Otra vez sobre la venta de vivienda gravada con hipoteca y el delito de estafa inmobiliaria. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 de febrero de 2022.

Playa de Samil.

El otro día me topé por casualidad con una sentencia de la jurisdicción penal de interés notarial, la cual he decidido reseñar en el blog a efectos admonitorios, especialmente para mí mismo, que el mundo hace tiempo que he dejado de intentar arreglarlo.

Y es que, dedicando yo muy poco tiempo al estudio estas materias, por no decir ninguno, desde mis épocas de estudiante estoy convencido de que leer el Código Penal tiene un efecto moral directo sobre el lector, siempre que este sea medianamente consciente. En seguida siente uno el impulso de ser mejor persona, equiparable al de cuidarte más cuando vas de visita a un hospital, y la sensación de que tampoco haría falta mucho para encontrarte reflejado en alguno de sus artículos. Y si ejerces una profesión como la mía, ya ni te digo.

Es cierto que esto seguramente no es del todo así, o no debería serlo, pues el principio de mínima intervención debe presidir la aplicación judicial de la ley penal, o eso creo recordar de aquellos ya lejanos tiempos universitarios, y la sentencia que reseñaré es posiblemente un ejemplo de ello.

Pero lo que no te quita nadie es el susto, si algún día te ves envuelto, con mayor o menor mérito, en un entuerto de tal naturaleza, y eso aunque al final todo termine con bien.

Por otra parte, de los hechos que dan lugar al procedimiento penal, la venta de una vivienda hipotecada con engaño para el comprador, ya me había ocupado en otra entrada del blog, a la que me remito ("La venta de un bien hipotecado ..."). Incluso he llegado a contar, hace no mucho, la historia de un amigo y colega, que puede tener algo que ver, siquiera indirectamente, con todas estas problemáticas ("La historia de un amigo").

El artículo 251.2 del Código Penal dispone que incurre en el delito de estafa inmobiliaria:

"El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero".

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 22 de mayo de 2000 analiza los elementos de ese tipo penal y declara expresamente que se aplica a la hipoteca oculta, no obstando a ello el que se halle inscrita en el registro de la propiedad al tiempo de la venta.  

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 24 de febrero de 2010 analiza la comisión de este delito ante un contrato de arras formalizado en documento privado, con entrega de una señal por el comprador al vendedor (tres mil euros), en que el vendedor no informó al comprador de la existencia de una hipoteca sobre el inmueble. En el caso, el contrato de venta se había formalizado con intervención de una agencia inmobiliaria, resultando probado que el vendedor, que conocía la existencia de la hipoteca, no había comunicado a su agencia la existencia de esta. No es necesario tampoco que exista una declaración expresa de libertad de cargas, bastando con que no se exprese en el contrato la carga que conoce el vendedor, sin que sea determinante la mayor o menor diligencia con la que el comprador podía haber sido consciente de la carga. 

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 4 de febrero de 2014, la venta se formalizó en escritura pública, expresándose en ella la existencia de la hipoteca que gravaba el bien y declarando el vendedor que la misma se hallaba cancelada económicamente, hallándose únicamente pendiente su cancelación registral formal, manifestación que era falsa. 

Pasando ya a la sentencia que motiva la entrada, se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 de febrero de 2022.

Estos son los hechos enjuiciados, según la exposición que hace la propia sentencia:

"El acusado D. Cirilo, mayor de edad y sin antecedentes penales, era el único socio de la entidad Daos Carpintero S.L. de carácter unipersonal, que atravesaba dificultades económicas, y que era titular de una vivienda sita en Ponteareas, gravada con una hipoteca a favor del Banco Pastor, que pretendía vender para hacer frente a dichas dificultades. 

El Sr. Cirilo se puso en contacto con el otro acusado D. Conrado, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien otorgó un poder con fecha 24/9/2015 con facultades para vender esa vivienda, y operar y negociar con bancos y entidades de crédito. 

Puesto en contacto el Sr. Conrado con Dª Teodora , que mostró interés en adquirir esa vivienda, ambos suscribieron el día 24/9/2015 un contrato pactando la compra de dicha vivienda por el precio de 37.000€, habiendo entregado en ese momento 2.000€ la compradora, previendo que la escritura se firmara en un plazo de 30 días y que la vivienda se encontraría libre de cargas. 

El día 29/9/2015 comparecieron ambos en la Notaría de Vigo de ***, para otorgar el contrato de compraventa, en la que se describía la vivienda, así como la hipoteca pactada con Banco Pastor (en aquellos momentos Banco Popular) por importe de 40.000€, manifestando la transmitente que el saldo deudor a la fecha ascendía a 21.000€, y obligándose a cancelar la deuda y solicitar a la entidad acreedora la cancelación de la hipoteca en el plazo más breve posible. Dª Teodora entregó en la notaría previamente al Sr. Conrado 14.000€ en metálico, y en la escritura se unió uniendo una fotocopia de un cheque bancario nominativo por importe de 21.000€. 

