miércoles, 4 de diciembre de 2019

Algunas resoluciones recientes de la DGRN sobre el concurso de acreedores (y otras cuestiones concursales).

Campesino arreglando su deuda. Adrian Van Ostende. 1644.

Índice:

¿Cuándo produce efectos el concurso en relación a las limitaciones patrimoniales del concursado?

¿Es posible la inscripción en el registro de la propiedad de los actos de disposición y gravamen anteriores al concurso de acreedores?


Puede el deudor que haya solicitado un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores, previamente al concurso, disponer libremente de sus bienes?

¿Puede una sociedad en fase de liquidación concursal vender un bien hipotecado por debajo del valor de tasación sin consentimiento del acreedor?

¿Puede el registrador calificar las condiciones de la venta de un bien sujeto a privilegio especial resultantes del plan de liquidación?

¿Se exige autorización judicial para la venta de un bien hipotecado durante la fase común del concurso?

¿Puede una sociedad declarada en concurso de acreedores y en fase de convenio efectuar una dación en pago de un bien sujeto a privilegio especial?

¿Puede una sociedad declarada en concurso de acreedores y en fase de convenio efectuar una dación en pago de un bien particular no sujeto a privilegio especial?

¿Puede una sociedad declarada en concurso y en fase de convenio enajenar libremente bienes sujetos a privilegio especial?

¿Puede una sociedad declarada en concurso, en fase de convenio, disolverse voluntariamente?

¿Puede una sociedad que había sido declarada en concurso, cuando el concurso ha finalizado por resolución judicial no firme, enajenar bienes sin sujeción a las reglas del concurso?

¿Puede el deudor constituir una hipoteca durante la fase de liquidación del concurso?

¿Es posible la extinción de una sociedad sin patrimonio social y con deudas?

¿Supone la declaración de concurso la extinción de los poderes anteriores al mismo?

¿Puede un cónyuge declarado en concurso otorgar por sí solo unas capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes y liquidando la sociedad de gananciales?



¿Cuándo produce efectos el concurso en relación a las limitaciones patrimoniales del concursado?

La Resolución DGRN de 26 de enero de 2012 equipara al concursado e incapacitado, considerando que, si el acto de disposición (en el caso, una hipoteca) se produce una vez declarado judicialmente el concurso, aunque la escritura pública que lo documente se presente en el registro de la propiedad antes de la obligatoria presentación a inscripción del auto de declaración del concurso, el registrador deberá al calificar tener en cuenta dicho auto y las limitaciones que del mismo resulten.

Dice esta Resolución:

«El principio de prioridad, consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria , como el de inoponibilidad de lo no inscrito establecido por el artículo 32, despliegan sus efectos respecto de títulos traslativos o declarativos del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos, determinando que el que accede primeramente al Registro se anteponga al que llega después, bien de forma excluyente (cierre registral), bien de forma preferente (rango registral), según la compatibilidad entre ambos. A ese conflicto es aplicable la doctrina reiteradamente declarada por esta Dirección General de que el registrador no puede tener en cuenta en su calificación documentos presentados después, contradictorios o incompatibles con el primeramente presentado, si con ello se produce una desnaturalización del propio principio de prioridad. Esos principios y esa doctrina, en cambio, no juegan respecto de documentos que sólo afectan a la situación subjetiva del otorgante del documento, los cuales no plantean un conflicto objetivo con el documento presentado con anterioridad, sino que, al contrario, ofrecen la posibilidad de realizar una calificación más adecuada a la legalidad a la vista de la capacidad de los otorgantes (artículo 18 Ley de la Hipotecaria). A estos efectos, la declaración de concurso, así como su inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquéllos, conforme al principio de prioridad consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria. La constatación registral de la declaración del concurso hace pública la situación subjetiva en que se coloca al concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el conjunto de bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio, de modo semejante a las inscripciones de resoluciones sobre incapacitación contempladas en el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria (R. 21 de julio de 2011). Además, el régimen de intervención o suspensión de las facultades del concursado no nacen con la inscripción o anotación del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, «que producirá sus efectos de inmediato… y será ejecutivo, aunque no sea firme» (artículo 21.2 de la Ley Concursal ), con independencia del conocimiento que de él tengan los otorgantes y de que se haya dado o no al auto la publicidad extrarregistral y registral prevista en los artículo 23 y 24 de la Ley Concursal . Desde ese momento, los actos que tienen por objeto bienes integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas por el auto de declaración del concurso».

Además, la DGRN ha considerado que, a estos efectos, el Registrador de la Propiedad puede de oficio consultar el Registro Mercantil (confirmado por diversas resoluciones de 16 de febrero de 2012).

La misma doctrina de esta Resolución DGRN de 26 de enero de 2012 llevaría a sostener que, si el acto otorgado por el concursado después de la declaración de concurso llegase a inscribirse, el tercero adquirente, aun siendo a título oneroso y de buena fe, no podría invocar la protección del artículo 34 Ley Hipotecaria, al ser su título inválido, siendo de aplicación la regla de no convalidación por la inscripción de artículo 33 Ley Hipotecaria. Sí podría invocar esta protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria el sub-adquirente.

¿Es posible la inscripción en el registro de la propiedad de los actos de disposición y gravamen anteriores al concurso de acreedores?

Sin embargo, si la enajenación o acto dispositivo es anterior a la declaración de concurso, aunque se haya practicado durante el llamado período sospechoso, no hay obstáculo a su inscripción, aunque se presente la escritura pública en el registro con posterioridad a haberse inscrito la declaración de concurso. Así, la Resolución DGRN de 3 de junio de 2009, relativa a una escritura pública de compraventa, según la cual: "ningún obstáculo existe a la inscripción de los actos de enajenación realizados por el deudor antes de la declaración del concurso, sin necesidad de intervención alguna del Juez del concurso ni de los administradores del mismo, toda vez que tales bienes no se integran en la masa del concurso -cfr. artículo 76 de la Ley Concursal -, y sin perjuicio de la posibilidad de ejercicio de las acciones de rescisión de tales actos cuando el deudor los hubiera realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración".

Esta doctrina se aplica incluso a las hipotecas cuya escritura de constitución se haya otorgado antes de la declaración de concurso, cuestión que se había discutido doctrinalmente por el carácter constitutivo de la inscripción en la hipoteca.

Así, la Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2011 considera que la fecha que debe tenerse en cuenta para apreciar la capacidad del hipotecante es la de la escritura de constitución de hipoteca, por lo que no existe obstáculo a la inscripción de la hipoteca después de constar inscrito el concurso, si la escritura de constitución es de fecha anterior a la declaración, aunque se arrastrará la anotación preventiva de concurso a la nueva situación.

Dice la Resolución:

"Siendo indiscutido el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca en el Registro de la Propiedad la cuestión es si esa circunstancia debe ser tenida en cuenta en un caso, como el presente, en que las limitaciones en la libre disposición del hipotecante se han producido con posterioridad a la prestación del consentimiento. Al respecto tiene declarado esta Dirección General que la calificación de la capacidad y legitimación del disponente ha de realizarse con referencia al momento del otorgamiento del negocio de que se trate".

En el caso se trataba de una hipoteca unilateral en la que la tanto la constitución como la aceptación eran anteriores al mandamiento judicial que ordenaba la anotación del concurso en el Registro.

Quizás hubiera planteado mayores dudas el caso si la aceptación de la hipoteca unilateral hubiera sido posterior al auto de declaración de concurso. Cabe recordar aquí las distintas opiniones sobre la naturaleza de la hipoteca unilateral.

Esta doctrina se extiende a la fase previa al concurso de expediente de acuerdo extrajudicial de pagos. La Resolución DGRN de 24 de octubre de 2018 declara que durante el expediente de acuerdo extrajudicial de pago previo a la declaración de concurso el deudor conserva sus facultades dispositivas, sin que pueda invocarse en contra el artículo 235.1 de la Ley Concursal ("Una vez solicitada la apertura del expediente, el deudor podrá continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional. Desde la presentación de la solicitud, el deudor se abstendrá de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad"), norma a la que se concede un alcance meramente interno relativo a la posible responsabilidad del deudor frente a sus acreedores, considerando que este artículo 235.1 de la Ley Concursal "... ha de enmarcarse en el deber general de todo deudor de comportarse de modo que no se agrave su situación de conformidad con las exigencias de la buena fe (artículo 164.1 de la Ley Concursal), pero sin que de él pueda derivarse la existencia de una privación de la facultad dispositiva del deudor que precisa de una declaración legal terminante, fundamentada en la protección de un interés jurídicamente protegible, interés que no existe declarado durante el plazo previsto en el artículo 5 bis.5 de la Ley Concursal". En el caso se trataba de una dación en pago a favor de un acreedor hipotecaria, que se considera inscribible.

¿Puede el deudor que haya solicitado un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores, previamente al concurso, disponer libremente de sus bienes?

La Resolución DGRN de 24 de octubre de 2018 declara que durante el expediente de acuerdo extrajudicial de pago previo a la declaración de concurso el deudor conserva sus facultades dispositivas, sin que pueda invocarse en contra el artículo 235.1 de la Ley Concursal ("Una vez solicitada la apertura del expediente, el deudor podrá continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional. Desde la presentación de la solicitud, el deudor se abstendrá de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad"), norma a la que se concede un alcance meramente interno relativo a la posible responsabilidad del deudor frente a sus acreedores, considerando que este artículo 235.1 de la Ley Concursal "... ha de enmarcarse en el deber general de todo deudor de comportarse de modo que no se agrave su situación de conformidad con las exigencias de la buena fe (artículo 164.1 de la Ley Concursal), pero sin que de él pueda derivarse la existencia de una privación de la facultad dispositiva del deudor que precisa de una declaración legal terminante, fundamentada en la protección de un interés jurídicamente protegible, interés que no existe declarado durante el plazo previsto en el artículo 5 bis.5 de la Ley Concursal". En el caso se trataba de una dación en pago a favor de un acreedor hipotecaria, que se considera inscribible.

