Elementos reales.
Dentro de los elementos reales distinguiré
dos cuestiones:
1.- El bien que puede quedar excluido de
responsabilidad.
2.- Los créditos a los que afecta la
limitación de responsabilidad.
1.- Bien que puede quedar excluido de
responsabilidad.
Aunque el nombre de la figura, “Emprendedor
de responsabilidad limitada”, pudiera hacer pensar otra cosa, lo cierto es que
el único bien queda excluido de responsabilidad frente a los acreedores (y ni
siquiera frente a todos como después veremos), una vez cumplidos los requisitos
formales, es la vivienda habitual del emprendedor.
En realidad la condición de bien excluido se
determina en base a dos requisitos:
1.- Que se trate de la vivienda habitual del
emprendedor.
2.- Que su valor no supere los 300.000
euros (los 450.000 en Madrid y Barcelona).
Los analizaremos de forma
sucesiva.
a.- Condición de vivienda
habitual.
Concepto.
Lo cierto es que la Ley de Emprendedores no
contiene, ni directamente, ni por remisión, un concepto de vivienda habitual.
Podemos partir de que vivienda
habitual es aquélla en la que el emprendedor fija su residencia habitual.
Una única vivienda es la que podrá quedar excluida de
responsabilidad.
Las normas fiscales establecen como uno de los criterios para considerar que el sujeto pasivo tiene la residencia habitual en España cuando se reside en país más de 183 días al año, sin contar ausencias esporádicas. Este criterio podría ser aplicable para definir la habitualidad de la vivienda,
pues tiene un carácter objetivo, más allá de la simple voluntad del interesado,
lo que en esta materia, en la que están en juego derechos de terceros, parece
adecuado. No obstante entiendo que no cabe
una consideración simplemente aritmética.
Las propias reglas fiscales establecen como criterio alternativo el tener en España el núcleo principal o la base de sus actividades económicas, de forma directa o indirecta (artículo 9 Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta) .
De ello resulta que la habitualidad en la residencia no depende en exclusiva de criterios aritméticos.
El Reglamento del impuesto sobre la renta aprobado por Real Decreto
439/2007, de 30 de marzo (actualmente derogado en esta materia al haber
desaparecido la deducción por vivienda habitual), al definir el concepto de
vivienda habitual se refería a ser ocupada
“de manera efectiva y con carácter permanente”.
Sin embargo puede suceder que el
emprendedor, por su propia actividad empresarial o profesional, se vea obligado
a viajar con frecuencia o incluso a residir temporadas en el extranjero. Creo
que dicha circunstancia no impedirá considerar a una vivienda como habitual,
aunque el emprendedor no resida en ella de modo permanente, ni siquiera un
número determinado de días al año, siempre que efectivamente resulte que la
vivienda designada por el emprendedor es el centro de su vida personal o
familiar, donde se reside o a donde se vuelve, después de terminadas las
ausencias impuestas por la propia actividad del emprendedor.
También es razonable mantener que
no se pierde el concepto de vivienda habitual cuando la vivienda no sea ocupada
efectivamente por el mismo emprendedor, sino por su cónyuge o conviviente, por
sus descendientes, o incluso por otros familiares, siempre que se trate del centro de la vida familiar del emprendedor y
la ausencia del emprendedor se deba a motivos relacionados con su actividad
como emprendedor.
Otro requisito que establece (o
más bien establecía) la normativa fiscal es el de que se mantuviera la ocupación como vivienda habitual durante un
período mínimo de tres años. No parece, sin embargo, que este requisito deba
ser aplicado al ámbito de los emprendedores, pues podría suponer negar la
condición de vivienda habitual a la que efectivamente tuvo esta condición
durante un plazo menor.
La Ley de Emprendedores no se
refiere tampoco ni a la necesidad ni a la forma de acreditar la condición de vivienda
habitual. La omisión de la Ley entiendo que debe interpretarse como
reconocimiento de un criterio flexible en este punto.
Entiendo por ello que debe estarse
a la declaración del emprendedor, sin otra prueba, la cual de exigirse, podría
además referirse a hechos puramente futuros. En última instancia, no deja de
ser una decisión del emprendedor cuál de sus viviendas es la habitual.
Si la declarada como habitual no
lo fuera realmente, siempre cabría que el acreedor lo justificase así en el
correspondiente procedimiento judicial, lo que entiendo implicaría la no
aplicación del régimen de limitación de responsabilidad patrimonial.
Recordar que la decisión sobre la
fijación del domicilio conyugal, cuando se trate de cónyuges, ha de ser tomada
de mutuo acuerdo (artículo 70 Código Civil; lo que es una razón adicional a las
ya dadas para exigir el consentimiento del cónyuge cuando se trate de vivienda
ganancial).