El importe del cheque fue cobrado por el Sr. Cirilo, acompañado del Sr. Conrado , el día 12/1/2016 en una sucursal de Abanca de Vigo, sin que se hubiera empleado el dinero en cancelar la hipoteca, ni le fue devuelto a la Sra. Teodora".

Estamos, por tanto, ante una venta entre una sociedad mercantil y un particular. Sin embargo, no es claro que se tratara de una venta empresarial, ni tampoco que le fuera aplicable la legislación de defensa de los consumidores, pues la sociedad vendedora se dedicaba a la carpintería, y no a la venta de inmuebles. Aunque esta cuestión carece de relevancia en la argumentación de la sentencia. 

Interviene en la venta un tercero, a quien acudió el vendedor para la gestión asunto, un sedicente abogado, al que se le confirió por el propietario un poder notarial para actuar en la materia, y quien pareció a la compradora "una persona seria, formal y preparada". Este tercero será quien, en nombre del vendedor y en uso de ese poder, otorgue la escritura pública de venta, siendo coacusado en el procedimiento penal.

Más adelante se nos aclara que la sociedad vendedora atravesaba dificultades económicas y que, según declaración del vendedor en sede judicial, fue el banco acreedor, titular de la hipoteca que gravaba el inmueble vendido, el que se negó a admitir el pago de la hipoteca antes de vender, afirmaciones que imagino deben ser matizadas, pues el acreedor no puede negarse a recibir el pago sin una causa justificada, ni rechazar cobrar es práctica habitual de estas entidades. Cosa muy distinta es lo de otorgar la escritura de cancelación en su debido momento.   

Los detalles de la escritura de compraventa se recogen de este modo en la sentencia:

"El día 29/9/2015, cinco días después, comparecieron ambos en la Notaría del Sr. ***, el Sr. Conrado haciendo uso de dicho poder, para otorgar el contrato de compraventa (folios 13 y ss.). En el Expositivo se describía la vivienda, el vendedor manifestaba que no existían deudas pendientes por IBI, y comprometiéndose a su abono en caso de que las hubiera, exonerando al notario de la obligación de solicitar información al respecto. También se exoneraba de la obligación de aportar la justificación de hallarse al corriente en el pago de las cuotas de la comunidad de propietarios, ni se requirió tampoco la certificación de eficiencia energética del edificio. En cuanto a las cargas, se describía la hipoteca pactada con Banco Pastor (en aquellos momentos Banco Popular) por importe de 40.000€, manifestando la transmitente que el saldo deudor a la fecha ascendía a 21.000€, y obligándose a cancelar la deuda y solicitar a la entidad acreedora la cancelación de la hipoteca en el plazo más breve posible. La compradora confirmó su veracidad y exactitud aceptándola como suficiente, insistiendo en el otorgamiento por razones de urgencia y así convenir a sus intereses, eximiendo al notario de toda responsabilidad, y se comprobó por medio de telefax la titularidad y estado de cargas. En el clausulado, Daos Carpinteros S.L. vendió a Dª Teodora , con sus derechos libre de toda carga y gravamen, por 21.000€, uniendo una fotocopia de un cheque bancario nominativo por ese importe, siendo los gastos e impuestos del otorgamiento y posteriores por cuenta de la compradora. Señaló la testigo que en la misma notaría había entregado previamente al Sr. Conrado los 14.000€ restantes en metálico, no viendo problemas dado que en el contrato de arras se había pactado el precio real de la operación."  

El propietario, después de algunas dificultades, parece que consigue cobrar el cheque en una entidad bancaria en la que tenía "un amigo", aunque también declara que encargó a su "apoderado-abogado" que tramitase la cancelación de la hipoteca "y que no supo más del tema hasta unos años después, no habiendo percibido ni él ni Daos ninguna cantidad derivada de la venta del piso". Por su parte, el "abogado" nada dijo en el proceso del destino del dinero supuestamente cobrado, pues se acogió a su derecho a no declarar.

De los hechos expuestos resulta que no se trataba de un verdadero caso de hipoteca oculta, pues la escritura sí reflejaba la existencia de la hipoteca que gravaba la finca vendida. Constaba también en la escritura el medio de pago, al menos el entregado en presencia del notario (un cheque bancario). Tampoco se afirmó en la escritura, como sucede en otros casos, que la hipoteca estuviera ya pagada o "cancelada económicamente", sino que lo que se asumió por el vendedor era destinar el precio cobrado a dicho pago futuro.

Pero el ocultamiento de la carga hipotecaria es solo un subtipo de la estafa, dejando siempre a salvo la aplicación del tipo general (artículo 248 del Código Penal), según el cual: 

"Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno."

Por ello, la sentencia hace diversas consideraciones sobre el potencial engaño al comprador, que en este caso consistiría, más que en ocultar la existencia de la hipoteca, en no informarle sobre los riesgos de pagar el precio sin antes cancelar notarialmente la hipoteca, situación que, por razones varias, es cada vez más frecuente, con los consiguientes sobresaltos (como el que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2021, de la que me he ocupado en la siguiente entrada del blog: "La cancelación de la hipoteca ...").

