El reconocimiento voluntario de la injusticia de la causa de desheredación. La necesaria manifestación de inexistencia de potenciales descendientes con derecho a la representación en la legítima. La interesante (y discutible) Resolución DGRN de 3 de octubre de 2019. La posterior Resolución DGSJFP de 5 de noviembre de 2020.

Retrato del Papa Pablo III y sus nietos, Cardenal Alejandro Farnesio y Duque Octavio Farnesio. Ticiano.

- La Resolución DGRN de 3 de octubre de 2019.

La Resolución DGRN de 3 de octubre de 2019 analiza un interesante caso relacionado con la desheredación de un hijo por maltrato psicológico: la posible ineficacia de esta desheredación y su reconocimiento como injusta por el heredero y quiénes serían los interesados que deben consentir el negocio jurídico en que se plasma el acuerdo entre el heredero y los hijos desheredados por el que aquél reconoce la injusticia de la desheredación.

El caso parte de un testamento abierto notarial en que una testadora deshereda a sus dos hijas, alegando el maltrato psicológico derivado de su abandono en situación de especial necesidad, e instituye dos herederas por partes iguales. Una de ellas (persona física) renuncia pura y simplemente en escritura pública a la herencia, sin existir sustitución vulgar, produciéndose el acrecimiento legal a la otra heredera (la Asociación española contra el cáncer).

Dicha única heredera, tras la renuncia de su coheredera, esto es, la Asociación española contra el cáncer, otorga una escritura pública con las hijas desheredadas, reconociendo la Asociación la injusticia de la desheredación efectuada por la testadora y el derecho de las desheredadas a su legítima, formalizándose la correspondiente partición entre la heredera y las hijas legitimarias (intervino, además, en la misma escritura el excónyuge de la testadora a efectos de la previa liquidación de gananciales, lo que no afecta a lo esencial del caso que comento).

La DGRN va a considerar que dicha escritura es ineficaz y no inscribible por incompleta, sobre la base de la hipotética existencia de unos interesados que no consintieron el negocio de reconocimiento de legítima, los posibles descendientes de las desheredadas, de existir estos, siendo en otro caso preciso que en la escritura de partición se expresara que no existían aquellos. El argumento, resumidamente, es que, de ser justa la desheredación, dichos descendientes de los desheredados los representarían en la legítima (artículo 857 del Código Civil), por lo que, al reconocerse que es injusta, se les está privando de ese potencial derecho de representación, planteamiento que entiendo discutible.

Para llegar a esta consideración sobre quiénes deben consentir el reconocimiento de legítima parte la DGRN de afirmar que la ineficacia de la causa de desheredación, en cuanto afecta a la eficacia del testamento, queda reservada a una declaración judicial. Esto, además de no corresponderse exactamente con las circunstancias del caso, también es debatible.

Tras esta introducción, iré transcribiendo y comentando los párrafos principales de la resolución analizada.

Comenzaré por la transcripción que la resolución hace de los hechos del caso:

"La causante, en su último testamento, de fecha 27 de junio de 2017 ante la notario de Córdoba, doña Manuela del Socorro Ruiz Murillo, desheredó a sus hijas doña B. y doña M. G. A. por la causa establecida en el número 2 del artículo 853 del Código Civil, por maltrato psicológico conforme interpretación de dicho precepto, realizada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de junio de 2014 y de 30 de enero de 2015, al haber incurrido sus hijas en conductas que implican menosprecio y abandono familiar reiterado de la testadora, afectada por una grave enfermedad, incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que derivan de la relación jurídica de filiación. Instituyó herederas universales por partes iguales a la Delegación de Córdoba de la Asociación Española contra el Cáncer y a su amiga doña A. C. C.; manifestó la testadora que era su deseo que los bienes que recibiera esa asociación se destinasen tanto a la investigación y tratamiento de las enfermedades oncológicas de los adultos, como a las infantiles. Mediante escritura, de fecha 12 de febrero de 2018, ante el notario de Melilla, don Eduardo Villamor Urbán, la heredera doña A. M. C. C. renunció pura y simplemente y de forma gratuita a la herencia de la causante, con lo que a falta de sustitución, su porción acrecería a la otra heredera instituida. En la referida escritura de 14 de febrero de 2019 intervinieron al otorgamiento: el excónyuge, a los efectos de liquidar la sociedad de gananciales; las dos citadas hijas, y doña M. L. C. G., en nombre y representación de la entidad Asociación Española contra el Cáncer, como heredera instituida. Se manifestaba por doña A. M. C. C. en la representación que ostentaba de la Asociación Española contra el Cáncer y como heredera universal de la causante, lo siguiente: «(…) que habiendo existido controversia acerca de si la causa de la desheredación era o no cierta, entiende que no lo es, por lo que de común acuerdo con las desheredadas herederas forzosas reconoce la legítima de estas ascendente a dos tercios, aceptando éstas la condición de heredera universal de la asociación». Como consecuencia de esto, se adjudicaron los bienes de la herencia y liquidación de gananciales en cuanto a dos tercios a las hijas desheredadas y, en cuanto a un tercio, a la entidad heredera, de manera que a la asociación heredera se le adjudicaban cantidades en metálico".

La calificación registral negativa de la escritura de partición de herencia entre las hijas desheredadas y la Asociación heredera asume dos presupuestos, que son ratificados por la DGRN: que el testamento, incluyendo la causa de desheredación, es eficaz mientras no exista una declaración judicial que declare lo contrario; y que, asumiendo la eficacia de la desheredación y la entrada en juego del potencial derecho de representación de los descendientes de los desheredados justamente (artículo 857 del Código Civil), si se llega a un acuerdo sobre la posible injusticia de esa causa de desheredación, deberían consentirlo esos ulteriores descendientes, de existir, o, de no existir, recogerse en la escritura la manifestación en tal sentido. Concluye, así, esa calificación registral que:

"a) si las desheredadas carecen de hijos y descendientes, deberá manifestarse así expresamente por los otorgantes del precedente documento para proceder a la inscripción interesada; 

b) en otro caso, esto es, si las desheredadas tienen hijos y descendientes, deberá acreditarse (mediante acta de notoriedad o cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho) quiénes son los mismos, manifestando expresamente que son los únicos hijos y descendientes de la misma y siendo precisa su intervención en la escritura pública en que se realizan las operaciones particionales de la herencia del causante (o, incluso, su ratificación de las operaciones ya practicadas en el precedente documento)".

