¿Es la segregación un acto estrictamente hipotecario? La acreditación de la división material con anterioridad a la escritura y la licencia administrativa. La Resolución DGRN de 16 de febrero de 2016.

Trabajando la tierra. Pal Gauguin. 1873.

En el BOE de 11 de marzo de 2016 aparece publicada la Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016, posiblemente una de las más interesantes desde el punto de vista práctico de los últimos tiempos (ver nota final sobre nueva doctrina de la DGRN). 

El caso concreto que decide la DGRN se refiere a la división de un local en régimen de propiedad horizontal, en relación con las nuevas exigencias introducidas en el artículo 10.3.b de la Ley de Propiedad Horizontal, en la redacción dada por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas.

Resumidamente, en esta resolución la DGRN confirma la necesidad de licencia administrativa para la segregación de un local en un edificio en régimen de propiedad horizontal, rechazando que esta exigencia esté limitada a los complejos inmobiliarios, quedando siempre a salvo los casos del artículo 26.6 del actual Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (antiguo 17.6 de la Ley del Suelo de 2008); declara que la autorización de la comunidad de propietarios a la modificación hipotecaria del local, que exige el referido precepto, puede ser concedida tanto manera anticipada mediante una cláusula estatutaria, como específicamente para el acto por acuerdo de las 3/5 partes de los propietarios que representen las 3/5 partes de las cuotas de participación; ratifica su tesis de que este artículo 10.3.b LPH es una norma estatal básica aplicable en todo el territorio con independencia de que la legislación urbanística autonómica aplicable exija o no licencia para la división de locales en propiedad horizontal (lo que sigue sin convencerme, aunque habrá que aceptarlo como doctrina reiterada); y, por último, siendo esto lo más trascendente a mi entender, considera que puede prescindirse de dicha autorización administrativa cuando se acredite mediante informe técnico que la división material del local se produjo con anterioridad a los plazos de prescripción de la acción de reposición de la legalidad urbanística.

Comencemos por recordar que la DGRN había declarado que los actos de división o segregación de fincas son de naturaleza estrictamente hipotecaria, en el sentido de que no se consuman hasta que acceden al registro, lo que ha servido de argumento para aplicarles la legislación vigente en el momento de la presentación del título en el registro de la propiedad, cualquiera que fuera la fecha de otorgamiento de la escritura pública (o sentencia) en la que el acto se hubiera formalizado. Como ejemplo de esta tesis cabe citar:

La Resolución DGRN de 27 de enero de 2012.

En el caso, se trataba de una escritura de segregación de una finca rústica del año 1984. El registrador deniega la inscripción por considerar que la escritura infringía tanto la normativa sobre unidades mínimas de cultivo como la que exige la licencia municipal para segregación, siendo la normativa invocada en calificación posterior al tiempo de otorgamiento de la escritura.

La DGRN confirma la calificación registral. En el concreto punto de la exigencia de licencia administrativa, argumenta sobre posibilidad de aplicar la normativa vigente al tiempo de la inscripción de la segregación con apoyo en la naturaleza estrictamente registral del acto de segregación o división, que se contrapone, por cierto, al de declaración de obra nueva, respecto al cual previas resoluciones habían optado por aplicar la legislación vigente al tiempo del otorgamiento de la escritura de obra nueva y no la vigente al tiempo de la inscripción, distinguiendo la DGRN la naturaleza de la obra nueva y de la de los actos de división y segregación de fincas. Dice la DGRN:

"El alcance temporal de las normas aplicadas por el Registrador en su calificación fue abordado por las Resoluciones de 24 de marzo y 14 de abril de 2011, –aunque respecto de una obra nueva, para lo que se escogió la fecha de la escritura prefiriéndola a la de la terminación de la obra–; se trataba de un caso fáctico –realización y existencia de una obra– y no puramente registral como el que nos ocupa –segregación–; por eso en ellas se determinó que serían de aplicación las normas vigentes en el momento de otorgamiento de los documentos correspondientes, aunque las obras se hubiesen ejecutado en un momento anterior, de manera que fueron de aplicación los textos legales vigentes en el momento del otorgamiento de la escritura, ya que el objeto de las disposiciones en que basa el Registrador su calificación es la inscripción registral; pero en el caso que nos ocupa, al tratarse de un acto estrictamente registral, la calificación del Registrador no solo debe basarse en apreciar que por el Notario se han exigido los controles administrativos vigentes en ese momento, sino también que los otros aplicables en el momento de la presentación en el Registro concurren para la protección del tercero y la publicidad correspondiente".

- La Resolución DGRN de 23 de julio de 2012, que confirma la doctrina de la de 27 de enero de 2012, con el mismo argumento sobre el carácter estrictamente registral del acto de segregación. A mayor abundamiento, declara la resolución que ya en el año 1984, fecha del otorgamiento de la escritura de segregación del caso, la ley urbanística aplicable (Ley del Suelo de 1976) exigía a los notarios y registradores la solicitud de licencia administrativa para formalizar la división de terrenos (artículo 96.3 Ley del Suelo 1976; aunque el referido artículo se encuadraba dentro de la regulación de las parcelaciones urbanísticas), y que un informe del Alcalde refiriéndose a la coincidencia de las fincas resultantes de la división con determinadas parcelas catastrales no implica ni licencia administrativa ni conformidad del Ayuntamiento con el acto de división.

Pero, frente a esta posición, considero más razonable sostener que la segregación o división produce sus efectos al margen del registro, sin entrar ahora en qué requisitos se precisan para entender producida extraregistralmente una división o segregación de finca.

Piénsese, por ejemplo, en la cuestión de la capacidad para realizar el acto. El único momento lógico a tener en cuenta a dichos efectos es el de la formalización o realización de la segregación o división, sin que una posterior modificación de la capacidad o de las circunstancias del autor el acto deba afectar a su validez o eficacia, y ello aunque esa modificación de la capacidad fuera anterior a la inscripción. Así se entiende de modo general para el caso de la hipoteca, aunque en este caso la ley sí exija legalmente la inscripción como requisito de perfección del acto, lo que no sucede en el de división o segregación de terrenos.

Además, esta tesis, llevada a su extremo, nos llevaría a conclusiones claramente rechazables, como la de que sobre fincas no inscritas, o no cabe división, o el fraccionamiento material de la misma no constituye una verdadera división, contradiciendo esto último de modo claro la finalidad de la legislación urbanística.

En este sentido, la Resolución DGRN de 2 de julio de 2013, con apoyo en una previa resolución de 8 de septiembre de 2009, admite expresamente la segregación de una finca no inscrita y la posterior inmatriculación de la segregada, aunque el título previo al inmatriculable se refiera a la total finca matriz, sin que sea exigible la inmatriculación de dicha finca matriz, sin perjuicio de la exigencia de licencia administrativa para dicha segregación de finca no inscrita. Dice esta resolución:

"En cuanto al segundo defecto debe ser revocado. Esta Dirección General, ha venido admitiendo la inmatriculación de fincas formadas por segregación de fincas no inscritas, sin necesidad de previa inscripción de la finca mayor que sufre la segregación (finca matriz). En tal sentido, la Resolución de esta Dirección General de 8 de septiembre de 2009, que en un caso como el que nos ocupa, entendió exigible la acreditación de la correspondiente licencia de segregación, pero admitiendo que la finca procedente de segregación es directamente inmatriculable, sin necesidad de previa inscripción de la finca matriz de la que procede".

Por último, señalar como legislación urbanística, particularmente el artículo 26 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, en ningún momento limita el concepto de división de fincas para la formación de otras nuevas a las inscritas.

La posterior evolución de la doctrina de la DGRN, si bien nominalmente sigue manteniendo esta posición sobre el carácter estrictamente registral del acto se segregación o división, en realidad no extrae de la misma sus últimas consecuencias, pues acaba por admitir que el acto de división o segregación de finca se realice y tenga efectos al margen del registro, y por ello se puede computar desde dicha realización extraregistral del acto los plazos de prescripción de la acción de reposición de la legalidad urbanística.

La división o segregación de fincas se asimila, en esta nueva tesis de la DGRN, a la declaración de obra nueva, en la que cabe prescindir de la exigencia de aportación de la licencia urbanística de obra (y de otros requisitos adicionales) una vez acreditado el transcurso del plazo para la prescripción de la acción de reposición urbanística (que puede ser distinto al plazo de prescripción de la infracción administrativa), lo que está recogido legislativamente en actual artículo 28 apartado 4 del Texto Refundido Ley del Suelo de 2015, solución que se aplica por la DGRN analógicamente a los casos de divisiones de fincas. Pero, como hemos dicho, anteriores resoluciones de la DGRN habían considerado de distinta naturaleza la declaración de obra nueva y la segregación o división de fincas. Mientras no cabe dudar de que una edificación existe y se incorpora por accesión al suelo desde que se construye, cumpla o no los requisitos de legalidad urbanística (lo que la DGRN calificaba de "caso fáctico"), admitir que la división o segregación de una finca se puede producir fuera del registro, implica decidir sobre la naturaleza del acto, y supone apartarse de su consideración como acto estrictamente hipotecario.

Esta esta línea interpretativa, que ahora se culmina con la más reciente resolución de 15 de febrero de 2016, cabe citar las siguientes resoluciones:

- La Resolución DGRN de 17 de octubre de 2014.

En el caso se trataba de una elevación a público de un documento privado de segregación y venta (fechado en el año 1974). A la escritura de elevación a público se acompañaba una certificación municipal, conforme a la cual: "la referida parcela catastral consta segregada con su configuración actual desde el catastro de 1986, no se ha podido localizar en los archivos municipales la Resolución de licencia, no obstante por el tiempo transcurrido la posible infracción estaría prescrita".

La DGRN, después de considerar que la legislación urbanística aplicable (en el caso, la de Madrid) no contempla la certificación de innecesariedad, considera que la certificación administrativa que declara la infracción de la posible prescripción administrativa es suficiente para la inscripción, y aunque la propia resolución nos indica que el plazo a tener en cuenta es el de la prescripción de la acción de reposición de la legalidad y no el de prescripción de infacciones urbanísticas, concluye que solo en el caso de que los actos afecten a zonas verdes o espacios públicos esta acción de reposición es imprescritible.

- La Resolución DGRN de 5 de mayo de 2015 resuelve el caso de una escritura de segregación y compra de una finca rústica, otorgada en 1986 y presentada a inscripción en el año 2015, acompañada de una certificación administrativa de innecesariedad de licencia de división. El registrador suspende la inscripción, exigiendo autorización administrativa para la segregación, alegando la doctrina de la DGRN sobre el carácter estrictamente registral de los actos de segregación. La DGRN revoca la calificación.

