nº 9 de la demanda) el Notario autorizante la concurrencia de la
consciencia y capacidad en el acto del otorgamiento".
No se cuestiona la sentencia analizada la adecuación de la clase de instrumento notarial elegida, un acta notarial, siendo defendible que el instrumento público adecuado hubiera sido la escritura pública, en cuanto se pretende documentar un negocio jurídico de derecho de familia. El artículo 17.1 de la Ley del Notariado establece como contenido propio de la escritura pública: "las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases", y como contenido de las actas: "la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el Notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones". No obstante, es cierto que la propia DGRN ha asimilado, en ocasiones, la eficacia de las actas notariales a las escrituras públicas, cuando en aquellas se cumplan los requisitos de fondo de estas. Así, en cuanto a una repudiación de herencia, Resolución DGRN de 19 de octubre de 2011. Pero en otras ocasiones los Tribunales han mostrado un criterio formal más estricto (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2004, respecto a un reconocimiento de filiación). En el caso de la sentencia analizada se trataba de un acta de manifestaciones y el notario autorizante advirtió expresamente a los requirentes de "los efectos limitados de las manifestaciones efectuadas que constituyen simplemente una manifestación de intenciones", cuestión que no tuvo relevancia alguna en la decisión del Tribunal Supremo. Que hay cierta confusión (o indiferencia) en los Tribunales por la clase de instrumento notarial empleado, lo demuestra el que la Audiencia Provincial de Valencia, en la sentencia recurrida en casación, se refiera al acta notarial de manifestaciones que recoge el pacto prematrimonial en cuestión del siguiente modo: "En su consecuencia el acuerdo adoptado y recogido en la escritura pública aportada ...". Pero esta indiferencia por la técnica documental no debiera trasladarse a la actuación notarial (y lo digo porque, como se verá, existen más decisiones judiciales en donde el pacto prematrimonial también se recogía en acta notarial y no en escritura pública).
No se cuestiona la sentencia analizada la adecuación de la clase de instrumento notarial elegida, un acta notarial, siendo defendible que el instrumento público adecuado hubiera sido la escritura pública, en cuanto se pretende documentar un negocio jurídico de derecho de familia. El artículo 17.1 de la Ley del Notariado establece como contenido propio de la escritura pública: "las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases", y como contenido de las actas: "la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el Notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones". No obstante, es cierto que la propia DGRN ha asimilado, en ocasiones, la eficacia de las actas notariales a las escrituras públicas, cuando en aquellas se cumplan los requisitos de fondo de estas. Así, en cuanto a una repudiación de herencia, Resolución DGRN de 19 de octubre de 2011. Pero en otras ocasiones los Tribunales han mostrado un criterio formal más estricto (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2004, respecto a un reconocimiento de filiación). En el caso de la sentencia analizada se trataba de un acta de manifestaciones y el notario autorizante advirtió expresamente a los requirentes de "los efectos limitados de las manifestaciones efectuadas que constituyen simplemente una manifestación de intenciones", cuestión que no tuvo relevancia alguna en la decisión del Tribunal Supremo. Que hay cierta confusión (o indiferencia) en los Tribunales por la clase de instrumento notarial empleado, lo demuestra el que la Audiencia Provincial de Valencia, en la sentencia recurrida en casación, se refiera al acta notarial de manifestaciones que recoge el pacto prematrimonial en cuestión del siguiente modo: "En su consecuencia el acuerdo adoptado y recogido en la escritura pública aportada ...". Pero esta indiferencia por la técnica documental no debiera trasladarse a la actuación notarial (y lo digo porque, como se verá, existen más decisiones judiciales en donde el pacto prematrimonial también se recogía en acta notarial y no en escritura pública).
Otra cuestión formal debatible es si estos pactos prematrimoniales son materia propia de las capitulaciones matrimoniales, lo que llevaría a la exigencia formal esencial de la escritura pública (artículo 1327 del Código Civil), sin que fueran admisibles estas renuncias de pensión compensatoria (u otros pactos prematrimoniales) en documento privado, lo que entiendo teóricamente defendible, pues el objeto de la escritura de capitulaciones matrimoniales no solo lo constituye "estipular, modificar o sustituir el régimen económico del matrimonio", sino también "otorgar cualesquiera otros pactos por razón del mismo" (artículo 1325 del Código Civil). Siendo notoria la añeja tendencia antiformalista de nuestros Tribunales, la sentencia analizada (de 30 de mayo de 2018) destaca el papel del notario como garantía de la libre asunción del pacto, lo que permite razonablemente dudar de que la decisión hubiera sido similar si el pacto de renuncia se hubiera formalizado sin intervención notarial.
Es cierto, no obstante, que una cierta línea doctrinal ha defendido una interpretación restrictiva del artículo 1328 del Código Civil, limitándola a las estipulaciones de las capitulaciones directamente relacionadas con el régimen económico matrimonial.
Es cierto, no obstante, que una cierta línea doctrinal ha defendido una interpretación restrictiva del artículo 1328 del Código Civil, limitándola a las estipulaciones de las capitulaciones directamente relacionadas con el régimen económico matrimonial.
La catedrática de derecho civil de la USC, María Paz García Rubio (Acuerdos prematrimoniales. De nuevo la libertad y sus límites en el derecho de familia. XIII Jornades de Dret Catalá A Tossa) sostiene que: "En el caso del Código civil español parece claro que cuando el pacto afecte al contenido típico de las capitulaciones matrimoniales la forma ha de ser la escritura pública; sin embargo no existen razones sensatas para negar la validez de pactos no sujetos a esta forma cuando su contenido no incida en el régimen económico matrimonial o sucesorio", con lo que parece favorable a la admisión de estos acuerdos prematrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria en documento privado (el derecho catalán exige hoy expresamente su formalización en escritura pública, como se verá).
La Resolución DGRN de 19 de junio de 2003 negó la inscripción en el registro civil de unas capitulaciones matrimoniales que establecían estipulaciones para el caso de separación o divorcio, afirmando que este contenido era extraño al registro civil, aunque pudiera contenerse en capitulaciones matrimoniales. Dijo la DGRN:
"Tal y como señala el Juez Encargado la publicidad de estas capitulaciones es totalmente ajena al Registro Civil. El hecho de que el artículo 15 del Código de Familia de Cataluña permita que en capitulaciones se puedan establecer pactos en previsión de una ruptura matrimonial no implica que deban ser objeto de publicidad. Las capitulaciones matrimoniales son un contrato accesorio del matrimonio que tiene por fin fijar el régimen económico del consorcio conyugal siendo este el objeto de la publicidad que brinda el Registro Civil. Dicho de otro modo, en el Registro Civil no se inscriben las capitulaciones matrimoniales en todo caso sino solo aquellas en las que se regula el régimen económico matrimonial, su modificación o su sustitución. No puede pretenderse aplicar a este caso el artículo 77 de la Ley del Registro Civil que regula la indicación, al margen de la inscripción de matrimonio, de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Las capitulaciones pueden contener «cualesquiera otras disposiciones por razón de matrimonio» (cfr. art. 1325) como disposiciones que por vía de donación o de cualquier otro acto uno de los esposos hace a favor del otro, o las que les hace un tercero como los ascendientes (donaciones, mejora promesas de mejorar o no mejorar) que en modo alguno son objeto de publicidad en el Registro Civil, sin perjuicio de que algunas de ellas deban inscribirse en el Registro de la Propiedad. El mismo Código de Familia (cfr. art. 17) avala esta interpretación cuando se refiere a la inscripción en el Registro Civil de los capítulos matrimoniales sus modificaciones y «demás hechos que modifiquen el régimen económico matrimonial». Es evidente que los pactos en previsión de una ruptura quedan al margen de la publicidad registral, que como queda dicho (cfr. art. 77 L.R.C.) se limita a la indicación de la existencia de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015 parece recoger la tesis según la cual los pactos prematrimoniales son contenido propio de las capitulaciones matrimoniales y deben formalizarse en escritura pública, declarando: "El fenómeno pactos prematrimoniales tiene la denominación de capitulaciones matrimoniales en nuestro ordenamiento, si bien sujetas a restrictivos criterios formales, al deber formalizarse en escritura pública con inscripción posterior (arts. 1327 y 1333 Civil). En cualquier caso las capitulaciones no solo afectan al régimen económico matrimonial sino también con criterio más flexible a "cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo" (art. 1325 C. Civil )". En el caso, los contrayentes, pocos días antes del matrimonio, otorgaron una escritura pública pactando el régimen de separación de bienes y, el mismo día y ante el mismo notario, otorgaron un acta de manifestaciones que recogía el pacto prematrimonial, lo que, estrictamente hablando, no cumpliría dicho requisito de formalización en escritura pública, aunque quizás se estimó, por las circunstancias del caso, que se trataba de un acta complementaria de la escritura pública y con el mismo valor y requisitos de esta.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 8 de junio de 2017 parece también seguir esta posición, pues al analizar unos pactos privados en previsión de una ruptura matrimonial, declara: "Nuestro ordenamiento jurídico contempla desde antaño la posibilidad de que los cónyuges, o quienes vayan a serlo, puedan adoptar pactos o capitulaciones matrimoniales conforme a lo dispuesto en los arts. 1325 y ss CCv. Para ello ha de atenderse el requisito formal de otorgamiento en escritura pública (art. 1327 CCv), pudiendo pactarse "el régimen económico matrimonial o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo" (art. 1325 CCv), aunque debe respetarse la ley y buenas costumbres, y la igualdad de derechos entre cónyuges, bajo sanción de nulidad (art. 1328 CCv)".
Es de citar también la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2015. En el caso, unos cónyuges casados en régimen de separación de bienes otorgan en documento privado un pacto regulador de su situación de separación de hecho, en el que se acuerda que un bien, adquirido por la esposa para su patrimonio personal durante el matrimonio, vigente el régimen de separación, fuera adjudicado al esposo. Diez años después de este pacto en documento privado, se suscita el divorcio en sede judicial, planteándose la eficacia del pacto de adjudicación al esposo de este bien propio de la esposa. El Tribunal Supremo encuadra el pacto dentro de la libertad de contratación entre cónyuges recogida en el artículo 1323 del Código Civil, considerándolo un acuerdo lícito, por existir consentimiento, causa y objeto determinado, sin cuestionarse el aspecto formal. La sentencia asume el planteamiento que es contenido propio de un procedimiento de disolución matrimonial la adjudicación de bienes adquiridos durante el régimen de separación de bienes, lo que puede ser admisible si son bienes adquiridos en común y pro indivisión, pero es más discutible si los bienes han sido adquiridos por uno solo de los cónyuges, y parece considerar como causa de la adjudicación entre los cónyuges la liquidación de sus relaciones patrimoniales, sin mayor precisión, y sin tener en cuenta que, si no existió contraprestación, la causa gratuita impondría necesariamente la escritura pública.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015 parece recoger la tesis según la cual los pactos prematrimoniales son contenido propio de las capitulaciones matrimoniales y deben formalizarse en escritura pública, declarando: "El fenómeno pactos prematrimoniales tiene la denominación de capitulaciones matrimoniales en nuestro ordenamiento, si bien sujetas a restrictivos criterios formales, al deber formalizarse en escritura pública con inscripción posterior (arts. 1327 y 1333 Civil). En cualquier caso las capitulaciones no solo afectan al régimen económico matrimonial sino también con criterio más flexible a "cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo" (art. 1325 C. Civil )". En el caso, los contrayentes, pocos días antes del matrimonio, otorgaron una escritura pública pactando el régimen de separación de bienes y, el mismo día y ante el mismo notario, otorgaron un acta de manifestaciones que recogía el pacto prematrimonial, lo que, estrictamente hablando, no cumpliría dicho requisito de formalización en escritura pública, aunque quizás se estimó, por las circunstancias del caso, que se trataba de un acta complementaria de la escritura pública y con el mismo valor y requisitos de esta.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 8 de junio de 2017 parece también seguir esta posición, pues al analizar unos pactos privados en previsión de una ruptura matrimonial, declara: "Nuestro ordenamiento jurídico contempla desde antaño la posibilidad de que los cónyuges, o quienes vayan a serlo, puedan adoptar pactos o capitulaciones matrimoniales conforme a lo dispuesto en los arts. 1325 y ss CCv. Para ello ha de atenderse el requisito formal de otorgamiento en escritura pública (art. 1327 CCv), pudiendo pactarse "el régimen económico matrimonial o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo" (art. 1325 CCv), aunque debe respetarse la ley y buenas costumbres, y la igualdad de derechos entre cónyuges, bajo sanción de nulidad (art. 1328 CCv)".
