La vocación y la delación. La liquidación de las deudas del causante como requisito de la adquisición hereditaria. La vocación y el derecho a copia del testamento. La pluralidad de llamamientos a una misma sucesión. El caso del derecho de transmisión: La sucesión directa del transmisario al primer causante en el ámbito de la sucesión intestada (Sucesiones 5).

("El grito". Edward Munch).

La vocación y la delación.

Según Roca Sastre (“La designación, la vocación y la delación hereditaria”. Estudios de derecho de sucesiones. Tomo I. Instituto de España. 1981), la vocación es un llamamiento al heredero, en virtud del testamento o de norma legal concreta, que produce diversos efectos jurídicos, entre ellos, el poder adquirir la condición de heredero mediante la aceptación, esto es, la delación, la cual puede ser diferida en casos como el de la condición suspensiva o el de heredero todavía no existente (concepturus). 

Apartándose de esta posición, Vallet (Panorama de derecho de sucesiones. Tomo I) sostiene que la vocación y la delación siempre coinciden, defendiendo este autor que lo que Roca consideraba casos de delación diferida (condición suspensiva, llamamiento al concepturus o nasciturus, llamamiento a persona jurídica futura), son, en realidad, supuestos de vocación diferida.

Apuntada esta polémica doctrinal, respecto de la que las opiniones son muy diversas y con matices, podemos considerar hoy como postura jurisprudencial, reflejada en las recientes sentencias que ahora citaremos, la que diferencia ambos llamamientos, distinguiendo:

a) Vocación a la herencia: implicaría un llamamiento abstracto y general a toda persona designada en el testamento, principal o subsidiariamente, o que pueda ser heredero ab intestato, gozando todos ellos de una expectativa jurídica, según dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2005. 

Normalmente, la vocación, así entendida, coincide con la apertura de la sucesión. Sin embargo, se han planteado posibles casos de vocación retardada cuando no están determinados a la fecha del fallecimiento los herederos. 

En el caso de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2005 se cuestionaba la legitimación procesal de unos parientes colaterales (descendientes de una hermana) del constituyente de una Fundación para solicitar la reversión de los bienes fundacionales a favor de los herederos de aquél, aunque los demandantes no habían sido declarados formalmente herederos del fundador. El Tribunal Supremo admite la legitimación procesal de los demandantes, y declara:

“En las fases del fenómeno sucesorio, tránsito del patrimonio del causante al heredero, se parte de la apertura de la sucesión, momento inicial producido por la muerte del causante, se sigue por la vocación a la herencia, como llamamiento abstracto y general a todos los posibles herederos, testados o intestados y se llega a la delación, ofrecimiento de la herencia al heredero, que da lugar a un derecho subjetivo, ius delationis, que facultan la adquisición por la aceptación. La vocación, pues, alcanza a toda persona que ha sido designada como heredero principal o subsidiariamente en el testamento o que puede ser heredero abintestato; es decir, todo sucesor eventual o posible, que se concretará cuando conste quién es o quiénes son los llamados que tienen el derecho (derecho subjetivo, ius delationis) a aceptar y con la aceptación, adquirir la herencia. Los posibles herederos con vocación no tienen un derecho subjetivo, pero sí lo pueden tener; tienen una expectativa jurídica y, por ende, lo cual es importante, un interés legítimo”.

Recoge esta misma doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2008, en relación con la legitimación procesal para solicitar la declaración de revocación de un previo testamento, por quien constaba designada en un testamento posterior, aunque no acreditase la demandante el cumplimiento de las todas las condiciones requeridas por dicho testamento posterior para ser heredera.

En el caso de esta sentencia existía un primer testamento otorgado en México, y un segundo testamento otorgado en España. En este segundo testamento, el testador designaba herederos, en defecto de su esposa, a “los hijos de hermanos de los padres del testador que sean de sexo femenino y estén viudas o solteras, o las que en cualquier caso estén en el concepto de necesitadas con arreglo a la legislación mexicana, en la cual no hay herederos forzosos si no -sic- herederos necesitados con derecho a alimentos".

