Para analizar esta cuestión debe estarse a la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
Lo primero que debe aclararse es que el honor, como derecho de la personalidad, no se transmite mortis causa, sin perjuicio de que la lesión al honor de una persona fallecida pueda merecer protección.
Dice la Exposición de Motivos de la Ley 1/1982:
"En los artículos cuarto al sexto de la ley se contempla el supuesto de fallecimiento del titular del derecho lesionado. Las consecuencias del mismo en orden a la protección de estos derechos se determinan según el momento en que la lesión se produjo. Aunque la muerte del sujeto de derecho extingue los derechos de la personalidad la memoria de aquél constituye una prolongación de esta última que debe también ser tutelada por el Derecho, por ello, se atribuye la protección en el caso de que la lesión se hubiera producido después del fallecimiento de una persona a quien ésta hubiera designado en su testamento, en defecto de ella a los parientes supervivientes, y en último término, al Ministerio Fiscal con una limitación temporal que se ha estimado prudente. En el caso de que la lesión tenga lugar antes del fallecimiento sin que el titular del derecho lesionado ejerciera las acciones reconocidas en la ley, sólo subsistirán éstas si no hubieran podido ser ejercitadas por aquél o por su representante legal, pues si se pudo ejercitarlas y no se hizo existe una fundada presunción de que los actos que objetivamente pudieran constituir lesiones no merecieron esa consideración a los ojos del perjudicado o su representante legal. En cambio, la acción ya entablada sí será transmisible porque en este caso existe una expectativa de derecho a la indemnización".
Particularmente, inciden en esta materia los artículos 4, 5 y 6 de la Ley, que disponen:
"Uno. El ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica.
Dos. No existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, estarán legitimados para recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.
Tres. A falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones de protección corresponderá al Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio a instancia de persona interesada, siempre que no hubieren transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento del afectado. El mismo plazo se observará cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a una persona jurídica designada en testamento.
Cuatro. En los supuestos de intromisión ilegítima en los derechos de las víctimas de un delito a que se refiere el apartado ocho del artículo séptimo, estará legitimado para ejercer las acciones de protección el ofendido o perjudicado por el delito cometido, haya o no ejercido la acción penal o civil en el proceso penal precedente. También estará legitimado en todo caso el Ministerio Fiscal. En los supuestos de fallecimiento, se estará a lo dispuesto en los apartados anteriores.
Artículo quinto.
Uno. Cuando sobrevivan varios parientes de los señalados en el artículo anterior, cualquiera de ellos podrá ejercer las acciones previstas para la protección de los derechos del fallecido.
Dos. La misma regla se aplicará, salvo disposición en contrario del fallecido, cuando hayan sido varias las personas designadas en su testamento.
Artículo sexto.
Uno. Cuando el titular del derecho lesionado fallezca sin haber podido ejercitar por sí o por su representante legal las acciones previstas en esta ley, por las circunstancias en que la lesión se produjo, las referidas acciones podrán ejercitarse por las personas señaladas en el artículo cuarto.
Dos. Las mismas personas podrán continuar la acción ya entablada por el titular del derecho lesionado cuando falleciere."
Estos artículos contemplan dos situaciones diversas:
- La que se produce cuando la intromisión ilegítima en el honor tiene lugar una vez fallecida la persona afectada (artículos 4 y 5).
- La que deriva de una intromisión ilegítima producida en vida del afectado, sin que este hubiera podido ejercitar dicha acción de protección en vida, o, cuando habiéndola ejercitado, fallece antes de su terminación (artículo 6).
El primero de los supuestos es propiamente el de defensa del honor del fallecido, que se recoge expresamente en la norma, aun sobre la base de que los derechos de la personalidad no se transmiten por la muerte de la persona titular de los mismos.
Dice, al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2020 (Roj: STS 4413/2020), con cita de jurisprudencia constitucional:
"De acuerdo con la regulación contenida en la Ley Orgánica 1/1982 y su interpretación por el Tribunal Constitucional hay que concluir que los derechos de la personalidad de una persona fallecida no se transmiten a las personas legitimadas para su defensa, que no son las titulares de la dignidad que se protege.