Es de citar también la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2015. En el caso, unos cónyuges casados en régimen de separación de bienes otorgan en documento privado un pacto regulador de su situación de separación de hecho, en el que se acuerda que un bien, adquirido por la esposa para su patrimonio personal durante el matrimonio, vigente el régimen de separación, fuera adjudicado al esposo. Diez años después de este pacto en documento privado, se suscita el divorcio en sede judicial, planteándose la eficacia del pacto de adjudicación al esposo de este bien propio de la esposa. El Tribunal Supremo encuadra el pacto dentro de la libertad de contratación entre cónyuges recogida en el artículo 1323 del Código Civil, considerándolo un acuerdo lícito, por existir consentimiento, causa y objeto determinado, sin cuestionarse el aspecto formal. La sentencia asume el planteamiento que es contenido propio de un procedimiento de disolución matrimonial la adjudicación de bienes adquiridos durante el régimen de separación de bienes, lo que puede ser admisible si son bienes adquiridos en común y pro indivisión, pero es más discutible si los bienes han sido adquiridos por uno solo de los cónyuges, y parece considerar como causa de la adjudicación entre los cónyuges la liquidación de sus relaciones patrimoniales, sin mayor precisión, y sin tener en cuenta que, si no existió contraprestación, la causa gratuita impondría necesariamente la escritura pública.
En cuanto a la capacidad para otorgar el pacto prematrimonial, podría también defenderse la aplicación de las reglas de las capitulaciones matrimoniales. Así, el artículo 1329 del Código Civil dispone: "El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación". Este artículo asume la situación de la legislación reformada en que cabía que el menor no emancipado pudiera contraer matrimonio desde los catorce años de edad con autorización judicial que dispensara el impedimento, pero conforme a la legislación vigente solo los menores emancipados pueden contraer matrimonio. Aun así, interpretado a sensu contrario este artículo 1329 del Código Civil, podría argumentarse que el menor emancipado puede otorgar el pacto de renuncia a la pensión compensatoria en capitulaciones matrimoniales y sin el concurso de sus padres o tutor (en realidad, curador). Y aunque se entendiera que debe aquí prevalecer la regulación general sobre capacidad del emancipado, hay que tener en cuenta que artículo 323 del Código Civil no exige complemento de capacidad para la renuncia de derechos por el emancipado. En cuanto al incapacitado, regiría el artículo 1330 del Código Civil, según el cual: "El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador". Y, a mi juicio, aunque los padres o tutores precisen autorización judicial para renunciar derechos de sus representados, en el caso no es precisa dicha autorización pues no se trata de un acto del representante legal en nombre del representado, casos contemplados en los artículos 166 y 271 del Código Civil, sino de complemento de un acto realizado por el propio incapacitado, aunque la cuestión puede ser debatible. Pero, como se verá después, el Tribunal Supremo en la sentencia analizada valora la edad de los contrayentes, supuestamente madura por su trayectoria vital (en el momento de contraer matrimonio el esposo tenía cincuenta y nueve años de edad y la esposa treinta y ocho) como una de las circunstancias que, en el caso concreto, contribuyen a estimar la licitud del pacto, lo que lleva a la conclusión que una mayor juventud de los otorgantes o de alguno de ellos, incluso más allá de la mayor edad, podría influir en el juicio sobre la validez del pacto.
Cabe plantearse la posibilidad de otorgar estos pactos prematrimoniales mediante apoderado o representante. A mi entender, deben considerarse un acto personal no susceptible de ser otorgado por un representante legal (piénsese, por ejemplo, que un cónyuge hubiese sido incapacitado tras el matrimonio y el tutor nombrado no fuese el otro cónyuge). Pero no hay que descartar de modo absoluto la intervención de un apoderado o representante voluntario, siempre que el poder sea especial, contemplando las circunstancias esenciales del concreto pacto prematrimonial a celebrar.
Como todo pacto de renuncia, el que tenga por objeto una pensión compensatoria no puede extenderse más allá de sus estrictos términos. Así, a mi juicio, no cabría extender el pacto de renuncia a la pensión compensatoria a otras compensaciones económicas distintas de la misma, como puede ser la compensación por trabajo para la casa o la indemnización al cónyuge de buena fe en caso de nulidad del matrimonio, al margen de que sobre estas compensaciones quepa o no un pacto específico.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2009 se refiere a unas capitulaciones matrimoniales otorgadas un año antes del procedimiento de divorcio, por las cuales se sustituía el régimen de gananciales por el de separación de bienes, y se estipulaba que: "los gastos de cada uno de los cónyuges, de cualquier tipo y en cualquier circunstancia, serán a cargo exclusivo del que los produjere, sin posibilidad de repercusión alguna frente al otro y sus bienes". Alegado por el esposo que dicha estipulación implicaba una renuncia a la pensión compensatoria futura, el Tribunal Supremo confirma la interpretación de los Tribunales de instancia que no lo consideraron así, declarando: "se desprende con absoluta claridad que la voluntad de los esposos de correr con sus gastos " de cualquier tipo y en cualquier circunstancia", era tan sólo una de las consecuencias del régimen de separación por el que habían optado en sustitución del legal de gananciales que hasta entonces regía la economía del matrimonio, faltando razones para entender que además existía en los cónyuges el ánimo de renunciar a la pensión por desequilibrio del artículo 97 del Código Civil , y con menor motivo si se tiene en cuenta que en ese instante tal pensión era una mera expectativa de un derecho futuro, el cual estaba pendiente para su devengo de que se diera la ruptura conyugal".
Y en cuanto a los límites legales del contenido del pacto prematrimonial, en primer término serían aplicables los propios de las capitulaciones matrimoniales, las cuales no pueden ser contrarias a la ley, las buenas costumbres o limitativos de la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge (artículo 1328 del Código Civil).
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015, que declara, después de encuadrar el fenómeno de los pactos prematrimoniales en el ámbito de las capitulaciones matrimoniales, que: "... el art. 1328 del C. Civil considera nulas las estipulaciones que sean contrarias a las leyes, buenas costumbres o limitativas de la igualdad de derechos de los cónyuges"
Esta sentencia apunta como otro posible límite de los pactos prematrimoniales su carácter dañoso para los hijos menores o gravemente perjudicial para uno los cónyuges, aplicando analógicamente a estos pactos el artículo 90.2 del Código Civil. Dice la sentencia:
"De lo expuesto se deduce que no existe prohibición legal frente a los denominados pactos prematrimoniales, debiendo ponerse el acento en los límites a los mismos, que están en la protección de la igualdad de los cónyuges y en el interés de los menores, si los hubiere, pues, no en vano, el art. 90.2 del C. Civil establece como requisito para los convenios reguladores, aplicable por analogía en ese caso, para su aprobación, que no sean dañosos para los menores o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges".
En el caso de esta citada Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015, se trataba de un pacto entre dos contrayentes de nacionalidad española, abogado el esposo y médico la esposa, que otorgan capitulaciones matrimoniales prenupciales pactando la separación de bienes y, el mismo día y ante el mismo notario, por acta notarial de manifestaciones, formalizan el siguiente pacto:
"PRIMERO.- Que tienen previsto contraer matrimonio el próximo día ocho del mes de agosto del presente año bajo el régimen legal de separación de bienes. SEGUNDO.- Que en el supuesto hipotético, de que su relación se deteriorara, y esto les llevara a solicitar la separación matrimonial, y con objeto de evitar entre ellos mutuas reclamaciones y contenciosos judiciales, acuerdan en este acto que el Sr. Cecilio abonará a la Sra. Tomasa , por todos los conceptos, y como renta mensual vitalicia la cantidad de mil doscientos (1.200) euros. TERCERO.- En el supuesto de producirse dicha separación la cantidad mensual antes mencionada se actualizará anualmente por aplicación del IPC" (sic, documento nº 4 de la demanda)".
En el caso, por tanto, el pacto no era de renuncia a la pensión compensatoria, como en el de la Sentencia de 30 de mayo de 2018, sino de establecimiento de una renta vitalicia actualizable a abonar en caso de ruptura matrimonial. Dicho pacto fue declarado nulo por el Juzgado de Instancia, por considerarlo contrario a la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge, con cita del artículo 1328 del Código Civil, y limitativo del derecho a la separación o divorcio. Lo que se discutía aquí era la obligación del esposo de cumplir el pacto de renta vitalicia, a instancia del propio esposo obligado, asumiendo que no procedía legalmente establecer pensión compensatoria por inexistencia de desequilibrio patrimonial entre los cónyuges, destacándose la solvente posición económica de la esposa. Tampoco se trataba de un pacto recíproco, sino exclusivamente del esposo a favor de la esposa. La Audiencia Provincial, en apelación, revoca la decisión del Juzgado de Instancia, considerando lícito el pacto. Y es el esposo, el obligado en virtud del pacto al pago de la renta vitalicia, el que acude a casación. El Tribunal Supremo, con diversos argumentos, va a declarar la eficacia del pacto prematrimonial de fijación de renta vitalicia, como acuerdo lícito y fundado en la autonomía de la voluntad de los otorgantes, destacando que, de las circunstancias del caso, no resultaba que: "... a través de los pactos se haya impuesto una situación de sometimiento a una de las partes, por lo que no se declara infracción del principio de igualdad ( art. 14 de la Constitución ) ni lesión del derecho a la dignidad ( art. 10 de la Constitución ) o libertad personal ( arts. 17 y 19 de la Constitución )", rechazando la existencia de "abuso de la posición dominante".
La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015 alude también a la no aplicación al caso de la cláusula rebus sic stantibus, con sus requisitos de imprevisibilidad y alteración futura de circunstancias, pero no vincula esto directamente con el límite de ser gravemente perjudicial para los cónyuges (o dañoso para los hijos), pues el pacto puede ser gravemente perjudicial para un cónyuge aunque no hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su otorgamiento (apartándose del criterio del legislador catalán, que exige conjuntamente el carácter gravemente perjudicial y la alteración de circunstancias para determinar la ilicitud del pacto, como se verá). Ello nos llevaría a la consideración de que el carácter gravemente perjudicial del pacto para los cónyuges debe determinarse teniendo en cuenta sus circunstancias al tiempo de su otorgamiento y no las posteriores, en cuanto no concurriesen los requisitos de la cláusula rebus sic stantibus. Pero esta conclusión no debe asumirse de modo absoluto, porque, como veremos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018, sin acudir a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus ni apreciar sus requisitos, sí valora para determinar la licitud del pacto de renuncia a la pensión compensatoria tanto las circunstancias vigentes al tiempo de celebrar el pacto prematrimonial como las posteriores.
Y aun asumiendo dicho límite genérico de no ser el pacto gravemente perjudicial para los cónyuges, cabría sostener que la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018 asume un criterio de incluso mayor flexibilidad en la valoración de la validez estos pactos, siempre que por las circunstancias del caso no supongan una situación de prevalimiento o abuso de posición dominante de un otorgante frente al otro, aunque objetivamente sí pudieran ser perjudiciales para un cónyuge (pues mientras en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015 el pacto cuestionado era de establecimiento de una pensión vitalicia entre dos cónyuges con una holgada situación económica, en el de la Sentencia de Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018, lo era de renuncia a la pensión compensatoria por el cónyuge que, según todos los indicios, ostentaba una posición económica de mayor precariedad).
