La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2022: posible carácter abusivo de la fianza solidaria prestada por un consumidor, sobre garantía, distribución de hipoteca en documento unido a la escritura.

Islas Cíes desde Samil.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2022 analiza diversas cuestiones relativas a una fianza solidaria prestada por un consumidor en un préstamo hipotecario y la distribución de responsabilidad hipotecaria entre las diversas fincas hipotecadas, todas ellas de interés notarial, por lo dedicaré esta entrada a recoger lo principal de la misma. 

Las conclusiones fundamentales que se extraen de la referida sentencia son las siguientes:

- Que la prestación de una fianza solidaria por un consumidor, con renuncia a los beneficios de orden y excusión, como garantía típica, recogida en el Código Civil, y frecuente en el tráfico bancario, no es, en sí misma, abusiva.

- Que la cláusula de afianzamiento, en los concretos términos en que figura redactada en la escritura, supera el control de transparencia, sin que afecte a esto que no se entregara el fiador la oferta vinculante del préstamo hipotecario, pues esta exigencia no se recogía en la normativa vigente al tiempo de otorgar la fianza, aunque destacando el distinto régimen que resultaría para el fiador si fuera temporalmente aplicable la Ley 5/2019, de créditos inmobiliarios.

- Que no se aprecia en el caso la exigencia de garantías excesivas por el acreedor, que sería otro posible supuesto de abusividad, aun cuando se hayan hipotecado varias fincas en garantía de la deuda, valorando todas las circunstancias del caso, entre ellas que solo el capital del préstamo era superior al valor de subasta de la primera de las fincas hipotecadas

- Que resulta formalmente válida la distribución de hipoteca entre las distintas fincas hipotecadas, la cual se formalizó en un documento firmado por las partes y unido por el notario a la escritura pública de préstamo hipotecario.

El caso resuelto tiene su origen en un préstamo hipotecario concedido a una persona física para financiar la adquisición de un inmueble, constituyéndose en garantía de dicho préstamo hipoteca tanto sobre el inmueble adquirido como sobre otra finca perteneciente a los padres del prestatario. Además, estos otorgaron fianza solidaria a favor del banco acreedor en garantía de la misma deuda.

A continuación, extractaré la sentencia, distinguiendo los diversos temas que trata:

- El carácter abusivo del contrato de fianza.

La sentencia, apoyándose en jurisprudencia previa, va a negar que el que se pacte una fianza entre una entidad de crédito y un consumidor, confiriéndole carácter solidario y con renuncia a los beneficios de excusión y orden, sea determinante del carácter abusivo del contrato de fianza.

En la impugnación se alegaba el artículo 80 del TRLCU que considera abusiva la imposición al consumidor de la renuncia a derechos, en este caso, la renuncia a los beneficios de orden y excusión.

La sentencia comienza destacando que el contrato de fianza, aunque accesorio del préstamo, es un contrato distinto de este, que se formaliza entre acreedor y fiador.

Esto permite que el contrato de fianza quede sujeto a la legislación de protección de consumidores, tanto comunitaria como estatal, aunque no lo estuviera el contrato principal de préstamo, siempre que no exista un vínculo funcional entre el fiador y el prestatario no consumidor.

Asumido esto, se concluye que, aunque el contrato de fianza no sea considerado abusivo en sí, sí podrían considerarse abusivos algunos de sus pactos, poniendo diversos ejemplos, o entender que ciertas previsiones del préstamo no son aplicables al fiador, aunque lo pudieran ser al prestatario no consumidor, como las cláusulas suelo. 

Dice la sentencia:

"De lo anterior obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo (con o sin otra garantía real o personal) sean nulos per se, ni que tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo (por ejemplo, el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal - art. 1826 CC -, el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia - art. 1829 CC -, el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda - art. 1853 CC -, etc).

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo)." 

Por otro lado, el carácter independiente del contrato de fianza supone que no pueda anularse íntegramente, como si fuera una cláusula del contrato de préstamo, aunque se hubiera formalizado conjuntamente con aquel. Esto sería contrario a la finalidad de la legislación protectora de consumidores, que lo que pretende es restablecer el equilibrio de prestaciones. Se menciona, no obstante, una excepción a esa regla general, que la total garantía fideusoria incurriese en la interdicción de las garantías desproporcionadas.

Dice la sentencia:

"Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia de primera instancia, confirmada por la Audiencia, en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas. 

Así lo declaramos también en la sentencia 56/2020, de 27 de enero, sin perjuicio de que, como entonces advertimos pueda apreciarse la abusividad de la garantía fideiusoria en su totalidad cuando incurra en la interdicción de las garantías desproporcionadas: 

"existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas".

