El deber de asistencia a la junta general de los administradores. Imposibilidad de su cumplimiento por delegación y consecuencias sobre la validez de la junta. Posible condición de junta universal de aquella que ha sido convocada y a la que asiste la totalidad del capital social. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2016.

Dedicaré esta entrada a comentar la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 19 de abril de 2016. 

Esta sentencia aborda diversas cuestiones interesantes desde el punto de vista notarial: la posible condición de una junta convocada como universal; el sentido del deber de asistencia de los administradores a la junta; el alcance de la representación conferida por un socio-administrador en relación con dicho deber de asistencia; y las consecuencias que pueden derivarse de su incumplimiento, en relación con el derecho de información de los socios. 

Comencemos por recordar, antes de entrar en el contenido de la sentencia, la norma que establece el deber legal de asistencia de los administradores a la junta general. El artículo 180 del TRLSC dispone:

"Deber de asistencia de los administradores

Los administradores deberán asistir a las juntas generales".

En el caso, se trataba de una sociedad limitada, aparentemente de carácter familiar (giraba bajo el nombre "Familia Fuster Pérez. S.L."). En dicha sociedad se convoca una junta general, realizándose la convocatoria por correo certificado, lo que no se cuestiona que se haya practicado correctamente. 

Entre los asuntos del orden del día, figuraban, además de la censura de la gestión social y la aprobación de las cuentas, cambios en el consejo de administración, y, lo que tendrá especial relevancia en la decisión judicial, el siguiente punto: "Delegar en el consejo, y especialmente en el consejero delegado, D. Justiniano, a fin de que suscriba operaciones crediticias y novaciones de préstamos, y en su caso, liberar a los socios de avales personales en préstamos".

De la junta se levantó acta notarial. A la junta asistieron socios que representaban la totalidad del capital social. Los administradores sociales no estuvieron presentes en dicha junta. Sí comparecieron personas a las que los administradores, en su calidad de socios, habían conferido su representación.

Dos de las socias impugnan los acuerdos adoptados, por incumplimiento del deber legal de asistencia de los administradores.

El Tribunal Supremo va a confirmar las sentencias de instancia que declaraton la nulidad de la junta. Los principales puntos abordados por la sentencia son los siguientes:

- El posible carácter universal de una junta previamente convocada.

La primera cuestión que aborda la sentencia es la de si la junta analizada podría tener el carácter de universal. Parece asumirse que, si la junta fuera universal, la inasistencia de los administradores no afectaría a su validez, pues ello implicaría dejar en manos de los administradores el derecho de los socios a reunirse en junta universal.

El Tribunal Supremo considera que la existencia de una convocatoria, con un orden del día, prevalece sobre el dato de asistencia a la junta de la totalidad del capital social, destacando que la junta universal precisa no solo de dicha asistencia, sino del acuerdo de todos los socios sobre la celebración como tal. Dice el Tribunal Supremo:

"En efecto, basta con leer el acta notarial de la junta general y sus anexos para comprobar que la junta no fue universal. En dicho documento público consta que la junta había sido debidamente convocada, que se remitió la convocatoria a los socios por correo certificado con acuse de recibo con inclusión del orden del día".

Según la sentencia, la decisión de reunirse en junta universal debe ser expresa, sin que pueda deducirse de la asistencia de la totalidad del capital social a una junta convocada. Dice el Tribunal Supremo:

"Según se desprende del art. 178.1 LSC, la particularidad de la junta universal radica en que los socios deben tomar, de manera colectiva y antes de la constitución del órgano, un acuerdo en el que se recoja la decisión unánime de constituirse en junta general".

Además, se requeriría un acuerdo expreso sobre los asuntos a tratar en la junta general. Destaco esto porque el nuevo artículo 178 TRLSC, frente al antiguo artículo 48 LSRL de 1995 y de modo similar al artículo 99 LSA, no se refiere expresamente a la aceptación por los socios del orden del día de la junta universal. Esta sentencia parece exigir el acuerdo previo de reunirse y la determinación previa de los asuntos a tratar, lo que excluiría decisiones de celebrar juntas universales en blanco, de manera que, una vez tomado el acuerdo de reunirse en junta universal, pudiera plantearse en ella cualquier tema. No obstante, pueden existir situaciones en las que se vayan planteando, a lo largo de la reunión, diversos asuntos, y si todos los socios presentes aceptan por unanimidad la deliberación y voto de los mismos, aunque no hubiera un orden del día inicial plenamente fijado o esos asuntos nuevos no se incluyeran en el mismo, ello no obstará a su validez.

Dice la sentencia:

"para que una junta sea universal no basta con que esté reunida la totalidad del capital social, sino que tiene que haber un previo acuerdo de todos los socios de constituirse en junta general y de discutir determinados temas".

De la argumentación del Tribunal podemos concluir que, si hubiera existido esta decisión expresa de convertir la junta general convocada en universal, con aceptación de los temas a tratar, la junta sí hubiera tenido aquel carácter de universal, y la decisión sobre las consecuencias de la inasistencia de los administradores hubiera sido probablemente otra, pues si el socio acepta la celebración de la junta en tales condiciones, no parece que pueda alegar, con posterioridad, la infracción de su derecho de información, que es en lo que esta sentencia basa su decisión.

En relación con todo esto, aunque la sentencia no entra directamente en la materia, cabría plantear la cuestión si el poder conferido por un socio para asistir a una junta general convocada, sería suficiente para representarle en una junta universal. En el caso de la sentencia, se trataba de una sociedad limitada y el poder conferido lo era entre socios. Si este poder constaba en documento público, podría ser general para asistir a juntas y no especial para una junta concreta. A mi entender, es muy dudoso un poder general de tal tipo sirviera para celebrar una junta universal. Se podría argumentar que si una junta general convocada se transforma en universal, es presumible que al dar el poder el poderdante conociera los asuntos a tratar en la misma, que es el requisito exigido por la jurisprudencia para la admisión de la representación en tal clase de juntas, al menos si el poder, aun siendo general, se otorgó en fechas posteriores o próximas a la convocatoria. No obstante, esto no resultaría del contenido del poder sino de una presunción de conocimiento que siempre es cuestionable, y que, en todo caso, no existiría si no hay una correlación temporal entre la fecha del poder y la de la convocatoria. Si el poder fue especial para intervenir en la junta convocada, parece que sí se cumple el requisito de que el poderdante conozca los asuntos a tratar, siempre que la junta universal tuviese como orden del día el mismo que el de la junta convocada. Pero, aun así, los distintos efectos que tienen las juntas convocadas y las universales, en casos como el que analizamos, podría hacer dudar de que la decisión de transformar un tipo de junta en otra, se entienda implícitamente conferida. Aunque también es cierto que, en el caso, parece que tal decisión favorecería al poderdante y la eficacia de la junta, por lo que quizás debería admitirse.

La doctrina de la DGRN sobre la necesidad del acuerdo expreso de los socios para considerar celebrada la junta como universal.

La DGRN también se ha ocupado de casos de juntas convocadas con asistencia de la totalidad del capital social y su posible carácter de universales. La doctrina de la DGRN es conforme con de la sentencia analizada, considerando que para que una junta se califique como universal no basta con la asistencia de todos los socios, sino que es necesario el acuerdo expreso de celebrarla como tal. Así:

 - La Resolución DGRN de 7 de abril de 2011.

En el caso se trataba de salvar el defecto invocado, entre otros, por la calificación registral sobre la no expresión en la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de la fecha de la convocatoria de la junta en la que se adoptaron los acuerdos, con el argumento de que esta había tenido la condición de universal, al estar presente los dos únicos socios de la entidad. En la escritura constaba la afirmación de la administradora mancomunada compareciente, efectuada al identificar el titular real a efectos de la legislación del blanqueo, de que ella y su esposo eran los dos únicos socios de la entidad. También se afirmaba por la administradora compareciente en la escritura que la junta se había celebrado con la asistencia de los dos únicos indicados socios. La DGRN rechaza el recurso, teniendo en cuenta falta la constancia del acuerdo expreso de los socios para celebrar la junta como universal. Dice la resolución:

"El segundo defecto debe ser confirmado, toda vez que no se expresa en la escritura que la Junta General se haya reunido con el carácter de universal, sin que sea suficiente la referencia a la asistencia a la reunión de los dos únicos socios (cfr. artículo 178 de la Ley de Sociedades de Capital). Tratándose de acuerdos que hayan de inscribirse en el Registro Mercantil, deben constar en la certificación de los acuerdos sociales –o en la escritura, en el presente caso– los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria de la Junta General o, en su caso, las circunstancias necesarias para su consideración como Junta Universal (cfr. artículos 97. 2ª y 3ª, y 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil)".

- La Resolución DGRN de 29 de noviembre de 2012.

Se trataba de una junta de una sociedad anónima a la que asiste la totalidad del capital social y en la que existió convocatoria previa. Entre los defectos invocados en la calificación registral se encontraba el incumplimiento del derecho de información de los socios, al no haber recogido correctamente la convocatoria de la junta, convocada para modificar los estatutos sociales, el derecho de los accionistas a conocer desde la convocatoria el contenido íntegro de la modificación estatutaria propuesta y el texto del informe de los administradores sobre la misma. Se parte de asumir que dicho derecho de información no existiría si la junta hubiera tenido la condición de universal. En el acta notarial de la junta no se expresaba que esta se hubiera celebrado como universal, aunque sí la voluntad de los socios de aceptar unánimemente su celebración (lo que la diferencia del caso anterior). Tampoco se recogía específicamente en el acta notarial de la junta el orden del día aceptado por todos los socios, limitándose la notario autorizante a manifestar que aceptaban como tal el que resultaba de la convocatoria, cuyo anuncio se unía al acta. La DGRN considera que la junta tuvo carácter universal, a pesar de la omisión formal, argumentando:

"El acta notarial que sirve de base para la elevación a documento público de los acuerdos afirma «que aceptan todos los socios presentes y representados, que representan el cien por cien del capital social, por unanimidad, la celebración y constitución de la Junta con el orden del día propuesto en la convocatoria de la misma y que consta incorporado en la matriz a la que se refiere la presente diligencia». El artículo 178 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital establece que la junta general «quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión». Ha de considerarse a la vista del texto expresado, que pese a la omisión formal de la transcripción del orden del día, la voluntad de la totalidad de los socios era dar carácter universal a la junta ordinaria. Ello es así sin que se precise que el acta deba trascribir formalmente en el cuerpo del instrumento, el orden anexado a la misma, que se debe dar a todos los efectos por reproducido. Resulta evidente, «per relationem», el orden del día de la junta sin que sea precisa una nueva reproducción, y ha de entenderse suficiente claro en el texto por remisión a la convocatoria que se incorpora y donde consta pormenorizadamente. Por lo tanto, no puede considerarse defecto que impida la inscripción de la junta ordinaria y universal, la no transcripción del orden del día pues figura relacionado en el mismo instrumento público, procedimiento que sin ser el más correcto, no debe conducir a tan fuerte efecto anulatorio. El registrador puede realizar una valoración del orden del día por la documentación aportada (Resolución de 26 de febrero de 2001) por lo que no debe exigirse requisito adicional".