Según he dicho, la Sentencia de 24 de junio de 2015 alude a la aplicación analógica a los pactos prematrimoniales del límite recogido en el artículo 90.2 del Código Civil, que permitiría al juez privarles de eficacia cuando fueran "dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges". La literalidad de la norma pone de relieve el tratamiento distinto de los pactos que regulen exclusivamente relaciones entre los cónyuges, de aquellos que afecten a los intereses de los hijos menores del matrimonio (por ejemplo, pactos de fijación de la prestación de alimentos a los hijos o de atribución del uso de la vivienda familiar existiendo hijos menores). En relación con estos últimos, debe considerarse que el juez puede privar de eficacia a cualquier pacto que, afectando a los hijos menores, pueda ser considerado contrario a su interés, sin que deba exigirse para ello un carácter "gravemente perjudicial". Esto no significa que cualquier pacto prematrimonial que tenga por objeto intereses o derechos de los hijos deba considerarse ineficaz. Será ineficaz cuando y en la medida en que perjudique ese interés (sea dañoso para el hijo), y eficaz cuando lo beneficie. Piénsese, por ejemplo, en un pacto prematrimonial por el que se establezca una prestación alimenticia a favor de un hijo y a cargo de un cónyuge de cuantía superior a la que les correspondería legalmente. Debe tenerse en cuenta, además, que la renuncia de un derecho por los padres actuando en nombre de un hijo menor de edad sujeto a su patria potestad exigiría autorización judicial previa (artículo 166 del Código Civil).
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 23 de junio de 2017 se refiere específicamente a la eficacia vinculante de un pacto prematrimonial de fijación de alimentos para los hijos menores cuando este resulte más beneficioso para el menor que los señalados en una sentencia judicial. En el caso, los padres de un menor otorgaron un pacto prematrimonial estableciendo para un hijo menor una determinada pensión alimenticia. Posteriormente, una resolución judicial fija la pensión de alimentos del hijo en una cuantía menor, ante lo que recurre la madre, exigiendo el cumplimiento del pacto prematrimonial en sus propios términos, lo que es estimado por la Audiencia Provincial, considerando que dichos pactos relativos a los hijos menores serán vinculantes para los otorgantes cuando sean beneficiosos para los hijos. Dice la sentencia:
"Cuando la jurisprudencia aborda esta cuestión lo hace generalmente, respecto de circunstancias en las que los derechos de los menores se han visto minorados, limitados o eliminados. Por lo que, obviamente, se concluye en una nulidad de dichos acuerdos. Pero, el acuerdo no es nulo porque no se haya homologado, sino que no se homologa (o se anula, o se declara nulo radical) porque perjudica los intereses del menor. Así, la SAP. de Valencia, sección 10ª, 609/14, 28-7 , parte del principio básico por todos aceptado de forma indiscutible: " en los procesos que versan sobre alimentos de hijos menores el objeto es indisponible para las partes...". Pero, a renglón seguido añade:"La consecuencia es que aquellos pactos dirigidos a la exoneración, reducción o renuncia a lasactualizaciones de las pensiones alimenticias son de carácter indisponible... El pacto que contravenga lo expuesto es contra legem y no puede ser homologado". (El subrayado es nuestro ). La misma línea argumental siguen las Ss.AP de Guadalajara, sección 1ª, 31/16, 25-2 y La Coruña de 15-1-2013 (citada en la primera). Partiendo del carácter indisponible del derecho del menor a los alimentos, se aceptan los pactos no homologados judicialmente que no perjudiquen los derechos de aquél. Dicen: "...lo que ha de matizarse cuando se trata de afectación de intereses no disponibles como los alimentos de los hijos menores; si bien aquí su cumplimiento voluntario es coherente con el entendimiento de tal convenio como jurídicamente vinculante y no ser un mero proyecto de regulación o como una transacción provisional y de cumplimiento meramente facultativo, habiendo de valorarse en forma significativa que, en materia de alimentos, ha sido cumplido por el progenitor obligado voluntariamente hasta que tuvo menores ingresos y pretendió minorarlos; lo que ha de tener su relevancia a la hora de fijar los alimentos judicialmente y en atención al principio del favor filii, procediendo a examinar los medios de vida... Es pues diferente que para el ordenamiento jurídico sólo pueda ser reconocido, con efectos constitutivos, como régimen legal alimenticio el obtenido a través de una resolución judicial que homologue en su caso un convenio; y que, inter partes y sin que ello perjudiquen los intereses del menor, puedan pactarse contribuciones derivadas de la autonomía de la voluntad que, como negocio de derecho de familia puedan ser exigibles entre ellas." Concluye, pues, la SAP de Guadalajara: "No habría, por tanto, obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa, sin embargo, los contratantes no pueden establecer en los contratos cláusulas contrarias a la ley ni al órden público".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018, como se verá, alude a la inexistencia de hijos menores del matrimonio como uno de los criterios valorados para determinar que el pacto de renuncia a la pensión compensatoria no contraviene el orden público. Pero, en realidad, la pensión compensatoria no tiene por finalidad atender a las necesidades alimenticias de los hijos menores, siendo la fijación de alimentos a favor de estos cuestión distinta al establecimiento de dicha pensión. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 24 de octubre de 2013 admite la eficacia de la renuncia a una pensión compensatoria en pacto prematrimonial, en un matrimonio en el que existían tres hijos menores.
En general, por ser materia de orden público, no cabría que un pacto patrimonial limitase o excluyese los deberes o funciones de los padres en relación con los hijos menores. Pero nuestro Código Civil no excluye totalmente la autonomía de la voluntad en relación con estas materias. Así, el artículo 156 del Código Civil permite a un padre prestar su consentimiento al ejercicio de la patria potestad por el otro, sin excluir la posibilidad de que este consentimiento sea general (aunque algunos autores lo discutan), y prevé que, si los padres viven separados, la patria potestad se ejerza por el progenitor con el que el hijo conviva, lo que puede ponerse en relación con el artículo 159 del Código Civil, que también permite el acuerdo entre los padres sobre cuál de ellos convivirá con el hijo ("Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años"), siendo además la guarda, custodia y ejercicio de la patria potestad materia posible del convenio regulador. Por todo ello, quizás no deba excluirse de modo absoluto la posibilidad de pactar sobre estas cuestiones en pacto prematrimonial, siempre sujeto el pacto a control judicial en interés del hijo, y sin que ello pueda suponer renuncia a las funciones y deberes propios de la patria potestad, entre los que se encuentran alimentar a los hijos, velar por ellos y tenerlos en su compañía (artículo 154 del Código Civil).
Se ha afirmado que, de la necesidad de que el pacto no vulnere la igualdad de los cónyuges, resulta su necesario carácter recíproco (como exige expresamente el derecho catalán), aunque en la práctica esa reciprocidad suele ser más teórica que real. En el caso de la sentencia que analizamos (de 30 de mayo de 2018), el pacto tenía efectivamente carácter recíproco, aunque esta reciprocidad resultará habitualmente más una cuestión formal que real, ya que suele ser previsible al tiempo de celebrar el pacto cuál de los cónyuges tendría un futuro derecho a la pensión o, en definitiva, cuál resultará materialmente beneficiado por el pacto. Como se ha dicho, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015 se admite la validez de un pacto prematrimonial de pago de una renta vitalicia del esposo a favor de la esposa al producirse la ruptura matrimonial, establecido sin carácter recíproco.
Como he dicho, el contenido de los pactos prematrimoniales puede ser muy variado, y existen diversos pronunciamientos judiciales sobre distintas clases de pactos, que, aun partiendo de su teórica admisibilidad general, los enjuicia según su concreto contenido.
Así, diversas resoluciones se refieren al establecimiento de prestaciones económicas entre los cónyuges para el caso de separación o divorcio, normalmente en la forma de rentas vitalicias, al margen de los requisitos de la pensión compensatoria. Debe recordarse que nuestro Código Civil admite el establecimiento del contrato de renta vitalicia incluso gratuitamente. Más dudosa podría ser la previsión de una prestación de alimentos legales entre cónyuges, al menos en cuanto esta situación tenga presupuesto legal (hasta que se disuelva el matrimonio por divorcio), en lo que podría influir que el artículo 1814 del Código Civil prohíbe transigir o renunciar a alimentos futuros, aunque la jurisprudencia ha sido flexible en la aplicación de esta norma.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2011 analiza la validez de unos pactos entre cónyuges, durante el matrimonio, pero en previsión de una futura separación o divorcio, por el que el esposo se comprometía a donar a la esposa, en dicho supuesto de ruptura matrimonial, un inmueble, así como a abonarle una determinada pensión actualizable. El Tribunal Supremo reconoce la validez general de los pactos en previsión de una ruptura matrimonial como expresión del principio de autonomía de voluntad, admitiendo la eficacia y carácter vinculante del pago de abono de una pensión periódica, a pesar de que no concurría el requisito de desequilibrio resultante de la separación. Sin embargo, considera nula la promesa de donación, de conformidad con la doctrina jurisprudencial general al respecto.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 8 de junio de 2017, aplicando la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo de 2011 y 2015 ya citadas, admite la validez, como pacto prematrimonial, del recogido en escritura pública de capitulaciones previa a la crisis matrimonial, por el que se obligaba el esposo a abonar a la esposa, además de un pensión compensatoria, una prestación por alimentos, a pesar de que tras el divorcio no existe obligación de alimentos entre los divorciados. Es reseñable que la sentencia señala como límites autónomos de los pactos prematrimoniales, tanto los del artículo 1328 del Código Civil, como el no ser gravemente perjudiciales para los cónyuges o los hijos. Dice la sentencia que los límites de dichos pactos: "no son sólo los del art. 1328 CCv, sino como señala el citado FJ 5º de la STS 24 junio 2015, rec. 2392/2013 , sino también "la protección de la igualdad de los cónyuges y en el interés de los menores, si los hubiere, pues, no en vano, el art. 90.2 del C. Civil establece como requisito para los convenios reguladores, aplicable por analogía en ese caso, para su aprobación, que no sean dañosos para los menores o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges".
La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018 se refiere a un pacto prematrimonial, otorgado por los cónyuges en escritura pública y con la finalidad de establecer las consecuencias de un posible futuro divorcio, por el que se establecía una pensión o renta mensual, distinta de la compensatoria, a cargo del esposo y favor de la esposa, optando por la validez y eficacia obligatoria del pacto. El caso presentaba la peculiaridad de que en el pacto prematrimonial formalizado en escritura en previsión del futuro divorcio, denominado por los otorgantes "convenio regulador", el pago de dicha renta o pensión se establecía a cargo de una sociedad de la que el esposo era administrador y único socio. Aunque la sentencia del Tribunal Supremo considera incongruente imponer en la sentencia de divorcio el pago de la prestación a cargo de la sociedad, que no era parte en el procedimiento, entiende que dicho pacto sí es vinculante personalmente para el esposo firmante del llamado "convenio regulador" y cabe la condena personal del mismo al pago.
En cuanto a los pactos de renuncia a derechos entre cónyuges, el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018 sobre validez de renuncia anticipada a la pensión compensatoria podría ser trasladable a otras compensaciones derivadas de la ruptura matrimonial, como la compensación por trabajo para la casa del artículo 1438 del Código Civil.
Más dudoso es que quepa renunciar a la indemnización por matrimonio nulo del artículo 98 del Código Civil ("El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el artículo 97"), pues la jurisprudencia ha delimitado el supuesto de hecho de esta norma a que exista buena fe en un cónyuge y dolo en el otro, rechazando nuestro derecho la posibilidad de renuncia anticipada al resarcimiento del daños causados dolosamente (artículo 1102 del Código Civil).