El negocio jurídico por el que el heredero reconoce la legítima del desheredado injustamente. ¿Quiénes debe consentirlo? ¿Es eficaz la reclamación extrajudicial de su legítima por el desheredado justamente?

El primer presupuesto de la resolución es que la desheredación recogida en el testamento, siempre que sea formalmente adecuada, lo que se asume, al estar basada en una causa de desheredación recogida legalmente de acuerdo con la reciente jurisprudencia sobre maltrato psicológico y hacerse en testamento notarial con los requisitos legales desde la perspectiva formal, es eficaz mientras no exista una decisión judicial en contra, negando el valor autónomo a la decisión del heredero de reconocer su legítima a las hijas. Entiendo que asumir este presupuesto es cuestionable.

Si atendemos a la regulación de la desheredación, lo que nos dice el Código Civil es que la prueba de ser cierta la causa de desheredación corresponde al heredero, si el desheredado la negare (artículo 850 del Código Civil), pero nada se dispone sobre que esa oposición a la desheredación por el desheredado deba encauzarse necesariamente a través de la interposición de una acción judicial, siendo plenamente admisible y eficaz, a mi entender, que las hijas reclamen su legítima extrajudicialmente. Esto es conforme a la regla general de que los derechos pueden ejercitarse extrajudicialmente, especialmente si la persona contra la que se ejercitan los reconoce. Lo contrario supondría remitir dicha reclamación de un derecho necesariamente a la vía judicial y descartar una solución extrajudicial del conflicto, en contra de lo que son principios básicos de nuestro ordenamiento, recogidos tanto en la legislación procesal como en la civil. Así, el Código Civil regula el contrato de transacción en los artículos 1808 y siguientes, como medio de que las partes interesadas solucionen sus diferencias sin llegar al ámbito judicial, lo que se considera posible e incluso conveniente, y la legislación procesal, en materias dispositivas, permite tanto el allanamiento del demandado como la transacción de las partes.

Obsérvese que, aunque la legítima sea una materia de orden público, lo es solo en cuanto a límite de las libertades dispositivas del testador, no suponiendo este carácter ni que el heredero no pueda reconocerla voluntariamente, ni que los llamados a ella, tras la apertura de la sucesión, no puedan disponer de su derecho.

Por tanto, el presupuesto inicial de la decisión de la DGRN es ya cuestionable. En cuanto al segundo, razona el Centro Directivo como si la desheredación ya hubiera producido sus efectos en favor de los potenciales descendientes del desheredado. Pero no es así, en cuanto la desheredación producirá efectos mientras no sea contradicha, y puede serlo por las desheredadas, tanto judicial como extrajudicialmente.

Piénsese que las hijas son las llamadas en la legítima en primer término, y sus posibles descendientes, no serían legitimarios, salvo que jugase para ellos el derecho de representación, y su llamamiento como tales representantes es subsidiario frente al de las hijas desheredadas, en cuanto está condicionado a que estas no ejerciten su derecho a reclamar su legítima al heredero.

Por otra parte, la propia regulación del Código Civil, al establecer una presunción probatoria a favor de las desheredadas y en contra del heredero (artículo 850: "La prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredado la negare"), facilita esta consideración, en cuanto, de reclamar las hijas desheredadas su legítima, la carga de la prueba de ser cierta la causa de desheredación corresponde al heredero, y no parece que se pueda imponer a este una obligación de acreditar la justicia de una causa de desheredación en la que no cree, y esto, bien por no considerarla una causa legal, bien por simple falta de prueba de los hechos que la constituyen, que parece la hipótesis en juego y es precisamente la que cuestiona la certeza de la causa. Es decir, no se trata ni se cuestiona que la causa de desheredación sea legal, sino el que sean acreditables los hechos alegados. Por otra parte, esta cuestión de la prueba o no de la existencia de la causa de desheredación, y de la consiguiente justicia de esta, se circunscribe en el Código Civil claramente a una controversia entre el heredero al que se reclama la legítima, y tiene la carga probatoria, y las desheredadas reclamantes.

Son numerosas las resoluciones judiciales, cuya abundancia excusa la cita particular, que reconocen el derecho a la legítima del desheredado solo con base en la no prueba de la certeza de la causa de desheredación por el heredero, sin que en ningún caso, hasta donde alcanzo, se halla considerado parte legitimada pasivamente en el procedimiento a los hipotéticos descendientes del desheredado (aunque existe alguna excepción como se verá). Es cierto que lo que sucede en el ámbito judicial en materia de prueba no es trasladable automáticamente al ámbito extrajudicial, pero no parece tampoco que las reglas de la carga de la prueba solo deban tener valor en sede de procedimiento judicial, cuando la conclusión a la que conducen es que bastaría la no prueba de la certeza de la causa de desheredación por el heredero para que la pretensión del legitimario se reconociese judicialmente, fuera la razón de ello tanto que el heredero no pudiera probar dicha certeza, como incluso que no quisiera. Piénsese, además, que esa norma sobre la carga de la prueba es un reflejo procesal de la protección que el legislador otorga a los derechos del heredero forzoso, de la que la propia Dirección General es, en general (aunque aquí no lo sea tanto), decidida adalid.

¿Acaso duda la DGRN que, si las desheredadas hubieran demandado al heredero y este, se hubiese allanado a la demanda, se les hubiera reconocido su derecho legitimario judicialmente? Esto sería una consecuencia necesaria del nuestro ordenamiento procesal en materias que para las partes sí son disponibles, y para ello no seria necesario en ningún caso la intervención de los potenciales descendientes del desheredado. Es más, a la misma conclusión se llegaría con que el heredero demandado no asumiese en el proceso la carga de la prueba de la justicia de la causa de desheredación, que recae sobre el mismo, pero que no es obligación sino carga, y como tal puede asumir o no.

Y si esto puede hacerse en un procedimiento judicial civil, de carácter dispositivo y en materia libremente disponible a las partes, también podrá hacerse a través del correspondiente acuerdo transaccional, bien extrajudicial, por no haberse llegado a plantear el procedimiento, bien judicial, por existir ya la controversia judicial.