Sin rechazar que la legislación aplicable a la segregación deba ser la de la fecha de presentación de la escritura a inscripción, e insistir en que esta no está agotada o consumada hasta la inscripción, considera que no pueden obviarse los efectos derivados de la realización de la segregación y parte de la fecha de la escritura pública para apreciar la posible prescripción de la acción administrativa de reposición de la legalidad urbanística.

La DGRN tiene en cuenta que este procedimiento está admitido expresamente para el acceso de edificaciones al registro, y considera que no hay razón para rechazarlo cuando se trata de actos "menos invasivos del suelo", como las segregaciones o parcelaciones.

Dice la DGRN:

"Esta Dirección General en su Resolución de fecha 17 de octubre de 2014 reconoció la analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no sólo edificaciones, sino también divisiones o segregaciones antiguas, aplicable también en cuanto a las cautelas y actuaciones que de oficio ha de tomar el registrador, con carácter previo y posterior a la práctica del asiento, admitiendo la inscripción de una segregación practicada en el año 1974, por acompañarse una certificación administrativa en la que se manifestaba que «consta segregada con su configuración actual desde el catastro de 1986, no se ha podido localizar en los archivos municipales la Resolución de licencia, no obstante por el tiempo transcurrido la posible infracción estaría prescrita», añadiendo esta Dirección General que «no bastaría con constatar que haya prescrito la posible infracción, sino que es preciso, además, que no sea posible ya el ejercicio de potestades de protección de la legalidad urbanística que hubiera podido infringirse, ya que, como establece claramente el artículo 203 de la misma Ley (de Madrid), «las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística son independientes de las sanciones cuya imposición proceda por razón de la comisión de infracciones tipificadas en la presente Ley».

De modo análogo, ambas vías jurídicas han de ser también posibles, y los son legalmente, respecto de otros actos o usos del suelo, menos invasivos que la edificación, como el que supone efectuar una división o parcelación de aquél, si concurriere el mismo fundamento conceptual y legal, es decir, que se trata de actos de división o segregación de fincas respecto de los cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su reagrupación forzosa".

En el caso existía una certificación administrativa de innecesariedad de licencia, la cual, aunque no es propiamente la ratio decidendi, obviamente se valora por la DGRN, dedicándole un fundamento de derecho propio. 

- La Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016.

Es de observar que, en anterior resolución que citamos, de 5 de mayo de 2015, la segregación se había formalizado en escritura pública, y es desde la misma que se computa el plazo de prescripción de las acciones de reposición de la legalidad urbanística.

Pero en la Resolución de 15 de febrero de 2016, el caso presenta dos particularidades, que implican una clara flexibilización de la postura del Centro Directivo:

- Se admite la consumación de la segregación o división, y el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de reposición, desde la simple división material del local, aunque dicha división no se hubiera formalizado en escritura.

Esto no excluye que si el acto de segregación o división se formalizó en escritura pública, la misma escritura es prueba bastante de la consumación de la misma desde su fecha, y deban computarse desde el otorgamiento los plazos de prescripción de la acción de reposición de legalidad urbanística.

- Permite acreditar dicha división material mediante un informe o certificado técnico. En el caso, la antigüedad de la división material se entendió justificada mediante la comparecencia de un arquitecto en la misma escritura, declarando el técnico que la división material se había producido hacía más de ocho años, "circunstancia que acredita y certifica por su conocimiento del edificio desde hace años".

- Se valora, por último, la inexistencia de anotación preventiva de expediente de reposición de legalidad y, como última cautela, se afirma que el registrador comunicará la operación al Ayuntamiento competente.

Siguiendo esta tesis, ya no sería necesario que el acto de división constase formalizado documentalmente, ni en escritura pública, ni en documento privado con reflejo catastral, como en los casos de las dos anteriores resoluciones citadas, sino que se admite la existencia del acto de división o segregación no solo extraregistral sino también extradocumental, con la referencia a la división material de la finca.

En el caso de la resolución de 15 de febrero de 2015 se trataba de un local en régimen de propiedad horizontal, y es de suponer que la aludida división material consistió en la realización de obras arquitectónicas que individualizaron el local como espacio delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente.

En el caso de que se trate de fincas no edificadas, rústicas o urbanas, entiendo que también debe admitirse la posibilidad de su segregación o división material al margen del registro. Las ya citadas Resoluciones DGRN de 17 de octubre de 2014 y de 5 de mayo de 2015 se refirieron, precisamente, a casos de divisiones de fincas rústicas no edificadas, y aunque en dichos supuestos existía una formalización documental del acto, no parece que deba rechazarse de plano la aplicación de la nueva doctrina sobre división puramente material a estos casos de fincas no edificadas. La propia Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016 invoca, como antecedentes de su posición, las previas resoluciones citadas. Pero, asumiendo esta tesis, sí debemos plantearnos qué requisitos son necesarios para entender que una finca no edificada ha quedado dividida o segregada materialmente fuera del registro, y también fuera del documento, lo que está en relación con el concepto jurídico de finca.

El artículo 26.1.a del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, nos proporciona un concepto legal de finca:

"la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo".

En el ámbito doctrinal es clásica la definición de Roca Sastre, quien definió la finca como un trozo de la superficie terrestre, cerrado por una línea poligonal, cuya titularidad corresponde a una persona o conjunto de personas.

García García (Teoría general de los bienes y las cosas. RCDI. Marzo-Abril 2003), tomando en cuenta el fenómeno particular de la finca dentro de edificios en régimen de propiedad horizontal, nos da el siguiente concepto de finca: "un bien inmueble consistente en un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, perteneciente a un solo propietario o a varios en comunidad, que opera en el tráfico jurídico como una unidad y que es susceptible de abrir folio registral".

Estos conceptos giran en torno a la noción de individualización, como carácter propio de la categoría general de cosa, de la que la finca es una de sus especies, y que se expresa como exigencia de una delimitación suficiente, pero sin que exista un criterio cierto y absoluto para determinar cuando una finca está suficientemente delimitada. En el propio ámbito de la propiedad horizontal no será lo mismo la individualización de un local o vivienda, que implicará normalmente elementos físicos de separación, que la individualización de una plaza de garaje, que suele tener lugar mediante el simple dibujo de la zona ocupada por la plaza en el suelo del local.

En el caso de una finca no edificada, a mi entender, debe seguirse el criterio de exigir un elemento físico de separación suficiente para individualizar la finca, pero siempre conforme a su naturaleza. El Código Civil reconoce el derecho al propietario cerrar o cercar la finca por medio de "paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquiera otro modo" (artículo 388). Así, si existiera entre las fincas que se dividen materialmente algún elemento de separación físico, como paredes, zanjas, apertura de caminos, setos, o incluso vallados o cercas, cuya antigüedad pudiese ser certificada mediante informe técnico, no existe razón para entender que la división material de las fincas no se produjo con desde la existencia de la separación física. Más dudoso sería el caso de que la pretendida individualización se realizase sin elementos de cierre constatables.

La Resolución DGRN de 17 de septiembre de 2002 declaró que el que se expresara en la descripción de una finca que está atravesada por caminos "constituye simplemente una descripción de la conformación física actual de la finca, que da lugar a una peculiar descripción de la misma, pero no significa división de ella, pues no se forman nuevas fincas independientes jurídicamente, sino que aquélla sigue siendo un único objeto jurídico". Sin embargo, esto no excluye, a mi entender, que un camino pueda suponer una auténtica separación física entre dos fincas que las individualice. El propio Código Civil excluye la existencia de retracto de colindantes entre fincas separadas por "arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas" (artículo 1523 Código Civil).

Pero junto a la delimitación física, en los conceptos legales y doctrinales de finca examinados aparece otro elemento que se valora a efectos de su individualización: la titularidad exclusiva o compartida de la misma. Si el acto de división o segregación fue seguido de la transmisión de las fincas divididas o segregadas, ello contribuirá ciertamente a la individualización de las fincas separadas. Sin embargo, a mi entender, y aunque sea materia discutible, y con consecuencias no siempre favorables, como veremos, incluso conservando un mismo sujeto la titularidad de las fincas resultantes de una división material, si existe un elemento de separación con entidad física bastante, ello sería suficiente para entenderlas divididas materialmente. En el caso de la resolución que analizamos de 15 de febrero de 2016, la apreciación de la división material del local no se condicionó a la transmisión de la titularidad de los locales resultantes a un tercero, y esta doctrina se puede trasladar a las fincas no edificadas.

No obstante, por flexible y conveniente que nos pueda resultar esta tesis, no debe hacernos olvidar la otra cara de la moneda, pues si defendemos que la división material resultante de la instalación un elemento físico de separación por un propietario que incluso conserve la propiedad de las fincas o locales separados, equivale a un acto de segregación o división jurídica, que es lo que ha venido a sostener la DGRN en su reciente resolución, ello puede suponer para quien realice tal acto, en cuanto no esté amparado por la preceptiva licencia, la comisión de una infracción urbanística, con la posibilidad de imposición de las correspondientes sanciones administrativas. Por ello, para que el acto de división material pueda ser considerado como verdadera segregación o división jurídica, entiendo que debe ser manifiesta la voluntad del propietario en tal sentido. Y aunque desde el punto de vista notarial y registral, puede ser determinante a tal fin el otorgamiento a posteriori de la correspondiente escritura que así lo constate, como podría resultar de la resolución que analizamos, desde el punto de vista sancionador administrativo debería acreditarse por la Administración esa voluntad de realizar una segregación o división jurídica para que se pudiera considerar cometida una infracción administrativa.  

Todo esto se puede combinar con otros factores individualizadores, como el destino de las fincas resultantes de la división, o la situación catastral de las fincas, que en alguna de las resoluciones citadas fue tomada como base para acreditar su individualización. 

La doctrina expuesta sobre la admisión del concepto de división material de una finca producida extraregistralmente, puede trasladarse, a mi juicio, a supuestos análogos. Me ocuparé brevemente de dos de estos: la división horizontal y los complejos inmobiliarios.