Otra cuestión que puede tener algún interés es la de si los pactos de renuncia a derechos podrían ser objeto de rescisión por fraude a los derechos de los acreedores del renunciante, lo que debe excluirse por la naturaleza personalísima del derecho renunciado.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 5 de octubre de 2011, al tiempo que considera válida y vinculante la renuncia a la pensión compensatoria en pacto prematrimonial, rechaza que quepa renunciar anticipadamente a los alimentos legales debidos por un cónyuge al otro, reclamados en el caso por la esposa desde el tiempo de la ruptura de la convivencia hasta la disolución del matrimonio por divorcio, invocando la sentencia la prohibición del artículo 1814 del Código Civil ("No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros"). En el caso, existían unas capitulaciones matrimoniales otorgadas antes del matrimonio ante notario alemán, el matrimonio se contrajo en Alemania y los cónyuges eran de nacionalidad alemana (lo que no impide a la Audiencia Provincial la aplicación de la ley española al caso, sin mayor consideración al respecto). También se sostiene en la sentencia que el que la esposa hubiera sido condenada penalmente por delito de violencia física contra el esposo no implica la pérdida del derecho legal de alimentos, argumentando que la causa de desheredación que podría afectar a dicha prestación es "atentar contra la vida del cónyuge", lo que se considera de mayor gravedad que el delito de violencia física cometido (aunque, en realidad, la causa de extinción del deber de alimentos recogida en artículo 152.4 del Código Civil se dará: "Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación", y entre las causas de desheredación del cónyuge se encuentra no solo la de haber atentado contra la vida del testador -artículo 855.4 del Código Civil- que valora el Tribunal, sino la de "incumplir grave o reiteradamente los deberes conyugales" -artículo 855.1 del Código Civil-, y parece que un cónyuge condenado penalmente por delito de violencia física contra el otro ha incumplido, si no reiteradamente, sí de forma grave sus deberes conyugales).
Respecto a posibles pactos contrarios a las buenas costumbres, es un concepto ligado al de orden público.
Quizás el supuesto de hecho de pacto contrario a las buenas costumbres tuviese una aplicación más clara en posibles pactos prematrimoniales que afectasen a los deberes personales de los cónyuges, aunque es discutible la eficacia de un pacto prematrimonial que tenga por objeto los mismos.
Así, se ha sostenido que no cabría un pacto que excluyese el cumplimiento de dichos deberes personales, recogidos en los artículos 66 y siguientes del Código Civil (por ejemplo, del deber de guardarse fidelidad), porque implicaría inexistencia de verdadero consentimiento matrimonial, pero sí sería posible un pacto que los regulase o modulase, siempre que no se afectara a su contenido esencial. Así, Silvia Gaspar Lera (Acuerdos Prematrimoniales sobre relaciones personales entre Cónyuges y su ruptura: Límites a la autonomía de la voluntad. Anuario de Derecho Civil. 2011), quien defiende la posibilidad de establecer en pacto prematrimonial una indemnización a cargo del cónyuge que incumpla deberes personales, afirmando al respecto: "en cuanto a su validez, no parece que quepa cuestionarla, pues a diferencia de los acuerdos de supresión de los deberes conyugales, los que ahora consideramos no comportan una alteración del contenido indisponible del matrimonio. Los cónyuges simplemente asumen de forma voluntaria la obligación de resarcir en caso de incumplimiento de un deber de no hacer, de carácter personalísimo, configurando así, de conformidad con sus planteamientos, convicciones y expectativas depositadas en el matrimonio, el grado de compromiso que pretenden asumir".
Cabe recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999 consideró que no era posible reclamar una indemnización patrimonial en caso de incumplimiento del deber conyugal de fidelidad, y esta doctrina parece conllevar que no cabría que por pacto patrimonial se fijase una indemnización para este supuesto. Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 2 de noviembre de 2004 sí reconoce un derecho a indemnización económica (100.000 euros) por daño moral al esposo, derivado de haberse probado no ser el padre biológico de tres de los cuatro hijos del matrimonio, destacando que la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999 se limitaba al caso de daño moral no doloso (aunque el concepto de infidelidad negligente no se me alcanza con claridad), y distinguiendo entre la "simple infidelidad", al parecer sin mayores consecuencias patrimoniales, y la infidelidad que generase fruto, unida a la maliciosa ocultación de la no paternidad biológica de los hijos al agraviado, lo que obviamente cualificaría o añadiría gravedad al cuadro. Dice la sentencia:
"Para desarrollar este último extremo, la conducta dolosa de los demandados en la ocultación de la paternidad del Sr. Carlos José y su atribución al Sr. Matías , hemos de partir de la sentencia del Tribunal Supremo citada de 22 de julio de 1999 , interpretada a sensu contrario, pues alude a que <>, lo
que nos permite concluir que sí sería aplicable el artículo 1902 del Código Civil , y procedería reparar el daño
causado si se acreditara una actuación dolosa.-
Y hemos de tomar en consideración, la aparición progresiva en la doctrina y la jurisprudencia de excepciones
a la regla general de inmunidad en el ámbito de las relaciones familiares y conyugales, (estudiado por doña
Trinidad ), y que entre tales excepciones, pueden destacarse la exclusión de los daños dolosos. En esta
corriente, podemos hacer referencia al Tribunal Supremo Alemán que ha reconocido excepcionalmente el
derecho a ser indemnizado, por causación dolosa de daños contra bonos mores, si el adulterio va acompañado
de una intención cualificada de causar daño, como en el caso en que se haya engañado al marido sobre su
paternidad, como cita Juan Antonio , en su estudio sobre Relaciones Familiares y Límites del Derecho de
Daños, estimando que se trataría de un hecho generador de responsabilidad extracontractual y que obligaría
a reparar el daño causado".
La doctrina considera (así, Silvia Gaspar Lera -op. cit-) que no cabría un pacto prematrimonial que alterase el régimen legal de separación o divorcio, bien limitándolo, bien estableciendo causas distintas de las legales. En cuanto a la posibilidad de pactar una indemnización a cargo de un cónyuge si este promueve la ruptura del matrimonio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 17 de febrero de 2003 considera nulo un pacto prematrimonial por el que se imponía a uno de los cónyuges la obligación de abonar al otro una indemnización de cuantía progresiva en el tiempo en caso de ruptura de la convivencia matrimonial, del siguiente tenor:
"En caso de cese de la convivencia conyugal, durante el primer año, D. Juan Ramón asume la obligación de indemnizar a Dª Marcelina en la cantidad de un millón de pesetas, después de transcurrido el primer año de convivencia al millón de pesetas se sumaría la cantidad de ochenta y tres mil trescientas treinta y tres pesetas por mes transcurrido de convivencia. Todo ello sin perjuicio de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio prevenidos en el Código Civil, a la necesidad de aprobación judicial, y con independencia de la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del citado texto legal."
La sentencia considera dicho pacto ineficaz por contrario a la igualdad de los cónyuges y limitativo del derecho a la separación matrimonial reconocido en el artículo 32 de la Constitución.
Como se ha dicho, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2011 negó la posibilidad de una promesa de donación futura como pacto prematrimonial. Sin embargo, debe señalarse que la cuestión no es tan clara cuando se trata de la vivienda familiar y los beneficiarios de la donación futura son los hijos, respecto de lo que me remito a la siguiente entrada del blog: "La donación a los hijos de la vivienda conyugal en convenio regulador ...".
Tampoco sería posible comprender en un pacto prematrimonial una herencia futura por prohibirlo el artículo 1271.2 del Código Civil. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que ciertas excepciones a la prohibición de contratar sobre la herencia futura constituyen contenido posible de un pacto prematrimonial, como las promesas de mejorar o no mejorar a los hijos (artículo 826 y 827 del Código Civil) o las donaciones de bienes futuras entre cónyuges pactadas en capitulaciones prenupciales del artículo 1341 del Código Civil. Después me referiré específicamente al pacto de testar en el futuro, en cuanto fue uno de los otorgados en el caso de la Sentencia de 30 de mayo de 2018.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 de abril de 2009 analiza la eficacia de un pacto prematrimonial otorgado ante notario (documento privado protocolizado por acta) antes de la celebración del matrimonio, en el que, entre otras previsiones, se acordaba dar carácter común a una vivienda de protección oficial, aunque dicha vivienda fue adjudicada y entregada al esposo, como cooperativista y mediante la correspondiente escritura pública, antes del matrimonio. La sentencia hace referencia especial a la normativa foral aragonesa que permite incluir en capitulaciones matrimoniales, en las que encuadra el pacto prematrimonial, cualesquiera estipulaciones siempre que no fuesen contrarias a los fines del matrimonio. Se trataría de una aportación a la sociedad conyugal de un bien de naturaleza privativa acordada con carácter previo al matrimonio, que se estima vinculante.
A mi entender, en el caso de esta sentencia (Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 de abril de 2009), la naturaleza del pacto prematrimonial es la de alteración del régimen económico matrimonial de gananciales, pactando el carácter ganancial de un bien que legalmente lo tendría privativo por haber sido adquirido antes de la vigencia de la sociedad, lo cual, aun siendo posible, constituye una estipulación capitular de modificación del régimen de gananciales, cuya validez exige la escritura pública (lo que dudosamente se cumplía en el caso, al menos desde la perspectiva del derecho notarial, pues el pacto se formalizó en documento privado protocolizado por acta notarial, y el valor del acta notarial de protocolización de un documento privado no equivale al de una escritura pública).
En el caso, el bien objeto de dicho pacto patrimonial estaba siendo objeto de un procedimiento administrativo de adquisición (era una vivienda de protección oficial), y dicha adquisición lo fue a título oneroso, habiendo contribuido la esposa al pago de parte de la hipoteca que financió la adquisición. Sería discutible que un pacto prematrimonial pudiera alterar el carácter privativo de bienes a adquirir en el futuro por vía de herencia o donación. En el caso de la herencia, estaríamos ante un pacto sobre una herencia futura (artículo 1271 del Código Civil), y en ambos casos, cabe recordar la prohibición de incluir en las sociedades civiles un universales los bienes que se adquieran en el futuro por herencia o donación. No obstante, la posibilidad de extender un régimen económico matrimonial a dichos bienes a adquirir por herencia o donación, no es cuestión pacífica en la doctrina, y a favor de la misma podría alegarse que nuestro derecho reconoce regímenes matrimoniales que se extienden a los bienes adquiridos por herencia o donación, como sucede en el régimen matrimonial de comunicación foral del derecho vasco o en el del Fuero de Baylío.
En el pacto prematrimonial también se incluía una previsión de testar en el futuro entre cónyuges, aunque sobre el mismo no hay una declaración específica del Tribunal. Debe, en todo caso, tenerse en cuenta que la sentencia alude a a la aplicación preferente del derecho civil aragonés.
Aunque según lo dicho el Código Civil no regula estos pactos prematrimoniales, sí han sido objeto de atención por algunos derechos civiles autonómicos. Particularmente, el derecho civil catalán. Así, el el artículo 231.10 del Libro II del Código Civil de Cataluña se ocupa de los pactos en previsión de una ruptura matrimonial del siguiente modo:
Cabe plantearse la posibilidad de otorgar estos pactos prematrimoniales mediante apoderado o representante. A mi entender, deben considerarse un acto personal no susceptible de ser otorgado por un representante legal (piénsese, por ejemplo, que un cónyuge hubiese sido incapacitado tras el matrimonio y el tutor nombrado no fuese el otro cónyuge). Pero no hay que descartar de modo absoluto la intervención de un apoderado o representante voluntario, siempre que el poder sea especial, contemplando las circunstancias esenciales del concreto pacto prematrimonial a celebrar.
Siguiendo la tesis de considerar estos pactos contenido propio de las capitulaciones matrimoniales, quedarían sujetos dichos pactos formalizados en capitulaciones matrimoniales a la regla de caducidad del artículo 1334 del Código Civil ("Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un año"). En el caso de la sentencia analizada (de 30 de mayo de 2018) el pacto de renuncia fue otorgado seis meses antes de la celebración del matrimonio.
