Sigo con el mismo tema, aunque ya queda muy poco.
La inscripción registral.
El sistema es criticado por
Brancos Núñez en el artículo antes citado (revista Notario del Siglo XXI), por
los costes que supondrán no solo las inscripciones registrales, sino el tráfico
de certificaciones entre ambos registros, a lo que se añadirá el de la
información registral que en el futuro será conveniente obtener cada vez que se
contrate con un autónomo, para conocer si su vivienda habitual está o no sujeta
a responsabilidad por los créditos empresariales o profesionales que contraiga
(aunque es cierto que la Ley prevé la existencia de un registro público telemático
de acceso gratuito).
Analizaremos ambas inscripciones.
Inscripción en el Registro
Mercantil.
La condición de emprendedor de
responsabilidad limitada se adquiere con la "constancia en la hoja abierta
al mismo en el Registro Mercantil correspondiente a su domicilio".
El artículo 9 de la Ley se refiere a la publicidad
del emprendedor de responsabilidad limitada en el Registro Mercantil.
La Ley de emprendedores utiliza
el término inmatriculación (artículo 9.1.II), para la constancia registral de
la condición de emprendedor, término que ha sido criticado por algún autor,
pues en realidad es un concepto propio del derecho hipotecario inmobiliario,
implicando el acceso de una finca registral por vez primera al Registro de la
Propiedad.
La competencia es del Registro
Mercantil del domicilio (y no del Registro del lugar donde se desarrolla la
actividad, como equivocadamente se señala en el Memento Práctico de
Emprendedores publicado por la editorial Francis Lefevre).
El domicilio lo fijará el emprendedor
en el título inscribible, sin que exista limitación legal similar a la que se
prevé para las sociedades mercantiles, que solo lo pueden fijar donde se halle
situada la sede de su efectiva administración y dirección o en el que radique
su principal establecimiento o explotación.
Al empresario se le abrirá un folio y en él,
además de las circunstancias ordinarias (en cuanto a la identidad las que expresa el
artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil), "la inscripción
contendrá una indicación del activo no afecto conforme a los apartados 1 y 2
del artículo 8 de esta Ley y se practicará en la forma y con los requisitos
previstos para la inscripción del empresario individual".
Deberán tenerse en cuenta, por lo
tanto, los artículos 87 y siguientes del RRM, relativos a la inscripción del
empresario individual, a los que ya me he referido previamente.
Inscripción en el Registro de la
Propiedad.
La indicación en el Registro
Mercantil del bien no afecto, aunque sea imperativa -"la inscripción
contendrá"-, dice la norma, no es suficiente para la aplicación al mismo
del régimen de limitación de la responsabilidad patrimonial universal, sino que
se exige además la constancia en el Registro de la Propiedad.
El artículo 10 regula la
constancia en el Registro de la
Propiedad de la no sujeción de la vivienda habitual a las
resultas del tráfico empresarial o profesional. Esta constancia se producirá
mediante inscripción en la hoja abierta al bien en el Registro de la Propiedad , mediante
certificación que el Registrador Mercantil remitirá telemáticamente al
Registrador de la Propiedad ,
de forma inmediata, dentro del mismo día hábil, para "su constancia en el
asiento de inscripción de la vivienda habitual de aquél emprendedor". Esta
inscripción en el Registro de la
Propiedad es requisito para la oponibilidad a terceros de la
no sujeción.
Es requisito imprescindible para
que la vivienda acceda al régimen de limitación de responsabilidad que se halle
previamente inmatriculada en el Registro de la Propiedad. En ningún caso parece
que la certificación del Registro Mercantil sea medio inmatriculador de la
vivienda.
Según el tenor literal de la Ley,
la no sujeción de la vivienda se reflejará en el Registro de la Propiedad
mediante un asiento de inscripción. Dice así el artículo 10.1 de la Ley de
emprendedores “Para su oponibilidad a terceros, la no sujeción de la vivienda
habitual a las resultas del tráfico empresarial o profesional deberá
inscribirse en el Registro de la Propiedad, en la hoja abierta al bien”.
García Valdecasas (en el artículo
anteriormente citado, publicado en la página web “notarios y registradores”)
afirma que “más que una inscripción creemos que el asiento adecuado quizás sea
una nota marginal con efectos sustantivos, pues es más expresiva de la
situación en que está la finca señalada como habitual por el ERL”.
A mi juicio, sin embargo, el
asiento adecuado es el de inscripción, y no ya por el tenor literal de la Ley,
sino por la naturaleza de la limitación que publica, que para mí se asemeja a
una prohibición voluntaria de disponer, que se reflejan mediante asiento de
inscripción.
