El reconocimiento de dominio en testamento y los derechos legitimarios. Contenido atípico del testamento. La ley aplicable a un reconocimiento de dominio efectuado en el testamento. El reconocimiento de dominio y la sociedad de gananciales. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015.

(Imagen del Arco de Tito, en Roma,  en la que se representa el transporte de los tesoros del Templo de Jerusalén, destruido y saqueado por las legiones romanas durante la revuelta judía del año 66 de nuestra era. Entre ellos se puede ver el candelabro de 7 brazos o Menorah. Con el botín obtenido se financió la construcción del Anfiteatro Flavio o Coliseo).
  

Me ocuparé en esta entrada, brevemente, de la interesante Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015.

El supuesto era el siguiente:

Un nacional marroquí de religión hebrea fallece bajo testamento autorizado ante un notario de Madrid con el contenido que transcribo a continuación, pues ayuda al seguimiento del razonamiento del Tribunal:

"Primera.- Declara que es de nacionalidad marroquí y de raza y religión hebrea, en el seno de cuya religión ha nacido, vivido y espera con favor de Dios perseverar y morir.

Segunda.- Manifiesta que es natural de Casablanca, del Reino de Marruecos, y que por tanto y por conservar la nacionalidad marroquí está sometido a la legislación de dicha nación en cuanto se refiere al derecho sucesorio, por remisión de la misma al derecho hebraico, el cual otorga libertad absoluta de testar y de disposición de bienes.

Tercera.- Hace constar que es hijo legítimo de Don Alfonso y de Doña Nicolasa , conocida de soltera por Doña Adela , hoy viuda de Coro , el primero fallecido y la segunda que vive; que está casado en primeras nupcias con Doña Francisca , cuyo matrimonio se celebró según el rito de su religión y dispone la Ley Mosaica, el día 19 de diciembre de 1973 en Madrid; y que de dicho matrimonio tiene dos hijos legítimos, llamados Alfonso y Claudia , que son menores de edad.

Cuarta.- Declara que los bienes inmuebles que figuran actualmente como suyos propios e inscritos a su nombre en el Registro de la Propiedad respectivo, con fecha anterior a su matrimonio, no son suyos únicamente, sino la nuda propiedad de todos ellos y el veinte por ciento del usufructo de los mismos, pues el ochenta por ciento del usufructo de dichos bienes corresponde a partes iguales y proindiviso a su madre, Doña Nicolasa , y a sus hermanos Don Cipriano , Doña Agueda , Don Gerardo , Doña Eufrasia , Don Matías , Doña Paulina y Don Valentín , por haberlos adquirido conjuntamente con capital de todos ellos y en la proporción y forma dichas, por lo que para evitar toda clase de dudas lega a su madre Doña Nicolasa y a sus hermanos Don Cipriano , Doña Agueda , Don Gerardo , Doña Coro , Don Matías , Doña Paulina y Don Valentín , por partes iguales y proindiviso, el usufructo vitalicio del ochenta por ciento de los expresados bienes inmuebles, que figuran inscritos en el Registro de la Propiedad correspondiente, con fecha anterior a su matrimonio.

Quinta.- Instituye como únicos y universales herederos de todos sus bienes, derechos y acciones a sus hijos Don Alfonso y Doña Claudia , y a los demás hijos legítimos que pueda tener, en pleno dominio, de libre disposición y por partes iguales".

La discusión se plantea en relación con la cláusula cuarta del testamento, en la que el testador realiza un reconocimiento de derecho real, más que de dominio, pues se refiere al usufructo sobre unos bienes que el testador reconoce que, a pesar de constar al nombre del mismo documental y registralmente, pertenece a su madre y a sus hermanos por haber sido adquirido con dinero de los mismos, realizando en la misma cláusula una especie de legado de refuerzo "para evitar toda clase de dudas".

El pleito se plantea entre la madre y los hermanos del testador, favorecidos por el reconocimiento de derecho, y los hijos y esposa del testador, demandando los primeros a los segundos en solicitud que se declarara el derecho a su favor reconocido en el testamento y que se les realizara la entrega del legado. Los demandantes alegaban la aplicación de la ley española a la sucesión, invocando el reenvío a la ley del lugar de situación de los inmuebles. Para los demandados, la sucesión debería regirse por la ley hebraica, la de la religión del causante de nacionalidad marroquí, ley religiosa a la que al parecer se remitiría la ley marroquí de la nacionalidad del causante, argumentando que dicha ley hebraica no permite la libre disposición al testador cuando se tienen hijos y esposa (en contra, por cierto, de lo que el testador había dicho en el testamento). El juzgado de Instancia desestima la demanda absolviendo a los demandados.  