Como todo pacto de renuncia, el que tenga por objeto una pensión compensatoria no puede extenderse más allá de sus estrictos términos. Así, a mi juicio, no cabría extender el pacto de renuncia a la pensión compensatoria a otras compensaciones económicas distintas de la misma, como puede ser la compensación por trabajo para la casa o la indemnización al cónyuge de buena fe en caso de nulidad del matrimonio, al margen de que sobre estas compensaciones quepa o no un pacto específico.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2009 se refiere a unas capitulaciones matrimoniales otorgadas un año antes del procedimiento de divorcio, por las cuales se sustituía el régimen de gananciales por el de separación de bienes, y se estipulaba que: "los gastos de cada uno de los cónyuges, de cualquier tipo y en cualquier circunstancia, serán a cargo exclusivo del que los produjere, sin posibilidad de repercusión alguna frente al otro y sus bienes". Alegado por el esposo que dicha estipulación implicaba una renuncia a la pensión compensatoria futura, el Tribunal Supremo confirma la interpretación de los Tribunales de instancia que no lo consideraron así, declarando: "se desprende con absoluta claridad que la voluntad de los esposos de correr con sus gastos " de cualquier tipo y en cualquier circunstancia", era tan sólo una de las consecuencias del régimen de separación por el que habían optado en sustitución del legal de gananciales que hasta entonces regía la economía del matrimonio, faltando razones para entender que además existía en los cónyuges el ánimo de renunciar a la pensión por desequilibrio del artículo 97 del Código Civil , y con menor motivo si se tiene en cuenta que en ese instante tal pensión era una mera expectativa de un derecho futuro, el cual estaba pendiente para su devengo de que se diera la ruptura conyugal".
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015, que declara, después de encuadrar el fenómeno de los pactos prematrimoniales en el ámbito de las capitulaciones matrimoniales, que: "... el art. 1328 del C. Civil considera nulas las estipulaciones que sean contrarias a las leyes, buenas costumbres o limitativas de la igualdad de derechos de los cónyuges"
Esta sentencia apunta como otro posible límite de los pactos prematrimoniales su carácter dañoso para los hijos menores o gravemente perjudicial para uno los cónyuges, aplicando analógicamente a estos pactos el artículo 90.2 del Código Civil. Dice la sentencia:
"De lo expuesto se deduce que no existe prohibición legal frente a los denominados pactos prematrimoniales, debiendo ponerse el acento en los límites a los mismos, que están en la protección de la igualdad de los cónyuges y en el interés de los menores, si los hubiere, pues, no en vano, el art. 90.2 del C. Civil establece como requisito para los convenios reguladores, aplicable por analogía en ese caso, para su aprobación, que no sean dañosos para los menores o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges".
En el caso de esta citada Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015, se trataba de un pacto entre dos contrayentes de nacionalidad española, abogado el esposo y médico la esposa, que otorgan capitulaciones matrimoniales prenupciales pactando la separación de bienes y, el mismo día y ante el mismo notario, por acta notarial de manifestaciones, formalizan el siguiente pacto:
"PRIMERO.- Que tienen previsto contraer matrimonio el próximo día ocho del mes de agosto del presente año bajo el régimen legal de separación de bienes. SEGUNDO.- Que en el supuesto hipotético, de que su relación se deteriorara, y esto les llevara a solicitar la separación matrimonial, y con objeto de evitar entre ellos mutuas reclamaciones y contenciosos judiciales, acuerdan en este acto que el Sr. Cecilio abonará a la Sra. Tomasa , por todos los conceptos, y como renta mensual vitalicia la cantidad de mil doscientos (1.200) euros. TERCERO.- En el supuesto de producirse dicha separación la cantidad mensual antes mencionada se actualizará anualmente por aplicación del IPC" (sic, documento nº 4 de la demanda)".
En el caso, por tanto, el pacto no era de renuncia a la pensión compensatoria, como en el de la Sentencia de 30 de mayo de 2018, sino de establecimiento de una renta vitalicia actualizable a abonar en caso de ruptura matrimonial. Dicho pacto fue declarado nulo por el Juzgado de Instancia, por considerarlo contrario a la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge, con cita del artículo 1328 del Código Civil, y limitativo del derecho a la separación o divorcio. Lo que se discutía aquí era la obligación del esposo de cumplir el pacto de renta vitalicia, a instancia del propio esposo obligado, asumiendo que no procedía legalmente establecer pensión compensatoria por inexistencia de desequilibrio patrimonial entre los cónyuges, destacándose la solvente posición económica de la esposa. Tampoco se trataba de un pacto recíproco, sino exclusivamente del esposo a favor de la esposa. La Audiencia Provincial, en apelación, revoca la decisión del Juzgado de Instancia, considerando lícito el pacto. Y es el esposo, el obligado en virtud del pacto al pago de la renta vitalicia, el que acude a casación. El Tribunal Supremo, con diversos argumentos, va a declarar la eficacia del pacto prematrimonial de fijación de renta vitalicia, como acuerdo lícito y fundado en la autonomía de la voluntad de los otorgantes, destacando que, de las circunstancias del caso, no resultaba que: "... a través de los pactos se haya impuesto una situación de sometimiento a una de las partes, por lo que no se declara infracción del principio de igualdad ( art. 14 de la Constitución ) ni lesión del derecho a la dignidad ( art. 10 de la Constitución ) o libertad personal ( arts. 17 y 19 de la Constitución )", rechazando la existencia de "abuso de la posición dominante".
La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015 alude también a la no aplicación al caso de la cláusula rebus sic stantibus, con sus requisitos de imprevisibilidad y alteración futura de circunstancias, pero no vincula esto directamente con el límite de ser gravemente perjudicial para los cónyuges (o dañoso para los hijos), pues el pacto puede ser gravemente perjudicial para un cónyuge aunque no hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su otorgamiento (apartándose del criterio del legislador catalán, que exige conjuntamente el carácter gravemente perjudicial y la alteración de circunstancias para determinar la ilicitud del pacto, como se verá). Ello nos llevaría a la consideración de que el carácter gravemente perjudicial del pacto para los cónyuges debe determinarse teniendo en cuenta sus circunstancias al tiempo de su otorgamiento y no las posteriores, en cuanto no concurriesen los requisitos de la cláusula rebus sic stantibus. Pero esta conclusión no debe asumirse de modo absoluto, porque, como veremos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018, sin acudir a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus ni apreciar sus requisitos, sí valora para determinar la licitud del pacto de renuncia a la pensión compensatoria tanto las circunstancias vigentes al tiempo de celebrar el pacto prematrimonial como las posteriores.
Y aun asumiendo dicho límite genérico de no ser el pacto gravemente perjudicial para los cónyuges, cabría sostener que la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018 asume un criterio de incluso mayor flexibilidad en la valoración de la validez estos pactos, siempre que por las circunstancias del caso no supongan una situación de prevalimiento o abuso de posición dominante de un otorgante frente al otro, aunque objetivamente sí pudieran ser perjudiciales para un cónyuge (pues mientras en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015 el pacto cuestionado era de establecimiento de una pensión vitalicia entre dos cónyuges con una holgada situación económica, en el de la Sentencia de Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018, lo era de renuncia a la pensión compensatoria por el cónyuge que, según todos los indicios, ostentaba una posición económica de mayor precariedad).
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 23 de junio de 2017 se refiere específicamente a la eficacia vinculante de un pacto prematrimonial de fijación de alimentos para los hijos menores cuando este resulte más beneficioso para el menor que los señalados en una sentencia judicial. En el caso, los padres de un menor otorgaron un pacto prematrimonial estableciendo para un hijo menor una determinada pensión alimenticia. Posteriormente, una resolución judicial fija la pensión de alimentos del hijo en una cuantía menor, ante lo que recurre la madre, exigiendo el cumplimiento del pacto prematrimonial en sus propios términos, lo que es estimado por la Audiencia Provincial, considerando que dichos pactos relativos a los hijos menores serán vinculantes para los otorgantes cuando sean beneficiosos para los hijos. Dice la sentencia:
"Cuando la jurisprudencia aborda esta cuestión lo hace generalmente, respecto de circunstancias en las que los derechos de los menores se han visto minorados, limitados o eliminados. Por lo que, obviamente, se concluye en una nulidad de dichos acuerdos. Pero, el acuerdo no es nulo porque no se haya homologado, sino que no se homologa (o se anula, o se declara nulo radical) porque perjudica los intereses del menor. Así, la SAP. de Valencia, sección 10ª, 609/14, 28-7 , parte del principio básico por todos aceptado de forma indiscutible: " en los procesos que versan sobre alimentos de hijos menores el objeto es indisponible para las partes...". Pero, a renglón seguido añade:"La consecuencia es que aquellos pactos dirigidos a la exoneración, reducción o renuncia a lasactualizaciones de las pensiones alimenticias son de carácter indisponible... El pacto que contravenga lo expuesto es contra legem y no puede ser homologado". (El subrayado es nuestro ). La misma línea argumental siguen las Ss.AP de Guadalajara, sección 1ª, 31/16, 25-2 y La Coruña de 15-1-2013 (citada en la primera). Partiendo del carácter indisponible del derecho del menor a los alimentos, se aceptan los pactos no homologados judicialmente que no perjudiquen los derechos de aquél. Dicen: "...lo que ha de matizarse cuando se trata de afectación de intereses no disponibles como los alimentos de los hijos menores; si bien aquí su cumplimiento voluntario es coherente con el entendimiento de tal convenio como jurídicamente vinculante y no ser un mero proyecto de regulación o como una transacción provisional y de cumplimiento meramente facultativo, habiendo de valorarse en forma significativa que, en materia de alimentos, ha sido cumplido por el progenitor obligado voluntariamente hasta que tuvo menores ingresos y pretendió minorarlos; lo que ha de tener su relevancia a la hora de fijar los alimentos judicialmente y en atención al principio del favor filii, procediendo a examinar los medios de vida... Es pues diferente que para el ordenamiento jurídico sólo pueda ser reconocido, con efectos constitutivos, como régimen legal alimenticio el obtenido a través de una resolución judicial que homologue en su caso un convenio; y que, inter partes y sin que ello perjudiquen los intereses del menor, puedan pactarse contribuciones derivadas de la autonomía de la voluntad que, como negocio de derecho de familia puedan ser exigibles entre ellas." Concluye, pues, la SAP de Guadalajara: "No habría, por tanto, obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa, sin embargo, los contratantes no pueden establecer en los contratos cláusulas contrarias a la ley ni al órden público".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018, como se verá, alude a la inexistencia de hijos menores del matrimonio como uno de los criterios valorados para determinar que el pacto de renuncia a la pensión compensatoria no contraviene el orden público. Pero, en realidad, la pensión compensatoria no tiene por finalidad atender a las necesidades alimenticias de los hijos menores, siendo la fijación de alimentos a favor de estos cuestión distinta al establecimiento de dicha pensión. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 24 de octubre de 2013 admite la eficacia de la renuncia a una pensión compensatoria en pacto prematrimonial, en un matrimonio en el que existían tres hijos menores.
En general, por ser materia de orden público, no cabría que un pacto patrimonial limitase o excluyese los deberes o funciones de los padres en relación con los hijos menores. Pero nuestro Código Civil no excluye totalmente la autonomía de la voluntad en relación con estas materias. Así, el artículo 156 del Código Civil permite a un padre prestar su consentimiento al ejercicio de la patria potestad por el otro, sin excluir la posibilidad de que este consentimiento sea general (aunque algunos autores lo discutan), y prevé que, si los padres viven separados, la patria potestad se ejerza por el progenitor con el que el hijo conviva, lo que puede ponerse en relación con el artículo 159 del Código Civil, que también permite el acuerdo entre los padres sobre cuál de ellos convivirá con el hijo ("Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años"), siendo además la guarda, custodia y ejercicio de la patria potestad materia posible del convenio regulador. Por todo ello, quizás no deba excluirse de modo absoluto la posibilidad de pactar sobre estas cuestiones en pacto prematrimonial, siempre sujeto el pacto a control judicial en interés del hijo, y sin que ello pueda suponer renuncia a las funciones y deberes propios de la patria potestad, entre los que se encuentran alimentar a los hijos, velar por ellos y tenerlos en su compañía (artículo 154 del Código Civil).