Así lo entiendo teniendo en
cuenta que lo que la Ley está limitando es la acción del acreedor y la
responsabilidad del deudor, lo que implica la consideración de la vertiente
procesal del crédito, concibiendo el poder del acreedor no como la facultad de dirigirse
contra la persona del deudor o como una limitación de la libertad personal o la
voluntad de éste, sino simplemente el derecho a “agredir los bienes del deudor”,
que implica la posibilidad de dirigir ejecución forzosa contra los mismos, cuya
consecuencia final será la disposición del bien. Es este derecho del acreedor a
disponer forzosamente del bien del deudor lo que se está limitando en la Ley.
La cuestión tiene sin embargo, a
mi juicio, una vertiente fiscal a la que después nos referiremos.
El título formal para practicar
el asiento en el Registro de la Propiedad es la “certificación que de oficio
debe expedir el Registro Mercantil el mismo día hábil que ha sido practicada”.
Esta certificación causará el
correspondiente asiento de presentación en el Registro de la Propiedad, a cuya
fecha se retrotraerán los efectos de la inscripción.
Sin entrar el tema del coste de
la certificación, sí que me parece criticable que se haya impuesto este sistema
de remisión de oficio de una certificación registral, no ya por contradecir el
principio de rogación propio de nuestro sistema registral, pues se me podría
decir que se cumple con la rogación inicial ante el registro mercantil, sino
también el de voluntariedad, y sobre todo porque carece de justificación, a mi
juicio, que la remisión de la certificación no sea una opción más para el
emprendedor.
Está claro que en ocasiones podrá
interesar al emprendedor esta remisión telemática de oficio de la
certificación, pero en otras no.
Por ejemplo, muchas veces el
Registro de la Propiedad y el Mercantil estarán localizados en la misma
ubicación, y a veces puede suceder que estén incluso a cargo de un mismo
titular. ¿Qué razón hay para impedir al emprendedor que recoja el documento que
ha presentado en el Registro Mercantil y lo presente él mismo en la ventanilla
de al lado, o incluso en la misma ventanilla, ahorrándose de paso el coste de
la certificación? ¿No se trataba de reducir cargas administrativas, o eso solo
vale cuando tenga que ver con el notario?
Calificación registral.
Otra cuestión que el legislador
parece olvidar es la de que los títulos presentados quedarán sujetos a calificación
del Registrador.
Y digo que parece haberlo
olvidado porque si se lee el artículo 14 de la Ley de emprendedores, relativo a
la inscripción de los emprendedores de responsabilidad limitada utilizando como
medio de presentación el sistema CIRCE y el Documento Único Electrónico, verá
que no se hace ninguna referencia a la
posibilidad de calificación negativa de los títulos presentados.
Más bien se utilizan términos
imperativos que inducirían a pensar que la inscripción es obligatoria para el
registrador.
Así nos dice el 14.2 leras b, c y
d de la Ley de emprendedores disponen:
“b.- El Punto de Atención al
Emprendedor enviará inmediatamente el DUE junto con la documentación
correspondiente al Registro Mercantil, solicitando la inscripción del
empresario de responsabilidad limitada. El Registro Mercantil contará con 6
horas hábiles para practicar la inscripción y remitir telemáticamente al
sistema de tramitación del CIRCE la certificación de la inscripción practicada,
que será remitida por éste a la autoridad tributaria competente.
c) Recibida la certificación de
la inscripción, el registrador mercantil solicitará, respecto de los bienes
inembargables por deudas profesionales y empresariales, la inscripción de esta
circunstancia en el Registro de la Propiedad, aportando la certificación
expedida por el Registrador Mercantil.
d) El registrador de la propiedad
practicará la inscripción en el plazo de 6 horas hábiles desde la recepción de la
solicitud, e informará inmediatamente de la inscripción practicada al sistema
de tramitación telemática del CIRCE, que lo trasladará a la autoridad
tributaria competente”.
Obsérvese la falta de toda
mención a la posible calificación registral negativa. ¿Supone esto que el
título no será calificable? Sinceramente, no creo que vaya a ser la
interpretación que prevalezca en el ámbito registral. Lo que sucede es que no
se ha articulado un medio para que en sistema de tramitación telemática a
través de CIRCE pueda el registrador comunicar a su vez una posible
calificación negativa.