- ¿Pueden los administradores cumplir su deber de asistencia a la junta por delegación?

En el caso, los administradores sociales eran a la vez socios y habían conferido poder a otro socio para asistir en su nombre a la junta general. La sentencia no se cuestiona la validez del poder en cuanto a la condición de socio, pero deja claro que el deber de asistencia legal de los administradores a las juntas generales no puede cumplirse por delegación. En su argumentación el Tribunal señala una serie de diferencias entre la representación orgánica y la voluntaria. Dice la sentencia:

"Los arts. 183 LSC -para la sociedad limitada- y 184 LSC -para la sociedad anónima- permiten que los socios puedan asistir a las juntas generales representados por otras personas. Pero dicha representación únicamente puede conferirse en su cualidad de socios, no de administradores que, a su vez, son socios, puesto que la administración no puede ser ejercida por representante, salvo en el caso de administrador persona jurídica y con las especificidades previstas en el art. 212 bis LSC. Incluso aunque se tratara de apoderados generales, tampoco podrían suplir a los administradores sociales, porque ni sus funciones son equiparables, ni tampoco es igual su régimen de nombramiento. Así, el administrador es nombrado por la junta general, y sólo la junta puede destituirlo; mientras que al apoderado lo nombra el administrador y sólo el administrador puede destituir al apoderado revocando el poder, aunque el cese del administrador que nombró un apoderado no extingue el poder ( sentencia núm. 714/2013, de 12 de noviembre ). El régimen de responsabilidad es completamente diferente y lo que es más importante, el administrador es imprescindible para la sociedad, mientras que el apoderado no lo es".

Y remata su argumentación el Tribunal afirmando: "Es claro que la asistencia de los administradores a las juntas generales forma parte de sus competencias orgánicas, por lo que no puede ser objeto de delegación mediante representación".

- El sentido de la exigencia del deber de asistencia de los administradores a la junta general.

Este deber de asistencia de los administradores se relaciona en la sentencia con dos cuestiones: la función fiscalizadora de la junta sobre los administradores y el derecho de información de los socios.

Dice la sentencia:

"El art. 180 LSC establece de forma imperativa que los administradores deberán asistir a las juntas generales. Dicho deber encuentra su justificación en que en la junta se desarrollan funciones esenciales para el correcto desenvolvimiento de la sociedad. En primer lugar, la función controladora o fiscalizadora que tiene la junta general respecto del propio órgano de administración (arts. 160 y 164 LSC), que difícilmente puede tener lugar si los administradores están ausentes. En segundo lugar, es en la junta general donde puede ejercitarse una de las facetas del derecho de información de los socios (art. 196.1 LSC, para la sociedad limitada, y 197.2, para la anónima), cuya cumplimentación corresponde a los administradores (arts. 196.2 y 197.2 LSC); por lo que su inasistencia puede imposibilitar de facto el ejercicio del derecho de información en dicho acto".

- Consecuencias del deber de inasistencia de los administradores. Regla general y excepciones.

Por último, analiza la sentencia las consecuencias que sobre la validez de los acuerdos de la junta general puede tener el incumplimiento por los administradores de su deber legal de asistencia.

El Tribunal Supremo sienta, como regla general, que la inasistencia de los administradores a la junta no es determinante de su nulidad, a falta de una declaración expresa en la ley en tal sentido. Dice la sentencia:

"la ausencia de los administradores sociales, como regla general, no puede ser considerada como causa de suspensión o nulidad de la junta general, puesto que ello sería tanto como dejar al albur de los administradores la posibilidad de expresar la voluntad social a través de las juntas generales, ya que les bastaría con no asistir para viciarlas de nulidad. Sin perjuicio de la responsabilidad en la que, en su caso, puedan incurrir, conforme al art. 236 LSC, por infracción del deber legal impuesto en el art. 180 de la misma Ley. Y por supuesto, con la posibilidad de que los socios consideren oportuna la suspensión o prórroga de la junta (art. 195 LSC) para lograr la asistencia de los administradores, por ejemplo para posibilitar el derecho de información".

Sin embargo, el Tribunal Supremo admite que esta regla general tiene excepciones, que pueden llevar a la declaración de nulidad de los acuerdos de la junta con base en la falta de asistencia de los administradores, lo que vincula al derecho de información de los socios. Dice la sentencia:

"dicha regla general puede tener excepciones, por lo que no cabe una solución unívoca y terminante, puesto que, frente al supuesto básico de no suspensión o nulidad, habrá casos en que la ausencia de los administradores en la junta general podrá ser decisiva para la privación de alguno de los derechos de los socios que, precisamente, se ven satisfechos a través de la celebración de la junta".

En cuanto a la aplicación de esta doctrina al supuesto, destaca el Tribunal Supremo la importancia del acuerdo relativo a la delegación en el Consejero-Delegado de ciertas facultades, en relación con el carácter patrimonial de la sociedad, lo que considera conlleva el carácter esencial del derecho de información de la socia minoritaria en la junta. También se resalta el que faltaran en la junta la totalidad de los administradores, de lo que podemos concluir que si alguno de los administrares hubiera concurrido, la solución hubiera sido diversa. Dice el Tribunal:

"En el caso que nos ocupa, nos encontraríamos ante uno de los supuestos que se escapan a la regla general, en los que sí debe darse lugar a la nulidad de la junta general para no dejar indefensa a la socia minoritaria. Y ello porque, si atendemos al orden del día que figura en la convocatoria, se observa que no solo se trataba genéricamente de censurar la gestión social (contenido necesario de cualquier junta general ordinaria, conforme al art. 164.1 LSC), sino que también había que deliberar y votar sobre una delegación en el consejero delegado para la suscripción de operaciones crediticias y novaciones de préstamos, y en su caso, negociación para liberación a los socios de avales personales en préstamos. Por lo que, al ser la demandada una sociedad patrimonial, era consustancial a la naturaleza de dicho punto del orden del día que tuviera que estar complementado con un derecho (para los socios) y deber (para los administradores) de información reforzado, a fin de explicar adecuadamente las necesidades, características y consecuencias de tales operaciones crediticias. De manera que, al faltar todos los administradores, ese derecho de información quedó completamente cercenado ya desde la propia constitución de la junta general; y esa ausencia de todos los administradores en la junta general debe tener como consecuencia la nulidad de la junta, al faltar un requisito esencial para su válida constitución y celebración en ese supuesto concreto, tal y como acordó la sentencia recurrida".

Respecto a este razonamiento, cabe hacer unas consideraciones:

-  El artículo 196 del TRLSC prevé, para las sociedades limitadas, que los socios puedan ejercitar su derecho de información: "por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma". A su vez, los administradores podrán contestar a dicha solicitud de información "en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social". Sin embargo, el que el socio minoritario haya tenido la opción de solicitar la información que precisase por escrito de los administradores antes de la celebración de la junta no es tenido en cuenta por el Tribunal para valorar las consecuencias de la vulneración del derecho de información de los mismos.

- En el ámbito de las sociedades anónimas, la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha introducido un párrafo 5 en el artículo 197, según el cual: "La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general". Con base en esta nueva norma, parece que la solución podría haber sido otra si se hubiera tratado de una sociedad anónima, en vez de una limitada. Además, debe tenerse en cuenta que, con carácter general para todas las sociedades, el nuevo apartado 3.b) del artículo 204 del TRLSC excluye la impugnación de los acuerdos sociales por el siguiente motivo: "La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación".

Nota: La Resolución DGSJFP de 15 de noviembre de 2023 se refiere a una junta general para nombrar un nuevo administrador a la que asisten los dos administradores con cargo vigente, que también eran socios, representados por otras personas, recayendo calificación registral negativa basada en el incumplimiento del deber de los administradores de asistir a la junta general (180 TSLC), sobre la base de que este deber de asistencia no cabe cumplirlo por delegación. La Dirección General revoca la calificación, apoyándose en el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2016, según la cual la falta de asistencia de los administradores a la junta no la vicia de nulidad como regla general, sin perjuicio de que haya casos en que esta falta de asistencia sí pueda implicar la violación de un derecho esencial de los socios. La Dirección General hace referencia a la cuestión del derecho de información, como posible derecho vulnerado por la falta de asistencia, considerando que, en el caso, esta falta de asistencia no implica dicha vulneración por el objeto de la junta, recordando además las limitaciones a la impugnación de acuerdos sociales por vulneración del derecho de información.

La desheredación o indignidad del padre que abandona al hijo. La reforma del artículo 756 del Código Civil por la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

(Padre e hija. Lucien Freud).

Hace ya un par de años el Tribunal Supremo dictó una sentencia, confirmada por otra posterior (de las que me he ocupado en esta entrada previa: La desheredación del hijo que abandona al padre), interpretando conforme a la realidad social actual la causa de desheredación contemplada en el artículo 853.2 del Código Civil, que permite al ascendiente desheredar a su descendiente en caso de "haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra". La doctrina del Tribunal Supremo declaró aplicable la referida causa a supuestos de grave desatención o desafección respecto del padre o ascendiente por su descendiente legitimario, en situaciones de especial dificultad de aquel, y teniendo en cuenta no solo los aspectos materiales sino también los afectivos o morales. Se consideró que tal conducta era equiparable al maltrato de obra, como maltrato psicológico.

Se trataba, en definitiva, de situaciones de abandono moral y material del padre por el hijo, que se consideraban, de acuerdo con la realidad social, reprobables, y para cuya solución se acudió a una interpretación ciertamente extensiva de este apartado 2 del artículo 853 del Código Civil, doctrina jurisprudencial que, hasta donde alcanzo, fue recibida con general aprobación.

Hay que observar que el artículo 853.1 del Código Civil prevé como causa independiente de desheredación del descendiente el "haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda". Pero las situaciones de abandono de los padres por los hijos no se encuadraban, en la doctrina jurisprudencial señalada, en este número 1 del artículo 853, sino en el apartado 2 del referido artículo, como he dicho. Esto se explica pues la causa del número 1 del artículo 853 implica el derecho del desheredante a reclamar alimentos legales al desheredado, lo cual exige una situación de necesidad material en el que reclama y de posibilidad en el que debe cumplir, lo que no siempre está presente en los casos de abandono señalados.

En el momento en que se dictaron estas sentencias, el Código Civil recogía expresamente una causa de indignidad y desheredación hasta cierto punto paralela o equivalente de la expresada, en la relación inversa hijo-padre, pues el antiguo número 1 del artículo 756 del Código Civil preveía como motivo de indignidad el siguiente: "Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieran a sus hijos". Concurriendo este supuesto de indignidad, el hijo tenía además causa para desheredar al padre por la remisión del artículo 854 párrafo inicial a este antiguo número 1 del artículo 756 Código Civil.