¿Puede una sociedad en fase de liquidación concursal vender un bien hipotecado por debajo del valor de tasación sin consentimiento del acreedor?

El artículo 155 números 3 y 4 de la Ley Concursal disponen:

3. Cuando haya de procederse dentro del concurso, incluso antes de la fase de liquidación, a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados, podrá autorizarla con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva. De no autorizarla en estos términos, el precio obtenido en la enajenación se destinará al pago del crédito con privilegio especial conforme a lo dispuesto en el apartado 5 y, de quedar remanente, al pago de los demás créditos.

Si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegio especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros. La prioridad para el pago de los créditos con hipoteca legal tácita será la que resulte de la regulación de ésta".

4. La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.

Si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles.

La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de losdiez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar".

Por su parte, el artículo 149 de la Ley Concursal, al prever la enajenación de bienes durante la fase de liquidación sin plan de liquidación, dispone, en su número 2, "Para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4" y el número 5 de dicho artículo 149 dispone: "En el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen".

La doctrina de la DGRN ha establecido que las reglas del número 4 del artículo 155 de la Ley Concursal son de aplicación en la fase de liquidación, exista o no plan de liquidación, y son imperativas. De conformidad con esto, solo es posible la enajenación del bien afecto a privilegio especial, como la hipoteca, por debajo del valor de tasación para subasta, cuando el acreedor hipotecario prestase su consentimiento expreso. No es obstáculo a ello en que no constara el derecho del acreedor hipotecario en el concurso por no haber sido comunicado por el acreedor, ni incluido de oficio en la lista de acreedores por el administrador concursal.


Sigue la misma doctrina la Resolución DGRN de 5 de junio de 2019.

Por tanto, estas enajenaciones deben cumplir los requisitos del artículo 155.4 de la Ley Concursal, tanto dentro como fuera del plan de liquidación. Además, será exigible, bien el plan de liquidación aprobado judicialmente donde se prevea la venta, bien la resolución judicial que autorice la enajenación fuera del plan y sin subasta, cuando la enajenación se realice fuera del plan de liquidación (de lo que me ocupo a continuación).

¿Puede el registrador calificar las condiciones de la venta de un bien sujeto a privilegio especial resultantes del plan de liquidación?

Como ya he dicho, la enajenación de bienes sujetos a privilegio especial (fuera del caso de la fase común y de enajenaciones comprendidas en el ámbito de la actividad empresarial o profesional del deudor) exige una autorización judicial, bien específica para la enajenación, bien comprendida dentro del plan de liquidación aprobado judicialmente.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2019, dictada en recurso de casación contra una sentencia de apelación dictada el curso de una demanda judicial contra una calificación registral, analiza esta cuestión, así como el ámbito de la calificación registral en esta materia, declarando:

"Con carácter general, la apertura de la liquidación levanta la prohibición de disponer bienes del concursado prevista en el art. 43 LC . La realización de los activos del deudor concursado viene regulada en los arts. 146bis y ss. LC . En concreto, existen unas reglas generales en el art. 149 LC , que operan en defecto de las específicamente aprobadas por el juez en el plan de liquidación ( art. 148 LC ). El actual art. 149.2 LC prevé que "los bienes o derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las previsiones contenidas en el plan de liquidación y, en su defecto, por las disposiciones previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio". Del conjunto de la normativa se desprende que la enajenación de bienes inmuebles debe realizarse por la vía de apremio, por subasta, salvo que el juez del concurso haya autorizado la venta directa, ya sea al aprobar un plan de liquidación ya sea de forma específica para ese acto. Por ello una venta directa de bienes del concursado debe contar con la resolución judicial que lo autoriza, ya sea la expresa para esa venta ya sea la general de aprobación del plan de liquidación que lo comprende. El registrador puede controlar esta exigencia legal al calificar la escritura de venta directa. Pero el control afecta a la existencia de esa autorización judicial, no al cumplimiento de otros requisitos o condiciones que pudieran haberse previsto en el plan de liquidación y que presupongan una valoración jurídica que no le corresponde, como pudieran ser los términos y condiciones de la venta previstos en el plan. De ahí que el registrador, para corroborar la existencia de la autorización judicial de venta directa (la específica o la general de aprobación del plan de liquidación), deba exigir su aportación junto con la escritura. Y, por ello, la calificación negativa del registrador, que suspende la inscripción mientras no se aporte el plan de liquidación o una resolución específica que autorizara la venta directa en ese caso, se acomoda a lo previsto en el art. 118 LH".

¿Se exige autorización judicial para la venta de un bien hipotecado durante la fase común del concurso?

La Resolución DGRN de 4 de octubre de 2012 declara que los artículos 43.3 y 44 LC, que exceptúan de la autorización judicial ciertos actos de disposición de bienes, en particular los realizados dentro del giro o tráfico de la empresa, son de aplicación preferente al artículo 155.3 LC.

Dice la Resolución “Una interpretación lógica y sistemática, sin embargo, de esta norma, sobre todo si nos atenemos a la finalidad perseguida por la reforma del 2011 de la Ley Concursal, lleva a concluir que no estamos ante una excepción (artículo 155.3) de las excepciones (artículo 43.3), sino, como mucho, a una modulación del principio general (artículo 43.2). Es decir, que el precepto en cuestión (artículo 155.3) se limita, para los casos en que sea necesaria la autorización judicial porque no concurre ninguna de las excepciones legales, a determinar el contenido de esa autorización y sus consecuencias según los casos”.

En el caso se trataba de una venta con subrogación por una promotora inmobiliaria de un piso y plazas de garaje, consentida por el administrador concursal y por la entidad titular del crédito hipotecario, comprendida en el giro o tráfico de la empresa, lo que se dio por justificado, y hallándose el vendedor en la fase común del concurso.

Aunque la resolución citada contemple un caso de enajenación inherente al giro o tráfico de la empresa, su doctrina, por los términos en que se enuncia, parece aplicable a todas las excepciones a la autorización judicial que hoy recoge el artículo 43.3 LC.

El argumento sobre la aplicación preferente en la fase común del concurso de los artículos 43.3 y 44 LC a las ventas con subrogación dentro del giro o tráfico de la empresa, debe extenderse a lo dispuesto en el apartado 4 de dicho artículo 155, que regula las ventas de bienes sujetos a créditos con privilegio especial, sin subrogación, exigiendo para las mismas autorización judicial previo el cumplimiento de ciertos requisitos.

No obstante, la posibilidad de enajenación dentro del giro o tráfico de la empresa, con subrogación o con cancelación del gravamen, sin autorización judicial, solo será de aplicación cuando exista consentimiento del acreedor a la subrogación, o en su caso a la cancelación del gravamen. El artículo 155.3 LC, como hemos visto, no exige el consentimiento del acreedor para que el juez pueda autorizar la subrogación, lo que supone una excepción a la regla general (artículo 1205 Código Civil y 118 Ley Hipotecaria). Pero si la enajenación del bien se hace con arreglo los artículos 43.3 y 44 y sin autorización judicial, no existe norma que permita prescindir de dicho consentimiento del acreedor hipotecario para la subrogación.

¿Puede una sociedad declarada en concurso de acreedores y en fase de convenio efectuar una dación en pago de un bien sujeto a privilegio especial? 

Se ocupa de esta cuestión la Resolución DGRN de 6 de agosto de 2019.

En ella se plantea la inscripción de una dación de un bien en pago de dos bienes, uno sujeto a un crédito con privilegio especial (hipoteca) y otro sin privilegio alguno, por una sociedad declarada en concurso y en fase de convenio, sin limitaciones dispositivas impuestas en el convenio concursal a la misma.

Se plantea la aplicación al caso del artículo 100.3 de la Ley Concursal, conforme al cual:

"En ningún caso la propuesta podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas, ni en la alteración de la clasificación de créditos establecida por la Ley, ni de la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada.

Sólo podrá incluirse la cesión en pago de bienes o derechos a los acreedores siempre que los bienes o derechos cedidos no resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial y que su valor razonable, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94, sea igual o inferior al crédito que se extingue. Si fuese superior, la diferencia se deberá integrar en la masa activa. Si se tratase de bienes afectos a garantía, será de aplicación lo dispuesto por el artículo 155.4.

En ningún caso se impondrá la cesión en pago a los acreedores públicos".

Este artículo fue reformado por la Ley 38/2011. En la redacción actual permite la dación en pago en la propuesta convenio, con ciertos requisitos. En la redacción previa, se prohibía con carácter general incluir en la propuesta de convenio cesiones en pago o para pago a los acreedores ("En ningún caso la propuesta podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas ...).

La DGRN después de citar ese artículo 100.3 de la Ley Concursal, en sus distintas redacciones,, así como el 155.4 Ley Concursal, al que el 100.3 se remite, y referido a la enajenación de bienes afectos a créditos sujetos a privilegio especial, comienza por distinguir según la dación en pago de una sociedad en fase de convenio concursal sea o no de un bien sujeto a privilegio especial, dado que, en el primer caso, es de aplicación especial el artículo 155.4 de la Ley Concursal.