La analogía con la preterición que emplea la DGRN no es tampoco correcta, a mi entender. Puede ser defendible, aunque no deja de ser discutible, que una preterición, aun no intencional de hijos o descendientes, exija, para poder prescindirse del testamento en que se incurre en la preterición, una decisión judicial, sin que puedan ser apreciadas las consecuencias de la preterición no intencional, esto es, la nulidad de la institución de herederos o de todas las disposiciones testamentarias patrimoniales directamente por el notario, por ejemplo, a fin de tramitar la declaración de herederos. La defensa fundamental de esta tesis está, a mi juicio, en el carácter rescisional de la acción de preterición, carácter reconocido jurisprudencialmente, lo que implica la validez del testamento mientras no se impugne (y sujeta la acción de impugnación a cortos plazos de prescripción -cuatro años desde que pudo ejercitarse-). Pero esto siempre desde la perspectiva de admitir la eficacia de la preterición contra o sin la voluntad del heredero testamentario. Si, por el contrario, el heredero testamentario reconociese la existencia de la preterición y la condición de legitimario o heredero del preterido, la propia DGRN ha considerado innecesario, no ya acudir a la vía judicial para reconocer esos derechos, sino la existencia de un título sucesorio formal, bastando, a efectos registrales, con el propio reconocimiento del heredero para atribuir al preterido un título sucesorio válido (Resolución DGRN de 4 de mayo de 1999).

Es esta última la situación a la que es asimilable la de la resolución comentada, en donde el heredero reconoce los derechos legitimarios de las hijas desheredadas.

El error, a mi juicio, de la resolución, o al menos lo debatible en ella, es, además de considerar que la reclamación de los derechos legitimarios de una hija desheredada solo admite la vía judicial, el que el llamamiento a este potencial descendiente ulterior y a las hijas desheredadas está en pie de igualdad con el de las hijas desheredadas, cuando el de aquellas es claramente subsidiario de la de estas, sujeto a que las hijas desheredadas no reclamen su legítima y esta no les sea reconocida por el heredero, lo que debe ser perfectamente posible en vía extrajudicial, como acuerdo transaccional o allanamiento en el ámbito extrajudicial del heredero a la pretensión de las desheredadas.

Por otro lado, en una reciente resolución, la DGRN había admitido, sin condicionante alguno, la posibilidad de que el heredero reconociese la legítima del desheredado injustamente. Así, Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018, que afirma, además, que dicho acto de reconocimiento de legítima del desheredado no es un acto disposición para el que un representante legal precise autorización judicial.

No obstante lo dicho, debe reconocerse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1995, en una posición discutible, estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado el desheredado a sus propios hijos en el procedimiento en que discutía la justicia de la causa de desheredación. Dice la sentencia: "El motivo se desestima, aparte de por el defecto fundamental de no haber alegado ni justificado indefensión (inexistente, desde luego), por la razón sustantiva y básica de que, impugnando el recurrente la desheredación de que fue objeto en la herencia de su padre según lo dispuesto por éste en su testamento, son sus hijos, nietos del testador, los que ocupan su lugar en la legítima, son legitimarios que participan en aquella herencia por llamamiento que a ellos le hace la ley directa e inmediatamente ( art. 857 C.c.). Cierto que el desheredado tiene acción para probar que no es cierta la causa de su desheredación, que la prueba de lo contrario corresponde a los herederos del testador ( art. 850 C.c.), pero esta ventaja es de índole procesal, y más concretamente de naturaleza probatoria. No significa que hasta que el desheredado niegue la certeza de la causa para que se produzca una vacante en la titularidad de la cuota de legítima estricta de la que ha sido privado por el testador, de manera que haya que esperar al resultado del proceso para la atribución .Por el contrario, son los hijos del desheredado los que tienen la cualidad de legitimarios (que correspondía al padre y que perdió por la desheredación), por lo que en aquel proceso ostentan indiscutiblemente la posición de parte demandada (junto a los demás herederos, en su caso), y la sentencia les afectará de modo directo e inmediato, pues si es favorable al desheredado perderán su condición de legitimarios y su derecho a la herencia. Otra cosa distinta es que, ya personados como partes en el proceso en que se ventila la causa de desheredación, puedan allanarse a las pretensiones del actor, lo que por supuesto es lícito. Pero, se repite, es esencial para la válida y eficaz constitución de la relación jurídico-procesal su presencia como partes procesales y como interesados directísimos, sin que sea argumento contrario para mantener la innecesariedad la extensión de los efectos de la cosa juzgada a los sucesores (art. 1252, párrafo 3º), porque en este proceso el derecho del actor es distinto y contrapuesto por esencia al de sus hijos; el resultado de la sentencia expulsará a éstos de la sucesión en la legítima e introducirá a aquél o viceversa".

Con ser cierto que esta sentencia apoya la tesis de la Dirección General, la entiendo discutible, sobre la base de que el artículo 850 del Código Civil no solo establece una norma de atribución de carga de la prueba, sino, y principalmente, de legitimación pasiva frente a la demanda de impugnación de la desheredación, pues la primera cuestión presupone la segunda, correspondiendo dicha legitimación pasiva solo al heredero al que el precepto se refiere. Esta afirmación la encontramos también en la doctrina judicial. Así, entre otras, Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 5 de octubre de 2016, para quien el único legitimado pasivamente en la acción del cónyuge de impugnación de su desheredación es el hijo instituido heredero. La demanda se interpuso por el cónyuge frente al hijo instituido heredero y frente a otros cuatro hijos también desheredados, quienes se allanaron a la demanda, sin que en ningún momento se plantee la posible legitimación de los hijos de estos desheredados. Dice la sentencia: "... la impugnación de la desheredación es una acción que se dirige directamente frente al que se ha sido designado heredero, y así lo indica de forma expresa el artículo 850 del Código Civil : la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredado la negare. El demandado ha sido llamado al proceso, por iniciativa de la desheredada, en su cualidad de heredero testamentario, y desde ese mismo momento se convierte en parte legitimada para soportar la acción, acción y pretensión a la que, por otra parte, los otros codemandados se allanaron". También es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1988, según la cual los únicos legitimados en el procedimiento por el que se decide sobre la justicia de la causa de desheredación son el desheredado y los instituidos herederos.

La necesidad de acreditar o manifestar que no existen descendientes ulteriores.