La Audiencia Provincial había estimado la excepción de falta de legitimación activa, por no haber sido acreditado que la demandante, que era prima de la testadora, estuviera en situación de necesidad, ni haberse probado su soltería o viudedad al tiempo del fallecimiento. Esto es rechazado por el Tribunal Supremo, recordando el alcance de la vocación a todo llamado principal o subsidiario, lo que le sirve para reconocer la legitimación procesal, aun a falta de prueba de la situación de necesidad a que se condicionaba el llamamiento testamentario.

b) Delación de la herencia: es un llamamiento u ofrecimiento de la herencia concreto y efectivo, que sitúa a aquéllos a favor de quienes se haga en la posición de adquirir inmediatamente la herencia, mediante la aceptación, o rechazarla, mediante la repudiación. 

En el Digesto (Terencio) se afirmaba: "se entiende deferida una herencia cuando se puede adquirir por aceptación" (“Delata hereditas intelligitur quam quis possit adeundo consequi”).

Nuestro derecho común pertenece al sistema romano, en el que adquisición por el heredero de la herencia precisa su previa aceptación, al margen de que, producida ésta, sus efectos se retrotraigan a la fecha de la muerte del causante. Hasta que la aceptación no recaiga, la herencia, aun deferida, se encuentra en situación de yacente.

Aunque la delación puede coincidir temporalmente con la vocación, no siempre sucede así, como ya hemos dicho. El caso más común es el heredero sujeto a condición suspensiva, aunque no el único, como después veremos. 

También puede haber casos de delaciones sucesivas o subsidiarias de la misma herencia a favor de distintos herederos, sin que impliquen necesariamente condicionamiento de unos llamamientos por otros. Este es el caso, como veremos, de los llamamientos sucesivos a la sucesión intestada, y puede serlo el de la sustitución vulgar.

La liquidación de las deudas del causante como requisito de la adquisición hereditaria.

Lo que no precisa nuestro derecho para la adquisición de la herencia es la previa liquidación de las deudas del causante, a diferencia de otros derechos, como los pertenecientes al sistema angloamericano (common law).

En el derecho de sucesiones en los países de base romana, conocido en los países anglosajones como “civil law”, la muerte del causante es un hecho que no afecta a la relación entre crédito y deuda, de manera que ésta subsiste con un nuevo deudor, que es el heredero, colocado en el mismo lugar que el anterior deudor o sujeto pasivo de la relación obligatoria, mientras en el derecho anglosajón, el “common law”, se considera que el fallecimiento del causante señala el momento oportuno para satisfacer sus deudas, y en general, para extinguir el pasivo de su patrimonio a base de su activo, estimándose que los sucesores son los destinatarios del remanente o saldo activo que queda después de la liquidación de la herencia. 

Por ello, los bienes del fallecido pasan a un ejecutor o administrador que tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y de atribuir el saldo activo restante a los beneficiarios. 

Ya me he ocupado en otras entradas (http://www.iurisprudente.com/2014/02/la-particion-y-la-liquidacion-de-las_26.html) de las desafortunadas, a mi juicio, Resoluciones de la DGRN de 1 de agosto de 2012 y 12 de septiembre de 2012, que, como argumento para rechazar la inscripción de la partición efectuada en testamento, declararon:

"Es cierto que el testador no pudo realizar la operación de liquidación, como dice el recurrente, pues no era el momento adecuado. Pero al menos ha de aclararse qué sucede con las deudas y concretamente si existen o no, y caso de existir, quiénes han aceptado la herencia y si lo han hecho pura y simplemente o a beneficio de inventario, pues según un conocido aforismo «antes es pagar que heredar», cuyo significado no es que no se adquiera el título de heredero antes del pago de las deudas, sino que mal se pueden repartir los bienes, sin antes pagar las deudas, que son imprescindibles para la entrega de legados, que en este caso no existen, pero también para que los herederos reciban los bienes que les corresponden".

Pero la DGRN, se diría que ajena a mis críticas, insiste en su doctrina en la más reciente Resolución DGRN de 3 de marzo de 2015, repitiendo lo del aforismo "antes es pagar que heredar", que definitivamente considera fuente del derecho, y sosteniendo que sin liquidación de deudas o sin reconocimiento de todos los herederos de que no existen tales, la partición testamentaria no produce efectos, con lo cual no puedo estar más que en desacuerdo.