En la sentencia no tarda en aparecer el cuestionamiento de la figura del notario, como era de esperar, aunque contra este no se formuló acusación penal alguna.

En la entrada a la que antes me he referido  ("La cancelación de la hipoteca ...") ya recogí algunas sentencias que analizaban la posible responsabilidad del notario, aunque fuera civil, por casos de estas cancelaciones futuras, siendo lo esencial, para los Tribunales, la adecuada redacción de la escritura donde se informa al comprador de la situación, no debiendo nunca asumir el notario como propias manifestaciones imputables solo a las partes, como la de la que la hipoteca está pagada, cancelada económicamente o expresión similar.

La sentencia relata así el extemporáneo intento de la acusación de imputar al notario autorizante alguna responsabilidad en el engaño, a lo que el Tribunal no presta demasiada atención, con el argumento fundamental de que el notario no estaba entre los acusados en el procedimiento. Dice la sentencia:

"Se advierte en el relato de la acusación una imputación de imprudencia al notario autorizante de la escritura, a quien se atribuye el resultado que se denuncia por haber cobrado por gestiones que no llevó a cabo y que facilitaron al resto de querellados a ejecutar el engaño que dio lugar al procedimiento, incluyendo referencias al incumplimiento de las obligaciones previstas en el art. 175.5 del Reglamento del Notariado, y que no le informó debidamente de la trascendencia de la operación que estaba realizando y de los peligros que acarreaba. Pero como el notario no es acusado en este procedimiento, y no tenemos que examinar sus actos por tal causa, estas alegaciones resultan totalmente irrelevantes en los aspectos que nos interesan."

Más adelante, la sentencia sí va a argumentar sobre una presunta actuación notarial no correcta, sin llegar a afirmar que hubiera tenido lugar realmente en el caso, pero razonando que, si así hubiera sido, como insinuaba la acusación, ello mismo diluiría la responsabilidad penal de los acusados, el vendedor y su "abogado". Dice la sentencia:

"Ya desde el propio planteamiento de la acusación, si el notario la hubiera informado previamente de forma adecuada a sus intereses, no habría existido el desplazamiento patrimonial en esas condiciones, o si ella hubiera entendido correctamente el alcance de lo pactado, que sí conoció, tampoco lo habría llevado a cabo. De forma que resulta difícil establecer que el engaño que se alega era precedente, cuando la operación dependía en gran medida de la actuación de un tercero como es el fedatario público, y de su propia interpretación del clausulado. Y además, tendría que haber prueba de que los acusados no tenían desde el principio intención de cancelar la hipoteca en definitiva, que no concurre."

Lo esencial en la argumentación de la sentencia, para estimar que no existió estafa, es que el engaño, que se da por probado, no se considera de entidad suficiente para tener relevancia penal, en atención a que la compradora fue informada, tanto en la escritura como en el previo contrato de arras, de la existencia de la hipoteca que gravaba lo vendido, y un ciudadano medio, según el Tribunal, debe tener conocimiento de los riesgos que ello implica. Dice la sentencia:

"Según el relato de la acusación, el engaño es evidente, partiendo de que nadie en su sano juicio se pone en una situación de riesgo porque sí, renunciando a todas las garantías, porque no es una persona ducha en operaciones inmobiliarias y porque se le dio a la operación una apariencia de legalidad. Pero tales argumentos no son suficientes para estimar la existencia de un engaño bastante, y precedente al desplazamiento patrimonial. Si Dª Teodora creyó, por la presencia del notario y del Sr. Conrado , que con esa entrega cumplía con su obligación y que también la vendedora lo hacía al comprometerse a vender libre de cargas la finca (en el sentido de que se le había informado previamente que la hipoteca estaba vigente, y que el importe del cheque emitido a nombre de Daos Carpinteros S.L. equivalía a su importe), sin mayores precisiones sobre tales circunstancias, no puede considerarse engaño bastante, atendida la diligencia de un ciudadano medio, pues era evidente que en ese momento la hipoteca no estaba cancelada, y aún así entregó el dinero y el cheque, creyendo que el vendedor iba a cancelar la hipoteca, pero sin asegurarse de que obtener alguna garantía o contraprestación".

Esto recuerda al clásico argumento turpitudenem propiam, que francamente creí que había caído en total desgracia en los tiempos contemporáneos. Y lamentando, por supuesto, las calamidades de la víctima del caso, no deja de ser satisfactorio encontrar al fin una sentencia que afirme, aunque sea en el ámbito penal y no en el de consumidores, que el "ciudadano medio" debe conocer algo de lo que firma.

Por último, razona el Tribunal que la conducta de apropiarse del dinero cobrado por el cheque encontraría encaje en otros tipos distintos al de la estafa, concretamente el de apropiación indebida, considerando que no procedía juzgar esta cuestión dados los términos en que se había formulado la acusación.