Otra posibilidad sería acudir
como prueba al empadronamiento o vecindad administrativa. Ello no obstante
plantea la distinción entre vecindad administrativa y residencia habitual en el
plano civil, que no necesariamente coinciden.
Anejos de la vivienda.
Cabe plantear si la limitación de
responsabilidad se extiende a los anejos de la vivienda, como plazas de garaje
o trasteros en una vivienda en propiedad horizontal, o el terreno accesorio a
la casa, cuando se trate de una vivienda unifamiliar.
Entiendo que la respuesta es
claramente afirmativa si dichos anejos están vinculados registralmente a la
vivienda, pues constituyen en ese caso una sola finca registral con la vivienda,
a los que se extenderá naturalmente el régimen de exclusión.
Más dudoso es el supuesto de que estos
anejos, como plazas de garaje o trasteros, aun habiéndose adquirido
conjuntamente con la vivienda, no se hallen vinculados registralmente a la
misma.
La Ley se refiere exclusivamente
a la vivienda habitual, y en este supuesto faltaría el requisito de formar una
sola finca registral con la vivienda. Sin embargo también es cierto que en las
leyes fiscales encontramos casos en los que se asimila el anejo a la vivienda,
aun cuando no exista vinculación registral. Así el Reglamento del impuesto
sobre la renta, aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (actualmente
derogado en esta materia al haber desaparecido la deducción por vivienda
habitual), al definir el concepto de vivienda habitual, establecía que no
serían vivienda habitual “La adquisición de plazas de garaje, jardines,
parques, piscinas e instalaciones deportivas y, en general, los anexos o
cualquier otro elemento que no constituya la vivienda propiamente dicha,
siempre que se adquieran independientemente de ésta. Se asimilarán a viviendas
las plazas de garaje adquiridas con éstas, con el máximo de dos”. Más que de
una vinculación registral, esta norma hacía depender la extensión del concepto
de vivienda habitual a los anejos de la adquisición conjunta.
Sin embargo, el carácter
registral del procedimiento y las referencias de la Ley de emprendedores a
vivienda habitual, me hacen dudar de que pueda extenderse el régimen a anexos
no vinculados registralmente a la vivienda.
En todo caso, aun cuando
estuvieran registralmente vinculados a la vivienda, a efectos de valoración
cabría quizás distinguir entre vivienda principal y anejos, en la
interpretación más favorable al emprendedor.
Vivienda sujeta a derechos reales
usufructo, habitación, o de uso judicial.
Cabe plantear si la existencia de
ciertos derechos reales sobre la vivienda puede suponer que ésta deje de tener
la condición de habitual.
Si la vivienda está sujeta a un
derecho de usufructo, hipótesis que
puede plantearse con cierta frecuencia en viviendas adquiridas por título
hereditario o de donación, la DGRN ha defendido que la existencia del derecho
de usufructo sobre la vivienda impide acogerse a la exención del seguro decenal
prevista en la Ley
de Ordenación de la
Edificación para la autopromoción de una vivienda unifamiliar
para uso propio (Resolución DGRN de 26 de agosto de 2011).
Según esta tesis, la propia
existencia del derecho de usufructo implica la imposibilidad de considerar la
vivienda como de uso propio del nudo propietario. Si trasladamos este argumento
al caso de los emprendedores, tendríamos que rechazar que una vivienda gravada
con un derecho de usufructo pudiera tener la condición de vivienda habitual.
Sin embargo en esta materia creo
que no debe descartarse una interpretación favorable al emprendedor, sobre todo
en usufructos de carácter familiar cuyo titular sea un ascendiente con el que se convive.
Esta misma doctrina se extiende
en la citada Resolución a las viviendas arrendadas, y en este ámbito parece claro
que si la vivienda está arrendada, no cabrá considerarla vivienda habitual del emprendedor-arrendador.
(Cuestión distinta es la de si un
simple arrendador de bienes puede tener la condición de emprendedor, esto es si
la actividad de arrendamiento es una auténtica actividad empresarial que permita al arrendador asumir la condición de emprendedor y excluir la responsabilidad de
su vivienda habitual, distinta de la
arrendada.
Algunas normas fiscales establecen requisitos adicionales a la
actividad del arrendador, para que pueda ser considerada empresarial. Así mientras
la Ley del Impuesto sobre el valor añadido considera en todo caso empresario o
profesional, a los efectos de dicha Ley, al arrendador de bienes (artículo 5.1.c
Ley 37/1992, de 27 de diciembre), la Ley del impuesto sobre la renta,
solo considera al arrendamiento de bienes actividad económica, cuando se den
estas circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al
menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la
actividad. b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una
persona empleada con contrato laboral y a jornada completa (artículo 27.2 Ley
35/2006, de 28 de noviembre). Aunque la cuestión no está resuelta por la Ley de
emprendedores, me inclino por considerar que la simple actividad de
arrendamiento no implica una auténtica actividad empresarial a estos efectos, si no se reúnen
las circunstancias que la cualifican como tal y que serían las expresadas en la
Ley del impuesto Sobre la Renta. No obstante no me parece una cuestión
completamente clara, sino abierta a debate).