En un caso en el que la viuda pretendía salvaguardar el honor de su marido fallecido once años antes de la publicación del pasaje litigioso, la STC 51/2008, de 4 de abril, expresamente reconoce que "la legitimación para recurrir y la titularidad del derecho fundamental invocado no coinciden en una misma persona" (FJ 6).
iii) El Tribunal Constitucional ha reconocido tanto la incidencia que las intromisiones en determinados aspectos de la vida de una persona pueden ocasionar en la esfera de otras personas de su entorno familiar ( STC 231/1998, de 2 de diciembre) como que el respeto a la memoria de una persona fallecida puede limitar los derechos a la libertad de expresión y de información ( SSTC 171/1990 y 172/1990, de 12 de noviembre, 123/1993, de 31 de mayo, 190/1996, de 25 de noviembre, 43/2004, de 23 de marzo, y 51/2008, de 4 de abril).
iv) La doctrina del Tribunal Constitucional permite concluir que la dignidad de las personas fallecidas no goza de la misma intensidad que la de las personas vivas.
Así, la STC 43/2004, de 23 de marzo, declara que para los "hechos del pasado y protagonizados por individuos cuya personalidad en el sentido constitucional del término (su libre desarrollo es fundamento del orden político y de la paz social: art. 10.1 CE), se ha ido diluyendo necesariamente como consecuencia del paso del tiempo y no puede oponerse, por tanto, como límite a la libertad científica con el mismo alcance e intensidad con el que se opone la dignidad de los vivos al ejercicio de las libertades de expresión e información de sus coetáneos" (FJ 5).
Por su parte, la STC 51/2008, de 4 de abril, afirma que: "Con la muerte de las personas su reputación se transforma en gran medida, vinculándose sobre todo a la memoria o el recuerdo por parte de sus allegados. De ahí que no pueda postularse que su contenido constitucional y la intensidad de su protección sean los mismos que en el caso de las personas vivas" (FJ 6).
v) A lo anterior debe añadirse que la tutela de la memoria está limitada temporalmente, pues se extingue con el fallecimiento de la última de las personas legitimadas (persona designada en el testamento o, en su defecto o tras su fallecimiento, cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento) o a los ochenta años desde el fallecimiento de la persona cuya memoria se tutela si la legitimación corresponde a la persona jurídica designada en el testamento o al Ministerio Fiscal (a quien la ley legitima de manera extraordinaria en interés de la sociedad)."
Debe señalarse que la defensa del honor del fallecido es por tanto diversa de la de la persona viva.
Esto tiene importantes consecuencias procesales, aparte de la menor intensidad de la protección, pues solo cabe dicha defensa por la vía civil y no por la penal.
Además, al extinguirse los derechos de la personalidad por el fallecimiento del titular y no ser transmisibles mortis causa, se había considerado que no cabe acudir en estas materias al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Sin embargo, la posición más reciente del Tribunal Constitucional parece haber rectificado su posición inicial, admitiendo la protección constitucional del honor de la persona fallecida, aunque reconociendo la distinta intensidad de esta protección frente al de la persona viva.
En el segundo de los supuestos, que la intromisión ilegítima se produzca en vida de la persona afectada y esta fallezca después de la intromisión, podría pensarse en una transmisión mortis causa de la acción de defensa.
Es presupuesto de esta transmisión mortis causa de la acción de protección de defensa del honor en este supuesto, que la persona afectada no hubiera podido en vida ejercitar la acción, por sí o por su representante legal, lo que parece que deberá ser apreciado por el Tribunal en cada caso.
Dice, al respecto, Don Mariano Alonso Pérez ((Daños causados a la memoria del difunto y su reparación), "las personas que ejercen las acciones del art. 6.1 sólo pueden hacerlo si prueban que al difunto le fue imposible defenderse judicialmente en vida. Imposibilidad de toda índole: incapacitación, enfermedad grave o mortal, ausencia justificada, representante legal que, por falta de diligencia o indiferencia, no ejercita la acción en defensa del menor o incapaz ofendido, etc. A las razones de imposibilidad, que deberá valorar en concreto el Juez, quizá podría añadirse la “grave dificultad”
Pero lo cierto es que, al margen del destino de la indemnización al que después me refiero, en ambos supuestos, la legitimación es la del artículo 4 de la ley.
