viernes, 29 de enero de 2016

Bienes gananciales y privativos (10). El caso de las edificaciones, plantaciones y otras mejoras. El caso de que el bien edificado sobre terreno privativo sea la vivienda habitual de la familia. La relación entre el 1359 y el 1357.2 Código Civil. El antiguo artículo 1404 del Código Civil. Peculiaridades de las plantaciones. El derecho de superficie. El caso de los derechos de vuelo o sobre-edificación y sub-edificación.




(Casa en la orilla. Bellows).



El caso de las edificaciones, plantaciones y otras mejoras.

Artículo 1359 Código Civil:

“Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.

No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado”.

Este artículo supuso una modificación frente al sistema anterior a la reforma de 13 de mayo de 1981, de la que después me ocupo. En la nueva regulación, las edificaciones, aun construidas totalmente con dinero ganancial o privativo, tendrán el mismo carácter ganancial o privativo que tenga el terreno sobre el que se construyen.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 1982  declaró: 

"la edificación con dinero ganancial en suelo propio de uno de los cónyuges era problema que venía resuelto por el art. 1404, párrafo 2º, del Código Civil -precepto aplicable al caso litigioso, por tratarse de situación creada con mucha anterioridad a la reforma de 13 de mayo de 1981- en el sentido de apartarse de las reglas de la accesión - S. de 6 noviembre 1973 - y reputar ganancial el resultado de la obra, atrayendo lo edificado al terreno, a diferencia de lo establecido para el nuevo régimen económico matrimonial , pues el art. 1359, párrafo 1º, mantiene el principio ordinario de accesión al disponer que las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes que afecten; precepto aquel, que, según había declarado la jurisprudencia, era aplicable también a la hipótesis de un nuevo edificio construido sobre solar privativo a costa del caudal común constante matrimonio, previo al derribo de una vieja edificación - S. de 18 de diciembre 1954".

Reitera el carácter privativo de la edificación construida sobre terreno privativo con fondos gananciales la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2008. Es de apuntar que en este caso el Tribunal Supremo, pese a reconocer que la vivienda tendría carácter privativo, desestima el recurso de casación, pues el demandante y después recurrente había afirmado el carácter ganancial de la vivienda en su demanda. 

Si sobre un terreno privativo se construye con dinero ganancial, la sociedad de gananciales será acreedora del cónyuge por el aumento del valor que el terreno tenga al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado, aunque, se ha defendido que la sociedad de gananciales pueda reclamar alternativamente y a su elección el importe actualizado de los fondos gananciales invertidos, pues ambas cantidades pueden diferir.

Si se pretendiese atribuir ganancialidad a lo construido con fondos gananciales sobre terreno privativo, sería necesaria la aportación voluntaria del terreno y de lo edificado sobre el mismo a la sociedad de gananciales, a través del negocio de aportación. La causa de la aportación puede ser, al menos en parte, la extinción del crédito que la sociedad de gananciales tendría contra el cónyuge aportante por los fondos invertidos o por el aumento de valor del bien.

Podría plantearse si el cónyuge dueño del terreno privativo sobre el que se edifica con cargo a la sociedad de gananciales tiene la opción de exigir que la sociedad de gananciales le abone el valor del terreno.

Así lo decide la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 17 de diciembre de 2008, que aplica el artículo 361, afirmando que "dado que el inmueble fue construido en terreno propiedad, primero, de la madre del Sr. Armando , y, actualmente, de titularidad dominical de este último por herencia al ocupar la posición jurídica de su fallecida progenitora, le corresponde la facultad del artículo 361 del Código Civil , precepto que, consagrando el principio de "superficies solo cedit" (el suelo es la cosa principal y el derecho de propiedad sobre el mismo se extiende a lo construido en él), le permite optar bien por apropiarse de la casa indemnizando su valor a la sociedad de gananciales, bien por solicitar que se le indemnice por la propia sociedad de gananciales por el valor del terreno de su propiedad ocupado por la edificación". En este caso, no obstante, la edificación había sido construida con cargo a la sociedad de gananciales sobre un terreno de la madre del esposo, que después este recibe por herencia, con lo que parece que el supuesto es distinto al de construcción sobre un bien que ya es privativo del esposo, siendo de aplicación al caso las reglas generales sobre la accesión.