Si de lo que se tratara es de apreciar la existencia de una división horizontal de una edificación, que puede estar sujeta a licencia administrativa, bien por exigirlo expresamente la legislación urbanística aplicable, bien porque se considere la división horizontal un cambio de uso urbanístico sujeto a licencia (por ejemplo, división horizontal de una vivienda unifamiliar), debe partirse de la admisión legal de la figura de la propiedad horizontal de hecho. El artículo 2.b de dicha LPH declara ser aplicación la propia Ley: "A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal". Y el mismo artículo declara expresamente aplicable a estas propiedades horizontales de hecho el régimen de la LPH en todo "lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes". Partiendo del reconocimiento jurídico de estas propiedades horizontales de hecho, cabe concluir que, si se justificara la división material del edificio en pisos y locales independientes con los requisitos suficientes, según la LPH, para constituir espacios suficientemente delimitados y susceptibles de aprovechamiento independiente, desde la referida división material podría contarse el plazo de prescripción de las acciones de reposición de la legalidad urbanística, pudiendo prescindirse, una vez transcurrido dicho plazo, de la hipotética licencia administrativa para el acto de división horizontal.

Como ya he señalado en otra entrada del blog (http://www.iurisprudente.com/2015/01/el-ajuste-de-la-division-horizontal-la.html),  la Resolución DGRN de 16 de septiembre de 2014 ya se planteó esta posibilidad, aunque la DGRN no llegó entonces a resolver en cuanto al fondo, por considerar que el defecto de falta de licencia para la división horizontal no fue alegado en la calificación inicial, sino en la del registrador sustituto. A mi juicio, la nueva Resolución de 15 de marzo de 2016 supone un refuerzo para la admisión de esta tesis.

Entiendo que la misma consideración, con matices, puede hacerse para los complejos inmobiliarios privados, cuya constitución está sujeta a licencia conforme al artículo 26.6 del actual Texto Refundido de la Ley del Suelo, siempre sin perjuicio de las excepciones allí previstas.

En particular, es de reseñar la posibilidad de encuadrar en la excepción del artículo 26.6.b del actual Texto Refundido de la Ley del Suelo ("Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos.) el caso de un complejo inmobiliario constituido por edificaciones sobre las que hubiera prescrito la acción de reposición de la legalidad urbanística.

Las Resoluciones DGRN de 28 de mayo de 2014 y 17 de octubre de 2014 declararon:

“la constitución o modificación de un conjunto inmobiliario al igual que los actos de división, agregación y segregación de elementos integrantes de un edificio en régimen de propiedad horizontal, requerirán en todo caso la obtención de la correspondiente autorización administrativa, siempre que de los mismos se derive un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación”.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 25 de abril de 2018, en un supuesto de división horizontal tumbada, sujeto a la legislación autonómica madrileña, para el que se considera necesaria licencia administrativa por asimilarlo a un supuesto de división de fincas, en la medida que suponga una alteración del uso de la vivienda, pasando a ser de unifamiliar a uso colectivo, distingue el caso de segregación del suelo del que tiene lugar en edificaciones, argumentando que:

"Deben diferenciarse, por tanto, los actos edificatorios, sean en la misma planta o en nuevas plantas, aun cuando supongan el cambio de vivienda unifamiliar a colectiva o el aumento de elementos de uso independiente, de los actos de división afectantes al suelo. A los primeros le es aplicable el régimen del artículo 28.4 para justificar en su caso la no exigencia de licencia a efectos de inscripción; mas a los segundos, en cuanto supuesto parcelatorio distinto al comprendido en dicho precepto, le resulta aplicable el régimen del artículo 26 de la misma Ley estatal en cuanto a la exigencia en todo caso de título administrativo habilitante de la inscripción".

En consecuencia se exige un título administrativo habilitante, aunque parece que este título sí podrá ser la declaración administrativa de que han transcurrido los plazos de reposición de legalidad urbanística, en el cual se identifiquen debidamente las parcelas resultantes

La Resolución DGRN de 1 de junio de 2018, también en un caso de división horizontal tumbada de en dos viviendas de una previa vivienda inscrita como unifamiliar, con asignación del uso en exclusiva de un patio a cada una de ellas, sujeta a la legislación urbanística madrileña, la considera sujeta a licencia administrativa tanto por ser un cambio de uso como por implicar una división o parcelación de terrenos, declarando que no cabe salvar la licencia por la supuesta prescripción de las acciones de disciplina urbanística.

Nota.-

Después de redactada la entrada, se ha dictado la Resolución DGRN de 5 de mayo de 2016, que muestra un criterio claramente más restrictivo del mostrado por la misma DGRN  apenas tres meses antes. En el caso, se trata de una escritura de segregación y venta de una finca rústica, otorgada en el año 1997 y presentada a inscripción en el año 2015. El registrador suspende la inscripción exigiendo la licencia de parcelación o la declaración de innecesariedad. La DGRN, después de reiterar su tradicional doctrina sobre la aplicación retroactiva de los requisitos exigidos a las segregaciones por la legislación urbanística, destacando que ya en la fecha del otorgamiento de la escritura se imponía por esa legislación a los notarios y registradores la obligación de exigir licencia o declaración de innecesariedad para formalizar segregaciones, en cuanto al particular argumento de la prescripción de la posible infracción urbanística, que debería contarse, según lo que hemos expresado, al menos desde la formalización de la escritura, lo despacha, rechazándolo, con un par párrafos, declarando:

"Ahora bien, la posible aplicación analógica a los actos de parcelación, del régimen registral de acceso de edificaciones fuera de ordenación o asimilado –actual artículo 28.4 Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre– debe hacerse conforme a la propia naturaleza de los actos jurídicos de división o segregación de fincas. En particular, debe atenderse al carácter puramente fáctico o de hecho que presenta la terminación de la obra, elemento decisivo para computar los correspondientes plazos de prescripción, aunque la misma se declare de forma fehaciente y con plenos efectos jurídicos en un momento posterior; respecto a la naturaleza eminentemente jurídica que tienen los actos de división o segregación, presupuesto para la actuación de parcelación, cuya fecha fehaciente se ha de referir a la de escritura pública de su otorgamiento".

Es sorprendente lo transcrito, pues después de señalar que, a efectos de la prescripción de la infracción, "la fecha fehaciente se ha de referir a la escritura" (aunque la previa resolución de febrero de 2016, como hemos analizado, admitió su acreditación por certificación técnica), no estima el recurso, sin indicar por qué dicha doctrina no se aplica al caso, cuando la escritura presentada a inscripción era del año 1997. Lo único que se me ocurre es que se haya tenido en cuenta que dicha escritura de 1997 fue presentada a inscripción con otra complementaria de 2015, llamada de actualización de linderos, y se haya tomado como fecha de cómputo de la prescripción la de esta segunda escritura complementaria, que presuntamente sería necesaria para lograr la inscripción, pero se hecha de menos en la DGRN una mayor claridad al respecto.

La posterior Resolución DGRN de 7 de marzo de 2017 aplica la doctrina de la prescripción del acto se segregación realizado extraregistralmente, matizándola en el sentido de exigir una declaración administrativa de transcurso de los plazos de reposición de la legalidad, siempre que además se acredite fehacientemente su antigüedad, diferenciando el caso del de las edificaciones, por considerar que en las segregaciones o divisiones falta la apariencia que tienen las primeras. En el caso, la escritura pública de división material de finca y disolución de comunidad se otorga en el año 1989 y se presenta a inscripción en el año 2016. Aparte de otras cuestiones relativas a la georreferenciación de la parcela segregada, la calificación registral exige la presentación de licencia administrativa de división. Dice la DGRN:

"Este último caso de parcelaciones de cierta antigüedad, según se razona, presenta semejanzas con la situación jurídica en que se encuentran las edificaciones que acceden registralmente por la vía del artículo 28.4 de la actual Ley de Suelo que, como prevé el propio precepto no requiere previa declaración municipal, mas no pueden equipararse completamente, dada la realidad fáctica que presenta la edificación existente, acreditada por certificación técnica, municipal o acta notarial, que por sí demuestra la no ejecución de medidas de restablecimiento de legalidad urbanística y el carácter eminentemente jurídico de la división o segregación, carente en principio de tal apariencia, y que pudo motivar ya un pronunciamiento expreso de la Administración descartando la incidencia de los plazos de restablecimiento de legalidad, sin que pueda constatarse a efectos registrales. Por lo que se reitera la doctrina de la Resolución de 17 de octubre de 2014, seguida por las de 5 y 26 de mayo de 2015 y 5 de mayo de 2016, en el sentido de que para inscribir escrituras públicas de división o segregación de fincas es preciso acreditar a los efectos del artículo 26 de la Ley de Suelo estatal –norma registral temporalmente aplicable– la oportuna licencia o declaración de innecesariedad o, para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación, procediendo entonces la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de Suelo. Declaración administrativa que no resulta acreditada en el presente supuesto, por lo que procede confirmar la calificación, de modo que las alegaciones de los recurrentes respecto a la antigüedad de la parcelación deberán ventilarse en el seno del procedimiento administrativo y, en su caso, contencioso-administrativo".

La Resolución DGRN de 11 de julio de 2017, relativa a la constitución de un complejo inmobiliario privado, se plantea, de conformidad con su última doctrina sobre la cuestión en segregaciones o divisiones, si cabe la inscripción de un complejo inmobiliario sin licencia administrativa justificando la constitución del complejo en una fecha desde la cual hubieran transcurrido los plazos de prescripción de la acción administrativa de restablecimiento de la legalidad urbanística. Esta posibilidad se admite en términos generales, aunque se reitera la doctrina de Resolución de 7 de octubre de 2017, exigiendo la acreditación del transcurso de dicho plazo mediante un documento administrativo. No obstante, los términos literales del párrafo que se transcribirá parecen admitir la acreditación de la antigüedad por otros medios documentales fehacientes, sin precisar estos (quizás podría entenderse esto referido a la existencia de una escritura pública con antigüedad suficiente para entender transcurridos dichos plazos, aunque la cuestión dista de estar clara):

"En este punto cabe recordar la doctrina de este Centro Directivo plasmada en la Resolución de 7 de marzo de 2017, que se reitera la doctrina de la Resolución de 17 de octubre de 2014, seguida por las de 5 y 26 de mayo de 2015 y 5 de mayo de 2016, en el sentido de que para inscribir escrituras públicas de división o segregación de fincas es preciso acreditar a los efectos del artículo 26 de la Ley de Suelo estatal -norma registral temporalmente aplicable- la oportuna licencia o declaración de innecesariedad o, para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación, procediendo entonces la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de Suelo. Por lo que si se pretende el acceso registral por la vía de la prescripción de las facultades de restablecimiento de legalidad urbanística –cfr. artículo 236 de la Ley 5/2014–, (que no de la eventual infracción cometida, que es lo que alega el recurrente), es preciso igualmente un acto administrativo que así lo declare expresamente, o una prueba documental fehaciente al respecto, y en todo caso, identificando claramente la ubicación y delimitación de cada una de las parcelas, ya sean privativas o comunes, resultantes de tal acto de parcelación supuestamente prescrito, extremo que no concurre en la documentación aportada".