Es relativamente frecuente la situación de padres que se han desocupado, incluso desde el mismo nacimiento, de sus hijos, sin que de ello se haya derivado necesariamente una situación de conflicto judicial, ni de privación judicial de la patria potestad, ni de reclamación judicial de alimentos al mismo, ni siquiera haya generado una situación de necesidad material del hijo que permitiera esta reclamación (aunque aquí debe distinguirse entre el hijo menor de edad y el mayor de edad, pues el deber de prestación de alimentos al hijo menor tiene su fundamento, más que en una situación de necesidad material concreta, propia del deber genérico de alimentos contemplado en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, en los deberes inherentes a la patria potestad- artículo 154 III 1º Código Civil-). En ocasiones, esta situación de desvinculación entre padre e hijo se asume, e incluso se prefiere, por el progenitor que efectivamente cuida al hijo y convive con él, quien ejerce, por la simple vía de hecho, la patria potestad, con el cierto amparo que proporciona a estos casos el párrafo último del artículo 156 del Código Civil ("Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva"). Otras veces se habrá resuelto judicialmente sobre el ejercicio de la patria potestad, atribuyéndola a uno de los progenitores en exclusiva, pero sin que ello haya implicado privación de la patria potestad del otro (pues no es lo mismo ejercicio que titularidad, como veremos), o bien se ha llegado a un acuerdo voluntario entre los progenitores sobre ese ejercicio de la patria potestad, al amparo de los artículos 156 párrafos 1º y último y 159 del Código, lo que puede incluso plasmarse notarialmente. Todo esto puede conducir a que, sin existir reclamación judicial alguna de un progenitor contra el otro, uno de ellos carezca, intencionadamente por su parte, de toda relación material y afectiva con su descendiente, a quien, a veces, ni siquiera llega a conocer.

Hasta la reciente reforma, este tipo de situaciones tenía encaje, desde la perspectiva de la indignidad sucesoria, en el concepto abandono del antiguo artículo 756.1 del Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1943 interpretó esta causa del antiguo número 1 del artículo 756 (abandono de los hijos) como el incumplimiento reiterado y voluntario de los deberes para con los hijos derivados de la patria potestad.

Para la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1993, no constituye causa de indignidad el no prestar cuidados o ayudas a los hijos mayores, cuando no existe impago de pensiones alimenticias establecida judicialmente, ni una situación de necesidad perentoria.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 28 de noviembre de 2011 estima la existencia de esta causa de indignidad en el padre, afirmando:

"Los indicados informes ponen en evidencia que se han incumplido por el demandado , respecto su hija fallecida, los más elementales deberes de asistencia afectiva y material, de manera constante y muchos años antes de que, en el año 1.986, el demandado abandonara definitivamente su domicilio familiar de Santander, constituyendo una nueva familia en Asturias, rompiendo todo contacto con los hijos nacidos de la primera relación, los cuales han subsistido gracias a las ayudas de terceros y al auxilio materno. En estas condiciones, se ha de tener por demostrado un abandono total y absoluto de los hijos, sin atenuantes o paliativos, determinante de una situación de extremo desamparo de los descendientes que, sin duda, por su gravedad, ha de ser justa y proporcionalmente sancionado con las consecuencias previstas en el precepto legal de aplicación".

Contra esta última sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 28 de noviembre de 2011 se interpuso recurso de casación, alegando la infracción de la doctrina jurisprudencial según la cual no constituía causa de indignidad "la mera dejación de las obligaciones alimenticias que todo padre tiene con respecto a su hijo, máxime cuando este es mayor de edad y no se acredita la existencia de esas necesidades por la parte que lo afirma. Este recurso se no se admitió por Auto del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2014, considerando que faltaba el interés casacional. El recurrente afirmaba que en 1986, cuando abandonó el domicilio familiar, a su hija le faltaban meses para alcanzar la mayoría de edad. El Tribunal Supremo señala que, según los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, la falta asistencia "afectiva y material" se inició muchos antes de que se produjera el abandono de la vivienda familiar.

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 23 de septiembre de 2011 aplica la causa de indignidad del antiguo número 1 del artículo 756 Código Civil a una situación de desatención del hijo por el padre iniciada durante la minoría de edad, aunque el fallecimiento del hijo se produjera ya cumplida la mayoría. El Tribunal señala que "durante la minoría de edad, y a partir de la separación, el demandado desatendió completamente a sus cuatro hijos, la última de ellas ni tan siquiera nacida al tiempo de la separación, no abonándoles pensión alimenticia alguna ni manteniendo ningún tipo de relación con ellos". La sentencia destaca que la sanción de esta conduta de abandono no precisaba, en la regulación previa, sentencia que la declarase: "hay que partir del hecho de que la indignidad no precisa de una resolución judicial que la declare, sino que el propio hecho al que el art. 756 del Código Civil la asocia la produce de por si; ello sin perjuicio de que como cualquier otra cuestión, si surge el conflicto se precise su solución a través del proceso. En el caso del abandono, que es el aquí tratado, lógicamente el mismo debe ser asociado a la minoría de edad o en supuestos de mayoría en relación a un posible derecho de alimentos, de ahí que aunque en la mayoría de edad se hayan producidos algunos encuentros padre-hijo la indignidad permanece, pues surgió con el abandono y, por tanto, no puede ser "reparada", sino que la única forma que el Código Civil establece para que no pueda ser tenida en cuenta es a través de la rehabilitación que pueda realizar el causante". 

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2018 analiza esta causa de indignidad del padre, el abandono del hijo, identificándola con el ""el rompimiento absoluto, por toda la vida, de la relación paternofilial desde la infancia del hijo, desentendiéndose de las obligaciones de alimentarle y representarle en el ejercicio de las acciones para él provechosas ( sentencias de 3 de diciembre de 1946 y 28 de febrero de 1947 ). Coincide en ello autorizada doctrina que sienta que la expresión de abandono ha de entenderse en sentido amplio, como falta de cumplimiento de deberes de asistencia y protección, tanto físicos, como morales y económicos" (de esta sentencia me ocupo en una nota final).

De todo esto se puede concluir que el abandono, tanto afectivo como material de los hijos, durante su minoría de edad, constituía causa de indignidad para el padre, ex artículo 756.1 Código Civil, sin necesidad de requisito adicional alguno, y era también causa de desheredación del padre por hijo, y ello aunque el testamento lo otorgase después de la mayoría de edad, pues el supuesto de indignidad y de desheredación ya habría surgido, y solo se sanaría con la reconciliación o el perdón del ofendido.

Debe decirse que esta tesis jurisprudencial que limitaba el supuesto de abandono a los hijos menores (o mayores incapacitados) no era aceptada de modo unánime en la doctrina, por demasiado restrictiva. Así, por ejemplo, se manifestaba en contra de la misma, Zurilla Cariñana (Comentarios al Código Civil. Tomo IV. Tirant lo Blanch).

En esta línea, podría ser defendible, a mi juicio (siempre antes de la reciente reforma), que la nueva doctrina del Tribunal Supremo para el caso de desheredación del hijo por el padre por maltrato psicológico derivado del abandono afectivo y material, basada en la realidad social, resultara trasladable al supuesto inverso de abandono del hijo en situación de especial necesidad por su padre, aunque este hijo fuera mayor al sufrir la situación de abandono y no estuviera en situación de necesidad material perentoria. La redacción del antiguo artículo 756.1 posibilitaba esta interpretación, pues se limitaba a recoger como causa de indignidad la situación de abandono, sin exigencia adicional alguna, y podía tal interpretación encontrar apoyo en la aludida realidad social, que vincula los deberes legitimarios con la relación afectiva.

Todo esto debe examinarse nuevamente tras la modificación del artículo 756 Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria. La reforma afecta a los tres primeros apartados del artículo 756, que varían en su contenido y se reordenan en su numeración. Parece que la intención del legislador ha sido adecuarse a la realidad social, y especialmente a la actual ordenación penal, en cuanto se contemplan, en buena medida, como causas de indignidad sucesoria, conductas tipificadas penalmente. Con su nueva redacción, se aproxima además el Código a legislaciones más modernas, como algunas de las forales, según veremos. Pero ello ha generado, a mi juicio, además de alguna discordancia técnica, que debiera haberse evitado, soluciones más restrictivas, al menos en el supuesto que estamos analizando de abandono de los hijos por los padres, al hacer depender necesariamente la causa de indignidad o desheredación de la existencia una previa sentencia civil o penal que sancione la conducta de abandono.

Los tres primeros números del artículo 756 Código Civil tienen, tras la reforma de la LJV, la siguiente redacción:

"Son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1.º El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

2.º El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

3.º El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia falsa".

Si comparamos la nueva redacción de estos tres primeros números del artículo 756 con la previa, podemos extraer las siguientes conclusiones:

- En cuanto al nuevo número 1 del artículo 756, recoge el sentido del antiguo número 2 del mismo 756, actualizándolo. El antiguo apartado 2 del artículo 756 preveía como causa de indignidad:

"El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima".

Si en la versión previa se hablaba solo de "atentado contra la vida", ahora la causa de indignidad se amplía, incluyendo, además de dicho caso, el haber sido condenado a "pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar".

La doctrina señalaba que bastaba para incurrir en la causa de indignidad cualquier forma de autoría penal, incluso la simple complicidad. Sin embargo, el encubrimiento resultaba de discutible encaje en este supuesto. Hay que tener en cuenta que ya existe una causa específicamente aplicable a conductas de encubrimiento (número 4 del artículo 756). No se exige que el atentado haya quedado consumado, entendiéndose que basta la mera tentativa, o incluso, a mi entender, la conspiración para atentar, pues está penada la conspiración para el asesinato u homicidio (artículos 17 y 141 Código Penal; también para las lesiones -151 CP-).

En la doctrina se había cuestionado si la causa del antiguo número 2 exigía necesariamente la condena penal. El legislador catalán resuelve expresamente la duda, al referirse a: "El que ha sido condenado por sentencia firme dictada en juicio penal por haber matado o haber intentado matar dolosamente al causante, su cónyuge, la persona con quien convivía en pareja estable o algún descendiente o ascendiente del causante (artículo 412.3 a Libro 4º Código Civil de Cataluña). El legislador común ha mantenido en este punto una redacción similar a la anterior, aunque el sentido general de la reforma apoyaría la tesis de exigir la condena penal previa. Se apuntaba por la doctrina, como supuesto dudoso, el caso de que no se pudiera conseguir una sentencia penal por causas como muerte del reo, prescripción del delito o falta de imputabilidad, a pesar de saberse a ciencia cierta que se ha cometido el acto por el llamado a la herencia. Una tesis doctrinal entendía que, en estos casos de imposibilidad de condena penal, esta falta podía ser suplida por la declaración del juez civil apreciando la comisión del hecho. El supuesto de inimputabilidad, no obstante, era discutido, pues si implica falta total de voluntad del autor, su conducta no merecerá tampoco la sanción civil. También se ha sostenido que la condena penal es innecesaria cuando el ofensor ha reconocido o confesado la falta. El hecho de que la responsabilidad penal se extinguiese por un posible indulto no excluía, según la opinión dominante, la sanción civil de indignidad.