- El carácter abusivo de la renuncia a los beneficios de orden y excusión en la fianza solidaria.

En la sentencia de la Audiencia Provincial que se recurre en casación se había declarado la nulidad por abusiva, no del total contrato de fianza, sino del pacto de solidaridad con el deudor, con renuncia por el fiador a los beneficios de orden y excusión.

El beneficio de excusión es el que permite al fiador oponer a la reclamación del acreedor que el deudor principal tenía bienes suficientes con que pagar. Lo regulan los artículos 1830 y siguientes del Código Civil. 

Uno de los casos en que no existe beneficio de excusión es el de la fianza solidaria (artículo 1831.2 del Código Civil).

Por su parte, el artículo 1822.2º del Código Civil, al contemplar la fianza solidaria, se remite al régimen general de las obligaciones solidarias.

Pero esto no significa que la fianza, aun siendo solidaria, pierda el carácter de subsidiariedad que le es inherente, de modo que el acreedor solo puede dirigirse contra el fiador previo incumplimiento por parte del deudor principal.

No obstante, la propia mecánica del préstamo bancario hace que este requisito de incumplimiento del deudor exista siempre, pues el acreedor solo se va a dirigir contra el fiador cuando las cuotas domiciliadas en la cuenta asociada no se abonen por falta de fondos en la misma. Eso por sí mismo implicará incumplimiento por el deudor bastante para  dirigirse contra el fiador, sin que el acreedor tenga que perseguir otros bienes del deudor, ni mucho menos ejecutar la garantía hipotecaria, antes de dirigirse contra el fiador, por lo que la renuncia al beneficio de excusión tiene un importante alcance para este.

En su análisis del carácter abusivo de la renuncia a estos beneficios legales del fiador, la sentencia analizará la cuestión desde la perspectiva formal del control de transparencia y desde la del fondo de la cláusula.

- El control de transparencia material y la cláusula de afianzamiento.

La sentencia asume que a la cláusula de afianzamiento de un consumidor a favor de un acreedor bancario le son de aplicación los criterios de transparencia material derivados de la legislación protectora de los consumidores. Por tanto, no solo debe cumplirse en ella el control de incorporación, sino los criterios de transparencia material.

Para la sentencia, en el caso, ese control de transparencia material se debe considerar superado, dados los concretos términos en que la cláusula de afianzamiento consta redactada, y ello aunque aparezca dentro de un contrato principal de préstamo.

Lo básico para superar este control de transparencia es la claridad en la redacción y el tratamiento que a la fianza se dé en el contrato.

Dice la sentencia:

"3.1. En el caso que ahora enjuiciamos, una vez la sentencia de primera instancia limitó la declaración de nulidad solicitada en los términos señalados, la Audiencia analiza la tacha de falta de transparencia y abusividad que los demandantes atribuyen al pacto de solidaridad de la fianza y a las renuncias a los derechos de excusión, orden y división. Respecto de estos pactos hemos declarado reiteradamente ( sentencias 56/2020, de 27 de enero, 101/2020, de 12 de febrero, y 820/2021, de 29 de noviembre) que:

"... dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido".

3.2. Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

3.3. Desde esa perspectiva, la sentencia de apelación ha considerado que la cláusula controvertida supera el control de transparencia material, con base en estos argumentos:

"aun aceptando que la cláusula sea una auténtica condición general de la contratación, entendemos que su redacción es clara y comprensible. El carácter solidario de la fianza se reitera hasta en cinco ocasiones en el texto de la cláusula y es el Código Civil el que dota de contenido jurídico a los beneficios de orden, excusión y división a los que se refiere la cláusula. Si bien es cierto que tal renuncia es la excepción en el Código Civil, no es menos cierto que dicha excepción se ha convertido en la regla general, hasta el punto que el consumidor medio sabe qué significa ser fiador de alguien, en el sentido de tener que responder por otro en caso de impago".

Criterio que ahora procede confirmar pues: (i) la cláusula se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ("Afianzamiento"), que aparece destacado en mayúsculas y negrita; (ii) la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura (los fiadores "garantizan las obligaciones contraídas por la parte prestataria en esta escritura, en los mismos términos y condiciones en ella expresados, constituyéndose en fiador obligado al pago solidariamente entre sí y con el deudor principal, con renuncia expresa a los beneficios de orden o exclusión y división"); (iii) el convenio de fianza litigioso no es complejo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales; (iv) en cuanto a su regulación contractual se trata de una cláusula única, con la debida separación y resalte; y (v) la intervención en el contrato de los fiadores se limita a suscribir el contrato de fianza (es decir esa cláusula).