Con todo, es defendible que, en este caso del artículo 6 y atendiendo al tenor literal de la norma, se permitiera el ejercicio a cualquiera de las personas señaladas en el artículo 4, sin atender a los criterios de subsidiariedad que contempla la norma.
Según el referido artículo 4, la legitimación para el ejercicio de la acción corresponde a las siguientes personas:
- A quien la persona afectada haya designado a tal efecto en su testamento.
- No existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, estarán legitimados para recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.
En cuanto a la capacidad para el ejercicio de estas acciones, la norma nada indica, con lo que podría considerarse de aplicación supletoria la legislación procesal, y permitir, en su caso, la actuación de estas personas legitimadas mediante un representante legal. Sin embargo, la cuestión es debatible, pues el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1982 nada dice al respecto de actuar a través de un representante legal, lo que contrasta con lo que prevé el artículo 6 de la misma Ley Orgánica 1/1982, al referirse a la actuación de la propia persona afectada en defensa de su honor, donde sí se menciona la actuación de esta por sí o por medio de su representante legal.
Si se trata de una persona con discapacidad, habrá que estar a la nueva regulación en la materia, pero insisto que es dudoso que un tutor o curador representativo de las personas mencionadas en el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1982 puedan ejercitar la acción en nombre de sus representados.
El artículo 3.3 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, sobre el acceso a los datos personales de la persona fallecida, dispone: "En caso de fallecimiento de personas con discapacidad, estas facultades también podrán ejercerse, además de por quienes señala el párrafo anterior, por quienes hubiesen sido designados para el ejercicio de funciones de apoyo, si tales facultades se entendieran comprendidas en las medidas de apoyo prestadas por el designado."
Esta solución, que permitiría el ejercicio de la acción a quien hubiera desempeñado medidas de apoyo de la persona fallecida cuyo honor sufre la intromisión ilegítima, no parece trasladable a este ámbito.
En cuanto a la primera de las posibilidades de legitimación recogidas en el articulo 4 de la Ley, consiste en la designación de una persona en el testamento para el ejercicio de las acciones de protección civil del honor, opción que es prevalente sobre las demás.
El designado podrá ser tanto una persona física como una persona jurídica, aunque las personas jurídicas quedan sujetas al régimen especial temporal del artículo 4.3 de la Ley, con la limitación temporal de ochenta años que veremos.
Desde la perspectiva formal, la norma se refiere exclusivamente a la designación en testamento, aunque no ponga límites a la clase del mismo. Algunos autores han defendido que se amplíe esta posibilidad, incluyendo otros documentos no testamentarios. Dice, así, Don Mariano Alonso Pérez (Daños causados a la memoria del difunto y su reparación): "El legislador sólo pensó en el testamento, y el testamento (abierto, cerrado, ológrafo) es lo que es y no equivale a sucesión voluntaria, sino a una manifestación muy concreta de ésta, que no puede ser objeto de interpretación extensiva, y menos analógica. Si la mens legislatoris hubiera sido pensar en cualquier forma de llamamiento voluntario, lo habría expresado. Otra cosa es que sea deseable una modificación en tal sentido, incluso utilizando la designación inter vivos mediante escritura pública".
No se hace referencia alguna en la norma a que la persona designada para el ejercicio de estas acciones sea considerada heredera, ni tampoco al posible ejercicio de la acción por quien sea heredero de la persona afectada.
Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016 (Roj: STS 2781/2016), que declara: "Tampoco la designación testamentaria de un heredero universal equivale a la designación específica que exige el art. 4.1 LO 1/1982 , que ha querido desvincular la legitimación para el ejercicio de las acciones de protección de la memoria del difunto previstas en dicha ley de la sucesión hereditaria".