El Código catalán aclara que la condena por atentado contra la vida ha de ser dolosa, cuestión que había discutido la doctrina en el ámbito del derecho común, y que el legislador no ha aclarado en la reforma.

El ámbito de los posibles perjudicados por estas conductas se extiende, como principal novedad, a la pareja de hecho (persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad), sin que parezca que sea exigible requisito formal alguno a la pareja para la aplicación de la norma, más allá de la convivencia more uxorio. Es de destacar también que los descendientes o ascendientes a los que se refiere el precepto son los del propio testador, lo que deja fuera, al menos literalmente hablando, a descendientes o ascendientes de la pareja de hecho o cónyuge que no lo sean del mismo testador, lo que quizás merezca una interpretación correctora, aunque las causas de indignidad, como normas restrictivas de derechos, no deben ser objeto de interpretaciones extensivas.

En la nueva redacción desaparece el último párrafo del antiguo número 2 ("Si el ofensor fuera heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima"), lo que evita la necesidad de interpretar dicha norma, de sentido oscuro, pues cualquier causa de indignidad priva al legitimario de su derecho a la legítima.

- En cuanto al nuevo número 2 del artículo 756, vendría a recoger, aunque de modo muy matizado, el sentido del antiguo apartado 1, al que nos hemos referido ya ("Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos").

En la nueva redacción se incluye un catálogo de conductas penales contra el testador o ciertas personas próximas (las mismas que en el caso del número 1, con la misma duda en cuanto a los descendientes o ascendientes del cónyuge o pareja que no lo sean del testador), afectando a diversos bienes jurídicos protegidos penalmente (libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual).

Es de observar que en este primer párrafo del número 2 del artículo 756 no se exige que la condena penal sea a "pena grave" (concepto al que después me refiero), a diferencia de lo que recoge el número 1 en relación con lesiones a la integridad física, o el párrafo 2º del mismo número 2, relativo a haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.

El párrafo 2º del número 2 del artículo 756, en la nueva redacción, es el que vendría a recoger las situaciones asimilables al antiguo concepto de abandono de un hijo, en unión de lo previsto por su párrafo 3º ("el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo").

Al margen de la ampliación de supuestos que la nueva redacción legal supone, la reforma tiene un alcance restrictivo en dos aspectos:

1.- La exigencia de condena penal, tanto en los casos de los delitos del párrafo 1º del número 2º, como en los del párrafo 2º, lo que incluiría el incumplimiento de deberes familiares. Esto supone que sin una condena penal previa por incumplimiento de los deberes familiares respecto al causante de la herencia no existiría causa legal de indignidad (ni de desheredación).

La privación de derechos se produce, según manifestación legal expresa, respecto a "la herencia de la persona agraviada". Parece que no alcanzará a la herencia de otros descendientes del hijo, respecto a los cuales el ascendiente ofensor sea heredero por premoriencia de aquél, aunque la cuestión se ha discutido en el ámbito del derecho foral. Otro supuesto a plantearse es el del juego del derecho de transmisión. Piénsese en el caso de que fallece el hijo ofendido y con posterioridad fallece un hijo de este último, sin aceptar ni repudiar la herencia del primero, y a ese nieto le sucede el abuelo ofensor, que recibiría por transmisión la herencia del hijo ofendido. Debe recordarse aquí el reconocimiento jurisprudencial de la tesis de la sucesión directa entre transmisario y primer causante, pues, según la misma, el transmisario (el padre-abuelo ofensor) debería tener capacidad para suceder no solo al transmitente (el nieto) sino al primer causante (el hijo ofendido). 

La reforma aproxima la legislación común a algunas legislaciones forales: Así:

- El artículo 412.3.e del Libro cuarto del Código Civil de Cataluña recoge como causa de indignidad:

"El que ha sido condenado por sentencia firme dictada en juicio penal por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares, en la sucesión de la persona agravada o de un representante legal de esta". 

El Código catalán es sustancialmente similar a la previsión del Código Civil común, con el añadido de que el delito puede haberse cometido no solo contra el causante sino contra un representante legal del mismo.

- El artículo 7 bis 1 "d" de la Compilación balear prevé como causa de indignidad:

"Los condenados por sentencia firme a pena grave contra los deberes familiares en la sucesión de la persona agraviada".

2.- La exigencia de privación de la patria potestad por sentencia en el párrafo 3º del número 2.

También se aproxima aquí el derecho común al derecho foral. Así:

- El artículo 412.3.f del Libro cuarto del Código Civil de Cataluña recoge como causa de indignidad:

"Los padres que han sido suspendidos o privados de la potestad respecto al hijo causante de la sucesión, por una causa que les sea imputable". 

- El artículo 7 bis 1 "c" de la Compilación balear prevé como causa de indignidad:

"Los privados por sentencia firme de la patria potestad, tutela, guarda o acogida familiar por causa que les sea imputable, respecto del menor o discapacitado causante de la sucesión".

Deben distinguirse tres situaciones: la atribución de la guarda o custodia a un progenitor; la atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a un progenitor, pero sin privación de su titularidad al otro: la privación de la patria potestad a un progenitor por sentencia civil basada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad o dictada en causa criminal o matrimonial. De estos tres casos, parece que la norma del Código Civil piensa exclusivamente en el tercero (obsérvese la diferencia con el Código Civil catalán, que se refiere expresamente a "privación o suspensión").

Caso particular es el de los supuestos regidos en el artículo 111 del Código Civil, en que la propia norma excluye al progenitor de los derechos sucesorios legales.

Conforme a ello, una situación como la que he descrito inicialmente, de un progenitor que se desocupa intencionadamente de su hijo, sin tener vínculo alguno ni material ni afectivo con el mismo, no encajaría hoy en las causas legales de indignidad previstas, y ello aunque la desatención se iniciase durante la minoría de edad, en cuanto no existiera, bien la sentencia penal condenatoria de esta conducta, bien la sentencia civil o penal que le prive de la titularidad la patria potestad.

Además, según lo ya dicho, ello implica indirectamente que el hijo no dispondría de una causa clara para desheredar a este padre, en cuanto la contemplada en el número 2 del artículo 854 ("haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo), puede ser de difícil aplicación, al menos en casos de hijos mayores de edad y sin necesidades materiales perentorias. No obstante, según ya he señalado, si la desatención material se inició durante la minoría de edad del hijo, la situación es diversa, pues el deber de alimentos del padre no está condicionado entonces a la situación de necesidad material del hijo menor, y la causa de desheredación ya habría surgido, pudiendo hacer uso de ella el hijo aun en testamento otorgado tras la mayoría de edad, extinguiéndose solo por la reconciliación posterior entre ofensor y ofendido. Una posible interpretación correctora de la nueva norma es entender que lo esencial es que exista la causa legal de privación de la patria potestad, la cual podrá ser apreciada en el posible pleito que decida sobre la veracidad de la causa de desheredación, si esta es impugnada, aunque esta tesis no se acomoda al tenor literal de la norma reformada. Pero, en todo caso, ello dejaría fuera el supuesto del hijo mayor de edad, sin necesidades materiales perentorias, que durante dicha mayoría de edad sufre una situación de abandono moral por su padre (al margen de que estuviera o no incluido este supuesto en la versión previa de la norma). 

** La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de marzo de 2024 declara que la desheredación por abandono o maltrato psicológico al padre no es aplicable al caso de que el que incurra en esta conducta sea el padre respecto del hijo. En el caso, la sentencia del juzgado de instancia consideró probada "la ausencia de trato del demandante con su hijo durante muchos años, sin interesarse el padre por el hijo ni acudir a visitarle durante su enfermedad ni a eventos familiares, así como el malestar que causaba en el causante la actitud de su padre. También declara probada la mala relación existente entre padre e hijo, que no se hablaban desde hacía 12 años, siendo un hermano del causante quien actuaba de portavoz entre ellos", aplicando dicho juzgado analógicamente al caso de desheredación del padre la doctrina jurisprudencial sobre desheredación del hijo por abandono al padre. En el testamento del hijo se invocó expresamente este abandono como causa de desheredación, considerándolo un supuesto de maltrato psicológico. Para la Audiencia Provincial, esta causa no es trasladable a la desheredación del hijo por no estar tipificada como tal, argumentando "es evidente que el testador desheredó a su padre por una causa no tipificada, ni siquiera acudiendo a las de indignidad 1,2,3,5 y 6 del artículo 756 a las que se remite el 854, pues entre éstas no se incluye la 7 (" Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los arts. 142 y 146 del Código Civil ").

- Respecto al número 3 del artículo 756, recoge el sentido del anterior mismo número 3, que se refería al que "hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa".

La norma actualiza la causa, sustituyendo la anacrónica referencia a la pena de prisión mayor por pena grave. El artículo 33 del Código Penal contiene la clasificación de las penas. Entre las graves se encuentra la de privación de libertad por tiempo superior a cinco años.

En cuanto a la valoración de la reforma, destacaré dos cuestiones:

- Una, quizás menor, son los defectos técnicos de la reforma, que han generado ciertas discordancias de las normas reformadas con otros artículos que el legislador ha olvidado modificar. Así:

- El artículo 758 del Código Civil, que ha permanecido inalterado, sigue refiriéndose, en cuanto al momento para apreciar la capacidad del heredero, a la anterior redacción del artículo 756 Código Civil. Dice ese artículo 758 del Código Civil:

"Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate.

En los casos 2.º y 3.º del artículo 756 se esperará a que se dicte la sentencia firme, y en el número 4.º a que transcurra el mes señalado para la denuncia.

Si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición".

Parece claro que la omisión del legislador debe superarse reinterpretando el párrafo 2º de este artículo 758 como referido a los tres primeros números del artículo 756.

- También se producen discordancias con los artículos 852 y siguientes, que recogen las causas de desheredación, haciéndolo en parte por remisión al artículo 756. Particularmente, el artículo 853, relativo a las causas de desheredación de los descendientes por los ascendientes, no incluye en su remisión el número 1 del artículo 756, lo que era lógico en la anterior redacción, pues la causa de indignidad que recogía el antiguo número 1 de ese artículo 756 estaba específicamente referida a conductas de ascendientes y no podía ser de aplicación, consiguientemente, a los descendientes. Con la nueva redacción resulta que, literalmente leído, los supuestos comprendidos en el nuevo número del artículo 756 (condena por atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar) no serían causa de desheredación cuando los comete el descendiente contra el ascendiente. Es cierto que, aun sin desheredación, seguirían jugando como causas de indignidad, pero no parece lógico excluir el derecho del testador a desheredar en estos supuestos, lo que debe llevar a la reinterpretación de la norma.

- Y otra valoración, más de fondo, es reiterar el aludido carácter en ciertos aspectos restrictivo que ha tenido la reforma, dejando fuera de sanción legal conductas de abandono de los hijos que no hubieran dado lugar a una sentencia penal condenatoria o a una sentencia civil de privación de la patria potestad.