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente su atención, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos. Por todo ello, no puede censurarse la fundamentación ni la conclusión de la Audiencia de que "los demandantes conocieron perfectamente las condiciones del afianzamiento, tanto en cuanto a su extensión como en relación con la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división".

Sin cuestionar la valoración que hace el Tribunal, no comparto tanto la idea de que las redacciones de las minutas bancarias sean especialmente claras, como el que los efectos del contrato de fianza y sus riesgos es comprendido por el consumidor medio, aunque echo de menos en la argumentación alguna referencia a la intervención notarial como medio de que el fiador tenga un conocimiento informado de lo que está firmando.

Ciertamente, no cabe negar que, en el supuesto de las cláusulas suelo, la jurisprudencia ha negado que la intervención notarial por sí misma sirva para cumplir las exigencias del principio de transparencia. Así, entre otras, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2022 (Roj: STS 4786/2022), que reitera que el que el notario realice en la escritura de préstamo hipotecario las advertencias que exigía la Orden de Transparencia de 1994 no implica que se cumpla con dicho deber de transparencia en relación al consumidor cuyo préstamo incluye una cláusula suelo. Pero esta afirmación se vincula con la falta de prueba de que se hubiera entregado al deudor por el acreedor bancario información precontractual con antelación suficiente, información precontractual que la sentencia ahora analizada va a considerar no exigible en el caso de la fianza.

Las consideraciones sobre cómo está redactada formalmente la cláusula (en negrita o mayúsculas) creo, sin embargo, que son de un valor menor, pues la experiencia me demuestra que los otorgantes rara vez leen por sí mismos las escrituras de préstamo hipotecario, aunque pueda ser que el argumento tenga significado desde la perspectiva de la cognoscibilidad de la cláusula, esto es, que se den al fiador medios para conocer la redacción y alcance de la cláusula, aunque este no los utilice por su renuncia a la lectura por sí de la escritura, de cuyo derecho el notario debe advertirle.

- La no entrega de la oferta vinculante al fiador y el control de transparencia.

La sentencia concluye que la falta de entrega de la oferta vinculante al fiador no condiciona el cumplimiento del principio de transparencia frente a este, argumentando que la legislación vigente al tiempo de constituir la fianza no lo exigía.

Contrasta esta posición con la seguida por el mismo Tribunal Supremo en el caso de la cláusula suelo, donde la reciente jurisprudencia sí tiene en cuenta la falta de esta entrega de la documentación precontractual como uno de los criterios para la estimación de la abusividad de la cláusula. Así, la citada  Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2022 (Roj: STS 4786/2022), que destaca que el que el notario declarase en la escritura haber tenido a la vista la oferta vinculante no implica que esta se hubiera entregado al prestatario con antelación suficiente, ni tampoco prueba esta entrega previa el que se aporte al procedimiento la oferta vinculante firmada. Y, llegando al resultado inverso, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2022 (Roj: STS 3223/2022), en que se rechaza la anulación de la cláusula suelo por haberse probado la entrega de la oferta vinculante al deudor con tres días de antelación, siendo además dicho deudor un abogado experto en el sector inmobiliario, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020 (Roj: STS 108/2020), que tiene en cuenta la entrega de la FIPER con tres días de antelación para considerar cumplido el deber de transparencia. No basta, sin embargo, con la entrega de cualquier información precontractual. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2022 (Roj: STS 1384/2022) declara que no cumple con el deber de transparencia la entrega al prestatario de una "... propuesta de préstamo, en la que se establecen condiciones difícilmente inteligibles para la prestataria y no coincidentes con las reseñadas en la escritura pública del préstamo".

Dice la sentencia respecto de la no entrega de oferta vinculante al fiador:

"La conclusión anterior no puede quedar desvirtuada por la alegación de la falta de oferta vinculante a los fiadores. Como ya destacamos en la sentencia 56/2020, de 27 de enero, la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, no contiene obligaciones específicas a cargo del prestamista en cuanto a la información precontractual respecto del fiador. Por ello mismo carece de fundamento el reproche de que el prestamista no entregó la oferta vinculante al fiador, pues respecto de este no contenía tal previsión la citada Orden, vigente al tiempo de suscripción del contrato. Este tratamiento respecto del fiador ha cambiado sustancialmente en nuestro Derecho con la Ley 5/2015, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Pero como se afirma en su exposición de motivos "es importante señalar que, al igual que como sucedió con las modificaciones introducidas en su momento por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación, salvo a lo que expresamente se atribuya efecto retroactivo, a la cartera hipotecaria concedida. Y no lo serán ni siquiera como parámetro de comparación, en la medida en que nos encontramos ante contratos que se celebraron al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos"

La cuestión del garante personal en la Ley de créditos inmobiliarios.