Pero, aun asumiendo que la posición de la DGRN es la correcta, esto es, que los hipotéticos descendientes de las hijas desheredadas con su potencial derecho a representación en la legítima debe conducir a considerarlos interesados en el acuerdo entre el heredero y las hijas desheredadas sobre la eficacia de la representación, es destacable como la DGRN se aparta en los últimos tiempos, en tendencia confirmada por la presente resolución, de lo que era su anterior doctrina en otro punto básico, la necesidad de que la escritura recoja una manifestación sobre la inexistencia o no de esos descendientes ulteriores, como diré a continuación.

Hasta recientes tiempos, la DGRN distinguía, en cuanto a la necesidad de acreditar, e incluso manifestar, la inexistencia de personas llamadas subsidiariamente, entre aquellos casos en que estos habían sido mencionados en el testamento, aun de forma genérica, como es el caso, por ejemplo, de los sustitutos vulgares, de otros en que los potenciales interesados que no habían sido mencionados en el testamento, asimilando a este último caso el de aquellos mencionados de modo genérico y futuro (instituyo heredero a mi hijo "A" y a cualquier otro que pueda tener). En el concreto caso de los potenciales descendientes de un desheredado justamente, en cuanto no mencionados en el testamento, se debería considerar que no era preciso acreditar su inexistencia a efectos registrales.

Sin embargo, en las resoluciones más recientes, al menos en el caso de representantes de los desheredados justamente, si bien sigue sin ser necesaria la acreditación de la inexistencia de estos, por ejemplo, mediante un acta de notoriedad, sí se exige por la DGRN una manifestación en la escritura de su inexistencia, en su caso, lo que no parece que tenga un fundamento claro, pues la razón para no exigir la acreditación de la inexistencia, era, precisamente, el que no podía presumir desde la perspectiva registral que existían personas con potenciales llamamientos subsidiarios no mencionadas en el testamento, y, si no se puede presumir su existencia, ni debería ser acreditada su inexistencia, ni debería exigirse manifestación alguna al respecto.

Es decir, si en el testamento existiese un reconocimiento del derecho de representación de los descendientes de las desheredadas, aunque fuera genérico, tendría sentido la doctrina de la DGRN. Pero, al menos de donde resulta de su transcripción en la escritura, el testador nada previó al respecto del derecho de representación de potenciales descendientes, cuando, especialmente tratándose de un testamento notarial con asesoramiento del notario, no podía desconocer el derecho de representación en la legítima a favor de los descendientes del hijo desheredado, y, al no mencionar ese derecho, debe entenderse que es porque no existen descendientes ulteriores, al menos al tiempo de testar, siendo ello determinante de que el propio testamento, que debe respetarse, como la DGRN nos recuerda, sirva como título sucesorio de quiénes sí son mencionados, aunque sea para desheredarlos. Es decir, es asumible que al tiempo del testamento no existían descendientes ulteriores con derecho de representación de las desheredadas, pues, en otro caso, lo lógico hubiera sido reconocerles ese derecho, y aunque es posible que esos potenciales descendientes de las desheredadas con derecho de representación la legítima hayan nacido después de otorgado el testamento (aunque siempre antes de fallecer el testador), la regla general, aplicable a cualquier testamento, es que no es preciso acreditar en el ámbito notarial y registral la inexistencia de potenciales titulares de derechos de existencia futura (como, por ejemplo, futuros hijos no mencionados el testamento).

Si repasamos la doctrina de la DGRN al respecto, resulta que, desde el punto de vista registral, no cabe presumir la existencia de legitimarios no mencionados en el testamento, y como tal, hipotéticamente preteridos, distinguiendo este supuesto de la necesidad de acreditar la inexistencia de sustitutos vulgares, cuando consta el supuesto de hecho de la sustitución vulgar y esta está recogida expresamente en el testamento. Así, Dijo así la Resolución DGRN de 21 de mayo de 2003, recogiendo su doctrina previa:

"... Es doctrina de este Centro directivo con más de un siglo de existencia, en concreto a partir de la Resolución de 2 de diciembre de 1897, que ni el Código civil, ni la legislación especial, ni la Ley Hipotecaria exigen que la persona o personas instituidas nominativamente como herederos en un testamento acrediten, para adquirir los derechos inherentes a esa cualidad, que el testador no dejó a su fallecimiento otros herederos forzosos si el instituido o los instituidos reunían ese carácter, o que no dejó ningún heredero forzoso si el nombrado era una persona extraña, por cuya razón no han establecido procedimientos destinados a obtener la justificación de semejante circunstancia negativa. Si inicialmente esa doctrina se aplicaba a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias -la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro pudiera tener el testador- pasó igualmente (Resolución de 26 de junio de 1901) a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias -la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona- pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Incluso esa doctrina de la innecesariedad de probar hechos negativos llega a mantenerse en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima (Resolución de 3 de marzo de 1912) ... Ahora bien, no puede identificase, tal como pretende el recurrente con su apelación a aquella doctrina, el supuesto de inexistencia de otras personas interesadas en la herencia que las llamadas como tales en el título sucesorio, un hecho negativo que no es necesario probar, con la posibilidad de prescindir en la partición de las que si han sido llamadas, pues la exclusión de éstas en la partición de la herencia exige el justificar el por qué no se les atribuyen los derechos a los que han sido llamados. Y no puede desconocerse que en una sustitución vulgar para el caso de premoriencia del instituido, los sustitutos aparecen condicionalmente instituidos de suerte que, acreditado el cumplimiento de la condición que determina su llamamiento, la muerte del instituido, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad".

Confirma esta tesis la Resolución DGRN de 2 de febrero de 2012 dice (reproduciendo la doctrina de otras Resoluciones previas), que vuelve a decir:

“respecto a la prueba negativa de que los sustitutos acreditados son los únicos existentes, o lo que es lo mismo, que no existen otros, la doctrina se aplica a supuestos en los que junto a la designación nominal de unos herederos existía otra hecha cautelarmente por circunstancias –la institución, junto con unos hijos específicamente designados, de los demás que en el futuro pudiera tener el testador–; esta doctrina pasó igualmente a aplicarse al supuesto de designación hecha simplemente por circunstancias –la institución hecha a favor de los hijos de determinada persona–, pero partiendo de la base de que los que concurrían como tales a la partición acreditaban estar incluidos en el llamamiento. Incluso esa doctrina de la innecesariedad de probar hechos negativos llega a mantenerse en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima".