Dice la resolución:

"En el presente caso es necesario distinguir entre la dación en pago de la finca registral 4.947, la cual se halla gravada con una hipoteca a favor del acreedor adquirente, titular en consecuencia de un crédito con privilegio especial (cfr. artículo 90.1.1.º de la Ley Concursal), y la dación en pago de la finca 10.254 (en rigor, de la cuota de la misma que se transmite), la cual no está sujeta a gravamen alguno, sin que concurra ninguna de las circunstancias previstas por el referido artículo 90 de la Ley Concursal que permitan calificar el crédito del acreedor sobre esta finca de especialmente privilegiado. La dación en pago de la primera de las fincas, registral 4.947, queda sujeta a lo dispuesto en el artículo 155.4 de la Ley Concursal. En primer lugar, respecto del ámbito de aplicación temporal, este precepto, no obstante haber sido redactado con posterioridad al inicio del procedimiento concursal objeto de este expediente, resulta de aplicación al mismo por imperativo del apartado 2 de la disposición transitoria primera de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, según el cual "serán de aplicación inmediata en relación con los concursos en tramitación a la entrada en vigor de esta ley, lo dispuesto en (…) los artículos 154, 155.4, 156, 157.1, 163 (…) de la Ley Concursal, modificados por esta ley". En consecuencia, resulta aplicable al presente procedimiento concursal en tanto éste no ha concluido, pues como ha afirmado reiteradamente este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 2 de marzo y 13 de diciembre de 2013), de la regulación legal vigente resulta que la existencia de un convenio debidamente aprobado por el juez no pone fin al procedimiento concursal, que sólo finalizará cuando así lo declare el propio juez de lo Mercantil por auto en el que se declare su cumplimiento (artículo 176 de la Ley Concursal). En segundo lugar, y en lo que concierne al ámbito de aplicación material u objetivo del artículo 155.4, lo cierto es que no obstante encontrarse ubicado en el Capítulo II de la Ley Concursal, bajo la rúbrica "De la fase de liquidación", su aplicación a la fase de convenio está fuera de dudas, tanto por la remisión que hace el artículo 100.3 al mismo (a pesar de que este último precepto no resulta de aplicación al caso que ahora nos ocupa de conformidad con el apartado 1 de la disposición transitoria primera de la Ley 38/2011, de 10 de octubre), como por el tenor del mismo artículo 155.4, el cual hace referencia explícita a "cualquier estado del concurso", distinguiendo según la realización se haga dentro o fuera del convenio (de acreedores). En el presente caso no se han cumplido los requisitos establecidos en el artículo 155.4 de la Ley Concursal en los términos expuestos".

Por tanto, cuando se trate de daciones en pago de bienes sujetos a crédito especial por sociedades en fase de convenio concursal, y en general, cuando una sociedad en fase de convenio concursal pretenda enajenar bienes sujetos a crédito con privilegio especial, como el hipotecario, son de aplicación los requisitos del artículo 155.4 de la Ley Concursal. En el caso resuelto, al no haberse observado los requisitos del artículo 155.4 de la Ley Concursal (exigencia de autorización judicial para la no realización en subasta, respetar el precio fijado (valor para subasta) o, en otro caso, y con consentimiento del acreedor (que siempre existirá en la dación en pago), respetar precio de mercado según tasación de entidad tasadora homologada.

¿Puede una sociedad declarada en concurso de acreedores y en fase de convenio efectuar una dación en pago de un bien particular no sujeto a privilegio especial? 

Respecto del bien no sujeto a privilegio especial, la DGRN parte de que, por la fecha de la dación en pago, era aplicable a la misma el artículo 100.3 de la Ley Concursal en su redacción anterior, que de modo genérico excluía de las propuestas de convenio "la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas". Sin embargo, la DGRN considera, en consonancia con la redacción vigente, que dicha prohibición impuesta por la normativa previa solo es de aplicación a las cesiones globales liquidatorias y no a las daciones en pago de bienes singulares.

Dice la resolución:

"... tanto de la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, como de la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 27 28 de marzo de 2012, resulta que la finalidad de la prohibición del artículo 100.3 de la Ley Concursal no es otra que la de evitar liquidaciones globales del patrimonio encubiertas, lo que únicamente puede ocurrir en caso de cesión total del patrimonio a los acreedores, ya que si la cesión es parcial o singular, como en el caso al que se refiere el presente recurso, el deudor concursado continuará ostentando activos, sin que quiebre el principio de la "par conditio creditorum", pago ordenado que no queda asegurado con la cesión global del patrimonio, ni el principio de continuidad de la actividad profesional o empresarial, que preside la regulación del concurso. A la misma conclusión se llega si se atiende al tenor literal del artículo 100.3 en su redacción actual, en el que se dispone expresamente que la prohibición de la dación se aplica a aquella que implique una liquidación global del patrimonio del concursado (así como la de aquellas daciones en pago realizadas en favor de acreedores públicos). En el caso objeto de este expediente, al circunscribirse la dación en pago a una sola finca, no existe vulneración de la prohibición contenida en el artículo 100.3 de la Ley Concursal, según redacción vigente al tiempo de la formalización de la escritura de dación".

¿Puede una sociedad declarada en concurso y en fase de convenio enajenar libremente bienes sujetos a privilegio especial?

Como ya he dicho, la Resolución DGRN de 6 de agosto de 2019 considera que son de aplicación los requisitos del artículo 155.4 de la Ley Concursal a la enajenación por una sociedad en fase de convenio concursal de bienes sujetos a privilegio especial, por aplicación legal de dicho artículo 155.4 de la Ley Concursal a esta fase, esto es, con independencia de que en el convenio no se hayan limitado las facultades dispositivas de los administradores de la sociedad concursada. 

Dice la resolución:

"En segundo lugar, y en lo que concierne al ámbito de aplicación material u objetivo del artículo 155.4, lo cierto es que no obstante encontrarse ubicado en el Capítulo II de la Ley Concursal, bajo la rúbrica "De la fase de liquidación", su aplicación a la fase de convenio está fuera de dudas, tanto por la remisión que hace el artículo 100.3 al mismo (a pesar de que este último precepto no resulta de aplicación al caso que ahora nos ocupa de conformidad con el apartado 1 de la disposición transitoria primera de la Ley 38/2011, de 10 de octubre), como por el tenor del mismo artículo 155.4, el cual hace referencia explícita a "cualquier estado del concurso", distinguiendo según la realización se haga dentro o fuera del convenio (de acreedores)".

¿Puede una sociedad declarada en concurso, en fase de convenio, disolverse voluntariamente?

La Resolución DGRN de 5 de noviembre de 2019 declara que una sociedad, declarada en concurso de acreedores, con convenio aprobado judicialmente y aún no cumplido, puede acordar en junta general su disolución, bien voluntaria, bien con base en una causa legal de disolución, con la excepción de la disolución por pérdidas. 

En el caso, el convenio de acreedores aprobado no contenía limitación alguna a las facultades representativas de los administradores de la sociedad. Lo que la sociedad pretendía era su disolución, abriendo la fase de liquidación, y no su extinción (por ello, no se planteaba la cuestión de extinción de la sociedad con pasivo pendiente).

La DGRN alude a la doctrina más autorizada favorable a esta posibilidad y distingue el caso de terminación de la sociedad por convenio del de la apertura de la fase de liquidación concursal. Solo en este segundo caso se impone, como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación del concurso, la disolución automática de la sociedad y la sujeción de su liquidación a las reglas del concurso de acreedores.

Dice la resolución:

"Durante la tramitación del concurso, se mantienen los órganos de la sociedad deudora (vid. artículo 48.1 de la Ley Concursal, que deja a salvo los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición; y el mismo artículo en su apartado 2, párrafo segundo, i.f., dispone que los acuerdos de la junta general que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal). Por ello, la declaración de concurso no impide a la sociedad realizar modificaciones estatutarias o estructurales compatibles con la finalidad del concurso; y aunque dicha declaración no comporta necesariamente la disolución de la sociedad es indudable que –al margen de las causas de disolución de pleno derecho– la junta general pueda acordarla. Así resulta del mismo artículo 145.3 de la Ley Concursal al disponer que «la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada». Y también en el derecho anterior a la Ley Concursal la sociedad declarada en quiebra podía acordar si se disolvía o no (cfr. artículo 260.2 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas: «La quiebra de la Sociedad determinará su disolución cuando se acuerde expresamente como consecuencia de la resolución judicial que la declare»); además, el artículo 929 del Código de Comercio se refería a la representación de la sociedad durante el procedimiento de quiebra".

Se analiza también por la DGRN los efectos de la aprobación del convenio concursal, recordando que, aunque la sociedad seguirá sujeta a un procedimiento concursal hasta la aprobación judicial del cumplimiento del convenio y de que existe la posibilidad de que se inste su rescisión, en caso de incumplimiento, con apertura de la fase de liquidación, desde la aprobación del convenio los órganos de la sociedad recuperan sus normales facultades, sin otras limitaciones que la resultantes del propio convenio concursal. Dice la resolución:

"Ciertamente, de la regulación legal vigente resulta que la existencia de un convenio debidamente aprobado por el juez no pone fin al procedimiento concursal que sólo finalizará cuando así lo declare el propio juez de lo Mercantil por auto en el que se declare su cumplimiento (artículo 176 de la Ley Concursal). Vigente el convenio cualquier acreedor puede instar la acción de incumplimiento y solicitar del juez que así lo declare (artículo 140), lo que conllevará su rescisión y la apertura de oficio de la fase de liquidación (artículo 143). Pero es también cierto que en cualquier supuesto y desde la aprobación judicial del convenio cesan los efectos de la declaración del concurso que quedan sustituidos en su caso por los previstos en el propio convenio, salvo los deberes de colaboración e información establecidos en el artículo 42, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento (artículo 133.2) que puede establecer medidas limitativas y prohibitivas sobre las facultades de administración y disposición del deudor, medidas que «serán inscribibles en los registros públicos correspondientes y, en particular, en los que figuren inscritos los bienes o derechos afectados por ellas. La inscripción no impedirá el acceso a los registros públicos de los actos contrarios, pero perjudicará a cualquier titular registral la acción de reintegración de la masa que, en su caso, se ejercite» (artículo 137 de la Ley Concursal)".