La Resolución DGRN de 25 de abril de 2018, relativa a la constitución de un régimen de propiedad horizontal tumbada, sujeto a la legislación autonómica madrileña, para la que se considera necesaria la licencia administrativa, a pesar de que la legislación aplicable no la exija específicamente para la constitución de un inmueble en régimen de propiedad horizontal, por considerarlo asimilable a un acto de división del suelo cuando suponga un cambio del uso inicial (de vivienda unifamiliar a uso colectivo), rechazando que el régimen de acceso de las edificaciones por prescripción sea extensible al acto de constitución de las mismas en régimen de propiedad horizontal tumbada. En consecuencia se exige un título administrativo habilitante, aunque parece que este título sí podrá ser la declaración administrativa de que han transcurrido los plazos de reposición de legalidad urbanística, en el cual se identifiquen debidamente las parcelas resultantes. Dice la DGRN:

"Finalmente, en cuanto a la alegación del recurrente sobre la procedencia del acceso registral de la escritura calificada sobre la base de la antigüedad acreditada, cabe citar aquí la reciente Resolución de 19 de febrero de 2018, al reconocer el diferente tratamiento entre las edificaciones o elementos integrantes de las mismas y las parcelaciones o divisiones de cierta antigüedad, pues éstas, según se razona, si bien presentan semejanzas con la situación jurídica en que se encuentran las edificaciones que acceden registralmente por la vía del artículo 28.4 de la actual Ley de Suelo que, como prevé el propio precepto no requiere previa declaración municipal, sin embargo, no pueden equipararse completamente, dada la realidad fáctica que presenta la edificación existente, acreditada por certificación técnica, municipal o acta notarial, que por sí demuestra la no ejecución de medidas de restablecimiento de legalidad urbanística y el carácter eminentemente jurídico de la división o segregación, carente en principio de tal apariencia, y que pudo motivar ya un pronunciamiento expreso de la Administración descartando la incidencia de los plazos de restablecimiento de legalidad, sin que pueda constatarse a efectos registrales. No cabe invocar la doctrina de la Resolución de 17 de octubre de 2014, seguida por las de 5 y 26 de mayo de 2015, 5 de mayo de 2016 y 7 de marzo y 2 de agosto de 2017, pues por un lado, todas estas Resoluciones siguen partiendo de la exigencia de un título administrativo habilitante de la inscripción, en lo que se refiere a los actos de división de suelo, a diferencia de los edificatorios. Sin perjuicio de que tal título habilitante pueda ser la declaración administrativa del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación, procediendo entonces la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de Suelo. Deben diferenciarse, por tanto, los actos edificatorios, sean en la misma planta o en nuevas plantas, aun cuando supongan el cambio de vivienda unifamiliar a colectiva o el aumento de elementos de uso independiente, de los actos de división afectantes al suelo. A los primeros le es aplicable el régimen del artículo 28.4 para justificar en su caso la no exigencia de licencia a efectos de inscripción; mas a los segundos, en cuanto supuesto parcelatorio distinto al comprendido en dicho precepto, le resulta aplicable el régimen del artículo 26 de la misma Ley estatal en cuanto a la exigencia en todo caso de título administrativo habilitante de la inscripción".

La Resolución DGRN de 1 de junio de 2018, también en un caso de división horizontal tumbada de en dos viviendas de una previa vivienda inscrita como unifamiliar, con asignación del uso en exclusiva de un patio a cada una de ellas, sujeta a la legislación urbanística madrileña, la considera sujeta a licencia administrativa tanto por ser un cambio de uso como por implicar una división o parcelación de terrenos, declarando que no cabe salvar la licencia por la supuesta prescripción de las acciones de disciplina urbanística, con la misma doctrina antes señalada sobre la necesidad de un título administrativo habilitante. En cuanto a la cuestión de la parcelación, dice la Resolución:+

"Finalmente, en cuanto a la alegación de las recurrentes sobre la procedencia del acceso registral de la escritura calificada sobre la base de la antigüedad acreditada, cabe citar aquí la reciente Resolución de 19 de febrero de 2018, al reconocer el diferente tratamiento entre las edificaciones o elementos integrantes de las mismas y las parcelaciones o divisiones de cierta antigüedad, pues éstas, según se razona, si bien presentan semejanzas con la situación jurídica en que se encuentran las edificaciones que acceden registralmente por la vía del artículo 28.4 de la actual Ley de Suelo que, como prevé el propio precepto no requiere previa declaración municipal, sin embargo, no pueden equipararse completamente, dada la realidad fáctica que presenta la edificación existente, acreditada por certificación técnica, municipal o acta notarial, que por sí demuestra la no ejecución de medidas de restablecimiento de legalidad urbanística y el carácter eminentemente jurídico de la división o segregación, carente en principio de tal apariencia, y que pudo motivar ya un pronunciamiento expreso de la Administración descartando la incidencia de los plazos de restablecimiento de legalidad, sin que pueda constatarse a efectos registrales. No cabe invocar la doctrina de la Resolución de 17 de octubre de 2014, seguida por las de 5 y 26 de mayo de 2015, 5 de mayo de 2016 y 7 de marzo y 2 de agosto de 2017, pues por un lado, todas estas resoluciones siguen partiendo de la exigencia de un título administrativo habilitante de la inscripción, en lo que se refiere a los actos de división de suelo, a diferencia de los edificatorios. Sin perjuicio de que tal título habilitante pueda ser la declaración administrativa del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación, procediendo entonces la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de Suelo. Deben diferenciarse, por tanto, los actos edificatorios, sean en la misma planta o en nuevas plantas, aun cuando supongan el cambio de vivienda unifamiliar a colectiva o el aumento de elementos de uso independiente, de los actos de división afectantes al suelo. A los primeros le es aplicable el régimen del artículo 28.4 para justificar en su caso la no exigencia de licencia a efectos de inscripción; mas a los segundos, en cuanto supuesto parcelatorio distinto al comprendido en dicho precepto, le resulta aplicable el régimen del artículo 26 de la misma ley estatal en cuanto a la exigencia en todo caso de título administrativo habilitante de la inscripción". 

La Resolución DGRN 13 de febrero de 2019 de reitera esta doctrina para el caso de una segregación. Aun admitiendo los efectos de la segregación "antigua" y la posibilidad de acceso al registro de la propiedad por analogía a lo dispuesto con las obras nuevas, acreditando el transcurso de los plazos de prescripción de las acciones de restablecimiento de la legalidad urbanística, matiza esta analogía, exigiendo "la oportuna licencia o declaración de innecesariedad o, para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa municipal del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación".

La Resolución DGSJFP de 19 de octubre de 2020 reitera esta doctrina en relación con la segregación de un terreno, que se vendió a un tercero y sobre el que posteriormente se declaró una edificación. En el caso se aportaba un certificado municipal, expedido por la secretaria, con el visto bueno del alcalde, en el que, si bien se denegaba la licencia de segregación, por no ajustarse a las normas de planeamiento vigente (faltaba un metro para la superficie mínima), se reconocía que dicha segregación, aún no constando registralmente (sí se había otorgado la escritura de segregación, en el año 1978, pero esta no había accedido al registro de la propiedad), se había realizado materialmente antes de la entrada en vigor de dichas normas urbanísticas, con referencia a la situación catastral de la segregada como finca independiente. Se confirma, no obstante, el defecto derivado del incumplimiento de tracto sucesivo, pues la finca matriz constaba inscrita, en parte, a favor de herederos de uno de los cónyuges otorgantes de la escritura inicial de segregación y venta. Dice la resolución: "Este último caso de parcelaciones de cierta antigüedad, según se razona, presenta semejanzas con la situación jurídica en que se encuentran las edificaciones que acceden registralmente por la vía del artículo 28.4 de la actual Ley de Suelo que, como prevé el propio precepto no requiere previa declaración municipal, mas no pueden equipararse completamente, dada la realidad fáctica que presenta la edificación existente, acreditada por certificación técnica, municipal o acta notarial, que por sí demuestra la no ejecución de medidas de restablecimiento de legalidad urbanística y el carácter eminentemente jurídico de la división o segregación, carente en principio de tal apariencia, y que pudo motivar ya un pronunciamiento expreso de la Administración descartando la incidencia de los plazos de restablecimiento de legalidad, sin que pueda constatarse a efectos registrales ... Por ello, la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de Suelo a los actos de división o segregación debe ser matizada diferenciando entre los actos relativos a edificaciones o elementos integrantes de edificaciones y los actos afectantes al suelo, la parcelación propiamente dicha. Son estos últimos a los que se refiere la doctrina de la Resolución de 17 de octubre de 2014, seguida por las de 5 y 26 de mayo de 2015 y la más reciente de 19 de febrero de 2018, en el sentido de que para inscribir escrituras públicas de división o segregación de fincas es preciso acreditar a los efectos del artículo 26 de la Ley estatal de Suelo norma registral temporalmente aplicable– la oportuna licencia o declaración de innecesariedad o, para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa municipal del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación, por lo que así debe entenderse la aplicación analógica matizada del artículo 28.4 de la Ley de Suelo ... En el presente expediente se pretende la inscripción de una escritura otorgada el día 17 de octubre de 1978, y se acompaña certificado en el que se señala por parte del Ayuntamiento que no consta ninguna licencia de segregación relativa a la finca, no consta expediente en materia de disciplina urbanística, más reconociendo que en la cartografía catastral desde el año 1976, se refleja catastralmente que la finca es una única finca catastral y con los linderos y formas actuales, por lo cual la parcela era anterior a la aprobación de las NNSS, si bien no consta segregada registralmente, por lo que se entiende que la división de la parcela es anterior a las NNSS, aunque registralmente no se inscribió y forma parte de la registral número 3.881 de Registro de la Propiedad de Pinto. No obstante, el Ayuntamiento adoptó el acuerdo de denegar la licencia de segregación solicitada ahora por no cumplir la parcela denominada resto de finca matriz, con las alineaciones oficiales estipuladas en las NNSS ... Esta conclusión viene apoyada en el análisis gráfico resultante de la documentación obrante en el expediente administrativo, en la que cabe apreciar la configuración independiente de la parcela correspondiente a C/ (…), ya en el año 1976, de forma idéntica a la actual cartografía catastral, y la afectación de la parcela de su lindero izquierdo por la apertura de la Calle (…). Por lo que procede revocar el defecto en el sentido de que el título administrativo aportado se estima suficiente para amparar la inscripción independiente de la porción segregada ya existente en la realidad, mas sin que proceda practicar actualización alguna en cuanto al resto de la finca matriz, conforme al artículo 47 del Reglamento Hipotecario".