En el ámbito de las sociedades
mercantiles, el artículo 15 Ley de Emprendedores, sí contempla la calificación
registral, e incluso prevé que los fundadores hayan autorizado al notario para subsanar
electrónicamente los defectos apreciados por el Registrador en su calificación.
Nada de esto se contempla en el
ámbito del emprendedor.
Pero en todo caso, como no me
cabe duda de que el Registrador someterá el título a calificación (lo que
quizás pueda discutirse es el plazo de calificación), cabe plantearse cuál será
el ámbito respectivo de las calificaciones del Registrador Mercantil y el de la
Propiedad.
A mi juicio, carecería de sentido
que el Registrador de la Propiedad volviera a calificar extremos ya calificados
por el Registrador Mercantil y que se refieren exclusivamente a la los aspectos
personales y mercantiles de la condición de emprendedor. Piénsese en cuestiones
como la capacidad para adquirir la condición de emprendedor, el propio concepto
de emprendedor, o los requisitos que deben constar en el Registro Mercantil en
la hoja del emprendedor, o incluso los requisitos formales del título que
documente la adquisición de la condición de emprendedor, pues este título
realmente solo se presenta en el Registro Mercantil, dado que al Registro de la
Propiedad accede como título la certificación expedida por el Registro Mercantil.
Por el contrario claramente el
Registro de la Propiedad es al que corresponde la calificación de los posibles obstáculos
que surjan del propio registro de la
Propiedad. Por ejemplo la falta de tracto sucesivo.
En cuanto a la calificación sobre
el valor de la vivienda entiendo que, dado que el momento a tener en cuenta
para la valoración es el de la inscripción en el Registro Mercantil, será este
Registro ante el único que deba acreditarse esta circunstancia, que no podrá
ser objeto de nueva valoración por el Registro de la Propiedad (imaginemos por
ejemplo que surge una discrepancia sobre el medio de prueba adecuado para
acreditar dicho valor).
En cuanto al caso de la vivienda
ganancial o de la vivienda en copropiedad por los cónyuges, aunque haya autores
que sostengan que el cónyuge emprendedor por sí solo está legitimado para
sujetar la vivienda ganancial al régimen de la Ley, conclusión que por cierto
no comparto, no parece que la calificación del Registrador Mercantil en este
punto deba condicionar la del Registrador de la Propiedad. Lo mismo opino en
cuanto a la posibilidad de que la cuota del cónyuge no emprendedor quede sujeta
el régimen legal.
Registro Público de
Emprendedores.
No satisfecho el legislador con
la doble publicidad en los Registros Mercantil y de la Propiedad, el artículo
9.4 de la Ley de Emprendedores dispone "El Colegio de Registradores, bajo
la supervisión del Ministerio de Justicia mantendrá un portal público de libre
acceso en que se divulgarán sin coste para el usuario los datos relativos a los
emprendedores de responsabilidad limitada inmatriculados".
En todo caso, dado su carácter de
registro público y sin coste, parece una buena medida. La única cuestión a
debatir es la de la posible responsabilidad por una información registral
errónea en este Registro. ¿Cabría hablar de responsabilidad administrativa? A
mi juicio sí, por la expresa supervisión del Ministerio de Justicia, a la que
se prevé está sujeto dicho registro.
Constancia de la condición de
emprendedor de responsabilidad limitada en la documentación del emprendedor.
Se impone al emprendedor la
obligación de hacer constar en toda su documentación su condición de
emprendedor de responsabilidad limitada o las siglas ERL, aunque no se prevé
consecuencia alguna para el incumplimiento de esta obligación, ni se condiciona
expresamente la exclusión de la responsabilidad de la vivienda habitual a su
cumplimiento.
Queda entonces por determinar cuáles
son los efectos del incumplimiento de este deber.
Quizás tenga alguna consecuencia
en materia de contratación, pudiendo ser determinante de dolo o error, que
sería un error en la persona del contratante, si es que puede estimarse
esencial, en los términos que señala el 1266 del Código Civil, que restringe
los efectos del error de la persona a aquéllos casos en los que la
consideración a ella haya sido la causa principal del contrato.
Depósito de cuentas.
Se impone la obligación del
emprendedor de depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil (con el
correspondiente gasto). La falta del depósito supone la pérdida del beneficio
transcurridos siete meses desde el cierre del ejercicio social.
Ello supone, a mi juicio, la necesidad de definir en la inscripción del
emprendedor el ejercicio social, aunque podría sostenerse que a falta de
definición expresa, se presuma que coincide con el año natural, de modo similar
a lo previsto para las sociedades mercantiles.