De todo ello concluye la DGRN que, inequívocamente la sociedad podrá en en esta fase de convenio concursal disolverse, tanto por una decisión voluntaria de los socios, como por acuerdo de la junta con base en una causa legal de disolución (en el caso, la inactividad de la sociedad), aunque excepciona el caso de la disolución por causa legal de pérdidas.

Dice la resolución:

"De esta regulación y de la establecida en la Ley de Sociedades de Capital resulta inequívocamente que durante la fase de ejecución o cumplimiento del convenio la sociedad puede disolverse si concurre alguna causa legal o estatutaria –salvo la establecida por perdidas en el artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital, como resulta de los artículos 365.1, párrafo primero, y 367 de la misma ley, que exime a los administradores de la obligación de promover la disolución si se insta el concurso–. Y también en la misma fase puede disolverse la sociedad porque así lo acuerde la mayoría de los socios ex artículo 368. Esta disolución y la liquidación societaria no afectan al concurso y deberá seguir cumpliéndose el convenio".

Se cita, en apoyo de esta tesis, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013. Dice al respecto la resolución:

"Así lo ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en la Sentencia número 590/2013, 15 de octubre, según la cual «(…) tras la declaración de concurso, cesa el deber legal de los administradores de instar la disolución, que se acordará finalmente, como un efecto legal de la apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC), cuando se opte por esta solución concursal. Que cese este deber legal de promover la disolución de la sociedad, mediante la convocatoria de la junta de accionistas para que adopte el preceptivo acuerdo, no significa que la junta de accionistas no pueda acordarlo, pues está perfectamente legitimada para hacerlo sin que deba necesariamente concurrir una causa legal para ello (art. 260.1.1.º TRLSA [actual artículo 368 de la Ley de Sociedades de Capital])». Y añade que «tampoco durante la fase de cumplimiento del convenio puede surgir el deber de promover la disolución y la consiguiente responsabilidad por no hacerlo dentro del plazo legal. Lo impide, no la vigencia de los efectos de la declaración de concurso, que cesan conforme al art. 133.2 LC, sino la propia normativa societaria (en nuestro caso, los arts. 260.1.4 º y 262.2 y 5 TRLSA [artículos 363.1.e), 365.1, párrafo primero, y 367 de la vigente Ley de Sociedades de Capital]), que establece el concurso de acreedores como un límite al deber de los administradores de promover la disolución, bajo la lógica de que la situación de concurso de la compañía se rige por una normativa propia, que expresamente prevé la disolución de la compañía, como consecuencia necesaria a la apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC), y que, en caso de aprobación de convenio, impone al deudor el deber de instar la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación (art. 142.2 LC)».

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 rechaza la acción de responsabilidad contra los administradores de una sociedad, nombrados y que ejercieron su cargo hallándose la sociedad en fase de convenio concursal, por no haber promovido la disolución legal por pérdidas, distinguiendo la situación de insolvencia, que da lugar al concurso, y la de pérdidas que constituyen causa legal de disolución y declarando que, durante la fase de convenio concursal, cesa el deber de los administradores de promover la disolución con base en la causa legal de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cifra inferior a la mitad del capital social.

¿Puede una sociedad que había sido declarada en concurso, cuando el concurso ha finalizado por resolución judicial no firme, enajenar bienes sin sujeción a las reglas del concurso?

La Resolución DGRN de 4 de julio de 2018 declara que, una vez finalizado el concurso, por resolución judicial, el deudor recupera las facultades de libre administración y disposición de sus bienes, y ello aunque esa resolución de finalización del concurso no sea aún firme por haberse interpuesto recursos contra la misma, de modo que, en dicha fase en que ha finalizado el concurso pero la resolución de finalización del concurso no es firme, puede el deudor que se vio sometido al concurso enajenar bienes y esas enajenaciones serán inscribibles en el registro de la propiedad, con la salvedad de que la inscripción de la declaración de concurso no se cancelará y advertirá a los adquirentes del carácter claudicante de su adquisición.

¿Puede el deudor constituir una hipoteca durante la fase de liquidación del concurso?

La Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2019 aborda esta cuestión, además de otras relacionadas con la misma.

En términos generales, la DGRN concluye que no es posible constituir una hipoteca durante la fase de liquidación del concurso, como sí lo sería en cambio en la fase común o en la de convenio, aunque en el concreto caso sí se admite con diversos argumentos, básicamente, que ha sido constituida por un deudor persona física, pues parece que otra habría sido la solución si el deudor concursado fuera persona jurídica, lo que se relaciona con la propia imposibilidad de que una persona jurídica en fase de liquidación constituya hipotecas (o adquiera bienes), en unión del argumento práctico de que la constitución de la hipoteca permitió la finalización del concurso,teniendo lugar la solicitud de inscripción de dicha hipoteca una vez que constaba ya en el registro la conclusión del concurso.

Se trata de una hipoteca constituida por una persona física, declarada en concurso, el cual se hallaba al tiempo de otorgarse la hipoteca en fase de liquidación, pero que había concluido al tiempo en que se solicita la inscripción de la misma en el registro de la propiedad. La hipoteca la otorgó, en nombre del deudor concursado, el administrador concursal, sin que existiese autorización judicial específica para la misma, y se constituye a favor de un acreedor concursal en garantía de un préstamo otorgado por una entidad de crédito para refinanciar una deuda de la propia entidad prestamista reconocida en el concurso, permitiendo la terminación del mismo. Con posterioridad a la constitución de dicha hipoteca, se dicta auto judicial declarando concluido el concurso y la recuperación por del deudor de sus facultades de administración y disposición, lo cual se hace constar en el registro de la propiedad. Es el propio deudor el que, con posterioridad a haberse reflejado en el registro de la propiedad la terminación del concurso, solicita la inscripción de dicha hipoteca.

La DGRN comienza destacando las diferencias entre las fases común o la de convenio del concurso, en donde no admite dudas la posibilidad de constituir hipotecas, con los requisitos derivados de la legislación concursal, y la fase de liquidación, en donde esa constitución de hipoteca en principio no sería posible, con dos argumentos contrarios fundamentales: no se trata de una operación de naturaleza liquidatoria y altera la regla par conditio creditorum. Dice la DGRN:

"Las facultades del deudor concursado en orden a la administración y disposición sobre sus bienes varían según la fase o estado del procedimiento concursal de que se trate. Así, y de forma sintética, durante la fase común, el deudor estará sometido al régimen de intervención, en cuyo caso conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad (artículo 40.1 de la Ley Concursal), o de suspensión, en cuyo caso se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales (artículo 40.2 de la Ley Concursal). Ahora bien, cualquiera que sea el régimen, ya sea de intervención, ya de suspensión al que quede sometido el deudor en relación con las facultades de administración y disposición sobre sus bienes, lo cierto es que no hay limitación alguna en la Ley Concursal a propósito de la clase de negocios jurídicos que puedan formalizarse durante esa fase. En efecto, pueden realizarse enajenaciones o transmisiones de bienes (artículos 43, apartados 2 y 3), adquisiciones, cesiones de bienes o derechos, contraer nuevas deudas y obligaciones (artículos 84.2.5.º y.9.º) y, por fin, constituir toda clase de garantías para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el deudor, tanto antes como durante el procedimiento concursal, y específicamente constituir hipoteca sobre los bienes que integran la masa activa (artículos 43.2, 82.2 y.3 y 84.4). En fin, pueden realizarse toda clase de actos dispositivos cumpliendo los requisitos previstos por la legislación concursal, específicamente autorización judicial (artículo 43.2), con las excepciones que el mismo precepto establece. Durante la fase de convenio, la posibilidad de formalizar préstamos o créditos hipotecarios queda fuera de toda duda. En efecto, respecto de los bienes que no se incluyan en el convenio (e incluso respecto de éstos, en la forma y medida que determine aquél), el deudor recupera la totalidad de las facultades dispositivas, pues como dispone el artículo 133.2 de la Ley Concursal: «Desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, salvo los deberes de colaboración e información establecidos en el artículo 42, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento». De esta forma, con la aprobación del convenio quedan sin efecto la intervención o la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor y, en general, las limitaciones a su actividad profesional o empresarial establecidas, entre otras, en los artículos 43, 44 y 155 de la Ley Concursal, y pasan a regir las previstas en el convenio (vid. artículo 137.1 de la misma ley). En este sentido se ha pronunciado de forma reitera esta Dirección General (vid. las Resoluciones de 27 de febrero de 2012, 2 de marzo de 2013 y 19 de enero de 2017, entre otras). El legislador incluso trata de fomentar la posibilidad de que el concursado pueda acceder tanto en fase común como de convenio a créditos que permitan la continuación en el ejercicio de sus actividades, calificando tales créditos como créditos contra la masa. Así, conforme al artículo 84.2.5.º de la Ley Concursal son créditos contra la masa: «Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso (…) hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso» ... Sin embargo, la situación cambia con la apertura de la fase de liquidación. Durante esta fase, calificada por la Exposición de Motivos de la Ley Concursal como una solución subsidiaria, dados los efectos más severos que produce, que opera cuando no se alcanza o se frustra la de convenio, no sólo queda el deudor sujeto al régimen de suspensión del ejercicio de sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio (artículo 145.1), sino que además la clase de negocios jurídicos que se puedan formalizar durante esta fase son notablemente más restrictivos que durante la fase común del concurso. En efecto, abierta la fase de liquidación, la operación esencial que se lleva a cabo es la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, bien conforme al plan de liquidación aprobado por el juez del concurso (artículo 148 de la Ley Concursal), bien conforme a las reglas legales supletorias (artículo 149 de la Ley Concursal), para, con lo obtenido, proceder al pago de los acreedores en los términos y por el orden que resultan de los artículos 154 y siguientes de la misma ley. En consecuencia, liquidación o realización de bienes y derechos que integran la masa activa del concurso por un lado, así como el pago de los créditos (tanto créditos contra la masa como créditos concursales), por otro, son las dos operaciones que tienen lugar durante la fase de liquidación concursal. En vía de principio, la constitución de una hipoteca no puede calificarse como operación liquidatoria. En efecto, por tales operaciones se entienden todas aquellas tendentes a realizar los bienes y derechos de la masa activa para proceder al pago de los créditos reconocidos en el concurso y, en última instancia, a la conclusión del concurso (artículo 176.2 «in fine»). Por ello la Ley Concursal regula en los artículos 148 y siguientes la forma en que se llevará a cabo tal realización de bienes y derechos, haciendo referencia expresa a negocios jurídicos como la enajenación o transmisión, ya sea por subasta ya por venta directa (artículos 148.1, 149 y siguientes), o a la cesión de bienes o derechos en pago o para pago de los créditos concursales (artículo 148.5 de la Ley Concursal), debiendo, sin embargo, quedar excluida en principio la formalización de negocios como la adquisición o compraventa de bienes o la constitución de derechos reales sobre los mismos, en tanto en cuanto los mismos son operaciones que exceden de una finalidad estrictamente liquidataria tendente a poner fin al procedimiento concursal. No hay que olvidar además que si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte (artículo 145.3 de la Ley Concursal). Por ello, la adquisición de nuevos bienes o la constitución de derechos reales sobre los mismos a favor de terceras personas, como ocurre con el caso de la hipoteca, carecería de toda virtualidad en la medida en que, disuelta la sociedad, se abre con ello la fase de liquidación de la misma, destinada en última instancia a la extinción de la sociedad y en la que los actos que pueden llevar a cabo los liquidadores (sustituidos por la administración concursal) están circunscritos a los previstos por los artículos 383 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, entre los que no se encuentra ni la adquisición de bienes ni la constitución de hipotecas o cualesquiera otros gravámenes sobre los mismos, en tanto en cuanto no responden a una finalidad liquidatoria. De igual modo, la constitución de hipotecas durante la fase de liquidación del concurso podría implicar una alteración del principio «par conditio creditorum». Este principio, que inspira la Ley Concursal, determina que el reconocimiento y clasificación de los créditos concursales se realice según su condición al tiempo de la declaración del concurso, quedando excluida de la autonomía de la voluntad del deudor y de la administración concursal la alteración de esa calificación durante el concurso, como lo revela el que no pueda ser materia de convenio (artículo 100.3 de la Ley Concursal) y que sea en ese momento en el que han de concurrir los requisitos de oponibilidad -y de existencia en el caso de la hipoteca- exigidos para el reconocimiento del privilegio especial a las garantías reales (artículos 86 y 90.2 de la Ley Concursal)".