Volviendo al caso del nacional de un país anglosajón, la Resolución DGRN de 24 de octubre de 2007 admite la validez como título sucesorio de un nacional inglés del testamento otorgado ante notario español para regular el destino de sus bienes en España, considerando innecesario el trámite propio del derecho ingles consistente en el nombramiento por un Tribunal de un albacea o ejecutor de la herencia.

El argumento de la resolución es el reenvío del derecho inglés al derecho español en materia de sucesión de inmuebles radicantes en España, el cual implicaría la aplicación del derecho español en lo relativo a la validez del título sucesorio, sin que ello lleve necesariamente a aplicar el derecho español en otros aspectos, como el sistema de legítimas, en cuanto ello supondría el fraccionamiento del principio de universalidad de la sucesión.

Es dudosa la aplicación de esta doctrina tras la plena entrada en vigor del Reglamento europeo de sucesiones (Reglamento del Parlamento y del Consejo 650/2012, de 4 de julio). 

Imaginemos el caso de un inglés residente habitual en España que hubiese otorgado testamento en España, optando por la aplicación a su sucesión de la ley inglesa. Al margen de la competencia residual de los Tribunales ingleses prevista en el artículo 7 del Reglamento, en el caso, la competencia judicial para ejecutar la sucesión correspondería a los Tribunales españoles y la ley aplicable a la sucesión sería la inglesa, sin que quepa admitir el reenvío, por excluirlo expresamente el apartado 2 del artículo 34 del Reglamento, al derivarse la ley aplicable a la sucesión de la professio iuris conforme al artículo 22, con lo que el argumento de la DGRN en la resolución citada no cabe en este caso.

Es de advertir que la professió iuris puede no ser solo expresa sino tácita. Hay diferentes opiniones sobre lo que se debe entender como professio iuris tácita. El Considerando 39 del RES dice: "Puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley".

Pero, aun sin mencionar explícitamente la ley inglesa, sería defendible que si el testador inglés en un testamento menciona a sus hijos y no les atribuye legítima alguna es porque ha querido que la ley aplicable a su sucesión fuera la inglesa y esto puede bastar, quizás, como professio iuris tácita, al margen de si el testamento se otorga ante notario, el asesoramiento notarial evitará normalmente cualquier duda al respecto, con lo que las posibles dificultades se plantearán en testamentos no notariales. Para el caso de testamentos anteriores a la entrada en vigor del RES, el artículo 83.7 RES favorece esta tesis disponiendo: "Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión".

Según  el artículo 23 del Reglamento, la ley sucesoria se ocupa de cuestiones como la transmisión de los bienes a los herederos y legatarios, facultades de ejecutores testamentarios y responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia.

Más claramente aun el Considerando 42 del RES dispone:

"La ley determinada como aplicable a la sucesión debe regir la sucesión desde la apertura de la misma hasta la transmisión a los beneficiarios de la propiedad de los bienes y derechos que integren la herencia tal como establece esa ley. Debe incluir cuestiones relativas a la administración de la herencia y a la responsabilidad por las deudas y cargas de la misma".

Esto puede dar lugar a soluciones contrarias a la voluntad del causante, que pretendiendo acogerse a su ley personal para no verse sujeto a las limitaciones dispositivas derivadas del sistema de legítimas no tiene intención de someter su sucesión a un procedimiento de "probate" y puede también generar problemas prácticos para la ejecución del testamento de inglés en España, que solo serán solventables en sede judicial.