La Resolución DGRN de 6 de julio de 2016 aplica esta misma regla a un caso de un testamento en que el testador había expresado que una de sus hijas había premuerto, sin declarar si tenía o no descendientes.

Esta doctrina no se aplica cuando los posibles herederos-legitimarios han sido mencionados nominativamente en el testamento. Así, la Resolución DGRN de 20 de febrero de 2007 (esta Resolución se refería a la institución de heredero de dos personas, referidas nominativamente y como hijos de un hermano del testador; se presentó documentación referida a que el referido hermano del testador y de que no existían personas con dichos nombres y con el apellido indicado en el testamento -que era el del hermano del testador- lo que no se considera suficiente para acreditar su inexistencia; al parecer las referidas personas sí existían, aunque eran hijos solo de la pareja del hermano del testador, y así resultaba de la documentación aportada).

En cuanto a la forma de acreditar la inexistencia de sustitutos vulgares, cuando esta sea precisa, la Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2017, en un caso de sustitución vulgar para el caso de renuncia, admite como suficiente la manifestación del repudiante para acreditar la inexistencia de descendientes del mismo, destacando que el llamamiento a los mismos fue puramente genérico.

Por tanto, de la doctrina expuesta resultaba:

- Que si los llamados subsidiariamente estaban mencionados en el testamento, por ejemplo, como sustitutos vulgares, pero también cabría añadir el de descendientes ulteriores con derecho a representación en la legítima, era necesario, bien probar su inexistencia, cuando el llamamiento a los mismos no fuera puramente genérico, bien una manifestación de inexistencia, cuando este llamamiento fuera genérico.

- Pero que si dichos descendientes llamados subsidiariamente no estaban mencionados en el testamento, ni siquiera genéricamente, no cabría presumir su existencia a efectos registrales, lo que conllevaría que ni es necesario acreditar su inexistencia, ni hace falta manifestación alguna al respecto.

Esto lo señala, expresamente en cuanto a potenciales descendientes ulteriores con derecho a representación en la legítima, la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 16 de febrero de 2017, revocando una calificación registral, aplica la misma doctrina en relación a un desheredado, negando que deba acreditarse a efectos registrales la inexistencia de posibles descendientes de aquel que le representaran en la legítima.

En sentido similar se pronunció la Resolución DGRN de 29 de septiembre de 2010, según la cual:

"... dada la dificultad, o incluso a veces la imposibilidad de probar los hechos negativos, a efectos registrales no puede exigirse una prueba de tal naturaleza. Incluso esta doctrina de la innecesariedad de probar tales hechos negativos ha sido mantenida por esta Dirección General en el supuesto de premoriencia de un heredero legitimario al señalar que no es preciso justificar que haya dejado descendientes que ostenten derecho a la legítima (Resolución de 3 de marzo de 1912) ...".

Pero es cierto que, según la Resolución DGRN de 6 de marzo de 2019, lo que sí será exigible es una manifestación de los herederos en el título de adjudicación hereditario de que no existen otros descendientes ulteriores con derecho a la legítima por representación. Esta sería la tesis que confirma la actual resolución, apartándose, a mi juicio, de lo que era la doctrina anterior y de modo incoherente con la no necesidad de justificar la inexistencia de posibles llamados con derechos necesarios no mencionados en el testamento, la cual siempre es posible (hijos nacidos con posterioridad al otorgamiento).

Aplica esta doctrina la Resolución DGSJFP de 11 de junio de 2020. En ella, el testador instituyó heredera a su esposa y desheredó a su hija. En la escritura de adjudicación de herencia otorgada por la esposa heredera esta declaró "... bajo su responsabilidad que no le consta que la persona desheredada tenga descendientes ni sabe de ella desde hace años". En posterior acta notarial la misma esposa declaró que "... no le consta, ni tiene noticia alguna de que su hija desheredada tenga descendencia". La Dirección General revoca la calificación, entendiendo que es suficiente con dicha declaración de la heredera para la inscripción, sin que se pueda exigir registralmente mayor prueba de la inexistencia de descendientes de la hija.

Por otra parte, la calificación registral exigía que, de existir descendientes con derecho a la representación en la legítima, "deberá acreditarse (mediante acta de notoriedad o cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho) quiénes son los mismos, manifestando expresamente que son los únicos hijos y descendientes de la misma". Aunque esta cuestión no llega a plantearse directamente en el recurso y por otra parte los términos de la calificación registral son en este punto lo suficientemente amplios para admitir diversas fórmulas (entre ellas, todas las que se dirán a continuación), debe recordarse que la Dirección General ha admitido, en supuesto en que se designa sustitutos vulgares a los descendientes, que la justificación de dicha condición pueda realizarse no solo mediante acta de notoriedad, sino también el testamento del sustituido donde exprese quienes son sus descendientes, e incluso que fuera posible otorgar la escritura de herencia con base solo en la acreditación de la condición de descendiente de quienes en la misma intervienen como sustitutos llamados en dicha condición (por ejemplo, mediante certificados de nacimiento de los mismos o documento equivalente), y su manifestación de que no existen otros descendientes del sustituido que los que otorgan la escritura en dicho concepto, sin que sea preciso justificar mediante acta de notoriedad que no existen otros descendientes. Y esta  doctrina recaída fundamentalmente en el ámbito de la sustitución vulgar (me remito, en cuanto a ella, a la siguiente entrada del blog: "Sustitución vulgar: Determinación de sustitutos ..." ) debe extenderse al caso de la representación en la legítima

- La Resolución DGSJFP de 5 de noviembre de 2020.

Una vez redactado el previo comentario de la Resolución DGRN de 3 de octubre de 2019, que permanecía, como tantas otras de estas cosas en que me he entretenido últimamente, no publicado, se dicta la Resolución de la DGSJFP de 5 de noviembre de 2020, en la que se plantea un caso con grandes similitudes con el previo, aunque también con importantes diferencias, que son las que determinan, al tiempo que la ratificación de la doctrina precedente, un distinto sentido final en la resolución. 