En la Ley 5/2019, de créditos inmobiliarios, la presencia de un garante, sea fiador, sea hipotecante por deuda ajena, puede ser determinante de la aplicación de la misma, tanto en el supuesto de que la hipoteca recaiga sobre un inmueble de uso residencial como si no recae sobre un inmueble de tal clase, pero se concede para financiar la adquisición o conservación de un inmueble, siempre que en tal caso el prestatario o el garante sea un consumidor.

Puede incluso suceder que las obligaciones derivadas de la Ley 5/2019 sean de aplicación al fiador, pero no al prestatario. Piénsese en un préstamo concedido a una entidad mercantil y afianzado por una persona física. Esto ya ha sido expresamente reconocido por la Dirección General, que resuelve las posibles discordancias aplicando la regla de que el fiador puede quedar obligado a menos que el deudor principal o en distintas condiciones de este, de lo que se concluye que podrían existir cláusulas del préstamo hipotecario aplicables al prestatario que no lo fuesen al fiador (Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019).

De conformidad con las disposiciones de la Ley 5/2019, el incumplimiento de las obligaciones de información que se imponen en la misma respecto del fiador determinará la nulidad del contrato. 

El artículo 3 de la Ley 5/2019 dispone:

"Las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario.

Serán nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de lo dispuesto en esta Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil, y en particular la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor."

Y el artículo 15 de la misma Ley 5/2019 dispone, en sus números 4 y 5:

"4. La obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo.

5. Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1. o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstancia. En este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo."

Pero, como hemos dicho y reconoce esta misma sentencia, la fianza es un contrato independiente del de préstamo y accesorio del mismo. Partiendo de esta base, sería asumible que la nulidad del contrato de fianza por vulneración de la Ley 5/2019 no extendiese sus efectos al préstamo garantizado cuando este préstamo por la cualidad personal del prestatario (por ejemplo, una sociedad mercantil) no está sujeto a las disposiciones de la referida Ley.

Incluso sería cuestionable que el cumplimiento de las obligaciones de la Ley 5/2019 respecto de un fiador fuera materia calificable registralmente, pues la fianza, como obligación puramente personal, no tiene acceso registral. 

La Resolución DGRN de 27 de junio de 2019, después de exponer las distintas posiciones jurisprudenciales al respecto, entiende que, como regla general, desde la perspectiva registral el contrato de garantía y el contrato principal son autónomos, de manera que el no cumplimiento de los requisitos de transparencia respecto de un garante no afectará a la inscribibilidad del contrato principal. No obstante, cuando el garante en cuestión sea un hipotecante no deudor, la falta de cumplimiento de los requisitos de transparencia respecto de este determina la imposibilidad de inscribir la hipoteca. En el caso así sucedió, confirmando la DGRN la calificación negativa de la inscripción de la hipoteca, al no constar el cumplimiento en relación con el hipotecante no deudor consumidor los requisitos de transparencia exigidos por la normativa anterior a la LCCI. Con todo, la DGRN precisa que con ello no se prejuzga cual debería ser la solución de ser aplicable dicha LCCI.

La ya citada Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019, asumiendo la distinción entre la posición del deudor persona jurídica y del garante persona física, aunque no sea consumidora, en hipotecas sobre inmuebles de uso residencial, declara que la LCCI será aplicable a la obligación del garante persona física, pero no a la del deudor persona jurídica. Esta resolución confirma "el criterio de la registradora en cuanto considera aplicable la Ley 5/2019 al avalista del préstamo formalizado aun cuando, por tener vinculación -como administrador- con la sociedad prestataria, no pueda considerarse consumidor; pero no puede confirmarse la calificación en cuanto considera que dicha ley, en todos sus términos, es aplicable a todo el préstamo y no sólo al contrato accesorio de aval. No se prejuzgan en este caso las posibilidades de subsanación de la escritura para el acceso de la garantía real hipotecaria al Registro de la Propiedad".

Deja, por tanto, sin aclarar la DGRN en esta última resolución la cuestión fundamental de si el préstamo hipotecario, siendo el deudor e hipotecante una persona jurídica y el fiador personal del mismo una persona física (que, además, en el caso no era consumidor), no cumpliéndose los requisitos de la LCCI respecto de este último, tendría acceso al registro de la propiedad, aunque parece apuntar que sí es precisa alguna subsanación de la escritura de préstamo hipotecario, no se sabe bien con qué alcance, siendo así que la obligación del garante fiador no es objeto de inscripción en el registro de la propiedad y la del deudor principal e hipotecante no está sujeta a la LCCI, según asume la propia DGRN.