La Resolución DGRN de 4 de julio de 2016 se ocupa del caso de un testamento de un ciudadano británico con residencia habitual en España (en territorio de derecho común), con dos hijos y esposa, fallecido tras la entrada en vigor del RES, que otorga testamento antes de dicha fecha de vigencia de la norma comunitaria, instituyendo heredera universal a su esposa, refiriéndose a que dicho testamento sería eficaz respecto a los bienes radicantes en España (parece que solo tenía bienes en España). La DGRN estima que nos encontramos ante una professio iuris tácita a favor de la ley británica, la nacional del testador, considerando que la institución universal a favor de la esposa sin reconocimiento de derecho legitimario alguno a favor de los hijos sería una fórmula habitual de otorgar testamento para los ciudadanos británicos a la que debe darse el sentido de voluntad de acomodarse en la sucesión a la ley de la nacionalidad del testador, en cuando esta no reconoce la legítima de los descendientes. Trata también esta resolución específicamente de la cuestión del posible reenvío de las leyes británicas a la española, recordando que, conforme al artículo 34 RES, uno de los supuestos en que no procede dicho reenvío es el de la determinación de la ley aplicable mediante professio iuris. No se plantea, sin embargo, la DGRN cuestión alguna relativa a la ejecución del testamento.

La vocación y el derecho a solicitar copia del testamento.

Roca Sastre mencionaba entre los posibles efectos de la vocación, además de la delación, otros varios, como: la fijación del momento al que se retrotraen los efectos de la delación y la concesión del derecho a solicitar copia del testamento.

De conformidad con el artículo 226 Reglamento Notarial, este derecho a la copia del testamento lo tendrá, una vez fallecido el testador, además de a las personas a quienes se atribuya en el testamento algún derecho o facultad y los legitimarios, quienes: “de no existir el testamento o ser nulo, serían llamados en todo o en parte en la herencia del causante en virtud de un testamento anterior o de las reglas de la sucesión intestada, incluidos, en su caso, el Estado o la Comunidad Autónoma con derecho a suceder”.

Para la DGRN, esta referencia a quienes fueran herederos ab intestato a falta de testamento, solo comprende a quienes resultaran llamados a la sucesión intestada en primer término, y no a todos los comprendidos en los diferentes órdenes y grupos de sucesores ab intestato. Así, un sobrino del causante solo podrá solicitar copia del testamento como heredero ab intestato acreditando la premoriencia de su padre, el hermano del causante, llamado a la herencia intestada con preferencia al mismo (y siempre sobre la base de que no existan miembros de otros órdenes sucesorios preferentes, lo que resultará frecuentemente del propio testamento, aunque en ocasiones, puede ser de difícil o imposible prueba ante el notario, como veremos, lo que remitirá a la solicitud por la vía judicial –caso del cónyuge separado de hecho-).

En este sentido, entre otras, la Resolución DGRN (sistema notarial) de 20 de marzo de 2012, que rechaza el derecho de una sobrina del testador no mencionada en el testamento por no haber acreditado el fallecimiento de su padre, afirmando:

“el derecho reconocido en el apartado b) del artículo 226 del Reglamento Notarial, “no alcanza a todos los eventuales herederos intestados, sino tan solo a aquellos que en el caso concreto serían efectivamente llamados con arreglo a los modos, órdenes y grados de suceder establecidos en los artículos 912 y siguientes del Código Civil”.

Con el mismo fundamento, podría rechazarse la legitimación del sustituto vulgar o del fideicomisario para solicitar copia del testamento, si no se acredita ante el notario el evento determinante de la delación a su favor.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 24 de agosto de 2014 (sistema notarial) reconoce la legitimación para solicitar copia a quien aparece designada como sustituta vulgar en el testamento, en su condición de tal. En el caso, se alegó por la solicitante de la copia su condición de llamada a la sucesión ab intestato, como sobrina de la testadora, habiendo fallecido su padre, el hermano del causante, lo que se rechazó por sobrevivir el cónyuge, llamada con preferencia a la sucesión intestada respecto a una sobrina, sin que se admitiera la alegación de hallarse los cónyuges separados de hecho, pues se considera que esta circunstancia no puede apreciarse en sede notarial, debiendo solicitarse la copia, en este caso, por vía judicial en el curso de un procedimiento judicial. Sin embargo, sí se le reconoce por la DGRN a la misma solicitante derecho a copia como sustituta vulgar nombrada en el testamento, argumentando:

“Sin embargo, en el presente caso el testamento contiene un llamamiento como sustituto vulgar en favor de, entre otros «sus sobrinos hijos de su hermana fallecida doña …..» circunstancia que concurre en la señora recurrente, de modo que el llamado como sustituto, siquiera sea con carácter secundario o subordinado a una circunstancia determinada, ha sido expresamente llamado por el testador, lo que no ocurre en el supuesto de los posibles herederos abintestato. Y esa circunstancia puede venir determinada por la declaración, en su caso, de la nulidad de la disposición testamentaria a favor de la esposa lo que supondría no el llamamiento a los herederos abintestato, sino el llamamiento a los sustitutos vulgares designados por el testador”.