Si se trata de un derecho de
habitación, que no alcanza a toda la vivienda, entiendo que eso no excluye la
condición de vivienda habitual.
Si sobre la vivienda del
emprendedor está constituido un derecho judicial de uso a favor de su cónyuge,
la existencia de este derecho también hace dudoso que pueda invocar la
condición de vivienda habitual el propietario. En este caso, dada la falta de
convivencia entre el emprendedor y el usuario, me inclino por la respuesta
negativa.
Viviendas en copropiedad.
El artículo 8.3 de la Ley de
Emprendedores expresamente nos dice que la vivienda habitual puede ser “propia
o común”.
Esto, según entiendo, salva las
dudas que se podrían haber planteado sobre si una vivienda en copropiedad puede tener
la condición de vivienda habitual, cuestión sobre la que la DGRN se ha
pronunciado negativamente en relación al artículo 1320 del Código Civil y 91
del Reglamento Hipotecario (necesidad del consentimiento del cónyuge para la
disposición de la vivienda habitual de la familia).
El Catedrático de Derecho Civil,
Lorenzo Prats Albentosa (en su artículo: "Ley de emprendedores; del
emprendedor de responsabilidad limitada al apoderamiento electrónico",
publicado en el Diario La Ley
número 8161, 2 de octubre de 2013) plantea el caso de viviendas en copropiedad,
y, a su juicio, el límite de los 300.000 euros deberá en este caso estimarse
respecto de la cuota indivisa del emprendedor.
Lo que parece más dudoso es la
posibilidad de extender el régimen de exclusión de responsabilidad en una
vivienda en copropiedad, a la cuota indivisa de los demás copropietarios no
emprendedores, en cuanto la Ley
de Emprendedores parece vincular la exclusión de la responsabilidad y la propiedad
del bien excluido por el emprendedor. Sin embargo algún autor (García
Valdecasas en su artículo publicado en la web de “Notarios y Registradores”) parece
admitirlo cuanto se trate de la vivienda familiar copropiedad indivisa de ambos
cónyuges, como ya se ha indicado previamente.
2.- Valor no superior a 300.000
euros.
Regla de valoración.
La valoración debe ser realizada conforme
a lo dispuesto en la base imponible del Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en el momento de la inscripción en
el Registro Mercantil (apartado 2 del artículo 8). Esto nos remite al concepto
de valor real.
Coeficiente multiplicador.
En las poblaciones de más de un
millón de habitantes se aplicará un coeficiente multiplicador del 1,5 a los 300.000 euros (esto
es el límite será de 450.000 euros). El coeficiente es genérico, sin que se
distinga entre una población de un millón de habitantes y otra de cuatro
millones. La población se determinará por el censo oficial. Por ello actualmente
solo afectará a Madrid y Barcelona.
Sin entrar a valorar si el límite de valor es o no adecuado, un buen número de viviendas habituales, sobre todo
en ciudades de cierta población, no lo cumplirán.
Debe advertirse además que, si se
supera el límite, el régimen deja de aplicarse, sin que exista una parte del
valor de la vivienda –hasta los trescientos mil euros o los cuatrocientos
cincuenta mil euros- que quede libre de responsabilidad.
Contrariamente, para el
Catedrático, Lorenzo Prats Albentosa (en el artículo antes citado) puede
defenderse que la vivienda quedará exenta de responsabilidad hasta los primeros
300.000 euros (o 450.000), aun cuando su
valor total supere este límite.
No obstante las razones de
equidad que pudieran apoyar esta tesis, lo cierto es que si la vivienda supera
el límite legal de valor en el momento de la inscripción en Registro Mercantil,
no parece que vaya a ser posible lograr la constancia registral de la que
depende en último término el régimen legal.
En este sentido se pronuncian las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013, sobre la Ley Emprendedores, que afirman "No existe la desafección por tramos de valor, es decir, las viviendas que excedan de la cuantía fijada legalmente no quedan exentas hasta el valor legal, y sujetas a la responsabilidad en lo que exceda, sino que se encuentras completamente, en todo su valor, sometidas a la responsabilidad patrimonial universal".
En este sentido se pronuncian las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013, sobre la Ley Emprendedores, que afirman "No existe la desafección por tramos de valor, es decir, las viviendas que excedan de la cuantía fijada legalmente no quedan exentas hasta el valor legal, y sujetas a la responsabilidad en lo que exceda, sino que se encuentras completamente, en todo su valor, sometidas a la responsabilidad patrimonial universal".