En el caso existe nuevamente una desheredación potencialmente ineficaz y una escritura donde intervienen los herederos y los desheredados para reconocer, de inicio dicha ineficacia, y a continuación renunciar los desheredados, ya legitimarios reconocidos, a su legítima (lo que, excluiría, por cierto, el derecho de representación de sus descendientes). Pero aquí no se va a exigir por la Dirección General intervención de los potenciales descendientes de los desheredados o acreditación, o al menos, manifestación de su inexistencia, y esto no es tanto porque la renuncia a la legítima excluya la representación en la legítima, aunque ciertamente esto es así, sino por apreciar la Dirección General que la desheredación era efectivamente ineficaz. 

Debe tenerse en cuenta que el que los descendientes de los desheredados intervengan en la escritura de reconocimiento de los derechos legitimarios no se había exigido desde la perspectiva de la aceptación o renuncia a la legítima por el desheredado, sino en relación al paso previo a esta aceptación o renuncia, el propio reconocimiento del derecho legitimario, presupuesto jurídico necesario para que aquella aceptación o renuncia sea posible, con el argumento de que es al reconocer el derecho legitimario y la ineficacia de la desheredación cuando se produce la potencial privación de derechos al representante en la legítima, y ello con independencia de que el legitimario reconocido termine aceptando o renunciando a su legítima.

De hecho, desde la perspectiva de un hipotético descendiente del legitimario desheredado, es indiferente que el legitimario, una vez reconocido su derecho por el heredero, acepte o renuncie a su legítima, pues en ambos casos no existiría representación en la misma.

Por tanto, la diferencia con el primer supuesto no está realmente en que los legitimarios terminen por renunciar a su legítima, sino en las distintas circunstancias que rodean a la desheredación efectuada.

Así, mientras en el caso de la Resolución DGRN de 3 de diciembre de 2019 la desheredación era formalmente correcta, siendo lo discutible la existencia de la causa de desheredación invocada por la testadora (el maltrato psicológico), en el supuesto de hecho de esta Resolución DGSJFP de 5 de noviembre de 2020 se cuestiona la eficacia formal de la desheredación, por no haber invocado en el testamento el testador la causa concreta de desheredación.

Ello es así pues la testadora, en el caso de la resolución de 2020, en un testamento abierto notarial otorgado en el año 2006, instituye herederas a una hija y una nieta, y deshereda a otros dos de sus nietos (siendo todos estos nietos legitimarios por premoriencia de sus padres) "por las causas legales recogidas en el Código Civil".

La resolución del Centro Directivo comienza recordando su previa doctrina sobre que la ineficacia del testamento exige una previa declaración judicial, salvo consentimiento de todos los afectados, con expresa mención de su anterior resolución de 3 de octubre de 2019 y la consideración general como afectados de los descendientes del descendiente desheredado. 

Sin embargo, dicho esto, la Dirección General establece que, para que esto sea así, esto es, para que los descendientes de los desheredados tengan la condición de afectados ante el reconocimiento de la ineficacia de la desheredación, esta debe ser formalmente válida, asumiendo que la desheredación realizada en el caso no cumple los requisitos formales exigidos por el Código Civil, que en el artículo 849 dispone: "La desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde" y en el artículo 851 considera ineficaz la desheredación hecha "sin expresión de causa".

Dice la resolución, al respecto de esto:

"No obstante, en el caso del presente recurso las anteriores consideraciones no deben impedir la inscripción de la escritura calificada porque falta uno de los presupuestos para que sea exigible la intervención de los hijos o descendientes de las desheredadas, cual es -como sostiene el recurrente y aun cuando la registradora no se refiere a esta cuestión- que la desheredación no cumple los requisitos formales para que produzca efectos. Este Centro Directivo ha afirmado (cfr. las Resoluciones de 25 de mayo de 2017 y 3 de octubre de 2019, entre otras citadas en los «Vistos» de la presente) que «la desheredación es una institución mediante la cual el testador, en virtud de un acto o declaración testamentaria expresa, priva voluntariamente de su legítima a un heredero forzoso, en base a una de las causas tasadas establecidas en la ley. Es decir, la desheredación constituye un acto de voluntad testamentaria de apartar a un legitimario de la sucesión. Pero ha de ser una voluntad no sólo explicitada, sino bien determinada. Esta exigencia de determinación se proyecta en un doble sentido: por una parte, impone la expresión de una causa legal, que, si no ha de ser probada por el testador, al menos ha de ser alegada como fundamento de la privación sucesoria, ya por referencia a la norma que la tipifica ya mediante la imputación de la conducta tipificada. Y por otra, también requiere la identificación del sujeto, del legitimario, al que se imputa la conducta legalmente relevante para justificar su apartamiento. Aunque la jurisprudencia ha sido flexible en cuando al modo de indicación de la razón de la desheredación, ha de resultar una imputación en términos que no dejen duda de quién incurrió en la causa, o cometió el hecho constitutivo de la misma, evitando las referencias genéricas que, por su ambigüedad, crean inseguridad. Por eso se plantea como un requisito de la desheredación la perfecta identificación del sujeto que sufre la privación de su legítima, al menos con el mismo rigor que se exige para la designación de heredero «por su nombre y apellidos» (cfr. artículo 772 del Código Civil). Subsidiariamente habrán de ser perfectamente determinables, por estar designados de manera que no pueda dudarse de quien sea el sujeto afectado». En el concreto supuesto de este expediente se cumplen dos de los parámetros: las desheredadas están identificadas y eran susceptibles de imputación al tiempo de la desheredación. Pero no se cumple la exigencia de la expresión determinante de al menos una de las causas de desheredación recogidas en el Código Civil. Es también doctrina reiterada de este Centro Directivo (vid. las citadas Resoluciones de 25 de mayo de 2017 y 3 de octubre de 2019, que siguen la línea de otras anteriores) que «(…) es cierto que en nuestro sistema, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, basta para que la desheredación sea eficaz la simple expresión testamentaria de la causa legal, o de la conducta tipificada como tal, que se imputa al sujeto desheredado, sin que, a diferencia de lo que ocurre con la indignidad, sea precisa ex ante la prueba de la certeza de la causa desheredationis. Esta prueba sólo se impone, a cargo del favorecido por la desheredación, cuando el privado de la legítima impugnase la disposición testamentaria. En consecuencia, cabe reconocer que con carácter general en el ámbito extrajudicial gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima (…) Sin embargo, esta doctrina no empece para que se niegue ab initio eficacia a las desheredaciones que no se funden en una causa de las tipificadas en la ley, o que se refieran a personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento, o a personas que, de modo patente e indubitado (por ejemplo, un recién nacido) resulte que no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para poder haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa. También debe poder deducirse del título de la sucesión, o del documento atributivo de la herencia, la aptitud genérica del desheredado para serlo (…) Por ello (…) si bien los llamados en testamento (o, en defecto de llamamiento testamentario, por ley) pueden, por si solos, realizar la adjudicación o partición de herencia, sin necesidad del concurso de los desheredados expresamente, es preciso que la autorización de la correspondiente escritura pública de herencia, otorgada sin la concurrencia de los expresamente desheredados, debe contener los datos suficientes para deducir, en los términos expresados, la plena legitimación de los otorgantes». Por los razonamientos precedentes debe concluirse que en este caso debe negarse eficacia a la desheredación, pues la testadora no menciona de manera expresa la concreta causa legal en que se funda para desheredar a sus nietas (arts. 848 y 849 el Código Civil) y se limitó a indicar que las deshereda «por las causas recogidas en el Código Civil», mención que es a todas luces insuficiente según la doctrina del Tribunal Supremo y de esta Dirección General".