Parece que en este caso no constaba la premoriencia ni la incapacidad del heredero, aunque siendo la sustitución simple o sin expresión de casos, comprendería también el de renuncia. Pero la resolución no entra a valorar si ha existido delación o vocación al sustituto. Bastaría su mención en el testamento para otorgarle derecho a copia. Con todo, no me parece clara que ésta sea la solución en el caso en que la sustitución estuviera limitada al caso de la premoriencia y constase la supervivencia del heredero al causante.

El mismo razonamiento parece que deberá ser empleado en el caso de los sustitutos fideicomisarios o de los herederos condicionales.

- ¿Es posible que se reciban por la misma persona dos o más vocaciones o delaciones a una misma herencia?

La doctrina se ha planteado si una misma persona puede recibir más de un llamamiento a la misma herencia y qué consecuencias se podría extraer de ello.

Serían supuestos como los siguientes: el que es llamado directamente como heredero y además como sustituto vulgar o fideicomisario de otro heredero; el heredero al que acrece la porción hereditaria de otro; el heredero que es llamado directamente y además resulta transmisario de los derechos de otro heredero en la misma herencia.

Esto influirá en cuestiones como: la posibilidad de aceptar o repudiar independientemente ambos llamamientos o el ámbito objetivo de la cesión de herencia. 

Si bien no cabe en nuestro derecho la aceptación o repudiación parcial de la herencia, se ha sostenido que, en los casos mencionados, en los que puede defenderse que existe una multiplicidad de llamamientos a favor de la misma persona, cada uno de estos llamamientos pueda ser aceptado o repudiado con independencia del otro.

Respecto del acrecimiento, una posición doctrinal defiende su carácter objetivo, como mecanismo inherente al llamamiento conjunto y resultante de la potencialidad de acrecimiento de la propia cuota hereditaria y, desde esta perspectiva, entiende que no es necesaria una nueva aceptación ni cabría la repudiación de la cuota acrecida.

En cuanto a la sustitución vulgar, asumiendo que estamos en el caso de herederos, pues en el ámbito de los legados no existe dificultad para la aceptación o repudiación parcial, entiendo que si un heredero es llamado como tal heredero y, además, como sustituto vulgar de otro, esto no implicará dos llamamientos diversos, incluso en aquéllos casos, como el de sustitución en caso de repudiación, en los que el llamamiento como sustituto pueda diferirse en el tiempo. A mi juicio, así lo apoya el que si la sustitución vulgar tuviera lugar por los casos de premoriencia o incapacidad para suceder, no se dudaría de que el llamamiento es único y que no se puede aceptar o repudiar parcialmente, y lo mismo debe sostenerse en el caso de la sustitución por repudiación. 

Más dudoso es el supuesto de la sustitución fideicomisaria. En general, es discutible si el sustituto fideicomisario tiene la condición de heredero o de legatario, lo que podría ser determinante, entre otras cuestiones, de su posibilidad de aceptar o repudiar parcialmente la herencia.

Pero aunque se defienda que el sustituto fideicomisario del heredero es también heredero, entiendo que no puede defenderse que su llamamiento es el mismo que el que se le realiza como heredero directo y, a mi juicio, si alguien es llamado a la herencia como heredero y como sustituto fideicomisario de otro heredero, debe entenderse que puede aceptar y repudiar independientemente ambos llamamientos.

Lo mismo entiendo respecto del que es llamado a una misma sucesión como heredero y como transmisario de los derechos de otro heredero, pero de este concreto caso me ocupo después. 