Si se admitiese la aplicación de este artículo 361 al caso de construcción con cargo a la sociedad de gananciales sobre terreno privativo de un esposo, sería posible el pacto por el que se incluyese en la liquidación de la sociedad de gananciales el terreno sobre el que se edifica con causa dicho pacto en el artículo 361 del Código Civil y no en una propia aportación a la sociedad de gananciales.

Desde el punto de vista fiscal, la posible ganancia patrimonial (en el IRPF la aportación se considera para el aportante como transmisión de la mitad del valor de lo aportado que puede generar la correspondiente ganancia patrimonial, por lo que es incorrecto afirmar que las aportaciones a sociedad de gananciales, incluso las onerosas, son neutras fiscalmente, como veremos), se computaría únicamente sobre el valor del terreno, en cuanto lo invertido en la edificación debe, que coincidirá normalmente con el valor de ésta, debe deducirse del valor de transmisión.

El caso de que el bien edificado sobre terreno privativo sea la vivienda habitual de la familia. La relación entre el 1359 y el 1357.2 Código Civil.

Como hemos visto, si se adquiere a plazos o con financiación hipotecaria la vivienda habitual de la familia, antes o después de la vigencia de la sociedad, la sociedad de gananciales adquirirá siempre, como mínimo, la parte proporcional a los plazos o cuotas pagadas con dinero ganancial.

Esta solución no se aplicará, en principio, a la construcción con dinero ganancial de la vivienda habitual de la familia sobre un terreno privativo, pues la norma especial es el artículo 1359 del Código Civil, que no recoge la misma excepción prevista en el artículo 1357.2. Prevalecen los principios de la accesión sobre las normas protectoras de la vivienda familiar.

Con todo, el régimen legal no está, a mi juicio, exento de contradicción. Si el cónyuge adquirió antes del matrimonio una vivienda que era elemento privativo de un edificio en construcción dividido horizontalmente, la cual se termina de construir y de pagar, a plazos o con financiación hipotecaria, durante la vigencia de la sociedad de gananciales, destinándose a vivienda de la familia, se aplicaría a dicha adquisición la regla del artículo 1357.2 Código Civil y, por remisión de éste, del artículo 1354 Código Civil, atribuyendo a la sociedad de gananciales la parte proporcional de la propiedad de la vivienda.

Sin embargo, si este mismo cónyuge adquiere antes de la vigencia de la sociedad de gananciales un terreno donde se ha empezado a construir o se haya proyectada una vivienda, formalizando a fin de financiar la construcción un préstamo hipotecario, realizándose o continuándose la construcción y el pago del préstamo ya vigente la sociedad de gananciales y destinándose la edificación a vivienda de la familia, la solución jurídica sería distinta, en aplicación del artículo 1359 Código Civil, no pareciendo que materialmente los dos supuestos sean diferentes.

El antiguo artículo 1404 del Código Civil.

Hasta la reforma del régimen de la sociedad de gananciales por la Ley de 13 de mayo de 1981, el artículo 1404 del Código Civil tenía la siguiente redacción:

“Las expensas útiles, hechas en los bienes peculiares de cualquiera de los cónyuges mediante anticipaciones por la sociedad o por la industria del marido o de la mujer, son gananciales.

Lo serán igualmente los edificios construidos durante el matrimonio en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose el valor del suelo al cónyuge a quien pertenezca”.

Este artículo será de aplicación a todas las expensas y construcciones realizadas antes de la entrada en vigor de la Ley de 13 de mayo de 1981, aunque la sociedad de gananciales se disuelva con posterioridad a dicha entrada en vigor.