Pero, a continuación de haber establecido esta regla general contraria a la posibilidad de constituir hipotecas en la fase de liquidación del concurso, la DGRN excepciona el caso resuelto, con diversos argumentos, entre los que destaca ser una persona natural, y no jurídica, el constituyente, y la finalidad práctica que se logró en el caso con dicha constitución, la terminación del propio concurso, lo que por sí mismo descarta el potencial perjuicio a otros acreedores.

También valora la DGRN la extensión de las facultades de la administración concursal durante esta fase, y apunta, aunque no fue objeto de la calificación, que dicha extensión haría innecesaria la autorización judicial para la operación (que efectivamente no existió).

Por último, obsérvese que, al tiempo de solicitarse la hipoteca, el concurso se hallaba concluido y así constaba registralmente, pero este argumento, aunque se valora por la DGRN, no es decisivo, lo que es coherente con la regla general según la cual la apreciación de la capacidad y requisitos para constituir una hipoteca debe referirse al momento del otorgamiento de la escritura de constitución y no al de su inscripción en el registro de la propiedad.

Dice la DGRN:

"En el caso de este expediente, el registrador exige para que la hipoteca pueda ser inscrita, primero que se inscriba la cancelación del concurso, y segundo, que se otorgue nueva escritura de préstamo hipotecario. Pero, sin poder obviar el carácter notablemente particular de la operación formalizada, lo cierto es que ni una ni otra exigencia pueden admitirse. En cuanto a la primera, no se entiende a qué obedece la objeción planteada por el registrador, en tanto en cuanto la conclusión del concurso, el archivo de las actuaciones así como la recuperación por el deudor de sus facultades de administración y disposición sobre sus bienes figura ya inscrita en el Registro, inscripciones 18.ª, 5.ª y 6.ª de las fincas 10.616, 29.465 y 13.384 respectivamente, de 6 de julio de 2016. Por otro lado, las especiales circunstancias concurrentes en el caso conducen a desestimar también la segunda exigencia planteada por el registrador. En primer lugar, es necesario tener presente que el concursado no es una persona jurídica sino una persona física. Uno de los principios que preside la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, desde su redacción originaria es el de flexibilidad, permitiendo que el procedimiento concursal se adecue a diversas situaciones y soluciones, a través de las cuales poder alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad esencial del concurso. Este principio se ha ido consagrando a lo largo de ulteriores reformas que, en lo que concierne a las personas físicas, trata de que éstas, «a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer», tal y como señala la Exposición de Motivos de la Ley 25/2015, de 28 de julio. En efecto, son numerosas las leyes que han introducido reformas en la Ley Concursal tendentes a lograr una salida exitosa por parte de personas físicas que se encuentran en situación de insolvencia o prevean que no puedan cumplir regularmente sus obligaciones. Así, por Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, se introdujo como novedad, entre otras medidas, el llamado acuerdo extrajudicial de pagos regulado en el Título X de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y por la referida Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, se introduce un mecanismo efectivo de segunda oportunidad para las personas físicas destinado a modular el rigor de la aplicación del artículo 1911 del Código Civil, con el fin último de permitir que aquel que lo ha perdido todo por haber liquidado la totalidad de su patrimonio en beneficio de sus acreedores, pueda verse liberado de la mayor parte de las deudas pendientes tras la referida liquidación. Es el denominado «beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho» regulado en el artículo 178 bis de la Ley Concursal. En síntesis, tratándose de personas naturales, en la medida en que éstas, por su propia naturaleza, no quedan extinguidas con ocasión de la liquidación y conclusión del concurso, a diferencia de lo que ocurre con los concursados personas jurídicas (cfr. artículos 145.3 y 178.3 de la Ley Concursal), y su responsabilidad es personal e ilimitada ex artículo 1911 del Código Civil hasta el momento de su fallecimiento (cfr. artículo 32 del Código Civil), el rigor en la aplicación de las normas concursales debe ciertamente atemperarse en aras a lograr una salida exitosa de la situación concursal por parte de los deudores personas físicas, sin olvidar en modo alguno la íntegra satisfacción de los acreedores, lo que en todo caso debe obtenerse en cuanto a ello responde la finalidad última de los procedimientos concursales Ciertamente, la escritura de constitución de hipoteca objeto de calificación en este expediente, se otorgó durante la fase de liquidación del concurso. Y, tal y como ha quedado expuesto en los fundamentos anteriores, en principio, la constitución de hipotecas sobre los bienes que integran la masa activa una vez abierta la fase de liquidación del concurso debe ser rechazadaSin embargo, ocurre que la hipoteca es constituida por el deudor, sustituido por la administración concursal, a favor de una entidad bancaria que ostenta la condición de acreedora concursal, para satisfacer íntegramente un crédito reconocido a su favor en el concurso, cuyo efectivo pago determinó que el Juzgado conocedor del procedimiento concursal dictara, medio año después, auto de conclusión del concurso al amparo del artículo 176.1.4.º de la Ley Concursal, según el cual: «Procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones en los siguientes casos: (…) 4.º En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio o que ya no existe la situación de insolvencia». En consecuencia, se trata de un negocio jurídico celebrado con capacidad y consentimiento de ambas partes otorgantes, y en beneficio de las mismas. Así, en cuanto al consentimiento, concurre la voluntad tanto del acreedor concursal como del administrador concursal en su condición de sustituto del deudor en el ejercicio de las facultades de disposición sobre sus bienes (artículo 145.1 en relación con el 40.2 de la Ley Concursal). A este respecto, no cabe entrar a valorar, por no haber sido señalada por el registrador, la cuestión relativa a si para la constitución de la hipoteca en esta fase del procedimiento concursal habría sido preciso contar con autorización judicial al amparo de lo previsto por el artículo 43.2 de la Ley Concursal. Baste decir en este punto que este último artículo establece la necesidad de obtener autorización judicial para enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa «hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación»; que el mismo artículo 43 contempla la posibilidad de realizar actos dispositivos «que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso» (artículo 43.3.1.º), o «inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor» (artículos 43.3.4.º y 44); que durante la fase de liquidación del concurso cobra especial protagonismo la administración concursal, siendo así que la intervención judicial parece estar circunscrita a la aprobación del plan de liquidación y la autorización de ciertas formas de realización de los bienes y derechos para proceder al pago de los créditos (artículos 148 y 155 y siguientes); y, por fin, que en todo caso, la conclusión del concurso por la causa prevista en el artículo 176.1.4.º de la Ley Concursal, aquí concurrente, «se acordará por auto y previo informe de la administración concursales, que se pondrá de manifiesto por quince días a todas las partes personadas» (artículo 176.2). En relación con el carácter beneficioso de la hipoteca al que se refiere el recurrente, resulta en efecto que, por un lado, el acreedor obtiene la satisfacción del crédito concursal, y, por otro, al deudor la refinanciación obtenida le posibilita concluir el concurso en la forma prevista por el artículo 176.1.4.º de la Ley Concursal, que, al contrario de lo que ocurre en los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, no conlleva ulteriores efectos sobre el deudor (cfr. artículos 176 bis, 178, 178 bis y 179 de la Ley Concursal). De igual modo, tampoco ha resultado perjuicio alguno a otros eventuales acreedores concursales, pues de lo contrario no se habría dictado la conclusión del concurso por el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio. Por último, no debe obviarse tampoco la circunstancia de que si bien la escritura de constitución de hipoteca se otorga durante la fase de liquidación del concurso, no es hasta después de la conclusión del mismo cuando se presenta a inscripción en el Registro, momento en el que el deudor ha recuperado íntegras sus facultades de administración y disposición sobre sus bienes y en el que la hipoteca habrá quedado plena y perfectamente constituida".