Se deja, no obstante, a salvo la aplicación de la legislación de unidades mínimas de cultivo, pues en una segregación de finca rústica convergen la legalidad urbanística, cuyo control se realizará por el ayuntamiento con la expedición, en su caso, de la correspondiente licencia municipal, y la legalidad derivada de esa legislación agraria, en que la competencia es de las CCAA. Dice la resolución: "Y todo ello, lógicamente, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de régimen de unidades mínimas de cultivo que habrá de ser observado en cualquier caso, en especial, el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio –norma adjetiva o procedimental–, en cuanto al deber del registrador de remitir copia de los documentos presentados a la Administración agraria competente para que adopte el acuerdo pertinente sobre nulidad del acto o sobre apreciación de las excepciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio –cfr. Resolución de 25 de abril de 2014–".

En el caso de la Resolución DGSJFP de 31 de mayo de 2022 se aplica esta misma doctrina a la elevación a público de un documento privado del año 1997, donde se formalizaba la segregación de una porción de terreno y a su posterior venta, liquidado fiscalmente en el año 2021, en la que se indicaba que la finca segregada constituía una parcela catastral independiente desde 2001. Para la Dirección General es preciso: "licencia, declaración de innecesariedad o al menos una declaración de la Administración competente acerca de la efectiva prescripción de la acción administrativa para restablecer la legalidad urbanística infringida y, por tanto, del carácter consolidado de la parcelación que justifique la no exigencia de licencia".

La Resolución DGSJFP de 16 de septiembre de 2020 admite la práctica de la segregación de un local comercial en una división horizontal por "antigüedad" justificada por certificado técnico, sin perjuicio de la obligación del registrador de comunicar la segregación realizada al ayuntamiento. No obstante, esta doctrina queda restringida al ámbito de los locales en edificios, sin extenderse al suelo. Dice la resolución: "En el presente caso, sin embargo, el notario autorizante, para sostener la inexigibilidad de licencia a efectos registrales, invoca la doctrina de este Centro Directivo en materia de segregaciones ya materializadas en elementos constructivos, supuesto diferenciable del caso en que dichos actos afecten al suelo -cfr. Resolución de 14 de julio del 2020- pues a diferencia de éstos, respecto a aquellos esta Dirección General ha admitido la aplicación del artículo 28.4 de la Ley de suelo estatal dada la realidad consolidada de la edificación existente siempre que resulte debidamente acreditada por los medios previstos en el citado precepto básico. Es cierto que este Centro Directivo (vid. Resolución de 15 de febrero de 2016), siguiendo la estela de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando el problema de derecho intertemporal planteado por la presentación en el Registro en la actualidad, de una segregación realizada durante la vigencia de la regulación anterior, entendiendo que debe resolverse en el sentido de que la segregación es un acto jurídico cuya inscripción queda sujeta a los requisitos y autorizaciones vigentes en el momento de presentar la escritura en el Registro, incluso aunque el otorgamiento de ésta se haya producido bajo un régimen normativo anterior –cfr. disposiciones transitorias tercera y cuarta del Código Civil. Pero también es verdad que, a partir de su Resolución de fecha 17 de octubre de 2014 ha admitido la analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no solo edificaciones, sino también divisiones o segregaciones antiguas, aplicable también en cuanto a las cautelas y actuaciones que de oficio ha de tomar el registrador, con carácter previo y posterior a la práctica del asiento. De esta forma se ha admitido la inscripción de actos de división o segregación de fincas respecto de los cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su reagrupación forzosa, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes ... En el supuesto de hecho de este expediente consta acreditado por certificado técnico que «el local comercial objeto de la segregación coincidente con la división existente ya realizada sobre el mismo ya existe construido y dividido desde el año 2001 y está documentado con detalle en los planos acotados y descripciones escritas de la memoria del proyecto redactado en el año 2000 para la ejecución de su reforma por el arquitecto L. P. (…) exp. municipal 52306/2000 y con certificado final de obra a 30 de mayo de 2001.Además en dicho expediente ya estaba prevista la existencia de dicho local (…)». Por lo que se utiliza uno de los medios previstos en el art.28.4 para acreditar la antigüedad de la segregación tal y como se describe y no consta la existencia de anotación preventiva de iniciación de expediente de disciplina urbanística. Resulta por tanto de aplicación la doctrina sentada por este Centro Directivo para este tipo de casos, procediendo la estimación del recurso en cuanto a este defecto".

En similar sentido, la Resolución DGSJFP de 7 de febrero de 2022 admite la inscripción de una división de vivienda en una división horizontal, previo cambio de uso de local a vivienda, supliéndose la falta de licencia administrativa con una certificación técnica que justificaba la antigüedad de la división.

La Resolución DGSJFP de 28 de enero de 2021 analiza un supuesto de elevación a público de un documento privado (fechado en 1978), previa segregación de la porción vendida, que en el caso era una finca rústica, situada en la CCAA de Madrid, alegándose en la calificación registral el régimen vigente de la legislación del suelo madrileña, que prohíbe las parcelaciones en suelo rústico, así como la necesidad del informe de la administración competente, la autonómica, sobre que se respetaban las exigencias de la legislación agraria para la división. A la escritura se incorpora se incorpora certificado municipal expedido por la Secretaria del Ayuntamiento con el visto bueno del concejal delegado de Urbanismo y Medio Ambiente Urbano que acredita que no consta procedimiento abierto ni concluso, de restablecimiento de la legalidad urbanística referente a la segregación de las parcelas 704 y 706, y otro certificado expedido por el vicesecretaria-interventor del Ayuntamiento con el visto bueno del concejal delegado de Urbanismo y Medio Ambiente Urbano, por delegación efectuada por la Alcaldía que deja constancia del contenido de un informe técnico municipal en el que refleja que se tiene constancia que ya en el año 1980, la finca registral estaba dividida en dos parcelas, coincidentes éstas con las parcelas catastrales 704 y 706, como así se observa en la fotografía aérea histórica de este año que, además, pueden autorizarse e inscribirse las escrituras de división de terrenos, sin que se acredite la licencia de parcelación en aquellos, supuestos en los que conste fehacientemente que la fecha de la parcelación fue anterior al 1 marzo de 1984, constando, en este sentido, que la división de la finca es anterior a esta fecha (artículo 6 de la Orden 701/1992). La Dirección General reitera su doctrina sobre aplicación analógica matizada a las segregaciones de terrenos de la doctrina sobre el acceso de obras antiguas sin licencia al registro de la propiedad,  exigiendo "la oportuna licencia o declaración de innecesariedad o, para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa municipal del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación". Esta doctrina es aplicable aun en casos en que la legislación urbanística vigente prohíba las parcelaciones en suelo rústico, con base en las reglas de aplicación transitoria de las normas, considerando que al tiempo de entrar en vigor la norma prohibitiva, la posible infracción administrativa ya habría prescrito, y para justificar esto se considera bastante con la documentación aportada. Sin embargo, sí se confirma el defecto relativo a la posible infracción de la legislación agraria, sin que las licencias urbanísticas municipales amparen esta situación, por no ser el órgano competente, aunque se recuerda la aplicación del mecanismo del artículo 80 del Real Decreto 1093/1097, afirmando: "Cuestión distinta es la aplicación de la legislación agraria en materia de unidades mínimas de cultivo y la apreciación de las excepciones a la misma, cuya competencia, como advierte el registrador, es del órgano autonómico. Como ha reiterado este Centro Directivo –vid. Resolución de 12 de diciembre de 2019–, corresponde al órgano autonómico competente apreciar si concurre o no las excepciones recogidas en el artículo 25 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, conforme al cual «cuando se trate de actos de división o segregación de fincas inferiores a la unidad mínima de cultivo, los registradores de la Propiedad remitirán copia de los documentos presentados a la Administración agraria competente». Nada obsta a tal planteamiento, a que el interesado obtuviera del Ayuntamiento, como Administración urbanística competente, la correspondiente licencia de segregación, pues como ya ha señalado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 10 de junio de 2009, 2 de noviembre de 2012 y 25 de abril de 2014), si bien la licencia municipal, o en su caso la certificación municipal de innecesaridad de licencia, puede ser suficiente para cumplir con los requisitos urbanísticos impuestos a la segregación, cuando el asunto a dilucidar no es urbanístico sino agrario, carece la Administración local de competencia. Por lo que en el presente caso el defecto relativo al documento municipal debe ser revocado, sin perjuicio de la procedencia de informe del órgano competente en unidades mínimas de cultivo que deberá articularse en su caso, a través del procedimiento del citado artículo 80 del Real Decreto 1093/1997".  

La Resolución DGSJFP de 28 de junio de 2024 reitera esta doctrina, en un caso de segregación de una porción de terreno en que existía una edificación que se declara, constando ya declara en el resto de finca matriz otra edificación, negando que sea bastante para la inscripción de segregación que la porción segregada y el resto de finca matriz sean parcelas catastralmente distintas, y considerando que el documento administrativo que se presenta no justificaba el haber transcurrido los plazos de reposición de la legalidad urbanística, declarando: "en el presente expediente no resulta acreditado un pronunciamiento explícito del órgano con competencia urbanística que implique un reconocimiento del carácter consolidado e independiente de la parcela en los términos que resultan de la doctrina reiterada de esta Dirección General, sin que pueda considerarse suficiente a estos efectos el contar con la licencia de obras. De hecho, en el informe emitido el día 1 de septiembre de 2023 por la jefa del Servicio de Intervención de Edificación y Disciplina Urbanística del Concello da Coruña, e incorporado a la escritura, se concluye literalmente que no concurre ninguno de los supuestos legalmente previstos para declarar la innecesariedad de la licencia y que para dividir la parcela original en dos con el edificio construido en ella, se debe obtener la preceptiva licencia tramitada de conformidad con los artículos 352 y siguientes del Decreto 143/2016."