Aparte de establecer una regla contraria a la del artículo 1359, en cuanto declara que las “expensas útiles” son gananciales, lo que es, literalmente al menos, diferente de reconocer el derecho al reembolso de la sociedad, y podría ser de aplicación a cualquier ampliación o mejora útil de un bien privativo, aunque en general se haya interpretado en el sentido de que la sociedad de gananciales es titular de un derecho de crédito por el valor de la expensa, el párrafo 2º establece un efecto peculiar, la accesión invertida del terreno ocupado por los edificios construidos durante el matrimonio en suelo de uno de los cónyuges, que pasará a ser ganancial, del mismo modo que lo es el edificio, en el cual me centraré.

Para determinar la aplicación de esta norma habrá de estarse al momento en que se termina la construcción y no a la de la liquidación de la sociedad de gananciales, de manera que si se termina antes de la entrada en vigor de la reforma de 1981 se aplicará la norma previa. Este momento puede ser anterior a la del otorgamiento de la escritura de declaración de obra nueva. Así lo declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de marzo de 2012 (entre otras muchas). 

El traspaso se produce aquí por ministerio de la ley. Algunos autores (Roca Sastre, entre ellos) defendieron que hasta que se realizase el abono del suelo al cónyuge titular privativo del mismo no se produciría dicho traspaso de titularidad, pero esto no parece conforme con el carácter de efecto legal de la accesión invertida contemplada en ese artículo. Además, esta tesis parece hoy contradictoria con la reiterada jurisprudencia reciente que atiende al momento de la construcción y no al del abono del terreno para determinar el carácter del bien en virtud de este artículo.

Por eso es rechazable la doctrina que resulta de la antigua Resolución DGRN de 21 de noviembre de 1911, que partiendo de que la naturaleza del terreno no variaba hasta el abono de la indemnización, consideró necesario distribuir una hipoteca entre la edificación, considerada ganancial, y el terreno considerado privativo.

Para que se aplique este artículo 1404.2 será necesario, lógicamente, que el edificio se haya construido con cargo a la sociedad de gananciales o a la actividad de uno de los cónyuges. En este sentido, se ha planteado si basta para acreditar la privatividad de los fondos empleados con la simple confesión del otro cónyuge, en aplicación de la legislación vigente antes de 1981. Así lo admite la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 6 de junio de 2011, que recuerda que si bien la jurisprudencia se mostró inicialmente contraria, antes de la reforma de 1981, que la simple confesión bastase para desvirtuar la presunción de ganancialidad, esta doctrina jurisprudencial evolucionó a favor del reconocimiento de los efectos de la confesión entre los cónyuges.

El edificio debe haberse construido sobre terreno privativo de uno de los cónyuges con cargo a la sociedad de gananciales. Distinto es el caso de que el terreno perteneciera a un tercero (caso común del terreno que pertenece a los padres de uno de los cónyuges) y sobre el mismo en vida de los padres se construyese con cargo a la sociedad de gananciales una edificación, adquiriendo posteriormente uno de los cónyuges el terreno sobre el que se ha construido la edificación. En ese caso la edificación y el terreno será privativo, aunque el edificio se hubiese construido con anterioridad a la reforma. La fecha determinante será la de la finalización de la construcción. Si en ese momento el terreno era ya propiedad de uno de los cónyuges, aunque se hubiese iniciado la construcción cuando todavía no era el propietario, procederá la aplicación del artículo 1404 del Código Civil.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 14 de octubre de 1982, el antiguo artículo 1404.2 sí era de aplicación cuando se derribaba una antigua edificación y se construía otra en el mismo lugar. No sería de aplicación, sin embargo, esta accesión invertida del antiguo articulo 1404.2 a obras que supongan rehabilitación de la vivienda preexistente (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1950).