¿Es posible la extinción de una sociedad sin patrimonio social y con deudas?

La DGRN ha mostrado un criterio oscilante en cuanto a la posibilidad de extinguir la sociedad cuando existe un solo acreedor y del balance resulta que no existen bienes con los que pagar dicho crédito, en relación con la cuestión de si es posible la extinción en dicho caso, o bien debe exigirse que el liquidador presente el concurso de la sociedad.

Al respecto, la Resolución DGRN de 13 de abril de 2000 declaró: "es igualmente cierto que esas disposiciones relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos presuponen necesariamente una disponibilidad patrimonial que permita el cumplimiento de tales obligaciones, de suerte que acreditada, como ocurre en el presente caso, la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad, la cual no perjudica al acreedor. En efecto, no hay base legal para inferir que la cancelación de asientos implica la extinción de la personalidad jurídica, ni tal extinción puede anticiparse al agotamiento de todas las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad [cfr. artículos 274.1, 277.2.1.ª, 280, letra a, de la Ley de Sociedades Anónimas, 121 letra b) y 123 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 228 del Código de Comercio y la propia disposición transitoria sexta, párrafo 2, de la Ley de Sociedades Anónimas; y, por todas, la Resolución de 5 de marzo de 1996]. La cancelación de los asientos registrales de una sociedad (que no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, en el caso concreto que se considere terminada la liquidación) puede preceder a la definitiva extinción de la personalidad de la sociedad, como ocurrirá en los supuestos normales de disolución si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 123 apartados 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada".

La Resolución DGRN de 29 de abril de 2011 confirmó esta doctrina, tras la promulgación de la Ley concursal. Se trata de una sociedad que justifica con su balance la inexistencia de activo patrimonial, y tiene un solo acreedor, cuyo crédito no se paga ni se garantiza ni se consigna. Se plantea la DGRN la cuestión de si procede la declaración de concurso cuando el acreedor sea único o bien el presupuesto del concurso la pluralidad de acreedores. Aunque parece seguir, con la doctrina mayoritaria, la posición favorable a la necesidad de una pluralidad de acreedores, en realidad no es esa la razón de su decisión, en cuanto insiste la DGRN que la exigencia del pago o consignación de los acreedores solo tendrá sentido cuando la sociedad tenga activo patrimonial que lo permita, no existiendo norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso.

Posteriormente, la DGRN modifica su criterio, teniendo en cuenta la reforma de la Ley Concursal de 10 de octubre de 2011. Así:

- La Resolución DGRN de 2 de julio de 2012 resuelve sobre la inscripción de una escritura de liquidación y extinción en la que se declaraba que existía un único acreedor y que la sociedad carecía de bien alguno. La DGRN confirma la calificación contraria a la inscripción, afirmando que cabe la declaración de concurso cuando existe un solo acreedor y que la inscripción de la extinción de la sociedad sin comunicación a dicho acreedor le generaría una situación de indefensión. Dice la resolución:

"debe rechazarse la extinción y cancelación de una sociedad en el Registro Mercantil, cuando tanto la inexistencia de más acreedores, como la inexistencia de bienes, sólo resultan de las meras manifestaciones de un liquidador nombrado dentro de los acuerdos de una junta general de una sociedad, sin intervención pública o jurisdiccional ninguna y sin ninguna prueba que garantice la veracidad de lo acordado y manifestado y, sobre todo, sin el conocimiento ni la intervención de la persona que va a resultar perjudicada por las manifestaciones realizadas en la escritura y por la extinción de la sociedad como consecuencia de la cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil. Admitir esta extinción y cancelación constituiría un caso claro de indefensión procesal, proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española ... olvida el liquidador de la sociedad toda una serie de normas mercantiles que debe cumplir antes de llegar a la fase de cierre de la hoja de la sociedad con la consiguiente extinción de la misma. Una de dichas obligaciones, y esencial en este caso, es la que le impone el artículo 388.1 de la Ley de Sociedades de Capital relativa al deber de hacer llegar a los acreedores «el estado de la liquidación por los medios que resulten más eficaces». Parece evidente que en el caso que nos ocupa el liquidador no debe limitarse a constatar la existencia de un único acreedor y la inexistencia de bienes con que satisfacer su deuda, sino que debe cumplir con la obligación que le impone dicho precepto a fin de que el acreedor pueda reaccionar en defensa de sus derechos. Si así no lo hiciera, ese acreedor podría encontrarse sorpresivamente ante la situación de que cuando intentara el cobro de su crédito, bien por procedimientos de ejecución singular o bien por procedimientos de ejecución colectiva, su deudor habría desaparecido del mundo de los sujetos de derecho, careciendo su crédito de sujeto pasivo o persona contra la que dirigir la acción de reclamación...Pero la legislación mercantil no solo impone las exigencias anteriores en relación con el proceso liquidatorio de las sociedades de capital, sino que en aras precisamente de aquella defensa de los acreedores o del acreedor único, en su caso, vienen a establecer en el artículo 390 de la reiterada Ley de Sociedades de Capital la necesaria aprobación del balance final de liquidación, por medio del cual se pondrá de manifiesto la situación patrimonial de la sociedad, balance que según la norma antes vista deberá también ser comunicado a los acreedores y el cual no podrá someterse por los liquidadores a la aprobación de la junta general hasta que se encuentren «concluidas las operaciones de liquidación». Es decir, no procede someter a la junta general el balance final de liquidación si no se han concluido las operaciones de liquidación, entre las que se incluye el pago a los acreedores"

Aunque la argumentación de la DGRN, que plantea la cuestión como relativa al derecho de defensa de los acreedores, parecería concluirse con que basta con cumplir las obligaciones de comunicación a los acreedores, de lo resaltado parece resultar que eso tampoco sería bastante, sino que la extinción de la sociedad exige en todo caso el pago o consignación de los créditos pendientes.

La Resolución DGRN de 4 de octubre de 2012 siguió esta misma doctrina.

Pero, recientemente, la DGRN ha modificado nuevamente su posición, volviendo a la tesis ya sostenida por la Resolución de 29 de abril de 2011.

Así:

- La Resolución DGRN de 1 de agosto de 2016 resolvió el caso de una sociedad con un solo acreedor pendiente, sin bienes con los que atender a su crédito, en el que existía una resolución de un Juez de lo Mercantil rechazando la declaración de concurso por considerarla inadmisible si no existe más de un acreedor. La DGRN da por buena esta tesis, considerando que es la opinión mayoritariamente sostenida, argumentando, además, que tampoco de la legislación societaria resultan argumentos para negar la inscripción de la extinción de la sociedad en ese caso, sobre la base de que la cancelación de los asientos registrales no supone perjuicio al acreedor.

- En cuanto a la necesidad de pluralidad de acreedores para la procedencia de la declaración de concurso, dice la resolución;

"Aunque la vigente Ley Concursal no exige expresamente que exista una pluralidad de acreedores para que se declare a un deudor en situación concursal, la mayoría de los comentaristas infieren la existencia de tal presupuesto no sólo de la propia Exposición de Motivos sino de los numerosos preceptos que se refieren a esa pluralidad de acreedores. Así, también se considera con base en la naturaleza y los principios del procedimiento, que éste no se dirige a satisfacer a un acreedor individual, ya que éste cuenta con el proceso de ejecución singular. Así, según el párrafo quinto del apartado II de dicho Preámbulo, «el nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de «concurso», expresión clásica que, desde los tratadistas españoles del siglo XVII, fundamentalmente de Amador Rodríguez («Tractatus de concursu», 1616) y de Francisco Salgado de Somoza («Labyrinthus creditorum concurrentium», 1646), pasó al vocabulario procesal europeo y que, por antonomasia, describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común…». Según el artículo 2.1 la declaración de concurso procede en caso de insolvencia del «deudor común» (de lo que evidencia la existencia de varios acreedores); y se refieren a los acreedores, en plural, los artículos 3.1, 3.4, 4, 6.2.4.º, 19.3, 21.1.5.º, 21.4, 27.1.3.º, 36.1, 36.7, 48.5, 49, 51.1, 54.1, 55.4, 56.1, 57.3, 72.1, 75.2.2.º, 76 y siguientes, entre otros. Esta interpretación tiene apoyo mayoritario, frente a algún autor que la ha puesto en duda por entender que la existencia de intereses públicos dignos de tutela, harían aconsejable la apertura del concurso también en caso de un solo acreedor. Según esto, la pluralidad de acreedores es una característica natural pero no esencial del procedimiento concursal, de modo que debe éste admitirse también como medio de ejecución universal para satisfacer el derecho de un único acreedor".