En apelación, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de septiembre de 2013 confirma la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, resolviendo nuevamente en favor de los demandados. Emplea una serie de argumentos heterogéneos (y confusos), entre los que destacan tres:

- Que no se ha cumplido con la obligación de acreditar el derecho extranjero debidamente, carga que incumbe a los demandantes. 

Al procedimiento se aportó un certificado del Rabinato de la Comunidad Judía de Madrid, y un informe hecho a instancia de los demandantes al parecer de abogados, lo que se considera insuficiente por no precisar el alcance de las normas, que no se transcribieron literalmente, ni su vigencia, ni poder sustituirse la interpretación del Tribunal por la que realizan determinados juristas que no consta que sean autoridades públicas.

- Se discute que quepa el reenvío a la ley española, por fraccionar la unidad de la sucesión.

- Se considera que la aplicación de la ley extranjera, en esta caso la hebraica, si permitiese la entrega del legado sin previa liquidación de deudas, pudiera ser contraria al orden público español, argumento realmente llamativo, pues el derecho español no exige la previa liquidación de las deudas del causante para la entrega de los legados, salvo el supuesto especial de aceptación en beneficio de inventario. Transcribo, más por curiosidad que por otra cosa, el párrafo correspondiente de la sentencia de la Audiencia Provincial:

"la norma aplicada por la sentencia recurrida, según lo razonado por la juez de primera instancia, se refiere a una institución sucesoria, como el legado, y a una consecuencia de su fijación que bien puede ser considerada de orden público en nuestro Derecho, que impediría la aplicación del Derecho extranjero que no haya sido debidamente acreditado ( art. 12, apartado 3.º del Código Civil ), ni por tanto puede determinarse si es opuesto al vigente en España si hubiera que aplicar al caso discutido el expresado art. 12.3 del Código Civil, sancionador del principio de que "en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público" , como podría suceder si se acuerda una sucesión hereditaria, cualquiera que sea su clase, sin ordenar que antes de ser asumida se deduzcan las deudas que pesaban sobre el causante por haberlas contraído el mismo".

Los demandantes interponen recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se resuelve por la citada Sentencia de 23 de junio de 2015.

El Tribunal Supremo da finalmente la razón a los demandantes, atribuyendo eficacia al reconocimiento de derecho de usufructo recogido en el testamento. 

La solución del Alto Tribunal se basa en prescindir por completo de la ley sucesoria aplicable, sin ninguna mención ni a la acreditación del derecho extranjero, ni al reenvío, ni al orden público, y estimar que el reconocimiento de dominio o de otro derecho real incluido en el testamento es un contenido atípico del mismo que se rige por la ley aplicable a los derechos reales, esto es, la del lugar de situación (lex rei sita), en el caso, la ley española, y no por la de la sucesión.

El Tribunal Supremo recoge la conocida distinción entre contenido típico y atípico del testamento, mencionando como parte del primero la institución de heredero y el legado, y como propio de segundo: "casos, entre otros, de reconocimiento de hijos, rehabilitación del indigno, pero también de reconocimiento de deuda o de cualquier otro derecho de contenido patrimonial. Distinción que, por lo demás, encuentra un reconocimiento normativo en la interpretación sistemática de los artículos 741 y 873 del Código Civil".

La sentencia suscita diversas cuestiones, tanto en el ámbito del derecho internacional como del interno.

La aplicación de la ley española sobre bienes supone para el Tribunal la eficacia de la cláusula testamentaria de reconocimiento de derecho real. Ninguna consideración se hace respecto de la posibilidad de perjuicio por dicho reconocimiento de posibles derechos legitimarios, sean estos regidos por la ley española o por la nacional del causante, al extraer la cuestión del ámbito sucesorio.

Cabe plantearse si la misma consideración debería tenerse con los reconocimientos de dominio hechos en un testamento en una sucesión a la que sea aplicable la ley española. Si así fuera, si el testamento recoge un reconocimiento de dominio en vez de un legado, ya no sería necesario el consentimiento de los legitimarios cuya legítima tuviera naturaleza de pars bonorum, como es la del derecho común, para la entrega o toma de posesión del bien por el legatario.

Lo mismo cabría argumentar, a mi juicio, respecto del legado en pago de deuda, pues éste también en caja en el contenido atípico del testamento, y es expresamente mencionado en la relación que el Tribunal Supremo realiza -citando el articulo 873 del Código Civil, referido al legado hecho a un acreedor-. Así, si el testador reconoce una deuda y lega un inmueble al acreedor en pago de la misma, habría que concluir que no es preciso el consentimiento de los legitimarios para la toma de posesión, estando autorizado el legatario, ni para su entrega por los herederos, contador-partido o albacea. Abunda a esta consideración que los acreedores del causante son preferentes en el cobro de los bienes de la herencia sobre los legitimarios.