En cuanto al ámbito de la cesión de derechos hereditarios, la cuestión, a mi juicio, será de interpretación de la voluntad de las partes en el contrato. Pero, a falta de expresión de que el contrato incluye futuros derechos, deberá entenderse que se limita su objeto a aquéllos derechos respecto de los cuales existía certeza al tiempo del otorgamiento del contrato.

Sí se ocupan de esta cuestión las leyes civiles navarra y catalana.

- El artículo 328.2 de la Compilación Navarra, dedicado a la cesión de herencia, dispone:

“Se comprenderán en la cesión el dinero o los bienes que sustituyeron por subrogación a los que el cedente hubiere enajenado, y los frutos percibidos; asimismo, los incrementos por derecho de acrecer”.

- En cuanto al derecho de Cataluña, el artículo 462.2 del Libro IV del Código Civil de Cataluña, dispone en su primer apartado:

“El coheredero que acepta la cuota de herencia que le corresponde directamente adquiere también la que acrece a su favor”.

Esta norma responde a la tesis objetiva del derecho de acrecer (la sostenida por Roca Sastre, auténtico inspirador del derecho civil catalán) y no permite, en caso de acrecimiento, aceptar la cuota originaria y repudiar la que acrece.

Por su parte el apartado 4º de ese mismo artículo 462.2 dispone:

“Los herederos por derecho de transmisión, por sustitución vulgar o por fideicomiso y los adquirientes de la herencia se benefician, respectivamente, del derecho eventual de acrecer de su causante, heredero anterior o transmitente, sea cual sea el momento en que se produzca el acrecimiento, salvo que el causante haya dispuesto un efecto diferente al ordenar la sustitución o en el título de la transmisión se haya establecido otra cosa”.

El caso del derecho de transmisión. La doctrina de la sucesión directa entre primer causante y transmitente y la sucesión intestada.

Ya me he ocupado en una entrada previa (http://www.iurisprudente.com/2014/04/la-naturaleza-del-derecho-de.html) de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, confirmada, aunque en lo que parece ser un pronunciamiento obiter dicta, por la del mismo Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, en la que se opta por la tesis moderna sobre el derecho de transmisión, defendida destacadamente, entre otros autores, por Albaladejo, según la cual, existe una sucesión directa entre el primer causante y el transmisario.

Esto puede plantear la duda, sobre todo relevante en la sucesión intestada, de si el hecho de morir un llamado a la sucesión con posterioridad al causante, sin haber aceptado o repudiado la herencia, puede suponer la pérdida de su derecho, en cuanto los transmisarios pueden no ser parientes llamados a la sucesión intestada o serlo de grado más lejano a otros que sí han aceptado la herencia.

A mi juicio, en el ámbito del expediente de declaración de herederos no podrá tomarse en cuenta dicha alegación, debiendo el notario limitarse a declarar herederos a quienes resultan llamados a la sucesión, sin entrar a decidir sobre si han aceptado o no la herencia.

Pero, se llegase a acreditar que un pariente llamado a la sucesión intestada ha fallecido con posterioridad al causante sin aceptar o repudiar, ya desde el punto de vista sustantivo, ello no debe suponer la pérdida de sus derechos sucesorios ab intestato, sin que las referidas Sentencias del Tribunal Supremo, que se limitaron a decidir sobre materias procesales, deban tener tal alcance.

Que la cuestión puede resultar dudosa lo demuestra que se ha llegado a plantear ante los Tribunales, con carácter previo, hasta donde alcanzo, a las Sentencias del Tribunal Supremo expresadas.

Cito, en tal sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, de 9 de abril de 2012. En el caso, se solicitaba que en una declaración de herederos a favor de los primos del causante se excluyese a los hijos de un primo fallecido con posterioridad al referido causante, argumentando que se trataba de sucesores colaterales en grado más lejano que el cuarto. La Audiencia Provincial rechaza la solicitud, basando su decisión en que, según la tesis clásica del derecho de transmisión, que considera ser la mayoritaria en la doctrina de las Audiencias, existe una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios, llegando a heredar el transmitente al primer causante. 