Por consiguiente, según la doctrina recogida por la Dirección General, la eficacia formal de la desheredación comprende dos aspectos:

- El primero de ellos, la expresión de la causa concreta de desheredación, lo que podrá hacerse "ya por referencia a la norma que la tipifica ya mediante la imputación de la conducta tipificada".

En el caso debe acordarse con la Dirección General que la causa expresada adolece de una casi total indeterminación, siendo algo sorprendente su inclusión en un testamento notarial (aunque, por supuesto, que el que esté libre de pecado que tire la primera piedra).

Pero, sin duda, casos claros como este no serán (afortunadamente) frecuentes, al menos en testamentos notariales, y existirán supuestos de hipotética ineficacia formal de la desheredación jurídicamente cuestionables, estando por averiguar que dirá la Dirección General sobre los mismos si el supuesto llega a plantearse en los mismos términos que en la presente resolución.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que recoge la propia resolución, se ha admitido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1990 una desheredación en que el testador se limitaba a citar el precepto concreto del Código Civil que fundamentaba la desheredación, pero no expresaba los concretos hechos que constituían la causa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1963 plantea un supuesto en que el testador, en testamento ológrafo, expresa unos hechos que podrían encajar en varias de las causas de desheredación legales, no precisando cuál de ellas se invocaba. Esto no da por sí mismo lugar a la ineficacia de la desheredación, aunque sí que se considera que la desheredación es injusta pues, impugnada la causa de desheredación, los herederos la adscribieron a una causa legal y se considera no probada la existencia de dicha causa. Para Vallet de Goytisolo (Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo XI. Comentario al artículo 849. Edersa) esta sentencia "... si bien no dio lugar a la desheredación por no haberse probado la inclusión en causa legal, presupuso, sin embargo, que la forma quedaba cumplida pese a que «la cláusula testamentaria en que se establecía la desheredación no adscribe los motivos en que dice fundarse, de modo específico, a ninguna de las causas legales prevenidas al efecto, aunque de modo genérico comprenda a varias", de lo que concluye el autor que es formalmente válida la desheredación "... Si se señala genéricamente una causa que pueda comprenderse en alguna o varias de las legalmente tipificadas".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2003 declara ajustada a derecho una desheredación hecha con la fórmula siguiente “Deshereda a su esposa por incumplimiento de sus deberes conyugales”.

Sin embargo, no parece que fuera suficiente con mencionar un precepto que recoge múltiples causas de desheredación, como se si se dijera que desheredo a mi descendiente por las causas recogidas en el artículo 853 del Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018 desestima el recurso de casación contra las sentencias de instancia que habían considerado nula una cláusula de desheredación de una hija en la que el testador expresaba, de modo genérico, que se la desheredaba por las causas de los artículos 848 y siguientes del Código Civil, sin que se entendiese eso salvado por la incorporación al testamento de una carta del padre a la hija en la que se refería a su falta de relación y a su deseo de que compartiese sus cuidados y de una denuncia penal por agresión de la hija a la segunda esposa del padre (después volveré sobre esta sentencia que analiza nuevamente la causa del maltrato psicológico).

Un supuesto dudoso podría ser el de que se citase mal el precepto que recoge la causa de desheredación, en cuyo caso creo que el error material podría salvarse mediante la prueba de los concretos hechos que constituyen la causa de desheredación, sin considerarla formalmente nula, aunque el supuesto es dudoso.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 9 de mayo de 2019, referida a un caso de desheredación por maltrato psicológico, declara que la cita en el testamento como norma que recogía la causa de desheredación del artículo 853.1 del Código Civil (denegación de alimentos), resultando que los hechos relatados eran encuadrables en la causa del artículo 853.2 del Código Civil (maltrato), no determina la ineficacia de la desheredación (la sentencia, no obstante, estima la impugnación de la desheredación por no considerar acreditada la imputabilidad al hijo de la falta de relación con el padre).

Más claro puede ser el caso en que el testador recoge en el testamento tanto el precepto legal invocado como causa como los hechos, resultando que estos no se corresponden con aquel, en cuyo caso creo que el simple error material debe entenderse salvado por el total contenido del testamento.

Y también será discutible qué tratamiento debemos dar desde esta perspectiva a una desheredación hecha con expresión de causa, pero que esta no sea, aparentemente, una de las recogidas por el Código Civil, pues el propio ejemplo de la desheredación por maltrato psicológico demuestra que existe un margen judicial de interpretación sobre lo que el Código Civil permite o no.

- El segundo de los requisitos sería "la perfecta identificación del sujeto que sufre la privación de su legítima, al menos con el mismo rigor que se exige para la designación de heredero «por su nombre y apellidos» (cfr. artículo 772 del Código Civil). Subsidiariamente habrán de ser perfectamente determinables, por estar designados de manera que no pueda dudarse de quien sea el sujeto afectado»

No obstante, respecto de este requisito de la determinación del desheredado la doctrina de la Dirección General dista de ser unívoca, en cuanto se adopta el criterio de determinabilidad, siempre interpretable. Y no está de más decir que, si como nos recuerda Vallet de Goytisolo (op. cit.), ya desde las Partidas se estableció la regla de los requisitos de determinación del desheredado debían de ser los mismos que los de institución de heredero, el Código Civil no rechaza las instituciones en términos genéricos, siempre que no conduzcan la indeterminación del instituido.