Momento de la valoración.
El momento temporal en que se
determina el límite de 300.000 euros está expresamente fijado en la norma
"el de la inscripción en el Registro Mercantil.". La elección de este momento está condicionada
por la exigencia de publicidad registral a la que se somete el régimen de
limitación de responsabilidad.
Por lo tanto las ulteriores
variaciones en el valor de la vivienda no determinarán cambio en el régimen de
la exclusión. Es perfectamente posible que una vivienda que superase dicho
valor en el momento de la inscripción, no lo supere en el de la posible
ejecución, y a la inversa, lo cual, según el tenor literal de la Ley , no tendrá ninguna
consecuencia.
En este mismo sentido se
pronuncian las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11
de octubre de 2013, sobre la Ley Emprendedores, según las cuales, a las preguntas ¿A qué momento se ha de
atender para fijar el valor del bien? ¿Se puede actualizar el valor de la
vivienda conforme fluctúe su precio?, se contesta: "Tal como resulta del art
8 LE, y por razones de seguridad jurídica, habrá de estarse al momento de la
inscripción registral de la limitación de la responsabilidad".
El precepto se refiere al valor
de la vivienda. Sería defendible que en la valoración no se tuvieran en cuenta
los anejos, como interpretación más favorable al emprendedor, aun cuando se
extienda a ellos el beneficio de limitación de la responsabilidad.
Acreditación del valor.
Nada dice la Ley sobre la forma de
acreditar el valor del bien, y ni siquiera sobre la necesidad de hacerlo.
No
obstante esta omisión, parece necesaria la acreditación del valor de la
vivienda de alguna forma, pues lo contrario significaría dejar la cuestión de
la exclusión de la responsabilidad de la vivienda habitual al arbitrio del
emprendedor.
Al no indicar la Ley la forma de acreditación
de la valoración de la vivienda, la cuestión queda abierta.
Claramente debe admitirse
la valoración oficial de los organismos tributarios competentes.
Entiendo que también será
admisible el informe o certificado de tasación emitido por sociedad tasadora homologada,
pues estas tasaciones tienen reconocido un efecto legal en materias que afectan
a los acreedores, como la ejecución hipotecaria.
Sin embargo no me parece suficiente
el informe pericial emitido por un
perito elegido por el propio emprendedor.
Brancos Núñez (en su artículo
publicado en el número 51 de la revista Notario del Siglo XXI) da por supuesto
que la valoración se realizará por los órganos tributarios, en base a la
remisión a las reglas de valoración del impuesto de transmisiones
patrimoniales.
A mi juicio la remisión a las
reglas del impuesto de transmisiones patrimoniales debe entenderse limitada a
la aplicación del criterio de valor real, sin que tenga otras consecuencias.
Es cierto que el sistema de
valoración oficial, al amparo del artículo 90 de la Ley General
Tributaria, será posiblemente el más sencillo y barato (aunque no hay que
olvidar que la expedición de esa valoración por la administración tributaria puede
estar sujeta a tasa, la cual, en este caso, puede no ser recuperable a través
de la deducción en la cuota que prevé la norma).
Pero también pudiera suceder que
el emprendedor ya dispusiera del certificado de tasación vigente de entidad
tasadora homologada, por ejemplo por haber sido necesario para un previo el
otorgamiento de un préstamo hipotecario que financió la adquisición de la vivienda
habitual. Entiendo que podría utilizarse dicho certificado de tasación vigente
expedido por sociedad de tasación homologada para el procedimiento de
adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada.
El momento en que el valor debe fijarse
es el de la inscripción en el Registro
Mercantil de la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad
limitada. Debe tenerse en cuenta que tanto el informe de la administración
tributaria, como el informe de tasación de sociedad de tasación inscrita, aunque
sean anteriores a la inscripción, tienen fijado legalmente un período de
vigencia al que habría que atender. Así las valoraciones de la administración
tributaria, previstas en el artículo 90 de la Ley General Tributaria,
tienen un plazo de vigencia de tres
meses, siempre que las normas particulares del tributo no establezcan otra
cosa. Los certificados de tasación expedidos por entidad homologada caducan a
los seis meses de su firma (artículo 8.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de
abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Mercado Hipotecario).
Dicho plazo entiendo que debe
contarse hasta el otorgamiento del acta notarial o instancia con firma electrónica o
legitimada, en que se documente la
adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada. Otra
tesis razonable sería computarlo hasta el momento de la presentación del título
en el Registro Mercantil, teniendo en cuenta que en todo caso los efectos de la
inscripción se retrotraen a la fecha del asiento de presentación. En todo caso
las posibles demoras en la inscripción definitiva no deben perjudicar al
emprendedor.
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