Pero la DGRN parece considerar que esta cuestión concursal no es esencial y que la posibilidad de extinguir una sociedad con deudas pendientes cuando no existe activo alguno se justificaría por la propia legislación societaria (lo que plantea la duda de si la misma doctrina es de aplicación cuando exista una pluralidad de acreedores pendientes y ningún bien en el activo). Dice la resolución:

"En casos como el presente esta Dirección General, en su Resolución de 29 de abril de 2011, ha entendido que puede resolverse la cuestión planteada sin necesidad de prejuzgar sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso, ya que en el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso. Como puso de relieve este Centro Directivo en Resolución de 13 de abril de 2000, aunque es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico societario que el reparto del haber social entre los socios requiere inexcusablemente la previa satisfacción de los acreedores sociales –o la consignación o el depósito del importe de la obligación pendiente e, incluso, su aseguramiento o afianzamiento, según los casos– (cfr. artículos 391.2, 394.1, 395 y 396 de la Ley de Sociedades de Capital, 235 del Código de Comercio, y 1708 en relación con el 1082, del Código Civil), es también cierto que esas disposiciones relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos presuponen necesariamente una disponibilidad patrimonial que permita el cumplimiento de tales obligaciones, de suerte que si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad. Por ello, para practicar tal cancelación, en dicha Resolución se estimó suficiente que en el balance de liquidación, y bajo la responsabilidad del liquidador, constara la inexistencia de activo alguno para la satisfacción del acreedorPor otra parte, la cancelación de tales asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de la misma (cfr. artículos 390.1, 391.2, 395.1, 398 y 399 de la Ley de Sociedades de Capital y 228 del Código de Comercio, y, por todas, la Resolución de 5 de marzo de 1996). La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital)".

Este razonamiento parece aplicable tanto al caso de una sociedad con un solo acreedor como al que sean varios los acreedores. La DGRN dedica el resto de la resolución a justificar su cambio de criterio y su vuelta al inicial, en un análisis detallado de la legislación concursal y societaria.

- La Resolución DGRN de 22 de agosto de 2016 sigue esta misma doctrina, admitiendo la inscripción de la extinción de la sociedad, cuando esta no tiene bienes según el balance, aunque exista un acreedor (la Agencia Tributaria) a quien no se satisface su crédito.

- La Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2018 ratifica y extiende esta doctrina, permitiendo la cancelación registral, respecto de una sociedad en cuya hoja registral se había inscrito por mandamiento judicial la declaración de insolvencia prevista por el apartado 5 del artículo 276 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, siendo la finalidad de esta declaración de insolvencia permitir que el Fondo de Garantía Salarial se haga cargo de las deudas salariales pendientes de pago que el empresario no puede afrontar por no tener bienes libres para ello, sin que en el balance de liquidación de la sociedad figurase activo alguno.

¿Supone la declaración de concurso la extinción de los poderes anteriores al mismo?

Durante la fase común del concurso, si el concursado ha quedado sometido a la intervención de la administración concursal, lo que es regla general en caso de concurso voluntario, conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, aunque sujetas a la autorización o conformidad de la administración concursal. En el caso de concurso de persona jurídica se mantendrán sus órganos, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento tenga la suspensión o intervención de las facultades de administración.

En cuanto a los efectos del concurso sobre los posibles apoderamientos que el deudor-concursado hubiera conferido con anterioridad al mismo, pueden distinguirse los siguientes casos:

- Deudor persona física no comerciante.

Se aplicará el Código Civil. Conforme al artículo 1732.3 del Código Civil, el concurso o insolvencia del mandante o del mandatario es causa de extinción del mandato, lo que es aplicable al negocio de apoderamiento. Esta norma, aunque no es anterior a la Ley Concursal, pues su redacción procede de la reforma del Código Civil de 18 de noviembre de 2003, que sustituye en el inciso "quiebra" por "concurso", podría se de interpretación con arreglo a la Disposición Adicional Primera 2º Ley Concursal, conforme a la cual: “Todas las referencias a la quiebra o al concurso de acreedores contenidas en preceptos legales que no hayan sido expresamente modificados por esta ley se entenderán realizadas al concurso en el que se haya producido la apertura de la fase de liquidación”.

Conforme a la referida Disposición Adicional la simple declaración de concurso, tanto sea del poderdante como del apoderado, no es causa de extinción del poder, en tanto no se produzca la apertura de la fase de liquidación.

No obstante, la subsistencia del poder no significaría que la actuación del apoderado no se viese afectada por la declaración de concurso. A mi juicio, la actuación del apoderado queda sujeta al control de la administración concursal del mismo modo que lo está la del deudor, en forma de autorización o conformidad, si la situación es de intervención, o en forma de ratificación del poder, si la situación es de suspensión.

- Persona física comerciante.

Debe estarse al Código de Comercio y su regulación del contrato de comisión.

Según el artículo 280 Código de Comercio “Por muerte del comisionista o su inhabilitación se rescindirá el contrato; pero por muerte o inhabilitación del comitente no se rescindirá, aunque pueden revocarlo sus representantes”.

Este artículo se ha considerado aplicable por un importante sector de la doctrina mercantilista a la declaración de quiebra del comerciante en relación con el poder mercantil. Sin embargo, del mismo modo que se indicó anteriormente, aunque subsista el apoderamiento hasta la apertura de la liquidación, el apoderado debe quedar sujeto al control de la administración concursal del mismo modo que lo estaría el concursado-poderdante.

En contra de la opinión que he expresado, Antonio Pau Pedrón (Las limitaciones patrimoniales del concursado. Colegio de Registradores) sostiene que la declaración de concurso es causa de extinción del mandato y de la comisión mercantil. Señala este autor en la obra citada “Mayores dudas suscita que el concurso no siga siendo, por sí mismo, causa que determine la extinción del mandato (artículo 1732). El mandato es un contrato basado en la confianza. Es muy significativo que la propia Ley Concursal, al modificar, en su disposición final vigésimo novena, la Ley sobre el Contrato de Agencia, prevea la reforma del artículo 26, aludiendo, sin matizar más, al concurso: “Cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, en los siguientes casos: “Cuando la otra parte hubiera sido declarada en concurso”. El mandato, como la comisión mercantil, como la sociedad civil, son contratos basados en la confianza y la declaración de concurso, con independencia de la calificación que éste obtenga en un momento posterior, afecta a esa confianza, y es lógico que la declaración de concurso sea, por sí misma causa de extinción del contrato”. En cuando a la Disposición Adicional Primera 2ª que ya hemos citado, para el autor “el rigor de esta norma queda atenuado por la matización de que, sobre su aplicación prevalece la aplicación de los principios que presiden la Ley Concursal”.

Al margen de que la Disposición Adicional Primera 2ª no admite otra interpretación, a mi juicio, que la gramatical, dado lo claro de sus términos, el argumento relativo al contrato de agencia resulta contradictorio, pues en realidad el contrato no se extingue por el concurso, sino que permite la resolución o denuncia unilateral por alguna de las partes, dentro del marco de un contrato bilateral y de tracto sucesivo.

- Persona jurídica.

Tras la reforma de la Ley 38/2011, el artículo 48.3 Ley Concursal dispone:

“Los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica continuarán con la representación de la entidad dentro del concurso. En caso de suspensión, las facultades de administración y disposición propias del órgano de administración o liquidación pasarán a la administración concursal. En caso de intervención, tales facultades continuarán siendo ejercidas por los administradores o liquidadores, con la supervisión de la administración concursal, a quien corresponderá autorizar o confirmar los actos de administración y disposición.

Los apoderamientos que pudieran existir al tiempo de la declaración de concurso quedarán afectados por la suspensión o intervención de las facultades patrimoniales”.

Se refiere expresamente aquí la Ley concursal a los efectos de la declaración de concurso sobre los apoderamientos, los cuales quedarán afectados por la suspensión o intervención de las facultades patrimoniales.

La expresión utilizada “quedar afectados” no equivale a quedar revocados. A mi juicio, se admite la subsistencia del apoderamiento, aunque sujeta la actuación del apoderado al control de la administración concursal, lo que entiendo supondrá la necesidad de autorización o conformidad en caso de intervención, y de ratificación del poder en caso de suspensión.

Poderes posteriores al concurso:

- Si el concursado pretende otorgar un apoderamiento, este acto se sujetará a las limitaciones previstas para los de administración y disposición, esto es la necesaria intervención o sustitución, según el caso, por los administradores concursales, y la autorización judicial si se trata de un acto de enajenación o gravamen, aunque cabría sostener que la autorización judicial no es necesaria en el momento del otorgamiento del poder, sino en el de su ejecución.

- En cuanto a si el concursado podrá ser apoderado de otro, no parece que exista inconveniente, salvo que el concurso haya sido declarado culpable, pues en tal caso, y con naturaleza de sanción, el deudor quedará inhabilitado para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante dicho período.

¿Puede un cónyuge declarado en concurso otorgar por sí solo unas capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes y liquidando la sociedad de gananciales?

Esta hipótesis se planteará en el concurso de persona física casada en régimen de sociedad de gananciales.

Debe recordarse que conforme expresamente establece el artículo 40.6 LC, las limitaciones patrimoniales del concursado alcanzan a “las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso y, en su caso, a las que correspondan al deudor de la sociedad o comunidad conyugal”.

Por lo tanto, la administración y disposición de bienes gananciales quedan también sujetas a las limitaciones patrimoniales derivadas del concurso.

Debe tenerse en cuenta, además, que la LC prevé la integración en la masa activa del concurso de todos los bienes gananciales. El artículo 77.2 LC dispone: “Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En este caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso”.

Esta norma ha planteado dudas doctrinales. Mayoritariamente se considera que es de aplicación cuando los bienes gananciales sean responsables, no solo de forma directa de las deudas del concursado, sino de forma subsidiaria, a falta de privativos (1373 del Código Civil), lo que lleva a una aplicación general de la norma desde esa perspectiva, en cuanto los bienes gananciales siempre responderán subsidiariamente de las deudas del concursado.