En el caso resuelto por el Tribunal Supremo, el que el testador hubiese realizado, además del reconocimiento del derecho real, una especie de legado de refuerzo no se tiene en cuenta, aludiendo a que no cabe el legado de cosa propia del legatario.

No plantea duda alguna, tampoco, al Tribunal Supremo la eficacia de estos reconocimientos de dominio por el titular fiduciario, para el que no se exige otra prueba que la propia manifestación del causante en su testamento.

Recordemos que la DGRN, aunque ha admitido la eficacia de estos reconocimientos de dominio por el titular fiduciario a favor del real (así, Resolución DGRN de 6 de julio de 2006), exige la prueba de la relación fiduciaria para reconocerle efectos en el ámbito registral.

Podemos considerar que el reconocimiento de dominio en forma testamentaria produce efectos desde que se otorga el testamento. Sin embargo, en la práctica, el favorecido por el mismo no podrá obtener copia autorizada del testamento hasta que el testador fallezca.

La sentencia supone la consagración de la tesis según la cual al contenido atípico del testamento no se le aplican las reglas testamentarias, lo que se puede extender a campos como la imposibilidad de su revocación. 

El reconocimiento de dominio y la sociedad de gananciales.

Por otra parte, desde el punto de vista del favorecido por el reconocimiento, no cabría decir que adquiere por título hereditario o título lucrativo.

Así, si el favorecido por el reconocimiento de dominio formalizado en testamento se halla casado en régimen de sociedad de gananciales, no podrá invocarse el artículo 1346.2 del Código Civil para considerar privativo el bien objeto del reconocimiento. Habrá que presumirlo, a mi juicio, ganancial.

No bastaría para la calificación como privativo del bien objeto del reconocimiento con que el reconocedor-testador manifestase que el el favorecido por el mismo empleó dinero privativo en la adquisición de la propiedad, pues solo la confesión del otro cónyuge produce efectos probatorios suficientes para desvirtuar la presunción de ganancialidad en el ámbito extrajudicial, ex artículo 1324 del Código Civil.

En relación con esta cuestión, entiendo que el reconocimiento de dominio debe valorarse en el momento del otorgamiento del testamento y no en el del fallecimiento del causante. Por lo tanto, si el el momento en que se realiza el reconocimiento el favorecido por el mismo está casado en régimen de gananciales, podrá su cónyuge invocar la presunción de ganancialidad, aunque en el momento del fallecimiento del testador la sociedad de gananciales se hubiera disuelto.

Si el testador hubiera expresado al reconocer el dominio que éste pertenecía al favorecido por el reconocimiento desde una fecha anterior a la de la vigencia de la sociedad de gananciales, a mi juicio, tal manifestación, si no consta con la prueba documental pública adecuada, no puede desvirtuar la presunción de ganancialidad, al menos en el ámbito extrajudicial, pues, aunque la esencia del acto de reconocimiento estribe en una manifestación de voluntad del reconocedor, que es medio de prueba de una adquisición previa, a modo de un confesión con valor declarativo realizada por quien ostenta formalmente la titularidad del bien. las manifestaciones de un tercero no son suficientes para desvirtuar la presunción de ganancialidad de un bien que ingresa en la sociedad de gananciales en el momento en que el reconocimiento se produce.

Es la misma razón por la que no bastaría con desvirtuar la presunción de ganancialidad con que el vendedor manifestase que el comprador casado en gananciales adquirió el bien con anterioridad a la vigencia de la sociedad de gananciales cuando la escritura pública se otorga con posterioridad a la misma.

En el caso particular de la sentencia analizada, en el testamento se reconocía un derecho de usufructo y no de dominio. Esto puede plantear alguna diferencia, por el carácter personal del derecho de usufructo, según algunas opiniones, en relación con el artículo 1346.5 del Código Civil (que establece el carácter privativo de los "bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos"). La DGRN ha admitido la ganancialidad del derecho de usufructo adquirido a título oneroso por los cónyuges durante la sociedad de gananciales (Resolución DGRN de 28 de noviembre de 2012, ver especialmente su Fundamento de derecho VI que contiene un resumen de su doctrina al respecto).

Todo ello, al margen de que el procedimiento judicial correspondiente sí pueda desvirtuarse la presunción de ganancialidad mediante la prueba oportuna. Pero en el ámbito extraregistral esa prueba o es pública o deriva de la confesión del otro cónyuge.

Hasta aquí por hoy,