Además, tras la reforma, parece que queda excluida cualquier interpretación que extendiese la doctrina jurisprudencial sobre el abandono o maltrato psicológico del hijo hacia el padre, como causa de desheredación del primero, al supuesto inverso (por cierto, que el legislador ha desperdiciado una buena ocasión de reformar el número 2 del artículo 853, recogiendo expresamente la postura jurisprudencial referida). Es cierto que las circunstancias de la vida hacen que sea más frecuente, y sobre todo con mayor probabilidad de tener trascendencia en el ámbito sucesorio, el primer supuesto que el segundo. Pero eso excluye la referida posibilidad, la cual merece, como mínimo, el mismo reproche moral, y debería tener la misma sanción jurídica.

Por último, citar la Resolución DGRN de 1 de septiembre de 2016, que se refiere a la desheredación por una hija de los padres, por causa de haberle negado alimentos, aclarando diversos aspectos de la desheredación, entre ellos que el los descendientes del padre desheredado no le representan en la legítima, a pesar de los términos generales que emplea el artículo 857 Código Civil.


** Nota.- Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2018. Indignidad del padre para suceder al hijo menor de edad. Interpretación 756.1 CC (antes reforma 2015). Implica abandono del hijo el incumplimiento de deberes de velar por él y prestarle alimentos, aun siendo incumplimiento parcial.

La sentencia se refiere a la interpretación del número 1 del artículo 756 del Código Civil, en su redacción anterior a la reforma de dicha norma por la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Dicho artículo 756.1 del Código Civil establecía como causa de indignidad para suceder, siendo también de desheredación del padre, los padres que "abandonaren, corrompieren o prostituyeren a sus hijos".

En particular se analiza el concepto de abandono. 

En el supuesto de esta sentencia, el padre se había desentendido del hijo, afectado por parálisis cerebral, desde meses después de su nacimiento, tras la ruptura de la convivencia con la madre, aunque abonó al menos parcialmente la prestación de alimentos  que le fue impuesta, y no compareció tampoco en el procedimiento de privación de la patria potestad que se interpuso,  el cual concluyó sin sentencia por fallecimiento del hijo menor. Se plantea entonces la aplicación del artículo 756.1 del Código Civil, en su redacción previa, como causa de indignidad para suceder del padre. 

Dice la sentencia:

"... Ante todo hemos de poner de relieve que la discapacidad del hijo puede ser un factor relevante para valorar la gravedad de la desatención hacia él, pero no es relevante para considerar aplicable la causa 7ª del art. 756 CC , pues la atención que le es debida lo sería en su calidad de menor de edad sujeto a patria potestad, y no al amparo de los arts. 142 a 146 CC por su discapacidad. 

La doctrina de la sala, que trae a colación la sentencia 484/2017, de 20 de julio , por remisión a la sentencia de 17 de febrero de 2015 , contiene las siguientes declaraciones: De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. 

De ahí que lo que merezca nuestra atención sea el abandono del hijo, previsto como causa de indignidad en el nº 1 del art. 756 CC en la redacción vigente a fecha del fallecimiento del menor el 30 de diciembre de 2013. 

... A juicio de la sentencia recurrida el concepto legal de abandono va más allá de la simple exposición, incluyendo también "el rompimiento absoluto, por toda la vida, de la relación paternofilial desde la infancia del hijo, desentendiéndose de las obligaciones de alimentarle y representarle en el ejercicio de las acciones para él provechosas ( sentencias de 3 de diciembre de 1946 y 28 de febrero de 1947 )". 

Coincide en ello autorizada doctrina que sienta que la expresión de abandono ha de entenderse en sentido amplio, como falta de cumplimiento de deberes de asistencia y protección, tanto físicos, como morales y económicos. 

El abandono, pues, vendría referido al incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad: velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( arts. 154.2. 1º CC ). 

Así lo viene reafirmando las resoluciones dictadas al respecto por Audiencias Provinciales, y es que una cosa es que las causas de indignidad sean de interpretación restrictiva, exigiéndose que se constate casos claros y graves de abandono, y otra que sea restrictiva la interpretación o entendimiento de la concreta causa ( sentencia 59/2015 , de 30 de enero), excluyendo del abandono el incumplimiento de deberes familiares impuestos por el ejercicio de la patria potestad, lo que no se compadecería con la naturaleza de la previsión legal. 

Si se aplica a la causa de indignidad que nos ocupa las valoraciones jurídicas que hace la sentencia recurrida sobre los hechos probados, el recurso no puede ser estimado, pues no suponen una interpretación extensiva sobre la existencia de la causa, ya que tiene por demostrado el abandono grave y absoluto del hijo por el padre, sin atenuante o paliativo que lo justifique, como ordenadamente va motivando, y que se ha transcrito, para mayor inteligencia de la resolución, en el resumen de antecedentes; por lo que ahorramos su reiteración. 

De tales valoraciones, y teniendo en cuenta la grave discapacidad del hijo, el incumplimiento de los deberes familiares personales del padre hacia aquél no merecen otra calificación que la de graves y absolutos, y otro tanto cabría decir de los patrimoniales, pues aunque hayan mediado algunos pagos de la obligación alimenticia convenida, sustancialmente no se ha cumplido ésta, y cómo se razona no se valora como involuntario tal incumplimiento. 

No deja de ser llamativo que el demandado, aquí recurrente, ante una demanda en su contra de pérdida de patria potestad, con la gravedad que ello supone en las relaciones paternofiliales, no se personase y fuese declarado en rebeldía, pues si la demanda hubiese prosperado, lo que no sucedió por fallecer el menor en el curso del proceso, la causa de indignidad no ofrecería duda, como expresamente se prevé en el párrafo tercero del nº 2 del art. 756 CC en la redacción actual por Ley 15/2015, de 2 de julio. 

Como corolario cabe concluir que, partiendo de los hechos probados, es grave y digno de reproche que el menor desde el año 2007 hasta su fallecimiento en el año 2013 careciese de una referencia paterna, de un padre que comunicase con él, le visitase y le proporcionase cariño, afectos y cuidados, obligaciones familiares de naturaleza personal de indudable transcendencia en las relaciones paternofiliales, y todo ello sin causa que lo justificase. 

Pero aún es más grave y más reprochable si el menor, a causa de padecer una enfermedad a los 16 meses de edad, sufría una severa discapacidad, como consta en la sentencia recurrida, que exigía cuidados especiales. 

Fruto de la gravedad de esa conducta paterna es que la reprochabilidad de la misma tenga suficiente entidad, como razona la sentencia recurrida, para acarrear, como sanción civil, su incapacidad por indignidad para suceder al menor. 

Tal reproche se implementa con el incumplimiento sustancial por parte del padre de las obligaciones alimenticias convenidas para el menor. 

La sentencia recurrida razona porqué los pagos parciales que se hicieron por el padre, en determinadas épocas, de tal obligación patrimonial no excluyen el incumplimiento sustancial de la misma, así como también razona porqué no acoge las justificaciones que ofrece la parte en su defensa".

El cómputo del plazo para aceptar o repudiar la herencia en los casos de delación diferida. (Sucesiones 11).

(Tormenta aproximándose. Courbet).


Una cuestión relacionada con el derecho de aceptar o repudiar, o ius delationis, es el cómputo del plazo para el ejercicio del mismo. 

Recordemos que, según la doctrina jurisprudencial mayoritaria, existe un plazo máximo de 30 años para aceptar o repudiar la herencia, computado, en principio, desde la apertura de la sucesión (artículo 1016 Código Civil, por remisión a la acción de petición de herencia). Ese plazo es similar al de la acción de petición de herencia, que se ha considerado una acción universal, ni personal ni real, sujeta al referido plazo de prescripción de 30 años. 

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 (Roj: STS 18216/1992) declara: "acción de petición de herencia o declaración de heredero, por se es una acción de carácter universal … es obvio que el objetivo de dicha acción de petición de herencia, comprenderá justamente todas estas clases de elementos patrimoniales incluidos en su concepto legal, en cuanto a bienes, derechos y obligaciones, en donde, hay que admitir la concurrencia o complejidad tanto de derechos personales, como de derechos reales dentro del patrimonio relicto, todo lo cual conduce a descartar se trate, pues sin más, de una acción personal, sino de una acción que, por su universalidad y por comprender justamente los bienes, derechos y obligaciones del citado art. 659, ha de subsumirse a efectos de prescripción, en la normativa contenida en el art. 1.962, en la idea, del 1.963, por lo que sin poder excluir de antemano lo relativo a los derechos sobre bienes inmuebles el plazo será el de treinta años".

Con todo, el plazo para aceptar o repudiar y el plazo para el ejercicio de la acción de petición de herencia ni son un único plazo ni se computan necesariamente del mismo modo, pues en el caso de la acción de petición de herencia existe una corriente doctrinal, según la cual, solo se computará dicho plazo desde que comienza la posesión pro herede de un tercero. Podría así suceder que no hubiera transcurrido el plazo para aceptar, por ejemplo, en casos de delaciones diferidas o sucesivas, según veremos después, y sí lo hubiera hecho el de ejercitar la acción de petición de herencia si transcurrieron treinta años desde que comenzó la posesión del heredero aparente. A la inversa, puede no haber transcurrido el plazo de la acción de petición de herencia y haber prescrito el plazo para aceptar, aunque en este supuesto parece que el transcurso del  plazo  para aceptar la herencia condicionará el ejercicio de la acción de petición. 

Si la delación se difiere, parece que no cabrá computar este plazo para la aceptación hasta que aquella se produzca, conforme a la regla general, según la cual, el cómputo del plazo de prescripción de acciones no se contará sino desde que pudieron ejercitarse, regla aplicada en esta materia por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1962

En el caso de esta sentencia, la única hija del causante, habida de su primer matrimonio, y heredera testamentaria del mismo, no constando sustitución vulgar en el testamento, repudia la herencia, y, tras la repudiación, se declara judicialmente heredera, ante la falta de noticias sobre otros descendientes de la hija, a dos sobrinos del causante, una de los cuales era también su segunda esposa. La hija repudiante tenía ocho hijos que reclaman la nulidad de auto de declaración de herederos a favor de los sobrinos del causante. La demandada alega la prescripción del plazo para aceptar o repudiar, según ella, de quince años, y computado desde la fecha del fallecimiento del causante, mientras las demandantes alegan que el plazo debe computarse desde la renuncia de su madre. 

El Tribunal Supremo da razón a las demandantes, considerando que el plazo de prescripción del derecho a aceptar la herencia solo puede computarse desde que se pudo ejercitar el derecho, separando esta cuestión de los efectos retroactivos de la aceptación o repudiación.