*** Sin embargo, la Resolución DGSJFP 15 de julio de 2025 de exige que esta prescripción se justifique mediante certificación administrativa también en el caso de división de elementos privativos en una división horizontal, declarando: 

"No resulta aplicable en este caso la doctrina expuesta sobre el artículo 28.4 por cuanto se trata de segregación de fincas integradas en un edificio ya declarado que, por tanto, provoca un incremento de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente respecto a los descritos en el mismo según la correspondiente inscripción de obra nueva. Únicamente sería admisible en este caso la vía del artículo 28.4 si se aportara una certificación municipal que acreditara el carácter consolidado de la división, dado el carácter no contradictorio del procedimiento registral, el carácter interior de estas actuaciones y que, según la normativa básica estatal –cfr. artículo 26–, la división o segregación «sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística», valoración que no compete realizar al registrador. 

En resumen, según el esquema expuesto sobre la aplicación del artículo 28.4 de la Ley de Suelo, en relación con el artículo 26:

– cabe aplicar el citado artículo (con prueba basada en certificado técnico, catastral, municipal o acta notarial) para inscribir la declaración de la existencia de un edificio, su ampliación o completar su descripción (en caso de descripción antigua o genérica), con las correspondientes viviendas o locales que lo integren debidamente descritos. 

– cabe también la división horizontal, por antigüedad, de las viviendas o locales descritos en el edificio declarado por la vía del citado artículo 28.4. El fundamento legal se encuentra en el propio artículo 26.6 de la Ley de Suelo, en la medida que el número y características de los elementos privativos resultantes resulten de la declaración de obra nueva inscrita al amparo del artículo 28.4. Por ejemplo, si consta declarado por antigüedad un edificio compuesto de seis viviendas y dos locales cabe formalizar e inscribir, sin autorización administrativa, la división horizontal de los mismos al amparo del artículo 28.4, en relación con el artículo 26. 

– los posteriores actos de división, segregación o cambio de uso o destino de fincas integrantes del edificio ya declarado se someten al correspondiente título habilitante previsto en la normativa urbanística.

– únicamente sería admisible, a efectos registrales, aplicar el artículo 28.4 de la Ley de Suelo a los mencionados actos de división, segregación o cambio de uso o destino de fincas integrantes del edificio ya declarado en régimen de propiedad horizontal si se utiliza como medio de prueba el correspondiente certificado del órgano competente municipal, dada la necesidad de ser conformes a la ordenación urbanística, su realidad interior y el carácter no contradictorio del procedimiento registral".

- Aplicación del artículo 10.3 LPH a los actos de división horizontal ordinaria.

La Resolución DGRN de 3 de junio de 2019 se refiere a la división horizontal ordinaria de una edificación en dos viviendas (una por planta). Se encuadra el supuesto en los que exigen licencia administrativa, de conformidad con el artículo 53.a del Real Decreto 1093/1997, de  4 de julio, 26 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, sobre exigencia de autorización administrativa para los actos de división y segregación de fincas, en donde considera incluida la división horizontal, y el artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. Se reitera que la exigencia de licencia para estos actos proviene de una normativa de competencia estatal, dirigida a la actuación de notarios y registradores.

Los únicos casos en que no sería exigible licencia son aquellos en que la licencia de obra ya previese la existencia de diversas viviendas en la edificación, o bien se pudiese acreditar la antigüedad, no ya de la edificación, sino la de las respectivas viviendas como elementos independientes. Pero, aunque la cuestión no se plantea directamente, la referencia a las matices en la aplicación del artículo 28.4 de la Ley del Suelo a los actos de división plantea si es aplicable la misma doctrina señalada para estos, esto es, la necesidad de un documento administrativo que justifique la prescripción de las acciones de reposición de la legalidad urbanística.

Dice la resolución:

"Desde la perspectiva del artículo 10 de la Ley sobre propiedad horizontal, aplicable por ser legislación del Estado, debe entenderse, que proporciona plena cobertura legal al artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, al disponer: «Para inscribir los títulos de división horizontal o de modificación del régimen ya inscrito, se aplicarán las siguientes reglas: a) No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número…». 

El precepto es claro al exigir para inscribir los títulos de división horizontal (como es el presente caso) que no pueden constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite mediante nueva licencia. Si la constitución de la propiedad horizontal es posterior a la declaración de obra nueva inscrita, el registrador habrá de tener en cuenta si en la inscripción de obra nueva aparecen un número determinado de viviendas, y en este caso existirá ese límite respecto a la propiedad horizontal (sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre prescripción de las acciones derivadas de las infracciones urbanísticas y de las relativas a la restauración de la legalidad urbanística infringida, cuando resulten aplicables). 

En definitiva: a) no se precisará la aportación de licencia para la propiedad horizontal, cuando la misma se ajuste a la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones (Resolución de 13 de julio de 2015); b) tampoco se precisa la aportación de licencia de la propiedad horizontal cuando la misma no provoque un incremento de elementos privativos respecto de los que consten en la previa declaración de la obra nueva; y c) este Centro Directivo ha sostenido la aplicación analógica, aunque con matices, del artículo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo, a aquellos supuestos en que ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes".

Es también de interés sobre esta materia la Resolución DGSJFP de 5 de marzo de 2020, que considera aplicable analógicamente a la división horizontal el régimen del artículo 28.4 del TRLS. En el caso, se declara una ampliación de obra y se divide horizontalmente la edificación en cuatro viviendas. A la escritura se incorporan cuatro certificaciones técnicas, una por vivienda, justificativas de su antigüedad superior al plazo de cuatro años, que era el fijado por la legislación autonómica competente para la prescripción de la acción de reposición de la legalidad urbanística. Ello implica, según la Dirección General, la inexigibilidad de la licencia municipal que ampare la división horizontal. Pero, a la inversa, y fuera de este supuesto de declaración por antigüedad y que esta antigüedad se justifique respecto a cada vivienda de las resultantes de la división horizontal, parece que dicha licencia municipal sí sería exigible por el notario y registrador para el otorgamiento de la escritura de división horizontal, al amparo de la legislación estatal del suelo y normativa registral, siempre que la legislación sustantiva autonómica exija dicha licencia, lo que en el caso se entiende que sucedía, dado que la legislación urbanística autonómica madrileña exige licencia para "cualesquiera otros actos de división de fincas o predios", así como para la modificación de edificios preexistentes (artículos 26 y 28 del TRLS y el artículo 53 "a" del Real Decreto 1093/1097, en relación con el artículo 151 TRLS de Madrid).

La Resolución DGSJFP de 15 de septiembre de 2020 declara que la división horizontal, dando lugar a tres elementos privativos (garaje en planta baja y una vivienda en cada una de las dos plantas altas) de una edificación que consta en el registro como casa-vivienda exige autorización administrativa en aplicación del artículo 53 "a" del Real Decreto 1093/1997.

¿Se puede establecer en el testamento el carácter secreto de una disposición testamentaria tras el fallecimiento del testador?

Es motivo de esta entrada un suceso extraído de mi práctica profesional y las sorpresas que, por aluvión más que por avulsión, me va deparando la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria. 

El caso es que, hace no demasiado, un testador me expresó su deseo de que una de las cláusulas testamentarias permaneciese secreta durante un plazo tras su fallecimiento. El asunto tenía que ver con un legado a favor de un joven pariente, estimando el testador que el no saber del tema por un tiempo era la mejor forma (según él, la única) de proteger al beneficiado, tanto de sí mismo como de sus allegados.

He de reconocer que la idea, a pesar de que uno ya empiece a ir por el mundo testamentario con aires de haberlo oído casi todo, me resultó novedosa, y hasta interesante a su modo, por lo que inmediatamente recelé de la misma. Pero más que optar por la negativa directa, que casi nunca es la mejor solución, conseguí disuadirle, digamos que por las buenas, de lo que me pareció, en el momento y con el pronto, una ocurrencia con cierto aroma a telefilm extranjero, existiendo alternativas en nuestro derecho para conseguir más o menos lo que pretendía, aunque la verdad es que ninguna de mis propuestas (nombramientos de administradores, prohibiciones temporales de disponer, etcétera) convencía al testador tanto como su idea inicial.

Aparte de mi ya confesada antipatía hacia la originalidad testamentaria, que con los años no ha ido a menos, consideré entonces, a lo mejor poco meditadamente, que las normas notariales sobre publicidad del protocolo no son disponibles, ni siquiera en el caso de los testamentos, a pesar de la asunción general de que la voluntad del testador es la Ley de la sucesión. 

Hablando en términos generales, el Reglamento Notarial permite a toda persona con interés legítimo suficiente, incluido por supuesto el legatario, obtener copia del testamento obrante en el protocolo notarial, que será total o parcial, según los casos, aunque siempre tras el fallecimiento del testador. Ni siquiera es imprescindible para ello, en puridad, esperar los quince días desde el fallecimiento de los que a veces se oye hablar, pues esto está en relación con la obtención del certificado del RGAUV, sin que dicho documento sea indispensable para expedir la copia del testamento, aunque lo prudente será  solicitarlo y, si no se exhibiera, hacerlo constar así en la expedición de copia, en relación con la posible existencia de un testamento posterior revocatorio (artículo 226 último Reglamento Notarial: "Las copias de testamentos revocados sólo podrán ser expedidas a los efectos limitados de acreditar su contenido, dejando constancia expresa de su falta de vigor").

Por cierto que otra variante de la cuestión que trato es, precisamente, la del testamento revocado por otro posterior. Es imaginable que un testador que otorga nuevo testamento desee que el contenido del anterior o anteriores no sea conocido. Sin embargo, los casos presentan matices distintos. En el primero, el que motiva la entrada, se busca el secreto de una disposición testamentaria vigente. En el segundo, el de una disposición testamentaria ya ineficaz. A mi entender, el derecho a la intimidad del testador podría prevalecer sobre el posible interés legítimo en la solicitud de copia de un testamento revocado, sobre todo cuando dicho deseo de intimidad del testador se hace expreso. No obstante, los beneficiados en testamento anterior parece que deberían tener derecho a la copia del mismo (además de a la del revocatorio), en cuanto fuera presupuesto para la impugnación del posterior, no siendo este derecho excluible por el testador. La Resolución DGRN sistema notarial de 14 de febrero de 2013 declara que el interés legítimo que justifique el derecho a la expedición de copia de un testamento revocado debe ser interpretado restrictivamente, en protección del derecho a la intimidad del testador, sin que deba reconocerse genéricamente a todas las personas mencionadas en el artículo 226 Reglamento Notarial, siendo preciso que se justifique por el solicitante el interés concreto en la copia solicitada, aunque queda por precisar que debe entenderse por tal interés concreto (en el caso, se niega el derecho a copia de un testamento revocado a la hija de la testadora, al no justificarse ese interés concreto).