A mi entender, la posible nulidad o ineficacia de una obligación accesoria, como es la fianza personal, nunca puede determinar la ineficacia de la obligación principal, que sería el préstamo hipotecario a favor de la persona jurídica, de conformidad con las reglas generales en la materia, y por tanto no puede impedir su inscripción. Además, la fianza, como obligación personal, no accede al registro de la propiedad y, en consecuencia, está fuera del ámbito de calificación del registrador y debiera estarlo también del ámbito del recurso gubernativo ante la DGRN.

- La abusividad de fondo de la garantía: el caso de imposición de garantías desproporcionadas.

En el caso analizado por la sentencia, existía una hipoteca prestada por un no deudor o hipoteca por garantía de deuda ajena, alegándose que dicha garantía era abusiva por contravenir la interdicción de las garantías desproporcionadas.

El actual artículo 88.1 del TRLPCU considera abusiva: "La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica".

El Tribunal Supremo, aunque parece admitir que esta norma sea de aplicación al mismo contrato de garantía, inmediatamente matiza esta consideración, para afirmar que "en vía de principios, la tacha de abusividad se predica en este caso respecto de las "cláusulas o estipulaciones" que constituyan imposición de garantías desproporcionadas, y no del íntegro contrato de garantía que las contenga (salvo que se dé el supuesto previsto de inviabilidad del contrato, conforme al art. 9.2 LCGC, por afectar la nulidad de la cláusula a uno de los elementos esenciales del contrato "en los términos del artículo 1261 del Código Civil").

En definitiva, el Tribunal Supremo no niega que la aplicación extensiva de la prohibición de abusividad se extienda a toda la garantía, lo que podría tener lugar en el caso de la hipoteca en garantía de deuda ajena, aunque aclarando que "esta interpretación extensiva del concepto de "garantías" en el sentido expresado requiere necesariamente - tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica - para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor."

A continuación enumera el Tribunal Supremo una serie de criterios que permitirían apreciar esta desproporción de la garantía exigida:

"En concreto, en el presente caso de un préstamo garantizado por una hipoteca constituida por la prestataria sobre la finca de su propiedad y otra hipoteca constituida sobre otra finca propiedad de los padres de la prestataria, con afianzamiento de estos, esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la hipoteca de los no deudores) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante las dos hipotecas (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses impone el art. 114 LH), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de "otro contrato del que dependa", incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien "la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación", sin embargo "en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio"), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : "[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica"), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc."

Aplicando estos criterios al caso se termina por concluir que no existe tal desproporción en la garantía exigida, ya que: "el valor de tasación de la finca hipotecada por la prestataria era incluso inferior a la cifra de capital del préstamo. Si a ello le sumamos el hecho de que la hipoteca está destinada a garantizar no solo la obligación de devolución del capital, sino también la obligación de pago de sus intereses, no solo ordinarios sino también moratorios, y los gastos que afectan a la conservación de la garantía y se imputan al prestatario (tributos sobre la finca, seguros, etc), se comprende que la hipoteca sobre la finca de la prestataria resultaba manifiestamente insuficiente para asegurar todas las obligaciones derivadas del préstamo. El valor de tasación de dicha finca era 250.000 euros, el capital del préstamo de 299.000 euros, y el total de las responsabilidades hipotecarias, por todos los conceptos, ascendía a 502.320 euros."

Y como argumento de refuerzo se alude a la tipicidad de la constitución de una hipoteca sobre varias fincas en garantía de un solo crédito, declarando:

"téngase en cuenta que, como ha señalado la doctrina científica y la jurisprudencia de esta sala (sentencia 56/2020, de 27 de enero), la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª.18 LGCU, pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca "no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil".

Debe apuntarse que las partes no impugnaron la fianza personal solidaria por su posible consideración de garantía desproporcionada, sino la hipoteca en deuda ajena que prestaron, con lo que la sentencia no entra a considerar esta cuestión.

Algunas sentencias recientes sobre garantías excesivas.

Los Tribunales se han pronunciado en diversas ocasiones sobre la aplicación de esta cláusula de abusividad relativa a la exigencia de garantías desproporcionadas. Entre las más recientes, reseño las siguientes:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020 (Roj: STS 164/2020) se refiere a una fianza prestada en una escritura de crédito hipotecario. La cláusula de afianzamiento de la escritura era del siguiente tenor:

"AFIANZAMIENTO. En garantía de la operación de crédito que en este instrumento se formaliza, D.ª Delia y D. Ceferino , aquí comparecientes, afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden, el cumplimiento de todas las obligaciones y responsabilidades dimanantes de esta escritura, cuyas cláusulas se dan aquí por reproducidas, haciendo extensivas las alusiones que se hacen de la parte acreditada a los garantes; cuyo afianzamiento se regirá por las siguientes normas: 

1ª.- La fianza así prestada estará vigente durante la vida de este contrato. 