Dice la sentencia:

“en el caso presente no puede entenderse -como erróneamente sostiene el recurso- que la disposición especial a que se refiere el artículo 1969 del Código Civil es el artículo 989, porque éste no contiene ningún precepto relativo a prescripción, y lo único que hace es determinar los efectos de la aceptación y repudiación de la herencia, retrotrayéndolo al momento del fallecimiento del causante, pero sin disponer que a ese momento se retrotraiga el comienzo del plazo preceptivo de la "actio hereditatis», ya que los plazos para actuar un derecho nunca pueden retrotraerse a un tiempo pasado, pues podría resultar que cuando se operase esa retroacción, ya hubiese transcurrido el plazo de prescripción de la acción que, en favor de terceros surgiese de aquella repudiación, supuesto que, como razona la jurisprudencia aludida, sería tan injusto como absurdo”.

Lo mismo entiendo que debe aplicarse cuando los llamamientos, aun no siendo realmente condicionados, son sucesivos. 

Pero, dentro de esta idea general, podemos distinguir diversos supuestos:

- El caso del derecho de transmisión:

Cabe plantearse el caso del derecho de transmisión. Especialmente, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, según la cual, la transmisión del ius delationis no implica una nueva delación a favor de los transmisarios, sino que se mantiene inalterada la delación inicial, de manera que lo que los transmisarios reciben del transmitente es solo un poder o mecanismo jurídico para aceptar esa delación inicial, podría entenderse que el fallecimiento del transmitente no altera el cómputo plazo para aceptar la herencia del primer causante, que seguirá corriendo para el transmisario desde el momento de la apertura de la sucesión. En contra de esta tesis, cabría argumentar la tesis de la actio nata, pues hasta que se haya producido el fallecimiento del transmitente el transmisario no pudo ejercer la facultad de aceptar o repudiar.

En todo ello, debe partirse de que el transmitente falleció antes de transcurrir el plazo de aceptación, pues si falleció después, no parece que pueda transmitir el ius delationis o derecho a aceptar o repudiar, ya que sería un derecho del que él mismo carecería.

La cuestión es, si falleciendo el transmitente antes de transcurrir dicho plazo de aceptación o repudiación, el plazo para aceptar o repudiar del transmisario será únicamente el que restaba al transmitente en el momento de su fallecimiento, o deberá contarse un nuevo plazo total desde dicho fallecimiento del transmitente.

A mi entender, debe seguirse la primera de las posiciones señaladas. Esta es la más conforme con la tesis de la sucesión directa seguida por la sentencia antes referida y con el tenor literal del artículo 1006 Código Civil, conforme al cual el transmitente transmite a sus herederos "el mismo derecho que él tenía".

En este sentido opina, por ejemplo, Jordano Fraga (La sucesión en el «ius delationis». Una contribución al estudio de la adquisición sucesoria «mortis causa», Civitas, Madrid, 1990), quien afirma que el derecho de transmisión implica "la sucesión en la entera posición del llamado (la misma que él tenía): plazo que le quedaba para aceptar /repudiar, posibilidad de pedir el beneficio de inventario o el derecho a deliberar, realización de actos de mera administración, etc".

No obstante, no es una opinión unánime. Así, Lucía Costa Rodal  (Comentario al art. 1006 del Código Civil. Tomo V. Dir. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, Tirant Lo Blanch, Valencia 2013) defiende que el plazo para aceptar o repudiar del transmisario solo puede empezar a contar desde que pudo efectivamente ejercitar su derecho, esto es, desde la muerte del transmitente.

Todo ello al margen de que el transcurso de ese plazo para aceptar o repudiar pueda ser apreciado de oficio en vía notarial, a lo que se puede objetar que, al ser plazo de prescripción, solo opera cuando se opone por un tercero, y que son frecuentes los actos de aceptación tácita, que no son apreciables por el notario. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 13 de abril de 2002, que aunque referida al derecho catalán, contiene argumentación trasladable al derecho común, declara:

- Que el plazo de aceptación de la herencia, que en derecho catalán es de 30 años, es de prescripción y no de caducidad, por lo que no produce sus efectos automáticamente, sino que debe ser opuesto judicialmente por algún interesado.

Debe señalarse que la interpretación de la sentencia tiene por objeto el artículo 28 del antiguo Código de Sucesiones de Cataluña de 1991, el cual se refería expresamente a la prescripción del derecho a aceptar la herencia por el transcurso del plazo de treinta años. Sin embargo, el actual artículo 461-12 del Libro IV del Código Civil de Cataluña no establece la prescripción sino la caducidad del derecho a aceptar o repudiar por el transcurso del mismo plazo (nota: el artículo 461-12 del Libro IV del Código Civil de Cataluña ha sido reformado por la Ley 6/2015, de 13 de mayo, disponiendo su redacción actual -número 1- "El derecho del llamado a aceptar o repudiar la herencia no está sujeto a plazo"). En el derecho común, el artículo 1016 se refiere al derecho a aceptar o repudiar “mientras no prescriba el derecho a reclamar la herencia”, lo que puede ser un argumento a favor de que estamos ante un plazo de prescripción y no de caducidad. En consecuencia, no podría sea aplicado de oficio.

- Que muerto el heredero sin aceptar o repudiar la herencia y transcurrido el plazo de prescripción para aceptar o repudiar, este plazo se aplicará también a sus herederos-transmisarios. 

Según la sentencia referida: 

“Ahora bien, una vez transcurrido el plazo prescriptivo previsto en el art. 28.1 del Codi de Successions y antes en el art. 257 de la Compilación, sin que la heredera abintestato hubiera aceptado la herencia, una vez muerta aquella sin haberla aceptado ni repudiado y transmitido su derecho a los herederos, el derecho de estos también ha prescrito, ya que el plazo de prescripción es único y no independiente del plazo prescriptivo para la heredera abintestato, como propone el recurso en base al art. 923 CC, ya que el derecho de los demandados que el recurso considera como propio no lo es tal, sino que proviene de la transmisión de los derechos de su causahabiente, y en cuanto al de aceptación de herencia queda sujeto al plazo único de prescripción, por lo que la declaración de prescripción del derecho de los demandados para aceptar la herencia es perfectamente ajustado a derecho y a los preceptos en que se basa, como reflejo de la tradición jurídica catalana vigente en la fecha de la apertura de la sucesión”.

En el caso de esta sentencia, se trataba de una sucesión testamentaria con dos herederos instituidos por partes iguales, que fallecieron después del causante, habiendo uno de ellos aceptado la herencia tácitamente en plazo, y falleciendo el otro sin aceptar ni repudiar y tras el transcurso del plazo de prescripción del derecho a aceptar o repudiar. De lo expuesto, parece que, habiéndose extinguido el ius delationis para el transmitente en el momento de su fallecimiento, no podía transmitirlo a sus herederos, y lo que jugará es el derecho de acrecimiento a favor del heredero que aceptó la herencia, lo que impide la apertura de la sucesión intestada.

Cuestión distinta sería la de la posible aplicación del artículo 923 Código Civil a la que aludió el recurso, que entraría en juego si hubiera una porción vacante en la herencia testada respecto de la que se abriese la herencia intestada, lo que no sucedía, según entiendo, en el caso de la sentencia. Este caso de llamamiento al grado u orden sucesivo en la sucesión intestada lo veremos después.

- El llamamiento al sustituto vulgar.

En este caso de la sustitución vulgar, entiendo que debe distinguirse según el supuesto que da lugar a la misma.

Ninguna cuestión problemática planteará, en este campo, el caso de la sustitución vulgar para el supuesto de premoriencia o conmoriencia del primer llamado, pues la delación al sustituto se produce desde el fallecimiento del causante.

Lo mismo sucederá, como regla general, cuando la sustitución vulgar entre en juego por incapacidad para heredar del primer llamado, aunque aquí existen dos peculiaridades:

- Existen supuestos en que la causa de incapacidad se consuma después del fallecimiento del testador, como la condena en sentencia firme contra el heredero por calumnias al testador o por haber atentado contra su vida o la de sus parientes más próximos, e, incluso, en el excepcional supuesto de no denunciar la muerte violenta del referido testador en el plazo de un mes desde el fallecimiento. Podría entenderse que en dichos supuestos excepcionales, hasta que se consume la causa de incapacitación, no debe iniciarse el plazo para aceptar la herencia del llamado como sustituto del incapaz.

- Otra especialidad de la sustitución vulgar en caso de incapacidad (lo que también podremos aplicar a los llamamientos sucesivos en la sucesión intestada y otros supuestos de llamamientos subsidiarios que tengan su origen en esta hipótesis de incapacidad), es que la acción de petición de herencia está sujeta a un plazo especial, pues conforme al artículo 762 del Código Civil: "No puede deducirse acción para declarar la incapacidad pasados cinco años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o legado".

En cuanto a la sustitución vulgar prevista para el caso de renuncia del primer llamado, sin entrar ahora en la discusión sobre si ello implica o no un llamamiento condicional al sustituido, parece que será de aplicación la doctrina de Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1962, antes citada, y el plazo para aceptar o repudiar del sustituido comenzará desde el momento de la renuncia del primer llamado.

- El caso de la sustitución fideicomisaria.

Habrá que distinguir, a mi entender, y conforme a las reglas generales si es pura o simple (sujeta al fallecimiento del fiduciario) o condicional.

En el primer supuesto, teniendo en cuenta que conforme al artículo 784 del Código Civil: "El fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aquél pasará a sus herederos", parece que el fideicomisario podrá aceptar desde el mismo momento de la apertura de la sucesión, y desde dicho momento contará para él el plazo para aceptar o repudiar. No obstante, estas sustituciones fideicomisarias, aun siendo puras, pueden realizarse a favor de personas que no existan al tiempo del fallecimiento del primer causante, con el límite de la segunda generación (entendido esta como la posibilidad de dos llamamientos además del realizado al fiduciario). Aplicar a estos fideicomisarios no existentes el plazo de treinta años para aceptar desde el fallecimiento del primer causante, puede llevar a la imposibilidad de que acepten y parece contradictorio con el sentido de las normas que regulan la sustitución fideicomisaria. Por ello, entiendo que cuando el llamamiento a la sustitución fideicomisaria sea a favor de grados o generaciones sucesivas, aunque lo sustitución fideicomisaria lo sea pura y simplemente, no podrá contarse el plazo para aceptar o repudiar del fideicomisario sino desde que este llegue a existir, dándole el mismo tratamiento que a la sustitución fideicomisaria condicional. Otra tesis sería computar dicho plazo desde la muerte de los fiduciarios antecedentes, entendiendo que solo desde entonces puede el fideicomisario valorar su interés en aceptar o repudiar la herencia que se le entrega, pues durante la vida del fiduciario pueden haberse generado consecuencias, como créditos a su favor derivados de mejoras en los bienes que deban serle satisfechos.

Esta misma solución será de aplicación a la sustitución fideicomisaria a término cierto, pues según la opinión doctrinal dominante, como hemos visto en otra entrada, el establecimiento de un término no aplaza la delación.

Si la sustitución fideicomisaria fuera condicional, hasta que la condición se cumpla no existirá delación y solo tras la misma debería contarse el plazo para aceptar o repudiar.