Se ha planteado si el terreno sujeto a accesión invertida es solo el que ocupa directamente la edificación y no el terreno accesorio a la edificación no ocupado por ésta. La Resolución DGRN de 29 de marzo de 1954 entendió que, para que fuera de aplicación el 1404.2, la edificación tenía que ocupar todo el terreno. Según Ángel Sanz: "Si la totalidad de la finca no es edificada, pero queda al servicio del edificio, por ejemplo, se construye un hotel y se destina parte de la finca a jardín, la aplicación del precepto es evidente. Mas si la parte ocupada se destina al edificio y es físicamente independiente de él, sólo será ganancial la parte edificada, pues de hecho habrá habido una parcelación de la finca, que en su día habrá de formalizar debidamente; ejemplo, se construye el edificio sobre la mitad del solar, quedando el resto apto para nueva edificación". Otros autores (Hernández Crespo, Cossío) rechazaban la aplicación del precepto al caso de la finca rústica ocupada parcialmente por alguna edificación.

Sin embargo, debo decir que en la última jurisprudencia no he encontrado ejemplos que limiten el efecto legal solo al suelo ocupado por la edificación, y, en cuanto a la DGRN, la reciente Resolución DGRN de 15 de septiembre de 2015, aun sin plantearse directamente el tema, considera de aplicación el artículo 1404.2 a edificaciones que ocupaban parcialmente una finca rústica.

Aunque la regla especial de accesión invertida no sea ya la que rige en la sociedad de gananciales, sí podría pensarse en la aplicación de la doctrina general de la accesión invertida cuando la edificación se construya en su mayor parte en terreno ganancial y ocupe en una parte menor terreno privativo, siendo la edificación de mayor valor que el terreno edificado. 

El reflejo registral de la accesión invertida.

Respecto a los requisitos precisos para hacer constar la alteración registral del carácter privativo del terreno, un sector doctrinal (Sanz, Bonilla) defendió la necesidad de expresar el efecto de accesión invertida en la escritura para que este se pudiese recoger registralmente. A mi entender, esta tesis no es conforme al carácter legal de la accesión invertida, pues el registrador debe inscribir como gananciales los bienes que legalmente tengan tal carácter (aunque, curiosamente, el actual Reglamento Hipotecario recoge una disposición en tal sentido en relación con los bienes privativos -artículo 95..1, pero no en relación con los bienes gananciales).

La Resolución DGRN de 15 de septiembre de 2015 hace aplicación de este antiguo artículo 1404.2, respecto de unas edificaciones construidas en el año 1980, lo que se justifica mediante certificación catastral, admitiendo que por consentimiento de todos los interesados pueda rectificarse la inscripción que se había practicado de la edificación como privativa, corrigiéndola y atribuyendo carácter ganancial al suelo sobre el que se construyeron. Esta resolución asume el carácter automático de la modificación de la naturaleza del terreno de ganancial a privativo, sin que sea precisa para la inscripción un negocio de aportación. No obstante, como justificación de por qué se inscribió en su día el la obra como privativa, dice la DGRN "Dado que en la escritura no se hizo manifestación expresa de haber operado la accesión invertida prevista en el artículo 1404.2 del Código Civil en su redacción anterior a la reforma de 13 de mayo de 1981, la inscripción se realizó con carácter privativo". Parece encontrarse aquí un eco de las tesis doctrinales expresadas favorables a la necesidad de expresar el efecto de accesión invertida para que este produzca efecto registral.

La cuestión planteada, sobre la necesidad de expresar o no en la escritura de declaración de obra nueva el efecto legal de la accesión invertida para que esta tenga reflejo registral, puede ponerse en relación con la de si el registrador, ante una escritura de declaración de obra nueva anterior al año 1981 de una persona casada en régimen de gananciales, construida durante la vigencia de su sociedad de gananciales, podría exigir la expresión de con qué fondos se financió la construcción (y, en su caso, el consentimiento de otros interesados distintos del titular del terreno o sus herederos). Si se sigue la tesis según la cual solo si se expresa el efecto de accesión invertida este puede tener reflejo registral, ante la falta de expresión del origen de los fondos, debería practicar la inscripción de la obra como privativa. Si, por el contrario, se estima que debe inscribirse el terreno y la obra como ganancial en virtud del efecto legal previsto, parece que podría exigir esa aclaración y la intervención de todos los interesados en el otorgamiento.