Pero, y volviendo a nuestro supuesto inicial, además del posible carácter indisponible de dichas normas notariales sobre expedición de copias, consideraba (y considero) que tal clase de previsiones, de admitirse, serían terreno abonado para el conflicto y el posible perjuicio, no ya de las partes, sino de terceros interesados, como los hipotéticos acreedores del beneficiario (quienes tendrían derecho a la copia del testamento, siempre que el crédito esté suficientemente justificado -Resolución DGRN sistema notarial de 10 de noviembre de 1999, relativa a los acreedores de un heredero-, y no, sin embargo y dicho sea de paso, los acreedores del propio causante - Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2011-, al margen de su solicitud por vía judicial), por no mencionar el interés público, derivado, por ejemplo, de la sujeción a tributación de la sucesión.

Desde el punto de vista del derecho material o civil, tampoco encontraba demasiados argumentos favorables.

Es cierto, como he dicho, que la voluntad del testador es la ley de la sucesión, pero esto no equivale a la posibilidad de una actuación sin límites.

En primer lugar, el testador debe respetar los derechos de los herederos forzosos o legitimarios. Parece que una disposición de tal tipo, que impidiese al legitimario conocer el contenido del testamento desde el mismo fallecimiento del testador, podría ser considerada como un gravamen o limitación de sus derechos necesarios.

Pero, dejando ahora al margen la cuestión de estos herederos forzosos, el Código Civil, aunque permite establecer un término inicial a la institución de heredero o al legado, impone la necesidad de un administrador, un titular provisional para los bienes, que al menos pueda ejercer la defensa de los mismos hasta que se produzca la delación al llamado (artículo 805 Código Civil).

No se trata de reproducir aquí la teoría de las situaciones juridicas secundarias o interinas, pero, como idea general, nuestras normas, cuando existe una situación de titular indeterminado, siempre buscan otro titular, aunque sea provisional y limitado en sus facultades, que se ocupe de la administración del bien o derecho eventual. Una disposición testamentaria que mantuviese secreta durante un plazo la titularidad del bien hereditario, no solo podría perjudicar los intereses de las partes y terceros, sino causar un vacío en la administración del bien, lo que parece antieconómico, y también antijurídico, pues afecta a cuestiones como la responsabilidad por el cuidado de los bienes y el cumplimiento de sus cargas públicas y privadas.

Aunque el Código Civil no dice nada de disposiciones testamentarias que se mantengan secretas, sí alude a la cuestión de la herencia de confianza, negando que puedan existir instrucciones reservadas o secretas para un albacea o heredero de confianza, de lo que quizás podríamos extraer un criterio general favorable a la publicidad del contenido del testamento para los interesados (785.4 Código Civil).

Por último, y para tratar de no caer por una vez en lo excesivamente prolijo, me parecía que el negar al interesado el conocimiento de la disposición a su favor podría limitar su derecho a aceptarla o repudiarla. Ello podría ser contrario tanto al principio general que impide imponer a alguien la adquisición de un bien contra su voluntad, como al carácter libre y voluntario de la aceptación y repudiación, y, al menos en el caso del heredero, podría llegar a comprometer su derecho a utilizar el beneficio de inventario, lo que está expresamente prohibido al testador por nuestro Código Civil (artículo 1010 Código Civil). Y todo ello se puede poner en relación, ademas, con el derecho a impugnar el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley, que no puede ser negado por el testador (artículo 675.2 Código Civil).

Volviendo al derecho notarial, es doctrina reiterada de la DGRN el que la oposición de un otorgante no excluye el derecho de otro otorgante o de persona con interés legítimo a la obtención de copia  de un instrumento público (Resoluciones DGRN sistema notarial de 17 de noviembre de 1960, 9 de mayo de 1990, 20 de enero de 1993 -relativa a la oposición de vendedor a que el comprador obtuviera copia del título previo- o 23 de noviembre de 2001).

En cuanto a la específica cuestión de estas estas "cláusulas de ocultamiento" testamentarias y el derecho a copia del testamento, es de citar la Resolución DGRN (sistema notarial) de 29 de agosto de 2014, en la que se resuelve el recurso contra le negativa de expedición de copia de un testamento. La copia la había solicitado el tutor de una hija del testador. Además de reconocer la representación suficiente del tutor para pedir la copia autorizada del testamento en nombre de la tutelada, la resolución hace referencia a una prohibición del causante, aunque sin precisar exactamente el alcance de la misma. En su informe la notaria había alegado para denegar la copia, entre otros motivos, que el solicitante "carece de legitimación por cuanto está actuando en contra de la voluntad manifestada del testador". Dice la DGRN al respecto:

"En el presente caso, resulta evidente el derecho de la hija del testador para obtener copia de los testamentos otorgados por su padre, derecho cuyo ejercicio corresponderá, dada la declaración de incapacidad absoluta, a su representante legal, esto es, al tutor designado, sin que pueda servir de excusa para satisfacer tal derecho una eventual prohibición del testador plasmada en el testamento".

Dicho todo esto, he tenido ocasión de reparar últimamente en que la todavía reciente Ley 2/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, incorpora  en su contenido una norma que contempla una situación similar a la que se pretendía por dicho testador.

Tal disposición aparece en la regulación de la nueva actuación notarial de adveración y protocolización del testamento cerrado. 

Es claro que el testamento cerrado, a diferencia quizás del ológrafo, es hoy una institución absolutamente residual, por ser generoso en el diagnóstico, pues, en realidad, se encuentra a la espera únicamente de que alguien juicioso declare su notoria defunción. Yo no he conocido, y voy para veinte años de profesión, caso alguno, y esto mismo creo que podrían decir la mayoría de notarios, si no todos. En mis primeras plazas sí recuerdo haber visto algún magro, y ya entonces añejo, protocolo reservado (y eso que antes también iban a parar al mismo los reconocimientos de hijos naturales), pero, y sobre todo tras la supresión desde 1991 de la intervención testifical en los testamentos, la figura ha caído en el total desuso. He de reconocer, no obstante, que, muy de tarde en vez, alguien ha acudido a la notaría negándose a que su testamento fuera "abierto", término que no deja de ser algo equívoco, la verdad, y exigiendo hacerlo "cerrado", situación de despiste de la que de la que yo culpo plenamente a internet, pero siempre se ha podido desfacer el entuerto a tiempo, una vez explicada la naturaleza igualmente secreta de uno y otro tipo testamentario, y las objetivas ventajas del primero sobre el segundo.

Por pura curiosidad, y para que no se diga que hablo por hablar, he consultado el último anuario de la DGRN que tenía a mano, año 2012, y en la estadística notarial para el conjunto de España, el número de instrumentos correspondientes a la categoría de protocolo reservado, que es la que incluiría los testamentos cerrados, asciende a la expresiva cifra de cero.

Por supuesto que todo esto no ha refrenado el ímpetu de nuestro legislador, que, en la última reforma, no solo mantiene la figura en el Código Civil, sino que regula detalladamente en la LJV su presentación, adveración, apertura y protocolización, aunque, al menos, haya tenido el buen sentido de residenciar todo el proceso en sede notarial. En dicha regulación del expediente notarial de presentación, adveración, apertura y protocolización de testamento cerrado, se contiene la siguiente disposición:

"Artículo 59 Ley del Notariado:

1. Practicadas las diligencias a que se refiere el artículo anterior, y resultando de ellas que en el otorgamiento del testamento se han guardado las solemnidades prescritas por la ley, el Notario abrirá el pliego y leerá en voz alta la disposición testamentaria, a no ser que contenga disposición del testador ordenando que alguna o algunas cláusulas queden reservadas y secretas hasta cierta época, en cuyo caso la lectura se limitará a las demás cláusulas de la disposición testamentaria".

Aquí nos encontramos con la posibilidad expresamente recogida en una norma de que el testador ordene que alguna o algunas cláusulas de su testamento cerrado "queden reservadas y secretas hasta cierta época". Sin merecer demasiado la pena entrar en el análisis detallado de esta previsión, por el aludido estado de salud de la institución, lo cierto es que, aunque el apartado transcrito se refiere al momento de la lectura del testamento cerrado, parece que, lógicamente, una vez protocolizado notarialmente, que es la fase siguiente del expediente, tampoco se podría expedir copia de las referidas cláusulas secretas, que deberían permanecer ocultas hasta la fecha prevista por el testador. Y si es así en un testamento cerrado, quizás no haya razón que excluya la misma facultad para el testador en el testamento abierto notarial.

Con todo, he comprobado que la referida disposición no es del todo novedosa. El hoy derogado artículo 1966 de la LEC de 1881, al regular el antiguo procedimiento judicial de apertura del testamento cerrado en vía judicial, contenía una disposición en cierto modo antecedente de la vigente. Disponía este artículo 1966 LEC 1881:

"Practicadas las diligencias que quedan prevenidas, y resultando de ellas que en el otorgamiento del testamento se han guardado las solemnidades prescritas por la Ley y la identidad del pliego, lo abrirá el Juez, y leerá para sí la disposición testamentaria que contenga.

Se suspenderá la apertura cuando en la misma carpeta, o en un codicilo abierto, hubiese dispuesto el testador que no se abra hasta una época determinada, en cuyo caso el Juez suspenderá la continuación de la diligencia, y mandará archivar en el Juzgado las practicadas y el pliego hasta que llegue el plazo designado por el testador".

La regulación previa transcrita permitía al testador diferir, en bloque, la apertura y lectura del testamento cerrado, lo que interrumpía el proceso y daba lugar al archivo del expediente. Sin duda era una norma con similitudes a la actual, aunque en la regulación de la nueva LJV, la disposición sobre el carácter secreto puede referirse no al testamento en conjunto, sino a alguna de las cláusulas del mismo, y no impedirá continuar el procedimiento hasta la protocolización notarial.

Termino aquí, sin una solución ni idea clara, aunque mi impresión sigue siendo que tal tipo de disposiciones, sin atreverme ya a calificarlas de ilegales, sí que son poco recomendables, como mínimo, pero quizás sea yo el equivocado, pues nuestro legislador parece contemplarlas sin una especial prevención, todo ello salvo mejor opinión.

Los derechos sucesorios del cónyuge viudo y el derecho interregional: el último párrafo del artículo 9.8 Código Civil. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016.

(Matrimonio. Nicolás Poussin).

En la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 se vuelve a tratar la interpretación del alcance del párrafo último del apartado 8 del artículo 9 del Código Civil, relativo a los derechos sucesorios legales del cónyuge viudo, norma que dice: "Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes".