Esta sentencia trata del caso de la sucesión del pintor Salvador Dalí, quien instituyó heredero al Estado español, y quien pretendía el ejercicio de estas acciones era una fundación constituida por el Estado para la administración y explotación de todos los derechos de propiedad intelectual, imagen, marcas, patentes y demás derechos inmateriales derivados de la obra artística de don Salvador Dalí.
Entiendo que tampoco equivaldría a la referida designación testamentaria la constitución de una Fundación con ese posible objeto de protección del honor, nombre o propia imagen de una persona fallecida, si esta constitución se realiza por la misma persona por acto inter vivos (al margen de que el objeto de la fundación deba siempre tener interés general). Distinto sería el supuesto en que el testador hubiera previsto en el testamento la constitución de una fundación y le hubiera atribuido el ejercicio de las acciones de protección de su honor tras su muerte, lo que se entenderá que se ha realizado si se prevé en el testamento la constitución de una fundación con tal objeto, al margen de la apuntada necesidad de un interés general en el objeto de la fundación.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 30 de marzo de 2006 (Roj: SAP GI 261/2006) propugna una interpretación flexible del requisito de la designación testamentaria, considerando que la constitución de una Fundación en vida por la persona afectada (Fundación Gala-Salvador Dalí) equivaldría a esa designación testamentaria, y reconociendo a dicha Fundación legitimación activa para el ejercicio de acciones de defensa de la propia imagen del fallecido (Salvador Dalí), en la modalidad de utilización no consentida de su nombre por una entidad mercantil que explotaba un hotel. Dice la sentencia:
"Ciertamente, el principal acto en el que se plasma tal voluntad, es el testamento en el que se instituye heredero y se dispone de todos los bienes, pero no existe ningún inconveniente para que en otro acto jurídico, sin ser estricto sensu un testamento, se puede disponer de los bienes y de los derechos y, sobre todo, si tenemos en cuenta que en los derechos civiles especiales se permiten otras figuras jurídicas en las que el causante puede disponer de sus bienes y derechos sin otorgar testamento y, así en Cataluña ocurre con los heredamientos, con los codicilos, memorias testamentarias, etc. Incluso podría aceptarse actualmente que en capítulos matrimoniales pudiesen los cónyuges designarse mutuamente para la defensa de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen para el caso de fallecimiento, pues el artículo 15 del Código de Familia permite incluir en los capítulos matrimoniales los pactos lícitos que consideren convenientes. Lo importante es constar que el causante fallecido ha nombrado a alguna persona para la protección de tales derechos y que lo ha hecho con las formalidades propias de un testamento.
En el presente caso, resulta que el 23 de diciembre de 1983, un año y tres meses de otorgar testamento, D. Salvador Dalí compareció ante el Notario D. José María Foncillas Casaus a fin de constituir la Fundació GalaSalvador Dalí. Además lo hizo en presencia de dos testigos, requisito necesario para otorgar testamento. Y estableció como objeto de la Fundación, la de promocionar, fomentar, divulgar, prestigiar, proteger y defender en el territorio del Estado español y en el de cualquier otro Estado, la obra artística, cultural e intelectual del pintor español Salvador Dalí Doménech, sus bienes y derechos de cualquier naturaleza; su experiencia vital, su pensamiento y sus inquietudes, proyectos e ideas y obras artísticas, intelectuales y culturales; su memoria y el reconocimiento universal de su genial aportación a las Bellas Artes, a la Cultura y al pensamiento contemporáneo. Por lo tanto, D. Salvador Dalí al referirse a su memoria claramente estaba haciendo referencia al derecho a la imagen que trasciende tras la muerte de la persona, pues como hemos visto, la Exposición de motivos de la LO 1/1982 dice que aunque la muerte del sujeto de derecho extingue los derechos de la personalidad, la memoria de aquél constituye una prolongación de esta última que debe también ser tutelada por el Derecho. Por lo tanto, estaba realizando una disposición testamentaria, disposición que no necesariamente debía constar en testamento, pues en el Derecho Catalán existen otras instituciones jurídicas en la que se pueden disponer de los derechos del causante, siempre que no contenga la institución de heredero, como ocurre con el codicilo.