En el caso del fideicomiso de residuo, la posición que parece predominante en la doctrina y jurisprudencia más reciente es rechazar su naturaleza de llamamiento condicional. Pero, a mi entender, a los efectos de la aceptación o repudiación de la herencia, el plazo no debe computarse hasta que se haga la entrega de los bienes al fideicomisario de residuo, pues solo entonces conocerá la cuantía y composición de la herencia que recibe.

- El caso del llamamiento a personas de grados u órdenes sucesivos en la sucesión intestada.

La sucesión intestada se articula en nuestro derecho por un sistema de llamamientos sucesivos a órdenes de parientes (descendientes, ascendientes y colaterales, sin perjuicio de la inclusión del cónyuge, que en el derecho común hereda después de los ascendientes y antes de los colaterales). Esto implica que mientras exista un miembro de un orden preferente con derecho a heredar no tendrá lugar el llamamiento al orden siguiente.

Dentro de los órdenes de parientes los llamamientos se articulan, como regla general, según la proximidad en el grado.

Pero puede suceder el llamamiento a todos los integrantes de un grado de parentesco y de un orden determinado (p.ej. todos los hijos) quede ineficaz. En tal caso se producirá el llamamiento a los integrantes del mismo orden del grado siguiente, aunque no juegue como en el caso de repudiación o del orden de los ascendientes, el derecho de representación.

Esto lo expresa el artículo 923 del Código Civil, conforme al cual: "Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante".

Si la ineficacia del llamamiento al grado preferente que determina el llamamiento subsidiario al grado u orden ulterior tiene lugar por la repudiación de los primeros llamados, parece que debe aplicarse al plazo para aceptar o repudiar de los llamados subsidiarios la misma tesis recogida en la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1962, contándose dicho plazo desde la repudiación de llamado o llamados preferentes (cuando sean varias las repudiaciones que del lugar al llamamiento subsidiario, desde la última de ellas).

Pero puede suceder que la ineficacia del primer llamamiento intestado derive de que el llamado haya dejado transcurrir el plazo para aceptar o repudiar. En este caso, a mi entender, el llamamiento subsidiario ab intestato a los herederos de grado siguiente a que se refiere el artículo 923 Código Civil produciría efectos desde la ineficacia del primer llamamiento y a partir de esta ineficacia se debería contar el plazo para aceptar o repudiar de los mismos. Lo contrario podría llevar a la conclusión de que la falta de aceptación del primer llamado en plazo produce una ineficacia total de la sucesión intestada, pues si no tiene lugar el llamamiento a los herederos del grado siguiente, tampoco tendrá lugar el llamamiento a los siguientes órdenes, generándose una situación de vacancia en la titularidad de los bienes, que favorecería, en último término, al Estado, quien tampoco aceptó la herencia en plazo.

- El caso del quien reclama su filiación después del fallecimiento del causante por no estar previamente determinada legalmente.

Puede ser que la determinación de la filiación tenga lugar con posterioridad al fallecimiento de la persona respecto de la cual se haya establecido la filiación, y que ésta determinación de la filiación determine derechos hereditarios legales o forzosos entre las personas en dicha relación de filiación. 

Según el artículo 112 Código Civil: “La filiación produce efectos desde que tiene lugar y su determinación tiene efectos retroactivos, siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la ley no dispusiere lo contrario”.

Si el hijo, tras el fallecimiento del padre, ejercita una acción de reclamación de la filiación que es estimada, se entenderá que los efectos de la filiación se han producido desde la fecha del nacimiento, y por lo tanto, el hijo tendrá los derechos sucesorios que le correspondan en la sucesión del padre.

En cuanto al cómputo del plazo de prescripción del derecho a aceptar y de la acción de petición de herencia del hijo que reclama su filiación, entiendo que éste debe contarse, como regla general, desde el fallecimiento del causante, teniendo en cuenta que la decisión de plantear o no la demanda de filiación es del hijo (o de su representante legal), y si éste decide retrasarse en el planteamiento de la demanda, no puede pretender que se amplíe el plazo de aceptación de la herencia. No obstante, se podría entender que dicho plazo se interrumpe con la presentación de la demanda de reclamación de la filiación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 resuelve sobre un caso en que se ejercitan simultáneamente una acción de reclamación extrajudicial de herencia y una acción de petición de herencia, considerando que la primera es imprescriptible y que la segunda, aun en el caso de preterición intencional, pues así se entendió al haber sabido el padre cuando hizo testamento de la existencia del hijo no matrimonial, aunque la filiación de éste no se declaró hasta después del fallecimiento del padre, puede ejercitarse conjuntamente con la de reclamación de filiación.

La sentencia, sin embargo, no llega a pronunciarse específicamente sobre el plazo para el ejercicio de la acción de petición de herencia y el inicio de su cómputo, aunque parece desprenderse de la misma que mientras esté vigente la acción de reclamación de la filiación lo estará la de petición de herencia y el plazo para aceptar, al admitir el ejercicio conjunto de la acción de reclamación de filiación y de petición de herencia, aunque no existe un pronunciamiento directo sobre la cuestión..

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015, ya vista en una entrada anterior, vincula el plazo para el ejercicio de impugnación por preterición intencional con la acción de petición de herencia. Sin embargo, la sentencia no se refiere al caso que contemplamos de ejercicio de la acción de filiación en relación con el plazo de prescripción.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 31 de octubre de 2008 analiza un caso de reclamación por un hijo extramatrimonial de su filiación y de petición de herencia, considerándola prescrita. En contra se argumentaba que hasta que se declarase la filiación no podría ejercitarse la acción de herencia, contestando el Tribunal que, al ser posible el ejercicio acumulado de la acción de filiación y de la de petición de herencia, desde que pudo ejercitarse la primera debe entenderse que pudo ejercitarse la segunda. Además, señala que ha transcurrido más de quince años desde la fecha del fallecimiento del causante, lo que implicaría la prescripción de la acción de petición de herencia, habiendo transcurrido, también, el plazo del artículo 1957 en relación con las demandadas, lo que parece aludir al plazo de diez años de usucapión ordinaria, lo que implica aceptar que estos plazos son oponibles a la petición de herencia y que el título hereditario, aun impugnable, es justo título para usucapir. Al margen de lo discutible de estas dos últimas cuestiones, lo esencial es que la sentencia asume que el cómputo del plazo de la acción de petición de herencia, que es el mismo que el de aceptar o repudiar, no se entiende suspendido hasta la declaración judicial de la filiación. 

La mejora en bienes privativos derivada de una actuación urbanística. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015.

Una vez incorporado al blog un fondo de armario sobre la sociedad de gananciales, mi intención es ir comentando brevemente las sentencias más interesantes de entre las que vayan saliendo sobre la materia y de las que tenga noticia. Este sería el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015, aunque en ella lo principal es, precisamente, sobre lo que no resuelve el Tribunal: el fondo del asunto.

En el caso, el esposo reclama en juicio declarativo ordinario un crédito que, a su entender, ostentaba la sociedad de gananciales contra la esposa. Dicho crédito surgiría de la mejora producida durante el matrimonio en un bien privativo de la esposa (adquirido por esta por herencia y en pro indiviso con dos de sus hermanas), mejora que, a criterio del esposo, derivaba de su propia actuación promoviendo la transformación urbanística del bien.

El fundamento jurídico de dicha reclamación se sitúa en el artículo 1359 del Código Civil, del que me he ocupado en una entrada anterior (http://www.iurisprudente.com/2015/12/bienes-gananciales-y-privativos-10-el.html), según el cual:

"Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.

No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado".

La citada Sentencia de 21 de diciembre de 2015 basa su decisión final exclusivamente en una razón procesal, considerando que la reclamación de dicho crédito de la sociedad de gananciales contra uno de los cónyuges debería haberse planteado en el procedimiento especial regulado por los artículos 806 y siguientes de la LEC para la liquidación de la sociedad de gananciales, no siendo admisible su exigencia en un procedimiento declarativo ordinario.

Debe apuntarse que la decisión del Tribunal Supremo confirma la de la Audiencia Provincial (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de junio de 2013), basada en las mismas razones procesales, pero que en la del Juzgado de Primera Instancia se había atendido la pretensión del esposo, reconociendo un crédito a favor de la sociedad de gananciales derivado de la mejora consistente en la transformación urbanística de un bien privativo como consecuencia de la actividad del esposo.

Lo que ahora me planteo es si el fondo de la reclamación del cónyuge tenía fundamento material. Esto es, si cabe que la hipotética actividad de un cónyuge en la realización de una transformación urbanística de una finca privativa del otro (en el caso pasó de rústica a urbanizable) puede generar un crédito a favor de la sociedad de gananciales y contra el cónyuge propietario ex artículo 1359 del Código Civil. A mi entender, como mínimo, se trata de una cuestión dudosa.

En principio, la actuación urbanística es una función indelegable e irrenunciable de la administración competente, que es quien la decide y ordena, aunque en su ejecución pueda contarse con la participación o colaboración de los propietarios. Esto hace dudosa toda consideración relativa a que la transformación urbanística sea debida a la actuación de uno de los cónyuges, pues, en realidad, cualquiera que fueran los trámites que el cónyuge hubiera cumplimentado, dichas actuaciones particulares no pueden ser consideradas la verdadera causa de la transformación, que siempre recae en una decisión de la administración.

Es tradicional la distinción establecida por la jurisprudencia en el ámbito de la colación particional, interpretando el artículo 1045 del Código Civil, entre las actuaciones debidas a la actuación del heredero donatario, que no se tendrían en cuenta a la hora de fijar el aumento del valor del bien donado y sujeto a colación, de las que se deban a cambios del entorno o de las circunstancias, como las transformaciones urbanísticas, que sí se tendrían en cuenta, debiendo colacionarse el bien por su valor al tiempo de la partición y computando la alteración de valor derivada de dichos procesos urbanísticos. Esto se basa en la precisión que el párrafo 2º de ese artículo 1045 del Código Civil hace respecto de que las variaciones en los bienes que no se tendrán en cuenta serán las "físicas". Dice el artículo 1045:

"No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios.