También se sujeta al emprendedor a la
obligación de auditar sus cuentas anuales, todo ello de conformidad con lo
previsto para las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada.
Aranceles.
Aranceles notariales.
En cuanto a los aranceles
notariales, a pesar del título de la disposición adicional, nada prevé la
norma, así que habrá que acudir a las normas generales sobre el arancel
notarial.
Debe decidirse si el instrumento
que documente la adquisición de la condición de emprendedor es o no un
documento de cuantía, desde el punto de vista del arancel notarial, lo que es
independiente de que el vehículo formal sea la escritura o el acta.
Según el Real Decreto 1426/1989,
de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel notarial, normas generales
tercera y cuarta:
“Tercera.- Se considerarán
instrumentos públicos sin cuantía aquellos en que esta no se determine ni fuere
determinable, y aquellos otros en que, aun expresándose, ésta no constituya el
objeto inmediato del acto jurídico contenido en el instrumento. Se incluyen
dentro de este grupo:
a) Las actas notariales en que
concurran las circunstancias expresadas; las de fijación de saldo en
operaciones crediticias y las de cumplimiento de condición suspensiva de
préstamos, aunque medie entrega de cantidad.
…
Cuarta.- 1. Se considerarán
instrumentos públicos de cuantía aquellos en que ésta se determine o sea
determinable, o estén sujetos por su contenido a los Impuestos sobre Sucesiones
y Donaciones, Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, sobre
el Valor Añadido o cualquier otro que determine la legislación fiscal.
2. Para la determinación de los
conceptos que contengan los documentos autorizados se atenderá a las normas
sustantivas y a las fiscales…”.
Resulta así que si el instrumento
público documenta un acto jurídico cuyo objeto inmediato tenga un valor
determinable, será documento de cuantía.
En el caso particular de la
adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, mi
opinión personal es que el documento contiene todos los requisitos para ser
considerado como de cuantía, en cuanto el objeto inmediato del mismo es lo no
sujeción a responsabilidad patrimonial de un bien, la vivienda habitual del emprendedor,
cuyo valor quedará fijado en el instrumento.
Aranceles registrales.
Esta Disposición Adicional 10ª
contiene dos apartados ambos referidos a los aranceles registrales.
El segundo de ellos es el que se
refiere a los aranceles registrales de la inscripción de la asunción de la
condición de emprendedor de responsabilidad limitada en los Registros Mercantil
(cuarenta euros) y de la
Propiedad (24 euros).
No obstante la Disposición
Adicional referida no incluye la referencia a que estos importes lo son por
todos los conceptos (a diferencia por ejemplo de lo que dispone la Disposición
Adicional 2ª de la Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre los aranceles en
novaciones, subrogaciones y cancelaciones), así que no debe descartarse la
existencia de cargos adicionales, conforme al arancel registral.
Sin embargo curiosamente es el
primer apartado de esta Disposición Adicional décima el que posiblemente tenga mayor
trascendencia, pues aun no siendo una norma que tenga relación directa con
la materia de la Ley
de Emprendedores, establece la exención total para cualquier operación
registral, cuando el responsable final del mismo sea el Estado y los Organismos
de la Administración
Centralla Seguridad Social.la Ley
de Emprendedores.
Sujeción al Impuesto de Actos
jurídicos documentados.
Creo que debemos plantearnos la
sujeción del instrumento público notarial que documente la adquisición de la
condición de emprendedor de responsabilidad limitada al concepto de actos
jurídicos documentados, cuota gradual, de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.
Según el artículo 31.2 del Texto
Refundido de la Ley
del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, quedan sujetas a la cuota gradual
del impuesto de actos jurídicos documentados “Las primeras copias de escrituras
y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable,
contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad , Mercantil, de
la Propiedad
Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre
Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del
artículo 1 de esta Ley”.
Verdaderamente el instrumento
público notarial que documente la condición de emprendedor individual de
responsabilidad limitada sin duda es un acto jurídico, que tiene por objeto
cantidad o cosa valuable (la vivienda habitual del emprendedor) y es
inscribible no solo en uno sino en dos de los Registros mencionados por la
norma.
Quizás cabría discutir la
cuestión si se considera que en el Registro Mercantil el bien valuable, la
vivienda, no es objeto de inscripción, sino de una simple indicación. Pero en
todo caso la inscripción en el Registro de la Propiedad se referirá a la
vivienda. Esto podría salvarse si se considerase, como hacen algunos autores,
que el asiento adecuado es el de nota marginal.
Todo ello no se planteará, como
es obvio, si el título formal empleado es el documento privado.
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