Se ha afirmado que, de la necesidad de que el pacto no vulnere la igualdad de los cónyuges, resulta su necesario carácter recíproco (como exige expresamente el derecho catalán), aunque en la práctica esa reciprocidad suele ser más teórica que real. En el caso de la sentencia que analizamos (de 30 de mayo de 2018), el pacto tenía efectivamente carácter recíproco, aunque esta reciprocidad resultará habitualmente más una cuestión formal que real, ya que suele ser previsible al tiempo de celebrar el pacto cuál de los cónyuges tendría un futuro derecho a la pensión o, en definitiva, cuál resultará materialmente beneficiado por el pacto. Como se ha dicho, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015 se admite la validez de un pacto prematrimonial de pago de una renta vitalicia del esposo a favor de la esposa al producirse la ruptura matrimonial, establecido sin carácter recíproco.
Como he dicho, el contenido de los pactos prematrimoniales puede ser muy variado, y existen diversos pronunciamientos judiciales sobre distintas clases de pactos, que, aun partiendo de su teórica admisibilidad general, los enjuicia según su concreto contenido.
Así, diversas resoluciones se refieren al establecimiento de prestaciones económicas entre los cónyuges para el caso de separación o divorcio, normalmente en la forma de rentas vitalicias, al margen de los requisitos de la pensión compensatoria. Debe recordarse que nuestro Código Civil admite el establecimiento del contrato de renta vitalicia incluso gratuitamente. Más dudosa podría ser la previsión de una prestación de alimentos legales entre cónyuges, al menos en cuanto esta situación tenga presupuesto legal (hasta que se disuelva el matrimonio por divorcio), en lo que podría influir que el artículo 1814 del Código Civil prohíbe transigir o renunciar a alimentos futuros, aunque la jurisprudencia ha sido flexible en la aplicación de esta norma.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2011 analiza la validez de unos pactos entre cónyuges, durante el matrimonio, pero en previsión de una futura separación o divorcio, por el que el esposo se comprometía a donar a la esposa, en dicho supuesto de ruptura matrimonial, un inmueble, así como a abonarle una determinada pensión actualizable. El Tribunal Supremo reconoce la validez general de los pactos en previsión de una ruptura matrimonial como expresión del principio de autonomía de voluntad, admitiendo la eficacia y carácter vinculante del pago de abono de una pensión periódica, a pesar de que no concurría el requisito de desequilibrio resultante de la separación. Sin embargo, considera nula la promesa de donación, de conformidad con la doctrina jurisprudencial general al respecto.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 8 de junio de 2017, aplicando la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo de 2011 y 2015 ya citadas, admite la validez, como pacto prematrimonial, del recogido en escritura pública de capitulaciones previa a la crisis matrimonial, por el que se obligaba el esposo a abonar a la esposa, además de un pensión compensatoria, una prestación por alimentos, a pesar de que tras el divorcio no existe obligación de alimentos entre los divorciados. Es reseñable que la sentencia señala como límites autónomos de los pactos prematrimoniales, tanto los del artículo 1328 del Código Civil, como el no ser gravemente perjudiciales para los cónyuges o los hijos. Dice la sentencia que los límites de dichos pactos: "no son sólo los del art. 1328 CCv, sino como señala el citado FJ 5º de la STS 24 junio 2015, rec. 2392/2013 , sino también "la protección de la igualdad de los cónyuges y en el interés de los menores, si los hubiere, pues, no en vano, el art. 90.2 del C. Civil establece como requisito para los convenios reguladores, aplicable por analogía en ese caso, para su aprobación, que no sean dañosos para los menores o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges".
La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018 se refiere a un pacto prematrimonial, otorgado por los cónyuges en escritura pública y con la finalidad de establecer las consecuencias de un posible futuro divorcio, por el que se establecía una pensión o renta mensual, distinta de la compensatoria, a cargo del esposo y favor de la esposa, optando por la validez y eficacia obligatoria del pacto. El caso presentaba la peculiaridad de que en el pacto prematrimonial formalizado en escritura en previsión del futuro divorcio, denominado por los otorgantes "convenio regulador", el pago de dicha renta o pensión se establecía a cargo de una sociedad de la que el esposo era administrador y único socio. Aunque la sentencia del Tribunal Supremo considera incongruente imponer en la sentencia de divorcio el pago de la prestación a cargo de la sociedad, que no era parte en el procedimiento, entiende que dicho pacto sí es vinculante personalmente para el esposo firmante del llamado "convenio regulador" y cabe la condena personal del mismo al pago.
En cuanto a los pactos de renuncia a derechos entre cónyuges, el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018 sobre validez de renuncia anticipada a la pensión compensatoria podría ser trasladable a otras compensaciones derivadas de la ruptura matrimonial, como la compensación por trabajo para la casa del artículo 1438 del Código Civil.
Más dudoso es que quepa renunciar a la indemnización por matrimonio nulo del artículo 98 del Código Civil ("El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el artículo 97"), pues la jurisprudencia ha delimitado el supuesto de hecho de esta norma a que exista buena fe en un cónyuge y dolo en el otro, rechazando nuestro derecho la posibilidad de renuncia anticipada al resarcimiento del daños causados dolosamente (artículo 1102 del Código Civil).
Otra cuestión que puede tener algún interés es la de si los pactos de renuncia a derechos podrían ser objeto de rescisión por fraude a los derechos de los acreedores del renunciante, lo que debe excluirse por la naturaleza personalísima del derecho renunciado.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 5 de octubre de 2011, al tiempo que considera válida y vinculante la renuncia a la pensión compensatoria en pacto prematrimonial, rechaza que quepa renunciar anticipadamente a los alimentos legales debidos por un cónyuge al otro, reclamados en el caso por la esposa desde el tiempo de la ruptura de la convivencia hasta la disolución del matrimonio por divorcio, invocando la sentencia la prohibición del artículo 1814 del Código Civil ("No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros"). En el caso, existían unas capitulaciones matrimoniales otorgadas antes del matrimonio ante notario alemán, el matrimonio se contrajo en Alemania y los cónyuges eran de nacionalidad alemana (lo que no impide a la Audiencia Provincial la aplicación de la ley española al caso, sin mayor consideración al respecto). También se sostiene en la sentencia que el que la esposa hubiera sido condenada penalmente por delito de violencia física contra el esposo no implica la pérdida del derecho legal de alimentos, argumentando que la causa de desheredación que podría afectar a dicha prestación es "atentar contra la vida del cónyuge", lo que se considera de mayor gravedad que el delito de violencia física cometido (aunque, en realidad, la causa de extinción del deber de alimentos recogida en artículo 152.4 del Código Civil se dará: "Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación", y entre las causas de desheredación del cónyuge se encuentra no solo la de haber atentado contra la vida del testador -artículo 855.4 del Código Civil- que valora el Tribunal, sino la de "incumplir grave o reiteradamente los deberes conyugales" -artículo 855.1 del Código Civil-, y parece que un cónyuge condenado penalmente por delito de violencia física contra el otro ha incumplido, si no reiteradamente, sí de forma grave sus deberes conyugales).
Respecto a posibles pactos contrarios a las buenas costumbres, es un concepto ligado al de orden público.
Quizás el supuesto de hecho de pacto contrario a las buenas costumbres tuviese una aplicación más clara en posibles pactos prematrimoniales que afectasen a los deberes personales de los cónyuges, aunque es discutible la eficacia de un pacto prematrimonial que tenga por objeto los mismos.
Así, se ha sostenido que no cabría un pacto que excluyese el cumplimiento de dichos deberes personales, recogidos en los artículos 66 y siguientes del Código Civil (por ejemplo, del deber de guardarse fidelidad), porque implicaría inexistencia de verdadero consentimiento matrimonial, pero sí sería posible un pacto que los regulase o modulase, siempre que no se afectara a su contenido esencial. Así, Silvia Gaspar Lera (Acuerdos Prematrimoniales sobre relaciones personales entre Cónyuges y su ruptura: Límites a la autonomía de la voluntad. Anuario de Derecho Civil. 2011), quien defiende la posibilidad de establecer en pacto prematrimonial una indemnización a cargo del cónyuge que incumpla deberes personales, afirmando al respecto: "en cuanto a su validez, no parece que quepa cuestionarla, pues a diferencia de los acuerdos de supresión de los deberes conyugales, los que ahora consideramos no comportan una alteración del contenido indisponible del matrimonio. Los cónyuges simplemente asumen de forma voluntaria la obligación de resarcir en caso de incumplimiento de un deber de no hacer, de carácter personalísimo, configurando así, de conformidad con sus planteamientos, convicciones y expectativas depositadas en el matrimonio, el grado de compromiso que pretenden asumir".
Cabe recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999 consideró que no era posible reclamar una indemnización patrimonial en caso de incumplimiento del deber conyugal de fidelidad, y esta doctrina parece conllevar que no cabría que por pacto patrimonial se fijase una indemnización para este supuesto. Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 2 de noviembre de 2004 sí reconoce un derecho a indemnización económica (100.000 euros) por daño moral al esposo, derivado de haberse probado no ser el padre biológico de tres de los cuatro hijos del matrimonio, destacando que la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999 se limitaba al caso de daño moral no doloso (aunque el concepto de infidelidad negligente no se me alcanza con claridad), y distinguiendo entre la "simple infidelidad", al parecer sin mayores consecuencias patrimoniales, y la infidelidad que generase fruto, unida a la maliciosa ocultación de la no paternidad biológica de los hijos al agraviado, lo que obviamente cualificaría o añadiría gravedad al cuadro. Dice la sentencia:
"Para desarrollar este último extremo, la conducta dolosa de los demandados en la ocultación de la paternidad del Sr. Carlos José y su atribución al Sr. Matías , hemos de partir de la sentencia del Tribunal Supremo citada de 22 de julio de 1999 , interpretada a sensu contrario, pues alude a que <
La doctrina considera (así, Silvia Gaspar Lera -op. cit-) que no cabría un pacto prematrimonial que alterase el régimen legal de separación o divorcio, bien limitándolo, bien estableciendo causas distintas de las legales. En cuanto a la posibilidad de pactar una indemnización a cargo de un cónyuge si este promueve la ruptura del matrimonio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 17 de febrero de 2003 considera nulo un pacto prematrimonial por el que se imponía a uno de los cónyuges la obligación de abonar al otro una indemnización de cuantía progresiva en el tiempo en caso de ruptura de la convivencia matrimonial, del siguiente tenor:
"En caso de cese de la convivencia conyugal, durante el primer año, D. Juan Ramón asume la obligación de indemnizar a Dª Marcelina en la cantidad de un millón de pesetas, después de transcurrido el primer año de convivencia al millón de pesetas se sumaría la cantidad de ochenta y tres mil trescientas treinta y tres pesetas por mes transcurrido de convivencia. Todo ello sin perjuicio de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio prevenidos en el Código Civil, a la necesidad de aprobación judicial, y con independencia de la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del citado texto legal."
La sentencia considera dicho pacto ineficaz por contrario a la igualdad de los cónyuges y limitativo del derecho a la separación matrimonial reconocido en el artículo 32 de la Constitución.
Como se ha dicho, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2011 negó la posibilidad de una promesa de donación futura como pacto prematrimonial. Sin embargo, debe señalarse que la cuestión no es tan clara cuando se trata de la vivienda familiar y los beneficiarios de la donación futura son los hijos, respecto de lo que me remito a la siguiente entrada del blog: "La donación a los hijos de la vivienda conyugal en convenio regulador ...".