Por lo tanto, debe estimarse que la FUNDACIÓ GALA-SALVADOR DALÍ tiene legitimación propia para instar la acción de protección del nombre de D. Salvador Dalí al haber sido designada en una disposición testamentaria, por lo que procede estimar en este extremo el recurso."
Sin embargo, la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016 (Roj: STS 2781/2016), en relación a la misma Fundación Gala Salvador Dalí, sostiene una posición contraria, declarando: "La escritura de constitución de la fundación no es el testamento que exige el art. 4.1 LO 1/1982 . Ni siquiera es un codicilo, como pretende la recurrente y declaró una de las sentencias que invoca para justificar el interés casacional, puesto que no contiene disposiciones de última voluntad, sino el negocio jurídico constitutivo de una persona jurídica de tipo fundacional."
La persona especialmente designada para el ejercicio de las acciones a la que se refiere la norma no se tratará, propiamente, de un albacea, ni puede entenderse que el ejercicio de estas acciones están dentro de las facultades legales del albacea, ni, a mi entender, corresponden tampoco al llamado albacea universal, por el carácter especial en la designación que exige la norma.
Para Don Mariano Alonso Pérez (op. cit.), "Si tenemos en cuenta que el designado para defender la memoria del difunto tiene un encargo especial, la figura se asemeja a un mandatario post mortem (figura anómala ante el art. 1732.3º CC); puede también incluirse entre las funciones conferidas al albacea (art. 901 CC), y hasta el mismo albacea tiene ex lege potestad para controlar el encargo de cuidar la memoria del causante por aplicación del art. 902.3º CC". Parece considerar el autor que, aunque las funciones de esta persona designada no sean homologables a las de un albacea, podrían comprenderse incluso entre las legalmente atribuidas a este en virtud de ese artículo 902.3º del Código Civil ("Vigilar sobre la ejecución de todo lo demás ordenado en el testamento, y sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de él.")
La consecuencia lógica de esto es que el designado especialmente para el ejercicio de estas acciones no precisa aceptar la herencia, ni su ejercicio implicará aceptación tácita de la misma.
- En defecto de persona designada en testamento, lo que comprende tanto que no exista designación como que haya fallecido la persona designada, se atribuye una legitimación subsidiaria a ciertos parientes y al cónyuge del afectado.
Esta legitimación subsidiaria de los parientes del testador tampoco depende de su condición de sucesores testados o intestados del afectado.
Sí se exige que esos parientes vivan al tiempo del fallecimiento del afectado.
En el caso de los ascendientes y descendientes, la legitimación lo es general, sin distinción de grado. En el de los colaterales, se limitará a los hermanos, lo que parece que excluye a cualquier otro, incluso aunque pudieran estar llamados a la sucesión intestada del afectado o representasen al los hermanos fallecidos en esta (los hijos de hermanos).
Dice Don Mariano Alonso Pérez (op. cit.), "Los ascendientes, descendientes o hermanos en número ilimitado o abierto, siempre que lo sean por consanguinidad, no por afinidad. El precepto excluye otros familiares, como legitimados directos, por muy vinculados que se encuentren en los sentimientos y afectos al difunto (como primos, tíos, sobrinos, etc). Los parientes colaterales que no sean hermanos quedan, por tanto, fuera de la relación de legitimados. Todos ellos, sin embargo, tienen la condición de personas interesadas para promover la actuación del Ministerio Fiscal ex art. 4.3.".
En cuanto la referencia al cónyuge, es dudoso que quepa extenderlo a la pareja de hecho.
A favor de la extensión de la legitimación a la pareja de hecho opina Marta Otero Crespo (“Problemas sucesorios de los derechos de la personalidad: regulación y lagunas en el régimen de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen”; en “Problemas de derecho sucesorio”. Wolters Kluwer. 2015), quien afirma: "El primer mencionado es el cónyuge, referencia que entendemos que en la actualidad alcanzaría a la pareja de hecho reconocida como tal en el correspondiente ordenamiento".