2ª.- En la determinación del saldo, que se considerará como cantidad líquida exigible a los efectos del pago y, eventualmente, del despacho de ejecución, se procederá en idénticos términos a los prevenidos respecto de la parte deudora principal. 

3ª.- El afianzamiento prestado por el garante, se entiende efectuado únicamente como garantía personal, sin depósito de capital e importe alguno. 

4ª.- Para la práctica de las notificaciones prevenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte fiadora designa como domicilio el que figure reseñado como propio en la presente escritura."

La sentencia comienza analizando las características del contrato de fianza, que considera que genera un vínculo propio y distinto del contrato principal, aunque con las notas de accesoriedad y subsidiariedad. Esta última se considera esencial e implica que el fiador solo está obligado a cumplir si incumple el deudor, y desde esa perspectiva está relacionado con el beneficio de excusión, aunque este beneficio se configura expresamente en el Código Civil como renunciable por el fiador. Y si la fianza se pacta como solidaria, ello implicará la aplicación de las reglas de las obligaciones solidarias que son incompatible con dicho beneficio de excusión. Pero en esta fianza solidaria subsiste la existencia de dos vínculos distintos. 

Después analiza la sentencia la posibilidad de que el contrato de garantía, como contrato propio y distinto del de préstamo, pueda quedar sujeto a la legislación protectora de consumidores y usuarios, aunque no lo esté el contrato principal.

A continuación, en doctrina que se reproduce en la sentencia que ahora analizamos, cuestiona el Tribunal Supremo la posibilidad de declarar nulo por abusivo todo el contrato de fianza, citando como excepción el caso de las garantías desproporcionadas. 

La sentencia se plantea cuando la fianza puede considerarse garantía desproporcionada en relación con la existencia de una hipoteca concurrente.

Lo primero que se deja sentado es que el que la fianza se superponga a la hipoteca no implica necesariamente que sea una garantía desproporcionada y señala una serie de criterios que permitirían apreciar esa desproporción, que son los mismos que se han reseñado previamente al comentar esta nueva sentencia, que los recoge.  

Partiendo de esto se considera que no existe esta desproporción en el caso, pues:

"se observa que la hipoteca constituida no cubría la totalidad de las responsabilidades derivadas del crédito por todos los conceptos, tanto por la limitación derivada del art. 114 LH, como por las impuestas por la legislación del mercado hipotecario secundario (vid. art. quinto de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario), ni hay datos que permitan concluir que, atendida la solvencia personal de los deudores, o la alta improbabilidad de insuficiencia del valor de la finca hipotecada para cubrir la deuda, o la ausencia de disminución del tipo de interés pactado correlativa a la mayor garantía que representa la fianza (u otras ventajas reconocidas al deudor, como el largo plazo de amortización, o el derecho a realizar nuevas disposiciones de la parte del capital ya amortizado durante la vida del crédito, etc), exista una desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor contraria a las exigencias de la buena fe. Téngase en cuenta que, como ha señalado la doctrina científica, la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª.18 LGCU, pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca "no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil".

Por último se ocupa la sentencia de la aplicación del principio de transparencia material a la fianza, considerando que en el caso: "... se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ("Afianzamiento") que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que "[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, [...]"

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de noviembre de 2021 (Roj: SAP B 15041/2021). Esta sentencia también aborda una fianza personal en un préstamo hipotecario desde la perspectiva del control de transparencia y de su posible carácter abusivo.

En cuanto al control de transparencia, entiende que la cláusula de afianzamiento está redactada en términos lo suficientemente claros. Esta cláusula era del siguiente tenor: "AFIANZAMIENTO PERSONAL" en la que se hace constar " Sin perjuicio de la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria, en su caso, de la parte deudora ni de la garantía real que se constituye, las obligaciones derivadas de este contrato de préstamo son garantizadas además por DON Valentín Y DOÑA Lucía en nombre propio, de forma indistinta y solidaria entre sí y respecto de la parte deudora principal, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división, de tal modo que la Caja pueda acudir indistintamente a la acción personal contra la parte deudora, a la acción real sobre los bienes hipotecados y a la derivada de este afianzamiento, dirigiéndose contra cualquiera de los fiadores ". La sentencia también hace una referencia expresa a que la cláusula fue leída y explicada por el notario.