Tampoco sería posible comprender en un pacto prematrimonial una herencia futura por prohibirlo el artículo 1271.2 del Código Civil. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que ciertas excepciones a la prohibición de contratar sobre la herencia futura constituyen contenido posible de un pacto prematrimonial, como las promesas de mejorar o no mejorar a los hijos (artículo 826 y 827 del Código Civil) o las donaciones de bienes futuras entre cónyuges pactadas en capitulaciones prenupciales del artículo 1341 del Código Civil. Después me referiré específicamente al pacto de testar en el futuro, en cuanto fue uno de los otorgados en el caso de la Sentencia de 30 de mayo de 2018.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 de abril de 2009 analiza la eficacia de un pacto prematrimonial otorgado ante notario (documento privado protocolizado por acta) antes de la celebración del matrimonio, en el que, entre otras previsiones, se acordaba dar carácter común a una vivienda de protección oficial, aunque dicha vivienda fue adjudicada y entregada al esposo, como cooperativista y mediante la correspondiente escritura pública, antes del matrimonio. La sentencia hace referencia especial a la normativa foral aragonesa que permite incluir en capitulaciones matrimoniales, en las que encuadra el pacto prematrimonial, cualesquiera estipulaciones siempre que no fuesen contrarias a los fines del matrimonio. Se trataría de una aportación a la sociedad conyugal de un bien de naturaleza privativa acordada con carácter previo al matrimonio, que se estima vinculante.
A mi entender, en el caso de esta sentencia (Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 de abril de 2009), la naturaleza del pacto prematrimonial es la de alteración del régimen económico matrimonial de gananciales, pactando el carácter ganancial de un bien que legalmente lo tendría privativo por haber sido adquirido antes de la vigencia de la sociedad, lo cual, aun siendo posible, constituye una estipulación capitular de modificación del régimen de gananciales, cuya validez exige la escritura pública (lo que dudosamente se cumplía en el caso, al menos desde la perspectiva del derecho notarial, pues el pacto se formalizó en documento privado protocolizado por acta notarial, y el valor del acta notarial de protocolización de un documento privado no equivale al de una escritura pública).
En el caso, el bien objeto de dicho pacto patrimonial estaba siendo objeto de un procedimiento administrativo de adquisición (era una vivienda de protección oficial), y dicha adquisición lo fue a título oneroso, habiendo contribuido la esposa al pago de parte de la hipoteca que financió la adquisición. Sería discutible que un pacto prematrimonial pudiera alterar el carácter privativo de bienes a adquirir en el futuro por vía de herencia o donación. En el caso de la herencia, estaríamos ante un pacto sobre una herencia futura (artículo 1271 del Código Civil), y en ambos casos, cabe recordar la prohibición de incluir en las sociedades civiles un universales los bienes que se adquieran en el futuro por herencia o donación. No obstante, la posibilidad de extender un régimen económico matrimonial a dichos bienes a adquirir por herencia o donación, no es cuestión pacífica en la doctrina, y a favor de la misma podría alegarse que nuestro derecho reconoce regímenes matrimoniales que se extienden a los bienes adquiridos por herencia o donación, como sucede en el régimen matrimonial de comunicación foral del derecho vasco o en el del Fuero de Baylío.
En el pacto prematrimonial también se incluía una previsión de testar en el futuro entre cónyuges, aunque sobre el mismo no hay una declaración específica del Tribunal. Debe, en todo caso, tenerse en cuenta que la sentencia alude a a la aplicación preferente del derecho civil aragonés.
Aunque según lo dicho el Código Civil no regula estos pactos prematrimoniales, sí han sido objeto de atención por algunos derechos civiles autonómicos. Particularmente, el derecho civil catalán. Así, el el artículo 231.10 del Libro II del Código Civil de Cataluña se ocupa de los pactos en previsión de una ruptura matrimonial del siguiente modo:
"Artículo 231-20. Pactos en previsión de una ruptura matrimonial
1. Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial pueden otorgarse en capítulos matrimoniales o en escritura pública. En el supuesto de que sean antenupciales, solo son válidos si se otorgan antes de los treinta días anteriores a la fecha de celebración del matrimonio, y caducan de acuerdo con lo establecido por el artículo 231-19.2.
2. El notario, antes de autorizar la escritura a que se refiere el apartado 1, debe informar por separado a cada uno de los otorgantes sobre el alcance de los cambios que pretenden introducirse con los pactos respecto al régimen legal supletorio y debe advertirlos de su deber recíproco de proporcionarse la información a que se refiere el apartado 4.
3. Los pactos de exclusión o limitación de derechos deben tener carácter recíproco y precisar con claridad los derechos que limitan o a los que se renuncia.
4. El cónyuge que pretenda hacer valer un pacto en previsión de una ruptura matrimonial tiene la carga de acreditar que la otra parte disponía, en el momento de firmarlo, de información suficiente sobre su patrimonio, sus ingresos y sus expectativas económicas, siempre y cuando esta información fuese relevante con relación al contenido del pacto.
5. Los pactos en previsión de ruptura que en el momento en que se pretende el cumplimiento sean gravemente perjudiciales para un cónyuge no son eficaces si este acredita que han sobrevenido circunstancias relevantes que no se previeron ni podían razonablemente preverse en el momento en que se otorgaron".
En relación con la interpretación de esta norma es de interés la Sentencia del TSJ de Cataluña de 31 de marzo de 2016 (que analiza el deber de información suficiente sobre el patrimonio de los otorgantes recogido en el número 4 del artículo).
Obsérvese que, conforme al derecho catalán, no basta con que el pacto fuera gravemente perjudicial para un cónyuge para considerarlo ilícito, sino que es necesario que el perjuicio grave resulte de circunstancias relevantes, sobrevenidas e imprevisibles.
En relación con la interpretación de esta norma es de interés la Sentencia del TSJ de Cataluña de 31 de marzo de 2016 (que analiza el deber de información suficiente sobre el patrimonio de los otorgantes recogido en el número 4 del artículo).
Obsérvese que, conforme al derecho catalán, no basta con que el pacto fuera gravemente perjudicial para un cónyuge para considerarlo ilícito, sino que es necesario que el perjuicio grave resulte de circunstancias relevantes, sobrevenidas e imprevisibles.
Paso a extractar el contenido fundamental de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018.
El caso se plantea en el curso de un procedimiento de divorcio contencioso ante un juzgado español, en la que se reconoce en primera instancia a la esposa una pensión compensatoria por el Juzgado de Violencia contra la mujer, decisión que se modifica por la Audiencia Provincial en apelación, negando dicha pensión compensatoria solicitada, ante lo cual la esposa interpone recurso de casación.
En dicho recurso de casación se cuestiona la eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria en un pacto prematrimonial, invocando la doctrina de la previa Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015, considerando que los pactos prematrimoniales no pueden resultar contrarios a la ley, la moral o al orden público ni causar perjuicio a terceros, sosteniéndose que, en determinadas circunstancias, la renuncia a la pensión compensatoria contenida en los mismos puede resultar nula.
Los hechos en cuyo contexto se produce el pacto de renuncia son relatados por la sentencia analizada del siguiente modo:
"Las partes, él nacido en el año 1950 y ella en el año 1971, ambos divorciados, él abogado y ella según manifiesta con trabajo en el Ministerio de Hacienda de Rusia y madre de una hija, se conocieron en las redes sociales, viniendo la Sra. Gloria, con su hija, a España e iniciando una convivencia con el Sr. Jose Miguel, en el año 2006. El 18 de junio de 2009 comparecieron ante notario, manifestando (documento 13), entre otras cosas, que en caso de separación o divorcio, ninguno de los comparecientes reclamará al otro indemnización o/y pensión compensatoria o el uso del domicilio conyugal cuyo uso corresponderá al esposo. El 18 de diciembre de 2009 contrajeron matrimonio".
La sentencia de primera instancia rechazó la validez del pacto prematrimonial de renuncia anticipada a la pensión compensatoria como contrario a la igualdad y dignidad de la esposa, "por el sometimiento que implicaba, ya que ésta al momento no sólo de la firma sino incluso también al momento de la ruptura carecía de recursos económicos, de cualquier tipo de ingresos, de autonomía económica", con aplicación de la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015, destacando la situación de absoluta precariedad de la esposa demandante.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de abril de 2017 resuelve el recurso de apelación contra esta decisión del Juzgado de Instancia, admitiendo la validez del pacto prematrimonial de renuncia anticipada a la pensión compensatoria, teniendo en cuenta que en cuenta el carácter disponible de la pensión compensatoria, de puro contenido económico, y el principio de autonomía de la voluntad, considerando que dicha renuncia es un negocio jurídico válido, y razonando que "no existe conculcación del derecho de igualdad de ambos cónyuges, pues, como se desprende de los autos ambos por edad, profesión y experiencia anterior, eran plenamente conscientes del acuerdo a que habían llegado de tipo económico, entre los dos, ante Notario, afectando sólo y exclusivamente a los mismos en el orden económico, dada la inexistencia de hijos comunes".
El recurso de casación planteado por la esposa argumenta que la renuncia a la pensión compensatoria, que realizó esta ante notario, ha de considerarse nula por ser contraria a la ley, a la moral y al orden público, alegando en síntesis desconocimiento del idioma para conocer los términos de lo firmado, desigualdad y abuso de posición dominante por el esposo.
La renuncia a la pensión compensatoria se había formalizado en un acta notarial de manifestaciones, cuyo contenido es transcrito por la sentencia:
"En el acta notarial de 18 de junio de 2009, consta lo siguiente: »
ME REQUIEREN: »A mí el Notario para que por mediación de la presente acta se haga constar de forma indubitada y fehaciente, las manifestaciones que los requirentes me hacen con relación a que:
»1.- Que es intención de los comparecientes contraer matrimonio civil. »
2.- Que realizarán ante los Registros Civiles correspondientes los trámites para que Dña. Gloria adopte el apellido o los apellidos de su futuro esposo, por lo que pasará a llamarse Elisa . »
3.- Que para el supuesto de separación o divorcio ninguno de los comparecientes reclamará al otro indemnización o/y pensión compensatoria o el uso del domicilio conyugal que se fija en Valencia, PLAZA000 NUM000 , puerta NUM001, cuyo uso corresponderá al Sr. Jose Miguel, renunciando expresamente Dña. Gloria al uso y posesión del mismo en el supuesto de separación o divorcio, al tener carácter privativo del esposo, compensando, si fuera procedente, la atribución del uso con el alquiler de una vivienda adecuada, en el caso de que hubiera hijos comunes de los que se le atribuyera la custodia para su ocupación por Dña. Gloria, y los menores a su cargo. »
4.- En cuanto a las disposiciones testamentarias, una vez contraído matrimonio, el Sr. Jose Miguel , otorgará testamento en el plazo de dos meses con cesión de usufructo de bienes y del tercio correspondiente de libre designación a favor de su esposa, en tanto no pueda, por la legislación civil vigente ampliarle el caudal.» En idéntica medida, se hará lo mismo a favor del esposo en el testamento otorgado por Gloria. »
Acepto el requerimiento, advirtiendo a los comparecientes de los efectos limitados de las manifestaciones efectuadas que constituyen simplemente una manifestación de intenciones».
Debe reiterarse lo cuestionable de la forma documental empleada y la consideración de el instrumento notarial adecuado para este tipo de pactos prematrimoniales es la escritura pública, aunque es cierto que esta cuestión no es considerada relevante por el Tribunal.
Se aprecia en dicha acta notarial el otorgamiento de un negocio complejo, pues los esposos asumen como una de sus contraprestaciones una obligación, la de hacer testamento con ciertas disposiciones a favor del otro, pacto que, pudiendo en sí mismo ser cuestionable por contradecir el carácter individual, personalísimo y libre del testamento, bien podría considerarse como integrante en el caso de la causa del negocio complejo celebrado, que no sería una simple renuncia de derechos. En el caso, se nos relata, como veremos, que el esposo otorgó efectivamente testamento a favor de la esposa, pero el carácter revocable del mismo permite dudar de la real existencia de causa en el negocio otorgado. Tampoco esta cuestión es valorada por el Tribunal Supremo.
Respecto a la validez del pacto de testar en el futuro, la catedrática María Paz García Rubio -op. cit.- nos dice: "Otro pacto prematrimonial fácil de imaginar sería aquel por el que uno de los cónyuges o futuros cónyuges asumen la obligación de testar a favor del otro. Por no traer a colación otros ordenamientos autonómicos que nos complicarían en exceso la exposición, la respuesta sobre su validez difiere significativamente en el caso catalán donde puede encauzarse por la vía del párrafo segundo del art. 71 del Código de sucesiones, y en el supuesto de aplicación del Código civil , cuyo art. 1271.2, al prohibir con carácter general los pactos sobre la herencia futura, no deja resquicio alguno a la validez del acuerdo citado". Y estando de acuerdo con esta opinión, quizás pudiera plantearse si la ilicitud del pacto de testar en el futuro podría suponer la de todo el negocio celebrado, incluyendo la renuncia a la pensión futura, cuestión que parece no haber sido considerada relevante por el Tribunal Supremo.