Pero, a mi juicio, aun sosteniendo la tesis moderna de la transmisión directa entre primer causante y transmisario, que ha seguido recientemente el Tribunal Supremo, la solución debería ser la misma, y no ya en el ámbito de la declaración de herederos ab intestato y por no ser éste expediente adecuado para juzgar o no de la aceptación del llamado, sino desde el punto de vista sustantivo, sin que las Sentencias del Tribunal Supremo que se han citado, que resolvían cuestiones de naturaleza exclusivamente procesal, deban tener el alcance de privar a los llamados a la herencia ab intestato, fallecidos con posterioridad al causante sin aceptar ni repudiar, de su derecho a la herencia.

En relación también con la naturaleza del derecho de transmisión y el llamamiento voy a plantear un caso, sacado, por cierto, de una resolución de la DGRN sobre responsabilidad disciplinaria, en relación con una declaración de herederos en la que el notario declaró heredero al cónyuge supérstite, omitiendo la existencia de un ascendiente.

El caso, en sus rasgos básicos, es el siguiente: un causante muere intestado dejando un hijo de un primer matrimonio, madre y esposa en segundas nupcias. El hijo renuncia a la herencia del padre, sin tener descendencia. La madre del causante fallece siendo su heredero el mismo hijo del causante renunciante. Se declara heredero al cónyuge, en realidad, por desconocerse la existencia de la madre, pero ante la reclamación del hijo renunciante, invocando su condición de heredero de la madre del causante, se argumenta que su renuncia a la herencia de su padre incluía su llamamiento como transmisario de los derechos de la madre del causante en la herencia de éste. No se trata ahora de plantearse los motivos por los que el hijo que renunció inicialmente pretende después aceptar. Pueden ser variados, y ya digo que el caso está tomado de la vida real. Hay quien se arrepiente de una renuncia previa, quizás realizada de modo irreflexivo o sin conocer con exactitud el patrimonio hereditario, o podría suceder que al renunciar se asumiese que la herencia intestada pasaría a la madre del causante y con lo que no se contara es con que la recibiese la segunda esposa de aquél. Pero olvidándonos de las concretas razones, jurídicamente hablando la cuestión es si el efecto de la primera renuncia relativa al llamamiento directo como sucesor intestado alcanza al llamamiento que se produce con posterioridad como transmisario. Si admitimos la tesis moderna sobre el derecho de transmisión, podría defenderse que el llamamiento al que se renunció es el mismo que el que tiene lugar como transmisario, pues en todo caso la sucesión es directa entre el primera causante y el transmisario y, teniendo en cuenta que la renuncia no puede ser parcial y es así indivisible, argumentar que dicha renuncia extiende sus efectos al segundo llamamiento y, de este modo, considerar heredera ab intestato a la esposa. Sin duda es argumentable y encuentra cierto apoyo en la referida doctrina reciente del Tribunal Supremo, pues de seguirse la tesis clásica, dicha solución claramente no cabría, en cuanto quien heredaría al primer causante sería el transmitente y no el transmisario, quien recibe su llamamiento de éste. Pero, aun reconociendo esto y el carácter dudoso del caso (lo que basta por sí solo para rechazar la responsabilidad disciplinaria), considero más equitativa y cercana a la voluntad de las partes y al carácter limitado que debe darse a la renuncia, la tesis contraria. Por ello, aun aceptando la tesis moderna y sosteniendo que la transmisión es directa entre causante y transmisario, se podría entender, a mi juicio, que los llamamientos como sucesor intestado directo y como transmisario de otro sucesor intestado no son el mismo y que los efectos de la renuncia a uno de ellos no se extienden al otro. No obstante, debe reconocerse que si en el momento en que se produce la renuncia como sucesor directo ya ha fallecido la transmitente podría sostenerse con mayor base esta opinión  (que fue, además, lo que sucedía en el caso real del que hablo). Con todo, aun en este supuesto, considero dudoso que se pueda hablar de un único llamamiento a la herencia que comprenda el derecho directo a la sucesión intestatada y el derecho como transmisario de otro sucesor, aunque seguramente será materia opinable.

Hasta aquí por hoy,