El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Diciembre de 1992 declara al respecto: "el artículo 1.045 del Código Civil, en su párrafo segundo, establece la particularidad que de producirse aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total causal o culpable, será de cargo y riesgo o beneficio del donatario en su caso. Esta normativa fue introducida por la reforma del precepto llevada a cabo por Ley de 13 de mayo de 1981. Resulta bien clara en cuanto sólo prevé las circunstancias físicas posteriores, no ninguna otra y por tanto no incluye los incrementos económicos o de valor de cualquier tipo que puedan afectar a los bienes donados, como pueden ser los plusvalores derivados de procesos urbanísticos, recalificación de terrenos, creación de infraestructuras revalorizadoras, modificaciones sustanciales en el entorno o cese de actividades agrarias, residenciales o de simple recreo y su sustitución por otras, industriales o de cualquier tipo más rentable, en las que en todo caso el bien permanece con la misma identidad física. El legislador de 1981 no fue previsor, seguramente consciente de estas situaciones, por lo que el mandato de la norma, al resultar bien explícito, no precisa de interpretación o de la necesidad de acudir al proceso analógico, para captar su contenido. En estos casos el citado párrafo segundo del art. 1.045 y todas estas circunstancias coyunturales, por no ser precisamente aumentos o deterioros físicos, han de correr a cargo y beneficio de la masa partible y, asimismo, cuando se produce la alteración del valor, como en el caso de autos, por consecuencia de una actuación administrativa y no de forma constatada por la propia actividad decisiva, exclusiva y determinante del recurrente. Lo anteriormente analizado se refuerza teniendo en cuenta que nuestro Código Civil rechaza la colación in natura, salvo pacto entre los coherederos, a favor de la colación por imputación que consiste en adición contable a la masa hereditaria del valor del bien donado, conforme a lo ya expuesto y deferida a favor de los herederos legitimarios (Sentencia de 17 de marzo de 1989), produciéndose de esta forma un incremento en el activo a repartir, con la consecuencia de una "toma de menos" en el mismo por parte del donatario que colaciona, conforme al art. 1.047, lo que tiene su complemento con la procura de lograr una situación de equivalencia para los coherederos, en cuanto éstos, y de ser posible, han de percibir, integrando su cuota hereditaria-particional, bienes de la misma naturaleza, especie y calidad de los que fueron objeto de la donación, así se adecúa la filosofía del derecho sucesorio en cuanto se ha de buscar la obtención de igualaciones cuantitativas y cualitativas, que el Código Civil decreta en su precepto 1.061".

A mi entender, esta misma doctrina debiera aplicarse, a la inversa, a la sociedad de gananciales, de manera que los únicos incrementos de valor de los bienes privativos que se podrían tener en cuenta para generar un crédito a favor de la sociedad serían los que se pudieran calificar de físicos, conforme a la expuesto, entre los que no se encuentran los derivados de modificaciones urbanisticas. Es cierto, no obstante, que el artículo 1359 Código Civil no incluye una previsión específica en tal sentido, a diferencia del artículo 1045 Código Civil, y que los términos que emplea el artículo 1359 Código Civil son de gran amplitud (edificaciones, plantaciones o cualesquiera otras mejoras), pero esta solución es, a mi juicio, la que más se acomoda a la naturaleza de la sociedad de gananciales, en la que los incrementos de valor de los bienes propios, como regla general, no se convierten en gananciales.

Según esta tesis, aunque uno de los cónyuges hubiera realizado gestiones para obtener dicha transformación urbanística, por útiles que estas pudieran haber sido, nunca pueden ser consideradas la causa de la mejora del bien, pues esta radica en la decisión administrativa, sobre la que el cónyuge carece de control, al margen de que pudiera un cónyuge reclamar del otro una compensación conforme a las reglas de un supuesto mandato tácito (por ejemplo, una retribución si actúa como mandatario profesional o satisface algún gasto con su patrimonio propio), o, incluso, que se pudieran reclamar los gastos abonados con cargo a la sociedad de gananciales que no fueran carga de la misma, aunque los gastos de administración ordinaria de los bienes privativos tienen esa condición (artículo 1362.3 Código Civil).

Es cierto, no obstante, que la moderna legislación urbanística prevé un mayor ámbito para la iniciativa particular en las actuaciones urbanísticas, pudiendo los particulares promover dichas actuaciones. Pero, aun en estos casos, la decisión siempre será exclusivamente de la administración, y esta decisión en la verdadera causa del incremento de valor producido.

Tampoco el abono de los gastos de urbanización con cargo a la sociedad de gananciales debiera dar lugar a la aplicación de la norma, al margen de los posibles reembolsos que procedan a favor de la sociedad de gananciales, pues el pago de los gastos de urbanización tampoco es la causa de la mejora o del aumento de valor del bien, sino una carga de la misma.

No obstante, la Jurisprudencia menor, hasta donde alcanzo, sin haber manifestado un criterio totalmente uniforme, parece algo más favorable a admitir la posible existencia de un crédito ganancial por esta razón. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de mayo de 2013 confirma la sentencia del Juzgado de Instancia que había incluido en el inventario de la sociedad de gananciales el incremento de valor de un terreno privativo de un cónyuge, habiéndose abonado las cuotas de urbanización con cargo a fondos gananciales. Transcribo el párrafo correspondiente de la sentencia:

"Por último, se opone la parte recurrente, en el motivo sexto de su recurso de apelación, a la inclusión en el activo del inventario de la finca registral NUM006. En concreto, la sentencia se refirió a la controversia sobre la naturaleza ganancial del incremento del valor de terrenos privativos, cuya urbanización había sido costeada con dinero ganancial y declaró en el fundamento jurídico quinto que: "De la prueba documental (Doc. 10 bis de la demanda, Doc. 3 de la actora en la Vista) queda probado que las fincas NUM006 y NUM007 , a nombre de D. Luis Pablo , sitas en la zona Horts de Canals, quedaron afectadas a un proceso de urbanización en virtud de instrumentos aprobados por el Ayuntamiento durante la vigencia de la sociedad de gananciales, y por los que D. Luis Pablo debió satisfacer cuotas de urbanización con dinero que, a falta de prueba en contrario y habida cuenta de la presunción legal del art. 1.361 del C.c ., debe considerarse dinero ganancial. La transformación urbanística de este suelo, y la participación en su proceso costeando las cargas, cuando es posible su exclusión con la expropiación de los terrenos; debe entenderse como una mejora voluntariamente aceptada que ha producido un incremento del valor de estas dos fincas. El artículo 1.359 C.c ., en su segundo párrafo, establece que si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes, la sociedad será acreedora del aumento de valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad. /..../ Consecuentemente, corresponde incluir en el inventario de la sociedad de gananciales el aumento de valor que hayan tenido las fincas nº NUM006 y NUM007 sitas en zona Horts de Canals, a fecha de 27/ mayo/2008". Sostiene, finalmente, la parte recurrente, que al tiempo de su fallecimiento, la finca registral NUM006 no aparece en la relación de bienes hereditarios, al no pertenecer al Sr. Luis Pablo al tiempo de su fallecimiento. Entendemos que ello no afecta al contenido de la sentencia, pues como indica la parte apelada, no se pretendía la inclusión del valor de la finca, o de la finca en el inventario, sino tan sólo el incremento de valor de la misma, generado durante la convivencia de los esposos, sufragándose los gastos de urbanización con cargo al haber ganancial. No se aprecia, por tanto, el error del Juzgador, pues tal incremento debía ser incluido sin que se haya alegado, ni acreditado que el importe que pudo obtenerse de la enajenación de tal finca se haya computado en otro apartado del inventario".

En el caso, el fundamento de la inclusión en el inventario de los gananciales del aumento del valor del bien privativo como consecuencia de la transformación urbanística, más que la actividad de los cónyuges, fue el abono de las cuotas de urbanización con fondos comunes, pero, al margen de las peculiaridades que un caso pueda presentar frente al otro, lo sentencia no se cuestiona que las transformaciones urbanísticas puedan considerarse una mejora de los bienes en el sentido del artículo 1359 del Código Civil.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 7 de octubre de 2013 se refiere a la valoración de una construcción realizada con cargo a la sociedad de gananciales sobre un terreno privativo de naturaleza rústica, sin licencia y respecto de la que habían transcurrido los plazos para la reposición de la legalidad urbanística. La sentencia considera que no cabe la valoración de la construcción como vivienda, sino como una edificación de uso rústico, que es el correspondiente al terreno sobre el que se levanta, sin que el que hubiera transcurrido el plazo para la reposición de legalidad urbanística y la obra construida pudiera acceder al registro altere esta conclusión, pues estas obras sin licencia acceden al registro sujetas al posible régimen de fuera de ordenación. Pero, al margen del caso concreto, la sentencia parece partir de la regla general de que, si hubiera existido alteración de la calificación urbanística, sí se hubiera tenido en cuenta en la valoración de la edificación, aunque es cierto que el supuesto de edificaciones puede presentar características propias frente al del cambio de calificación urbanística de los terrenos.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 4 de diciembre de 2012 parece manifestar un criterio contrario a la inclusión en el inventario de un bien como mejora de un bien privativo a expensas de los gananciales de las plusvalías resultantes del cambio de circunstancias urbanísticas, aunque se pronuncia de un modo genérico sobre esta materia.

Transcribo el párrafo correspondiente:

"el recurso de D. Luis Manuel, cuestiona la valoración efectuada en la Sentencia, siguiendo las directrices periciales habidas en autos, una de ellas a instancia del propio contador partidor, respecto del inmueble sito en la localidad de Castronuño, C/ DIRECCION000, NUM000 (Valladolid), adjudicado a Dª Reyes , por ser carácter privativo, evaluando la inclusión en el activo del Inventario sobre "el importe del aumento de valor del bien privativo de,.......como consecuencia de las mejoras realizadas con fondos gananciales, al tiempo de la disolución de la Sociedad de Gananciales, fecha de 3-3-06". Por ello, la sentencia acogiendo las pautas y conclusiones de referidos informes periciales que evaluaron el bien en consecuencia, determina un valor para referida partida de 20.958,50 €. Esa parte apelante, cuestionando referida valoración considera errónea la misma, equivocada la actuación pericial, por cuanto que a su juicio y criterio lo que debería evaluarse es propiamente la "plusvalía" de referido bien inmueble, deducida de la diferencia habida entre el valor del inmueble a fecha de 3-3-06 y el precio de su coste al tiempo de su adquisición (año 1972. Sin embargo, tal apreciación no puede ser de recibo, pues primero, no se corresponde con el contenido de la partida incluida en el inventario, lo que ya es "cosa juzgada", que refiere sin duda otro concepto diverso: importe del aumento de valor del bien privativo de,.......como consecuencia de las mejoras realizadas con fondos gananciales, al tiempo de la disolución de la Sociedad de Gananciales, que no tiene relación con lo que postula esa parte "la plusvalía", toda vez que ello compromete todo el incremento de valor que pueda haberse producido en el inmueble en su conjunto, incluido el suelo, por el solo paso del tiempo y cualesquiera otras circunstancias que hubieran podido incidir en el inmueble (estructurales, urbanísticas, ,...) sin discriminación alguna, mientras que, lo incluido en el Inventario, propiamente refiere solo el incremento de valor aplicado al inmueble por las solas obras de mejora realizadas con fondos gananciales. Y así fue explicado suficientemente por el propio perito Sr. Camilo , aludiendo incluso a la posibilidad de que determinadas obras realizadas hayan ahora, por el paso del tiempo perdido su funcionalidad".

- En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 22 de septiembre de 2011, aunque se plantea la cuestión de la ganancialidad de un cambio de calificación de finca de rústica a urbana, se rechaza la pretensión por ser la finca de titularidad del padre de la esposa y no haberse justificado la realización de la mejora con cargo a los fondos gananciales o a la actividad de uno de los cónyuges.