En el pacto prematrimonial se incluía una previsión sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, propiedad privativa del esposo, a quien le sería adjudicado (al margen de que, si es propietario de la vivienda, el derecho de uso sobre la misma no es constituible técnicamente como tal), pero con una serie de previsiones recíprocas en relación con la atribución a la esposa de una vivienda en alquiler a cargo del esposo "en el caso de que hubiera hijos comunes de los que se le atribuyera la custodia para su ocupación por Dña. Gloria, y los menores a su cargo". Dado que el matrimonio no llegó a tener hijos comunes, esta previsión no llegó a tener eficacia, y por ello posiblemente no es valorada en la sentencia, aunque cabe dudar de su licitud, si hubiera habido dichos hijos comunes menores, en cuanto se pudiera entender contraria al interés de estos. La esposa sí tenía una hija propia, no se nos dice si mayor o menor de edad, aunque debe entender que, aun habiendo sido esta hija de la esposa menor de edad, ello no afectaría a la validez del pacto sobre atribución del uso a uno de los cónyuges, pues el interés que debe ser tenido en cuenta es solo el de los hijos menores comunes del matrimonio.
El primer motivo de impugnación de dicho pacto se centra en la falta de una voluntad válida por la esposa al celebrarlo, afirmando que esta renuncia se realizó "sin conocer la trascendencia de lo efectuado y sin conocimiento de la lengua española, encontrándose en una situación de precariedad".
Este motivo es desestimado por el Tribunal Supremo, con la siguiente argumentación:
"1. Ambos cónyuges habían contraído matrimonios previos, de los que habían obtenido el divorcio.
2. Dña. Gloria se desplazó desde Rusia, para luego traer a su hija, con consentimiento de D. Jose Miguel .
3. Convivieron desde 2006 y el acta de notarial de manifestaciones se otorga en 2009, seis meses antes de contraer matrimonio. La demanda de divorcio se interpone seis años después.
4. En la sentencia de instancia, no contradicha en este aspecto por la de apelación, consta que Dña. Gloria conocía el idioma castellano cuando firmó el acta de manifestaciones, como lo garantiza la presencia del fedatario público.
5. D. Jose Miguel otorgó testamento el 21 de diciembre de 2011 instituyendo heredera a Dña. Gloria y mejorándola. Igualmente la nombró beneficiaria en las prestaciones de la Mutualidad de la Abogacía.
De lo expuesto cabe razonar que Dña. Gloria conocía lo que firmó y la trascendencia de lo declarado, por su conocimiento del idioma, por su experiencia en una crisis matrimonial previa, y por la posibilidad de obtener explicaciones del notario.
El suficiente conocimiento del idioma es un hecho probado, que no puede cuestionarse en casación".
Es de resaltar la referencia al valor de la intervención notarial como garante tanto del conocimiento del idioma castellano por la esposa de nacionalidad rusa, como de la válida prestación del consentimiento por esta, con la consideración, algo llamativa teniendo en cuenta recientes precedentes, de bastar con la sola "posibilidad de obtener explicaciones del notario" (asumiendo que un contrayente no tiene la condición legal de "consumidor", para su desgracia jurídica). Destaca la diferencia de tratamiento con la solución legal del derecho catalán, que además de exigir la forma de escritura pública, impone al notario un deber de especial asesoramiento ("El notario, antes de autorizar la escritura a que se refiere el apartado 1, debe informar por separado a cada uno de los otorgantes sobre el alcance de los cambios que pretenden introducirse con los pactos respecto al régimen legal supletorio y debe advertirlos de su deber recíproco de proporcionarse la información a que se refiere el apartado 4").
En cuanto al conocimiento del idioma español por la esposa, no consta que en el acta notarial hubiera intervenido intérprete alguno de ruso, y la sentencia relata que la esposa realizó cursos de español para extranjeros, sin que se nos diga si estos cursos fueron anteriores o posteriores al pacto, aunque parece deducirse del relato de hechos que probablemente fueran posteriores al matrimonio, lo que nos indica que el conocimiento del idioma español por la esposa quizás era perfectible al tiempo de otorgar el pacto, aunque esto no implica que no fuera suficiente para comprenderlo (no obstante, desde el punto de vista notarial, la prudencia siempre debe ser el criterio aconsejable en estas materias).
Se incluye en la sentencia un relato de hechos que parece tendente a destacar la falta de "ingenuidad", por decirlo de algún modo, de la esposa-recurrente, derivada de su previa experiencia vital, que se resalta, y de las circunstancias del caso. El Tribunal Supremo también destaca, en otro de los fundamentos de derecho de la sentencia, la "escasa duración del matrimonio" (aunque tampoco fue "fugaz", en palabras del propio Tribunal; hubo tres años de convivencia previa al matrimonio y transcurrieron otros seis desde la celebración del matrimonio a la interposición de la demanda de divorcio).
El siguiente motivo de casación plantea que la renuncia a la pensión compensatoria en pacto prematrimonial pudiera ser contraria al orden público, lo que igualmente rechaza el Tribunal Supremo, aunque siempre aludiendo a las circunstancias del caso. Dice la sentencia:
"Fijado este extremo, cabe analizar si los pactos prematrimoniales, son contrarios al orden público. Debemos declarar que la formación, edad, escasa duración del matrimonio, ausencia de descendencia común, posibilitan un desenvolvimiento de ella que posibilitan un marco económico fluido, por lo que no consta alteración del orden público. Es más, los cursos desarrollados por Dña. Gloria, en España, en la Escuela Oficial de Idiomas, homologando su conocimiento del ruso y cursando estudios de español para extranjeros y de inglés, le facultan para una rápida inserción laboral que no hace aconsejable la fijación de una pensión compensatoria y por ello no puede entenderse cuestionado el orden público (1255 del C. Civil). Estos elementos de juicio permiten inferir que cuando se firmaron los pactos prematrimoniales, no se sometió a Dña. Gloria a una situación de previsible precariedad".
Destaca en este fundamento de derecho que se vincule la posible infracción del orden público con circunstancias determinantes de la inexistencia de prevalimiento de una de las partes sobre la otra (siendo el marido abogado, español, veinte años mayor que la esposa, y aparentemente en mejor posición económica que esta, a lo que no se da carácter relevante). Entre los hechos que se valoran algunos son posteriores al pacto, desarrollándose durante la propia vida del matrimonio (su duración, la falta de descendencia común), otros son hipotéticos y de futuro (la teórica posible reinserción laboral de la esposa), y otros sí concurrirían a la fecha del pacto (edad, formación, no sometimiento a una situación de previsible precariedad). Todo ello nos lleva a la conclusión de que, en el momento de otorgamiento del pacto, resultará difícil que el notario pueda valorar todas las circunstancias que el Tribunal toma aquí en cuenta como determinantes de la licitud del pacto. Entre las circunstancias apreciadas por el Tribunal Supremo destaco la edad de los contrayentes, lo que parece concluir que el requisito de la mayor edad puede no ser bastante, al menos en ciertos supuestos, para que el pacto sea lícito, y la inexistencia de hijos comunes, pareciendo esto implicar, a sensu contrario, que, si hubieran existido dichos hijos comunes, podría haberse valorado de otro modo la renuncia, quizás por considerarla potencialmente perjudicial para estos hijos, aunque, en realidad, las obligaciones alimenticias del padre con los mismos tendrían un cauce diverso al de la pensión compensatoria.
Como ya se ha dicho, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015 consideró que, entre los límites legales de los pactos prematrimoniales, se encuentra el no ser gravemente perjudiciales para los cónyuges o dañosos para los hijos, en aplicación analógica de las reglas del convenio regulador (artículo 90.2 del Código Civil). En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018, asumiendo la inexistencia de hijos comunes (pues sí los tenía propios la esposa), no parece tan claro que el pacto de renuncia a la pensión no fuera objetivamente perjudicial para un cónyuge, lo que trasluce una posición del Tribunal Supremo de mayor flexibilidad en la admisión de estos pactos prematrimoniales, vinculada posiblemente a las circunstancias del caso.
Con todo, la sentencia afirma que, las circunstancias del caso, entre las que resalta las posibilidades de reinserción laboral de la esposa, "no hace aconsejable la fijación de una pensión compensatoria y por ello no puede entenderse cuestionado el orden público", argumento que, tomado aisladamente, podría resultar contradictorio, pues lo sería declarar válida la renuncia anticipada a la pensión compensatoria solo en el caso de que no haya real derecho a esa pensión.
Es de destacar también que la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015 apuntó que la circunstancia de que los otorgantes del pacto, por el cual se fijaba una pensión o renta periódica a favor de uno de ellos, tuvieran ambos buena situación económica, contribuía a la no contravención del orden público, pues de no haber sido así, un pacto que excluyese prestaciones económicas de un cónyuge a favor del otro, en cuanto podría generar prestaciones al erario público, sí sería susceptible de contravenir el orden público. En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018 no parece que existiera esta holgada situación económica de ambos cónyuges, siendo además el pacto otorgado de renuncia y no de establecimiento de pensión, lo que, con todo, no va resultar determinante de una posición distinta del Tribunal Supremo en cuanto a la validez del pacto, a pesar de las evidentes diferencias del caso.
Por último, se invoca como motivo de casación el carácter contrario del pacto a la libertad, igualdad y dignidad de la esposa, lo que se va a desestimar valorando igualmente las circunstancias del caso. Dice la Sentencia:
"... Pactos prematrimoniales. Derecho a la libertad, dignidad e igualdad. De lo declarado probado no puede deducirse atentado alguno a la igualdad, libertad o dignidad de Dña. Gloria , por el hecho de firmar pactos prematrimoniales, dado que lejos de percibirse un sometimiento al esposo o predominio del marido, lo que se evidencia es una relación de confianza en el que la esposa resulta beneficiaria de prestaciones, se acoge a su hija, se firman los pactos con suficiente antelación con respecto al matrimonio, por lo que tampoco pueden considerarse sorpresivos y una relación matrimonial no extensa temporalmente pero tampoco fugaz. Por todo ello, la libertad, dignidad e igualdad de los cónyuges ha quedado preservada (arts. 14 , 17 y 19 de la Constitución ). En base a todo ello no puede entenderse infringida la doctrina jurisprudencial recogida en sentencia 392/2015, de 24 de junio, recurso núm. 2392/2013".
Se entra nuevamente a valorar las circunstancias de la vida matrimonial de la pareja. Así, se hace referencia a la duración del matrimonio, el que los pactos se firmaran "con suficiente antelación con respecto al matrimonio" (seis meses), lo que evita su carácter "sorpresivo", aunque es dudoso que se consideraría como no suficiente antelación, y el que el pacto se firmara poco antes del matrimonio no implicaría necesariamente que no se conociese. Debe señalarse que el derecho catalán sigue un criterio similar al de la sentencia en este punto, exigiendo que el pacto se celebre con una antelación mínima de treinta días a la celebración del matrimonio (además de caducar el pacto si no se celebra el matrimonio en el plazo de un años desde el otorgamiento del pacto). Y se añade una consideración, que no se explica en detalle, el que la esposa "resulta beneficiaria de prestaciones", siendo dudoso si se refiere a prestaciones obtenidas del esposo (quizás las disposiciones testamentarias aludidas en el propio pacto), o bien lo son de carácter público.
Es de destacar que la sentencia no toma en cuenta, al menos expresamente, una cuestión que, para el legislador catalán, afectaría a la validez del pacto: falta de información previa de un cónyuge al otro sobre "sobre su patrimonio, sus ingresos y sus expectativas económicas, siempre y cuando esta información fuese relevante con relación al contenido del pacto".
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