Y en cuanto a quienes deben prestar su consentimiento a la inscripción como ganancial del terreno y de la obra cuando se produzca esta accesión invertida, siempre debe consentir el titular del terreno privativo o sus herederos, pero, a mi entender, bastaría con el consentimiento de este y la presunción de que se emplean fondos gananciales para recoger el efecto legal de la accesión invertida, del mismo modo que basta la adquisición por un cónyuge para recoger el carácter ganancial del bien adquirido, sin que fuese precisa la intervención del cónyuge favorecido por el efecto de la accesión, al menos mientras se halle vigente la sociedad de gananciales. En este sentido, el registrador Carlos Hernández Crespo (La accesión invertida. RCDI. 1972-), con cita de la Resolución DGRN de 29 de marzo de 1954, dice: 

"El cónyuge dueño del terreno tiene que prestar el consentimiento para la edificación, aun cuando este consentimiento solamente se «exteriorizará» y surtirá efecto al otorgar el título en el que conste la edificación, de modo tal que si se trata de un suelo privativo de la esposa deberá ésta disponer o consentir con el marido. En el caso de pertenecer el terreno privativamente al marido podrá otorgar el título de declaiación de obra nueva solamente él, puesto que concurren en el mismo la titularidad del terreno y la administración de la sociedad de gananciales, e implicando la declaración de obra nueva una adquisición no precisa para ella el consentimiento de la esposa; pero, naturalmente, si la declaración se hiciera conjuntamente con un título o, mejor dicho, con un acto de disposición de la finca o de la edificación, precisaría el consentimiento de la mujer".

Trasladando esta tesis a la actual regulación de la sociedad de gananciales, en la que cualquiera de los cónyuges puede por sí solo adquirir bienes para la sociedad, entiendo que bastará, según lo dicho, con que el cónyuge titular del terreno privativo otorgue la correspondiente escritura de la que resulte el efecto legal de la accesión invertida de su terreno.

Lo que no parece adecuado es reflejar de modo distinto la titularidad de la edificación y del terreno, ante la falta de expresión del efecto de la accesión invertida, esto es hacer constar la ganancialidad en la inscripción de la edificación y no modificar el carácter privativo de la inscripción del terreno. De práctica viciosa lo califica el registrador Carlos Hernández Crespo (op. cit.). Este autor señala:

"en todos los títulos en los que, de forma exclusiva o complementaria, se haga constar la existencia de edificaciones sobre bienes privativos de un cónyuge deberán expresarse, con el mayor detalle posible, todas aquellas circunstancias de hecho que provoquen o puedan provocar la aplicación o la exclusión de esta norma, tales como fecha de la edificación, descripción completa de la obra en relación con el todo de la finca, titularidad y situación del terreno (si existían antes otras edificaciones) y, en general, todas aquellas, como antes se dice, que sean relevantes para atraer o rechazar la aplicación de la norma en dicho precepto contenida, en forma que no se preste a confusión, y esta misma claridad y precisión deberá recogerse en la inscripción de aquel título, en evitación de situaciones confusas".

El mismo autor, Carlos Hernández Crespo, plantea la cuestión de si, en caso de destrucción de la edificación, el terreno recobraría la condición privativa, considerándolo un caso dudoso, aunque manteniendo la opinión de que el terreno conservará el carácter ganancial adquirido. 

Peculiaridades de las plantaciones.

Aunque el artículo 1359 del Código Civil incluya las plantaciones, éstas plantean la peculiaridad de poder ser objeto de disposición separada del terreno. Puede sostenerse que los árboles plantados sobre un terreno privativo durante la vigencia de la sociedad de gananciales, una vez separados del terreno, como frutos industriales, tienen la condición de frutos percibidos (lo son desde que se alzan y separan) y, aunque mientras estuvieran unidos al terreno fueran privativos, lo obtenido por venderlos será ganancial, como fruto de un bien privativo. 