Sobre este artículo ha existido, desde tiempo, una discusión doctrinal, y también diversas posturas jurisprudenciales, que, resumidamente, siguen dos posiciones: la que podemos denominar tesis restrictiva, que limita la aplicación de la referida norma a ciertas atribuciones legales vinculadas con el régimen económico matrimonial (derecho de aventajas, año de luto, ciertos usufructos familiares, etcétera); y la tesis amplia, que sujeta a esta solución los derechos sucesorios legales del cónyuge viudo, lo que incluye llamamientos ab intestato y derechos legitimarios, que no se regirían así necesariamente por la misma ley de la sucesión (la personal del causante según el párrafo 1º del mencionado apartado 8 del artículo 9 Código Civil), sino por la misma ley que regula los efectos del matrimonio, determinada por los criterios del artículo 9.2 del Código Civil (dejando ahora al margen las cuestiones de derecho transitorio).

De esta materia me había ocupado, con ocasión de la anterior Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2014, en una entrada previa (la interpretación del párrafo 2 del artículo 9.8 del Código Civil), recomendando sobre la cuestión, nuevamente, el completo y claro trabajo de mi compañero Vicente Martorell García, publicado en la web notarios y registradores: Derechos legales y/o sucesorios del cónyuge viudo.

En el caso de a sentencia analizada de 16 de marzo de 2016, se trataba de un matrimonio entre un cónyuge (el esposo) de vecindad civil ibicenca y otro (la esposa) de vecindad civil común, cuyos efectos, conforme a los criterios del artículo 9.2 se regían por el derecho común (parece que fijaron su residencia inmediatamente posterior al matrimonio en territorio de derecho común). El esposo otorga testamento, dos años después de contraído matrimonio y poco antes de fallecer, declarando su voluntad de testar conforme a la ley sucesoria determinada por su vecindad civil (ley balear, con las particularidades correspondientes a Ibiza), e instituye herederos a sus tres hijos (de un anterior matrimonio), sin atribuir derecho alguno legitimario a la esposa, quien, tras el fallecimiento del testador, interpone demanda contra los herederos en reclamación de sus derechos legitimarios, que, en su opinión, se regían por el Código Civil y no por las normas de la Compilación balear para Ibiza (que no atribuyen derecho legitimario alguno al cónyuge viudo). 

La Audiencia Provincial, confirmando la sentencia del Juzgado de Instancia, había rechazado el recurso de apelación de la demandante, optando expresamente por la tesis estricta en la interpretación de la citada norma, y considerando que la ley que aplicable a los derechos legitimarios del viudo era la balear.

En esta Sentencia de 16 de marzo de 2016, el Tribunal Supremo admite el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, confirmando su anterior doctrina recogida en la de 28 de abril de 2014, optando por la denominada tesis amplia en la interpretación del artículo 9.8 ult., conforme a la cual, será la ley reguladora de los efectos del matrimonio la que determine los derechos legales sucesorios del cónyuge viudo, al margen de cual sea la ley reguladora en general de la sucesión, y atribuyendo a la esposa demandante el derecho legitimario que le reconoce el Código Civil.

Dice así la nueva sentencia de 2016, reproduciendo fundamentos de derecho de la anterior sentencia de 2014:

"«[...] En efecto, contrariamente a la fundamentación técnica seguida, por la Audiencia, y conforme a lo desarrollado por la doctrina científica al respecto, se debe puntualizar que la regla del artículo 9.8, in fine, del Código Civil , que determina que "los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes" opera como una excepción a la regla general de la lex successionis previamente contemplada en el número primero del propio artículo nueve y reiterada en el párrafo primero de su número o apartado octavo (la Ley nacional del causante como criterio de determinación de la ordenación sucesoria). »En este sentido, la norma aplicable resulta plenamente determinada con la remisión que cabe efectuar en relación a los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil , reguladores de los efectos del matrimonio como criterio de determinación. Esta excepción o regla especial, no puede considerarse como una quiebra a los principios de unidad y universalidad sucesoria que nuestro Código, como se ha señalado, no recoge como una regla de determinación absoluta, ya que responde, más bien, a un criterio técnico o de adaptación para facilitar el ajuste entre la ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite y la ley aplicable a la disolución del correspondiente régimen económico matrimonial: [...] »Desde esta perspectiva se comprende que no quepa una interpretación de lo que deba entenderse por " efectos del matrimonio" que, en definitiva, modifique o restrinja el ámbito de aplicación de la regla especial reconocida y querida como tal, no sólo porque la propia norma no albergue distinción alguna a estos efectos entre las relaciones personales del vínculo matrimonial, ya generales o morales como los deberes de fidelidad o convivencia, o bien ligadas a un estatuto primario tales como el año de luto, aventajas, ajuar doméstico, etc., y las relaciones patrimoniales, propiamente dichas, sino por la consideración de los "efectos del matrimonio" como término o calificación jurídica que conceptualmente comporta un conjunto de derechos y deberes de contenido y proyección económica de innegable transcendencia, también en el ámbito sucesorio de los cónyuges».

Quizás el aspecto más interesante de esta nueva sentencia, además de su valor confirmatorio de la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, está en haber recaído sobre un supuesto de derecho interregional. La previa sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2014 resolvía sobre un caso de derecho internacional privado, y en la entrada antes enlazada me preguntaba si la solución hubiera sido la misma en el ámbito del conflicto interno de leyes (con la circunstancia de que existía una previa Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1992 que había seguido la tesis restrictiva sobre el 9.8. últ. en un caso de derecho interregional). Pues bien, ya tenemos respuesta a esta cuestión, siendo la doctrina jurisprudencial aplicable sobre el 9.8. últ. similar en el ámbito internacional y en el interregional.

Otro aspecto a destacar del caso resuelto es la distinción entre ley reguladora de los efectos del matrimonio y  régimen económico matrimonial aplicable a los cónyuges. En el supuesto de la sentencia de 2016, los cónyuges, aunque sujetos al derecho común en cuanto a los efectos del matrimonio, habían otorgado capitulaciones matrimoniales prenupciales pactando el régimen de separación de bienes del Código Civil. Se aparta así el Tribunal Supremo de uno de los principales argumentos doctrinales para defender la tesis amplia, a pesar de que sea la que siga: el relacionar el régimen legal de los efectos del matrimonio con los derechos sucesorios legales del cónyuge, de manera que a regímenes legales que confieran mayores derechos dentro del matrimonio, como el derecho común, en el que el régimen supletorio es la sociedad de gananciales, corresponderían menores derechos sucesorios legales al viudo, pues esta tesis olvida la posibilidad de pactar un régimen convencional que difiera del legal supletorio, sin que ello afecte, según resulta de la sentencia ahora analizada, a la aplicación del referido párrafo último del 9.8 Código Civil. 

Posiblemente otra hubiera sido la solución, si los cónyuges, en lugar de limitarse a pactar un régimen de separación de bienes, hubieran optado por la posibilidad de elegir una sus leyes personales como reguladora de los efectos del matrimonio, conforme permite el artículo 9.2 Código Civil.

La propia sentencia analizada, de 16 de marzo de 2016, aclara que la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 no supuso una excepción a la doctrina jurisprudencial que se confirma, pues, dice el Tribunal Supremo: "la referencia al artículo 9. 8 del Código Civil se realiza en el ámbito del reenvío de retorno, ( artículo 12.2 del Código Civil ). Ámbito claramente diferenciado de la naturaleza y características del presente caso". Esta Sentencia de 12 de enero de 2015 se refiere al testamento de un inglés, otorgado expresamente para sus bienes en España, en que se instituía heredera a la esposa y se reconocía a los hijos los derechos legitimarios que pudiesen ostentar (con la siguiente fórmula testamentaria, según la transcripción hecha en la sentencia: "Lo establecido en este testamento, se entiende sin perjuicio de la legítima que, en su caso, pudiera corresponder a los legitimarios, y teniendo en cuenta el valor de todos los bienes, derechos y acciones que al testador correspondan, cualquiera que sea el lugar donde se encuentren"). El Tribunal Supremo aplica el reenvío de la ley inglesa a la del lugar de situación de los inmuebles ex artículo 12.2 Código Civil, sobre la base de estar integrada el conjunto de la herencia por bienes inmuebles existentes en España y no romperse la unidad de la sucesión. Sí es de destacar, aunque sea apartarnos de nuestra materia, que, según el Tribunal Supremo, la referencia contenida en el testamento a la salvaguardia de los derechos legitimarios de los hijos, no excluye la voluntad del testador de testar conforme a su ley personal. Dice el Tribunal "La cuestión que se plantea en el recurso es la de la resolución de un conflicto de normas de derecho internacional privado. Se trata de determinar si, en contra de la voluntad del ciudadano inglés que dispuso de sus bienes de conformidad con su ley nacional que se basa en la absoluta libertad de testar, es aplicable, al amparo del artículo 12.2 del Código Civil , el reenvío a la Ley española". El caso era anterior a la entrada en vigor del RES. La cuestión del reenvío tras el RES daría para una entrada propia, y ni es el momento ni creo que vaya a ser yo la persona. El Tribunal Supremo se limita en esta sentencia a aclarar que su doctrina sobre el reenvío no será necesariamente de aplicación a las sucesiones que se rijan por el RES. Dice la Sentencia: "Todo ello, sin perjuicio de las modificaciones sobre la materia que se deriven de la plena aplicación del Reglamento 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012". 

Por último, cabe insistir en que esta interpretación amplia del párrafo último del artículo 9.8 Código Civil, sigue una solución distinta a la expresamente recogida en el nuevo Reglamento Europeo de Sucesiones 650/2012, de 4 de julio, que expresamente sujeta a la ley reguladora de la sucesión los derechos sucesorios legales del cónyuge viudo. 

Ello plantea la aplicación de esta doctrina tras la plena entrada en vigor del referido Reglamento (sucesiones abiertas tras el 17 de agosto de 2015). La DGRN nos ha dado su opinión (Resolución DGRN de 29 de julio de 2015), tras la sentencia de 28 de abril de 2014, que en parte se confirma por la nueva sentencia recaída:

- Si el caso es de derecho internacional privado, deberá distinguirse entre sucesiones abiertas antes del 17 de agosto de 2015, en que se aplicará el 9.8. últ. Código Civil, en su interpretación amplia, y sucesiones abiertas después de esa fecha, en que se aplicará la solución del Reglamento Europeo.

- Si el caso es de derecho interregional, se aplicará, con independencia de la fecha de la apertura de la sucesión, el 9.8. últ., acogiendo la interpretación amplia del mismo antes referida.