- Respecto al carácter de garantía excesiva, la sentencia, partiendo de que la superposición de garantías no determina por sí misma la abusividad de la cláusula, sí lo aprecia en el acto, considerando que el valor de las fincas hipotecas en relación con el importe del préstamo. Dice la sentencia: "dada la alegación que los fiadores hacen en su demanda reconvencional a la nulidad de la cláusula por superposición de garantías, y partiendo de que la existencia de una doble garantía no significa por sí sola la nulidad, como hemos señalado anteriormente, teniendo en cuenta el importe del préstamo concedido y las garantías reales constituidas, sobre la vivienda adquirida por el deudor y sobre la vivienda titularidad de los fiadores, podemos concluir que en el caso de autos existe una sobregarantía en el sentido de una desproporción entre la garantía y el riesgo asumido por el acreedor que determina la nulidad del afianzamiento personal, tal y como solicitan los apelantes. Así, aunque ninguna de las dos fincas sobre las que se constituye hipoteca en garantía del préstamo concedido son suficientes de forma separada para cubrir el principal del préstamo, resultando valorada la finca adquirida por Faustino en 177.830 euros y la finca propiedad de los Sres. Valentín y doña Lucía en 168.000 euros, siendo el importe del principal objeto de préstamo 197.000 euros, por lo que la existencia de esa doble garantía no puede entenderse que incurra en garantía desproporcionada, si se considera sobregarantía el afianzamiento personal asumido por los apelantes, pues el valor conjunto de las dos fincas constituidas en garantía real supera en 149.830 euros el capital prestado, considerando dicha suma suficiente para cubrir el mismo y los intereses y costas del procedimiento, por lo que procede declarar la nulidad de la cláusula de afianzamiento personal constituida en la estipulación 12ª de la escritura, manteniendo la validez de la garantía real constituida por los fiadores sobre la vivienda de su propiedad en garantía del préstamo objeto del procedimiento y que resultó impagado."  

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 24 de junio de 2022 (Roj: SAP TF 597/2022) se plantea la nulidad por abusiva de una cláusula de afianzamiento en un préstamo hipotecario. La sentencia analiza tanto la transparencia de la cláusula de fianza como su posible condición de garantía excesiva. 

Respecto de la transparencia, concluye que la cláusula, en los términos redactados, no superaba el límite de comprensibilidad necesario para considerarla transparente. Se argumenta que en la cláusula no se explicaba nada en relación a los efectos de la solidaridad, destacando que otra cláusula previamente enjuiciada, aparte de indicar la solidaridad,  incluía el siguiente párrafo aclaratorio "«. de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos.», lo que no se daba en el caso ahora decidido, no siendo esta falta inane. Lo mismo se consideraba respecto de la renuncia a los beneficios de división, orden y excusión.

Y en cuanto al carácter excesivo de la garantía, se declara también que existe dicha desproporción, argumentando que el valor atribuido a la finca hipotecada para subasta superaba tanto el capital del préstamo como los intereses remuneratorios y de demora y las costas y gastos.

- También es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2021, la cual rechaza la nulidad por error de una fianza de un préstamo hipotecario, con base en haber sido pactada como solidaria, sin haber sido informado el fiador del alcance de este pacto, por considerar que el hipotético error no sería esencial al no recaer sobre la sustancia del contrato.

La distribución de responsabilidad hipotecaria en documento firmado por las partes y unido a la escritura.

Por último, aborda la sentencia la citada cuestión y lo hace tanto desde la perspectiva del fondo de la cláusula como desde la formal.

En cuanto al fondo, la sentencia recuerda que la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las diversas fincas hipotecadas es una exigencia legal imperativa, consecuencia del principio hipotecario de especialidad, lo que por sí mismo excluiría su consideración de abusiva.

Y en cuanto a la forma, lo que se cuestionada por el recurrente era que se hubiera recogido esta distribución en un documento firmado por las partes y unido a la escritura pública de préstamo hipotecario. Esta alegación también es desestimada en la sentencia, que afirma:

"Finalmente, a fin de agotar la respuesta casacional respecto de este motivo, cabe apreciar también el acierto del criterio de la Audiencia cuando señala que la cláusula de la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las dos fincas "es clara y transparente al aparecer en un simple cuadro firmado por todos los demandantes que no podían desconocer". Los recurrentes no cuestionan tanto la claridad de la redacción de la cláusula (transcrita supra) como el hecho de que la concreción numérica de las cantidades asignadas a cada finca por cada uno de los conceptos garantizados (capital, intereses ordinarios, intereses de demora, y costas y gastos) figuren en un cuadro en documento separado, al que la cláusula se remite. Ese documento no se incorpora al contrato "grapado a la contraportada de la escritura", como erradamente se afirma en el recurso, sino que, como afirma el notario autorizante, dicho documento (con el cuadro completo de las cifras de la distribución) se le entrega "firmado por los otorgantes, al cual se remiten y tienen por reproducidos en este lugar, consintiéndolo". Y respecto de este cuadro, compuesto por una hoja, el notario realiza las actuaciones de reintegro, sellado, y rúbrica, y a continuación lo deja "unida a esta matriz para ser reproducida en sus traslados" ( arts. 221-I y 263 Reglamento Notarial). No cabe duda, por tanto, de su correcta incorporación al contrato. El hecho de que ese documento se firmase aparte, y después se uniese a la matriz, lejos de abonar la tesis de facilitar que su contenido pase inadvertido a los otorgantes, milita en la tesis contraria, al tratarse de una garantía adicional de aceptación expresa y separada, al modo de las cláusulas limitativas de derechos de los contratos de seguro, que requieren una aceptación específica ( art. 3 LCS)."