Si la plantación se inició antes de la vigencia de la sociedad de gananciales y la corta y disposición de los árboles se realice durante la vigencia de la sociedad, a mi juicio, los rendimientos serán gananciales, pues debe estarse al momento de la percepción de los frutos. Del mismo modo, si la plantación se inició durante la vigencia de la sociedad de gananciales, pero la tala se realiza con posterioridad a la disolución de la misma, debe estarse al momento de la percepción de los frutos, que no corresponderán a la sociedad de gananciales. 

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 18 de noviembre de 2002 niega la condición de gananciales a los árboles plantados en una finca propiedad privativa del marido y que no se habían talado al tiempo de la liquidación de la sociedad, aunque se encontraban, según la demandante, "en estado de maduración y daban para cinco talas".

Si el terreno privativo se transmite con la plantación, aunque una parte del precio corresponda a la misma e, incluso, esto llegue a diferenciarse por las partes vendedora y compradora, parece que lo obtenido por la venta del terreno privativo con plantación hecha durante el matrimonio es de naturaleza privativa. 

El derecho de superficie.

Si existiera un derecho de superficie a favor del que edifica y este derecho fuera de naturaleza distinta a la del terreno, esto no excluye, a mi juicio, la aplicación del artículo 1359 Código Civil, sin perjuicio del normal disfrute del derecho de superficie durante su plazo. 

Debe tenerse en cuenta que a la extinción del derecho de superficie, lo construido queda en beneficio del propietario del suelo, sin que el superficiario pueda, en principio, reclamar indemnización alguna por ello. No obstante, si el terreno es privativo, el derecho de superficie ganancial y lo construido ha sido a cargo de la sociedad de gananciales, la no posibilidad de reclamar indemnización por el valor de lo construido prevista para la superficie, no afecta, según entiendo, al régimen de los créditos entre la sociedad de gananciales y los cónyuges, que, como normas especiales, serán de aplicación preferente. 

Si el derecho de superficie se transmite durante el matrimonio, lo obtenido como contraprestación tendrá la naturaleza correspondiente a la del derecho transmitido.

El caso de los derechos de vuelo o sobre-edificación y sub-edificación.

Estos derechos, a diferencia del derecho de superficie, una vez ejercitados, integrarán lo construido en el régimen de propiedad horizontal del edificio, atribuyendo sobre esos locales de las nuevas plantas una propiedad no temporal a sus titulares.

Cabría imaginar que sobre una casa ya dividida horizontalmente, o que lo fuera a ser como resultado del ejercicio del derecho de vuelo, y que perteneciera con carácter privativo o ganancial a uno de los cónyuges, exista un derecho de vuelo o sub edificación de naturaleza distinta a la de la edificación.

Por ejemplo, puede suceder que uno de los cónyuges haya adquirido por título gratuito la totalidad de los elementos privativos de una edificación, y adquiera, por título oneroso, un derecho de vuelo sobre la misma edificación. En este caso, si se ejercitase el derecho de vuelo, ampliando en nuevas plantas la edificación e integrando los elementos resultantes en la división horizontal, aunque las ampliaciones de obra tendrían, conforme al artículo 1359 Código Civil, el mismo carácter de la edificación a la que afecta, lo construido en ejercicio del derecho de vuelo debería tener, a mi juicio, el mismo carácter que tiene este derecho. 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 12 de marzo de 2014 declara el carácter privativo de un bien construido en ejercicio de un derecho de vuelo con base en el carácter privativo de este derecho que había sido adquirido por donación de la madre del esposo.

La subvención concedida a un cónyuge para reformas en una edificación privativa.

Esta misma sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 12 de marzo de 2014 declara el carácter ganancial de una subvención pública concedida para mejoras en una edificación privativa del esposo, la cual había sido solicitada por ambos cónyuges, con el consiguiente derecho de reembolso a favor de la sociedad de gananciales al tiempo de la liquidación, descontando la parte de la misma que se destinó al pago de proyectos y honorarios profesionales.


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