Para Don Mariano Alonso Pérez (op. cit.), "De iure condito parece claro que sólo el cónyuge tendría legitimación. Con todo, no sería raro, mas bien todo lo contrario, que si se presenta la ocasión, cualquier tribunal abra la puerta con absoluta normalidad al sobreviviente que defienda la memoria del compañero o compañera premuertos, a la que estuvo unido de forma estable, y con independencia de su orientación sexual."
Pero lo cierto es que la jurisprudencia más reciente, incluida la Constitucional, es contraria a la equiparación legal de la pareja de hecho al cónyuge.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de octubre de 2017 confirma la sentencia de instancia que había rechazado la legitimación de la demandante, que alegaba ser pareja de hecho de la persona afectada, para el ejercicio de una acción de protección de defensa del honor del fallecido, que se basaba en que fue incinerado y no enterrado, contra la que se decía era su voluntad (lo que tampoco resultó probado).
Como se ha dicho, la legitimación de estos familiares es subsidiaria frente a la de la persona designada a estos efectos en el testamento.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de octubre de 2021 (Roj: SAP M 10056/2021), a pesar de reconocer que la legitimación de los familiares de la persona fallecida, en el caso, un hermano de una persona a quien se imputó públicamente la comisión de un delito de violación, no es imprescindible para entender legitimado al demandante la presentación ni del testamento, ni de un certificado del registro general de actos de última voluntad, argumentando que: "... pese a que no consta si el fallecido otorgó testamento, al no ser el difunto un personaje público cuando falleció, resulta perfectamente razonable presumir que, de haber hecho testamento, no habría designado a persona alguna para ejercitar acciones de protección del derecho al honor, dado que no se trata de una designación usual en personas que carecen de notoriedad pública, como era el caso del finado en el momento de su fallecimiento".
En un sentido similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de noviembre de 2012 (Roj: SAP M 17885/2012), respecto de la legitimación para el ejercicio de la acción por una hija de una persona fallecida (consistiendo la intromisión ilegítima en calificarla como "el mayor cornudo de Marruecos" y otras lindezas similares), declara: "Con relación a la falta de legitimación activa, debe en primer lugar tenerse en cuenta que los demandantes no litigan únicamente en defensa de los derechos de sus progenitores, sino también de los suyos propios, lo cual les legitima para ejercitar la acción. Y también la tienen para plantearla en nombre de sus padres fallecidos, pues el artículo 4.2 LO 1/1982 se la otorga a quien sea descendiente del titular del derecho lesionado, y a tal fin resulta indiferente el contenido de las disposiciones testamentarias o que se les hubiese declarado herederos abintestato, bastando, pues, demostrar que son hijos del titular, algo no discutido. Cierto es que tal atribución de legitimación lo es en caso de no haberse acordado por el difunto designar a otra persona para la defensa de esos derechos, o la designada hubiese fallecido, pero al tratarse de una disposición voluntaria, no puede presumirse ni constituir un presupuesto que exija demostrar su inexistencia a efectos de la aportación documental que ha de acompañarse a la demanda de conformidad con el artículo 264 LEC . El requisito legal se cumple acreditando la condición de descendientes de los demandantes, que es lo que les permite ejercitar la acción, y ese hecho sí es notorio, además de no negado".
Puede apuntarse, con un criterio comparativo, la solución más amplia que recoge la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, que permite el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación o supresión de los datos personales de la persona fallecida, a las personas con vínculos familiares o de hecho y sus herederos, así como otras personas o instituciones (por ejemplo, el albacea testamentario) designados expresamente por el fallecido para ello y con arreglo a sus instrucciones.
- Subsidiariamente a todos los anteriores, será el Ministerio Fiscal quien pueda ejercitar estas acciones, de oficio o a instancia de persona interesada, aunque con el límite temporal de no haber transcurrido ochenta años desde el fallecimiento del afectado.
La actuación del Ministerio Fiscal procede "A falta de todos ellos ...". Esto parece que comprende tanto la no existencia de persona designada en testamento o de los parientes o cónyuge, y también el que estos fallezcan. Pero no el que, existiendo tales personas, decidieran no ejercitar la acción.