El caso resuelto por la sentencia no se puede considerar una verdadera distribución de responsabilidad hipotecaria en documento privado, en cuanto el documento en que consta la distribución quedó unido a la escritura pública de préstamo hipotecario, formando parte de ella y como tal es un documento público.

Pero la Dirección General sí ha admitido la distribución de la responsabilidad hipotecaria en un documento privado, con firma legitimada o reconocida ante el registrador, al amparo del artículo 216 del Reglamento Hipotecario, a lo que me refiero brevemente a continuación.

La distribución de la responsabilidad hipotecaria en documento privado.

El artículo 216 del Reglamento Hipotecario dispone:

"No se inscribirá ninguna hipoteca sobre varias fincas derechos reales o porciones ideales de unas y otros, afectos a una misma obligación, sin que por convenio entre las partes, o por mandato judicial, en su caso, se determine previamente la cantidad de que cada finca, porción o derecho deba responder. Los interesados podrán acordar la distribución en el mismo título inscribible o en otro documento público, o en solicitud dirigida al Registrador firmada o ratificada ante él, o cuyas firmas estén legitimadas. La misma norma se aplicará a las inscripciones de censos y anticresis.

Lo dispuesto anteriormente no será aplicable a las anotaciones preventivas."

La Dirección General, en una interpretación puramente literal de la norma, ha admitido la distribución de responsabilidad hipotecaria formalizada en un documento privado con firmas legitimadas o reconocidas.

Con esto obvia la posibilidad de una interpretación sistemática de esta norma excepcional de admisión del documento privado, que la vincule a la subsanación del error material de no distribuir el préstamo hipotecario entre las varias fincas hipotecadas, lo que se relacionaría con la previsión del artículo 110 del Reglamento Hipotecario.

Además, el que se formalice esta distribución de responsabilidad hipotecaria en un documento privado supone que el valor de tasación para cada finca no quede fijado en la escritura pública, sino en el documento privado, lo que podría vulnerar la LEC.

La Resolución DGRN de 7 de enero de 2004 declara:

"Se debate en el presente recurso sobre si la distribución de la responsabilidad hipotecaria que recaía sobre la finca matriz entre las varias resultantes de su división, puede inscribirse en virtud de documento privado ratificado ante el Registrador; y al respecto ha de señalarse que dicha cuestión viene expresamente resuelta en sentido afirmativo en el Reglamento Hipotecario en su artículo 216, y a tal pronunciamiento ha de estarse ahora, sin que a tal conclusión pueda objetarse el que algunas de las fincas resultantes queden libres de toda responsabilidad, pues, no se ve por qué ha de ser distinto el tratamiento en las hipótesis de reducción parcial y en las de reducción total cuando, en definitiva, lo relevante es que la suma de las responsabilidades a que quedan afectas las distintas fincas resultantes sea igual a la de la originaria finca matriz."

La doctrina de la Dirección General favorable al documento privado de distribución de hipoteca alcanzaría a supuestos en que esta distribución es resultado de la posterior división material u horizontal de la finca hipotecada.

Y no sería tampoco obstáculo para ello que alguna de las fincas resultantes de la división quedase libre de hipoteca.

Sin embargo, la Dirección General ha rechazado que quepa el documento privado para redistribuir una hipoteca ya distribuida entre varias fincas. Así: 

Resolución DGRN de 27 de julio de 2018 declara:

Aunque esta resolución deja a salvo la doctrina de la previa de 7 de enero de 2004, en realidad su argumentación responde más a la tesis de que la distribución en documento privado solo es posible cuando la hipoteca recaiga inicialmente sobre varias fincas y la distribución no se haya hecho constar en la escritura de préstamo hipotecario.

También debe distinguirse la distribución de responsabilidad hipotecaria entre las diversas fincas hipotecadas de la división del préstamo hipotecario para dar lugar a dos préstamos distintos con sus propias condiciones y autónomos entre sí. Este fue el caso de la Resolución DGRN de 4 de febrero de 2020.