La Resolución DGRN de 1 de septiembre de 2016 recoge la doctrina sobre determinación del desheredado que esta resolución de 5 de noviembre de 2020 reproduce.

La Resolución DGRN de 23 de mayo de 2012 ya se planteó esta misma cuestión de la determinación de los desheredados. En el caso de esta resolución, en el testamento se desheredaba a los dos hijos del testador, identificados por sus nombres y apellidos, y a "toda la descendencia de estos". Para la DGRN, esta fórmula genérica "se torna imprecisa, si bien aceptable, en la medida en que pueda llegar a establecerse indubitadamente las personas a las cuales el testador quiso apartar", admitiendo que sea en la escritura de herencia donde se determine quienes sean los descendientes de los hijos que son los desheredados.

Esta misma doctrina, aunque exigiendo la determinación de los desheredados por su nombre y apellidos, y rechazando, en consecuencia, la eficacia de una desheredación genérica a los descendientes del hijo también desheredado, todo ello en relación con la imputabilidad de los desheredados al tiempo del testamento, se recoge en la Resolución DGRN de 25 de mayo de 2017. En el caso de esta resolución, el testador desheredaba a sus hijas y "... a todos los descendientes de éstas, por la causa establecida en el artículo 853, número 2.º del Código Civil". La DGRN parece considerar ineficaz, al menos en el ámbito registral, tal desheredación genérica, declarando: "la desheredación no puede alcanzar a la totalidad de los descendientes de forma genérica y sin identificación precisa, habiendo nietos del causante, hijos de los desheredados, respecto a quienes no se puede justificar ningún motivo concreto de desheredación (cfr. artículos 857 y 973.2 del Código Civil), habida cuenta que no están identificados los nietos desheredados -que por otra parte pueden ser menores o incapacitados y por lo tanto inimputables para concurrir en causa de desheredación- todo ello, además, sin perjuicio de la declaración judicial sobre el carácter justo o injusto de la desheredación".

La Resolución DGRN de 6 de marzo de 2019 se refiere a un caso de desheredación de unos nietos (hijos de la única hija premuerta), identificados aquellos por sus nombres, y de desheredación genérica de los hijos mayores de edad que esos nietos pudieran tener. Decía la correspondiente cláusula testamentaria: «deshereda a sus nietos R., M. y J. V. L., y a sus respectivos hijos mayores de edad, por las causas previstas en el artículo 853,2.ª del Código civil y especialmente por haberse despreocupado del testador, no teniendo contacto desde hace muchos años, ni de haberse preocupado de su salud ni de llamarle, visitarle, o atenderle, a pesar de su avanzada edad, todo ello de acuerdo con la doctrina legal de la jurisprudencia del Tribunal Supremo», instituyéndose heredera a la esposa del testador. La DGRN entiende que, para que sea posible la inscripción del título de adjudicación hereditaria, en el caso, una instancia privada del heredero único (la esposa del testador), en este título de adjudicación hereditaria debe hacerse constar la identidad de los desheredados genéricamente, su mayoría de edad (no se trata tanto de vincular la imputabilidad de la causa a la situación de mayoría de edad, pues la doctrina de la DGRN, reconociendo que esta cuestión de la imputabilidad no está regulada en el Código Civil, lo que descarta es que se pueda imputar la causa de desheredación a una persona "que, de modo patente e indubitado (por ejemplo, un recién nacido) resulte que no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para poder haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa", sino de que, en el caso, la desheredación se refirió expresamente a los hijos de los nietos mayores de edad), y se exige, si no acreditación de la inexistencia de otros legitimarios posibles distintos de los desheredados, entre ellos los descendientes de los desheredados con derecho a la legítima, sí la manifestación en el título de adjudicación de que estos otros legitimarios no existen. Obsérverse que esta resolución (y otras anteriores), propiamente, no niega la eficacia de la desheredación genérica, al admitir que los datos que individualizan a los desheredados y determinan su imputabilidad consten en el título en que se formaliza la adjudicación hereditaria.

De todo ello se concluye que, aunque la doctrina de la Dirección General sobre ineficacia formal de la desheredación está formulada de modo coherente, su aplicación en la práctica no siempre será clara, siendo la ineficacia formal de la desheredación una cuestión que puede ser tan opinable jurídicamente como la propia existencia o no de la causa de desheredación.

Hasta aquí por hoy,

Nota.- La Resolución DGSJFP de 28 de enero de 2021 resuelve nuevamente sobre la inscripción de una escritura en que, con base en un testamento en que se desheredaba a una de las hijas, «por la causa establecida en el artículo 853.2.º del Código Civil», se otorga una escritura pública por todas las herederas y la hija desheredada, en la cual se estipula: «3.–Derecho a la legitima de doña M. I. G. M.: Siendo contradicha la causa de desheredación ordenada por la causante en su testamento por la desheredada doña M. I. G. M. y no pudiéndose probar por los herederos la causa de desheredación, éstos han acordado que la citada desheredada conserve su derecho de legítima».  La Dirección General confirma la calificación negativa, exigiendo para que sea eficaz el reconocimiento extrajudicial de la causa de desheredación el consentimiento de todos los afectados, incluidos los descendientes del desheredado que pudieran representarle en la legítima, citando su anterior doctrina en tal sentido, y afirmando: "El artículo 857 del Código Civil establece que «los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima». Por ello, es doctrina de este Centro Directivo que en los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la vía judicial, los hijos o descendientes de los desheredados deben ser considerados como «afectados» a los efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial; y ello porque se produce la extinción de su acción para reclamar la legítima, como consecuencia del acuerdo sobre la falta de certeza de la causa de desheredación (cfr. Resoluciones de 3 de octubre de 2019 y 5 de noviembre de 2020)".

Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de julio de 2023 aprecia la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado, en un procedimiento de impugnación de una desheredación, a los descendientes del desheredado que le representarían en la legítima de ser cierta la causa de desheredación. Sigue una posición similar, por tanto, a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1995, que se ha citado.