Dice, en tal sentido, Don Mariano Alonso Pérez (op. cit.), "El Ministerio Fiscal actúa en defecto de las personas legitimadas en el art. 4, núms. 1 y 2 (“a falta de ellos”). Lo cual significa que su entrada en escena sólo acontece si no existen esas personas al morir el agraviado, si fallecen después sin poder ejercitar la acción o si no pueden actuar por causas ajenas a su voluntad (v. gr. enfermedad grave, enajenación mental, ausencia en paradero desconocido, etc.). Como se ha señalado con razón, el Ministerio Fiscal está legitimado sólo “a falta de todos ellos”, cuando no existan aquellas personas, pero no cuando, existiendo, no deseen actuar".
Respecto de quién es persona interesada para instar la actuación del Ministerio Fiscal, para Marta Otero Crespo (op. cit.), este término se debe interpretar de un modo flexible, incluyendo a "cualquiera que estando fuera del círculo familiar, se haya encontrado vinculado afectivamente al fallecido cuya memoria se tutela; también un socio o partícipe en una empresa común; incluso nos atrevemos a aludir a un acreedor, en la medida en la que la vulneración de la memoria defuncti pueda acarrear una indemnización que pase a integrarse en la masa hereditaria sobre la que éste tenga algún derecho de crédito; y por qué no, los herederos, si no se corresponden con los descendientes, ascendientes o hermanos."
Ese límite temporal de los ochenta años que afecta al Ministerio Fiscal también será de aplicación cuando la persona designada sea una persona jurídica. Sin embargo, para las personas físicas designadas o los parientes autorizados por la norma no tienen límite temporal para el ejercicio de estas acciones, fuera del de su propia vida, al deber ser personas vivas al tiempo de fallecer la persona afectada.
Hay que aclarar que este plazo de ochenta años no es de prescripción de la acción, sino un plazo para surja la intromisión ilegítima perseguible. Las acciones de protección del honor tienen un plazo de caducidad general de cuatro años desde que pueden ejercitarse (artículo 9.5 de la Ley Orgánica 1/1982 "Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas.)
Sobre el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción en este caso de intromisiones que afectan a una persona fallecida, dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 23 de septiembre de 2016 (Roj: SAP AB 667/2016), con cita previa de otra del Tribunal Supremo: "En cuanto al inicio del cómputo del plazo de caducidad, cita la STS de 28 de septiembre de 1998 , que, tras indicar que el artículo 9.5 de la Ley 1/1982 señala que el "dies a quo" para la caducidad de las acciones se determina "desde que el legitimado pudo ejercitarlas", pone de manifiesto que, en la práctica, la concreción de esa fecha puede plantear problemas de interpretación, y que la doctrina jurisprudencial ha ofrecido algunas soluciones al respecto, citando la STS de 28 de mayo de 1990 , que entendió que el tiempo inicial del cómputo coincidía con el momento en que lo supo el agraviado y el instante en que este pudo ejercitar la acción. Añade que en el caso, en la parte en la que se ejercita la acción de protección del honor derivada de la LO 1/1982 de una persona fallecida por supuestas intromisiones ocurridas después de su fallecimiento, el plazo de caducidad ha de computarse desde que cualquiera de las personas mencionadas en el artículo 4 de la referida LO pudo ejercitar las acciones, lo que exige el conocimiento de dicha intromisión por parte de al menos uno de los legitimados identificados en el referido precepto, sin que en consecuencia sea necesario que todos los legitimados conozcan dicha intromisión, ni existen tantos plazos de caducidad como legitimados, pues la acción es única y único es el derecho protegido."
Lo expuesto hasta ahora se refiere a la legitimación para el ejercicio de la acción, que no depende, según lo dicho, de la condición de causahabiente de la persona legitimada. Sin embargo, debemos también preguntarnos por el destino de la indemnización resultante del ejercicio de la acción.
La jurisprudencia tiene declarado que son cuestiones diversas la legitimación para ejercitar la acción y la determinación de las personas que deben percibir la indemnización.
Debemos de acudir al número 4 del artículo 9 de la Ley 1/1982, que dispone:
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