Otra cuestión dudosa es como coordinar la liquidación de gananciales con la liquidación de bienes del concurso, sobre lo que existen diversas tesis doctrinales. La ley concursal se refiere a una liquidación coordinada con el concurso. Son distintas las posiciones doctrinales en relación con la forma de interpretar esta norma. La discusión se centra en si esta liquidación de gananciales debe ser previa a la conclusión del concurso, sea por convenio o liquidación, de manera que los bienes que se adjudican al cónyuge del concursado (cónyuge in bonis) queden ya excluidos del concurso y si en esa liquidación los acreedores de la sociedad de gananciales deben tener preferencia en el cobro sobre los restantes acreedores del concursado. Sin embargo, coordinar ambas cuestiones no es sencillo. Algún autor ha propuesto considerar que las adjudicaciones resultantes de esa liquidación de gananciales tienen un valor formal o contable, no excluyendo el derecho de los acreedores del concursado a dirigirse contra los bienes. Para Matilde Cuena Casas y Julia Mas-guindal García (en: Tratado de Derecho de la Familia. Volumen IV. Concurso y Familia. 2017), además de señalar que la liquidación debe ser judicial dentro del concurso (con lo que parece excluir la posibilidad de liquidación voluntaria) y exigir la intervención de la administración concursal, debe ser previa a la liquidación concursal, considerando la autora que los acreedores gananciales tienen preferencia de cobro en la liquidación de gananciales sobre aquellos acreedores particulares de los cónyuges para los que la responsabilidad de los gananciales sea solo subsidiaria, pero concluyendo que las adjudicaciones a los cónyuges de bienes gananciales serán simplemente contables o formales, en cuanto no excluirán la posibilidad de que, en la liquidación del concurso, llegue a tener una responsabilidad, aunque sea subsidiaria, respecto de los créditos concursales.

La Resolución DGRN de 23 de octubre de 2015, al considerar que la práctica de la anotación de concurso sobre un bien ganancial exige la justificación de la notificación al cónyuge del concursado, realiza diversas consideraciones sobre este artículo 77.2 de la Ley Concursal. Dice la resolución:

"El sistema de tutela del cónyuge del deudor común declarado en concurso de acreedores establecido por la citada Ley 22/2003, de 9 de julio, es el derecho a solicitar la disolución de la sociedad o comunidad conyugal, debiendo el juez del concurso acordar la disolución de la sociedad o comunidad y la liquidación o división del patrimonio ganancial o común (artículo 77.2, segundo inciso, de la Ley Concursal). Ese derecho puede ser ejercitado por el cónyuge del concursado en cualquier momento, incluso después de que se hubiera producido la enajenación de uno o varios bienes gananciales. Si se ejercita, el concursado no puede oponerse a la disolución, ni siquiera aunque los bienes privativos fueran suficientes para la satisfacción íntegra de los créditos concursales reconocidos. Como se comprende sin dificultad, este derecho, para ser efectivo, exige que el cónyuge del concursado conozca la declaración de concurso. Y, salvo que el auto de declaración de concurso contenga mención relativa al cónyuge y a decisión sobre la formación de pieza separada, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.2 de la Ley Concursal en relación con la disolución de la sociedad de gananciales (artículo 21.7 de la misma Ley), la única forma de asegurar ese conocimiento es a través de la notificación de la declaración de concurso. La notificación es, pues, presupuesto para la efectividad del derecho. De este modo, el cónyuge, en cuanto titular de interés legítimo, podrá personarse en el procedimiento (artículo 184.4 de la Ley Concursal), conocer si todos o algunos bienes gananciales se han incluido por el cónyuge deudor común en el inventario que acompaña a la solicitud (artículo 6.2.3.º de la Ley Concursal) y, posteriormente, en el inventario de la masa activa que debe confeccionar el administrador concursal y a su informe que debe presentar en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de la declaración de concurso (artículo 75.2.1.º en relación con el 74.1 de la Ley Concursal); y, en función de lo que considere más adecuado para sus intereses, ejercitar en el concurso los derechos que la Ley le atribuye y, en particular, el derecho a impugnar la inclusión de los bienes gananciales, o de algunos de ellos, en ese inventario y el derecho a solicitar la disolución de la sociedad conyugal. Por ello la notificación constituye una exigencia ineludible del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución)".

Todo esto plantea diversas cuestiones. Entre otras las siguientes:

- La subsistencia de normas que permiten a uno de los cónyuges, en este caso el no concursado, la realización individual de ciertos actos de administración o disposición de bienes gananciales, como el artículo 1384 Código Civil, respecto de los actos de administración de bienes y disposición de dinero y títulos valores que se hallen en su poder o estén a su nombre. Estos actos pueden tener gran trascendencia patrimonial (incluye por ejemplo la venta de acciones u otros valores) y entiendo que la sujeción de todos los bienes gananciales al concurso implica la no posibilidad de aplicación durante el mismo de dichos artículos.

- Al margen de que el concurso pueda ser causa de disolución de la sociedad de gananciales y de la liquidación que se practique en sede judicial, cabe plantear si:

- Pueden los cónyuges, cuando uno o ambos estén declarados en concurso, libremente otorgar escritura de capitulaciones matrimoniales en la que extingan un régimen de gananciales sustituyéndolo por otro de separación de bienes.

A mi juicio, la respuesta es positiva, sin que este acto quede sujeto a la autorización judicial, ni a la intervención de los administradores, tanto por su carácter personalísimo, como por el que sus efectos se producen siempre de futuro, no afectando a los derechos adquiridos con anterioridad, y sin que los acreedores puedan alegar un derecho sobre los futuros bienes que adquiriría el cónyuge no concursado con la condición de gananciales si no se modificase el régimen económico matrimonial.

Ciertamente, en contra podría argumentarse que la limitación de las facultades de administración y disposición del concursado debería alcanzar a este acto, de clara trascendencia patrimonial, sin que el ser un acto personalísimo excluya la aplicación al mismo de las limitaciones a la capacidad de obrar del concursado, como resulta de artículos como el 1330 del Código Civil (El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador). Además, el citado artículo 77.2 de la Ley Concursal podría ser interpretado como una norma que impone que la disolución y liquidación de gananciales del cónyuges concursado, al menos siempre que se cumplan sus presupuestos, se realice dentro del ámbito del propio concurso de acreedores.

Pero puede tenerse en cuenta que la declaración de concurso está configurada legalmente como una causa legal que atribuye al cónyuge del concursado la facultad de pedir judicialmente la disolución de la sociedad de gananciales (1393.1 del Código Civil), y si el cónyuge del concursado tiene esta facultad, no parece razonable limitar el que la sociedad de gananciales se disuelva por acuerdo de ambos cónyuges. Y ello al margen de que se pueda sostener que el artículo 1393.1 del Código Civil ha sido derogado tácitamente por el artículo 77.2 de la Ley Concursal, pues este artículo se refiere al proceso judicial de liquidación de la sociedad de gananciales, a realizar cuando un cónyuge sea concursado en el ámbito del propio concurso, pero no a la decisión de sustituir la sociedad de gananciales por un régimen de separación de bienes.

- En cuanto a la posibilidad de practicar una liquidación voluntaria de los bienes gananciales, a mi juicio, este acto sí que afecta a los acreedores, y por ello debería quedar sujeto a la intervención de los administradores.

Pero es defendible que, dado que la liquidación de la sociedad de gananciales implica un proceso de pago a los acreedores de la sociedad, este proceso debe ajustarse a las normas del concurso y la liquidación de gananciales no puede realizarse fuera del procedimiento concursal, con intervención del juez del concurso.

La legislación concursal prevé que puedan intervenir en el concurso los acreedores del cónyuge del concursado, cuando la sociedad de gananciales deba responder de dichas deudas (artículo 49.2 de la Ley Concursal: "En caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se integrarán en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal").

Debe tenerse en cuenta en ese proceso de liquidación de gananciales en el ámbito concursal la introducción de un nuevo derecho de predetracción a favor del cónyuge del concursado en el artículo 78.4 de la Ley Concursal ("Cuando la vivienda habitual del matrimonio tuviese carácter ganancial o les perteneciese en comunidad conyugal y procediere la liquidación de la sociedad de gananciales o la disolución de la comunidad, el cónyuge del concursado tendrá derecho a que aquella se incluya con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance o abonando el exceso").

- No existe inconveniente a que el concursado preste su consentimiento a la disposición de la vivienda habitual privativa de su cónyuge ex artículo 1320 Código Civil. En tal sentido se pronuncia Pau Pedrón (Limitaciones patrimoniales del concursado. Colegio de Registradores. 2004).

- Se ha planteado en la doctrina el efecto que la suspensión o intervención en las facultades de administración y disposición del concursado, que tiene su incidencia en la administración y disposición de los bienes gananciales (40.6 de la Ley Concursal "La intervención y la suspensión se referirán a las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso y, en su caso, a las que correspondan al deudor de la sociedad o comunidad conyugal"), que siempre deberá hacerse, desde la perspectiva del cónyuge concursado, a través de la intervención procedente de la administración concursal, puede tener sobre aquellas normas de la sociedad de gananciales que permitirían al cónyuge del concursado administrar o disponer por sí mismo de ciertos bienes. Por ejemplo, el artículo 1384 del Código Civil, que permite al cónyuge a cuyo nombre o en cuyo poder se encuentren los bienes realizar actos de administración de los mismos y disponer de dinero y títulos valores. Así, se plantea si el cónyuge a cuyo nombre se encuentren, por ejemplo, unas acciones (títulos valores), puede, tras la declaración de concurso de su cónyuge, dispone de las mismas en aplicación del artículo 1384 del Código Civil. Parece que, dado que la administración concursal, con sus facultades, se subrogaría en la posición del cónyuge concursado (40.6 de la Ley Concursal), no impediría el normal juego de estas normas propias de la sociedad de gananciales con facultades de administración y disposición unilateral a favor del cónyuge del concursado. 


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