Bodas de Caná. Carl Bloch.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2018 se ocupa de diversas interesantes cuestiones en materia sucesoria y de comunidad post-ganancial. Particularmente reseñable es que aborde el régimen en el derecho común de una figura no regulada en el Código Civil, aunque sí en algunas legislaciones forales, cuya misma solución sigue el Tribunal Supremo en términos generales, y que es el legado, no de cosa ganancial, al que se asimila el de cosa de la comunidad post-ganancial, que sería el contemplado en el artículo 1380 del Código Civil, sino de los derechos que a un cónyuge corresponden sobre un bien ganancial o de la comunidad post-ganancial.
Los artículos 1379 y 1380 del Código Civil se ocupan de la disposición mortis causa de los bienes gananciales, señalando:
Artículo 1379.
"Cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales".
Artículo 1380.
"La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento".
El artículo 1379 del Código Civil se ha interpretado en la doctrina como referido a la disposición por el testador de su participación en el conjunto de los bienes gananciales, la cual puede haberse disuelto antes de su fallecimiento o se disolverá automáticamente al tiempo del mismo, mientras el artículo 1380 contempla el legado de la totalidad del bien ganancial por uno de los cónyuges.
El artículo 1380 del Código Civil supone que no cabrá invocar contra la validez del legado de cosa ganancial hecho por un cónyuge ni las reglas del legado de cosa ajena o en parte ajena (artículos 861, 862 y 864 del Código Civil), ni las de la necesaria disposición conjunta por los cónyuges de los bienes de la sociedad de gananciales (artículo 1377 del Código Civil). Así lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1998. Por tanto, aunque la disposición sea hecha por uno solo de los cónyuges y aunque se llegase a probar que el cónyuge que efectuó el legado creía erróneamente que la cosa que legaba era propia, ello no determinará la nulidad de la disposición ni su limitación a su participación en el bien. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 6 de junio de 2006 declara, al respecto: "la circunstancia de que el testador conozca la ganancialidad del bien o crea que es propio es indiferente para la validez del legado, que producirá el mismo efecto en ambos casos".
La misma Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 6 de junio de 2006 indica como límite para la aplicación del artículo 1380 del Código Civil la de que el bien ganancial legado o su valor no exceda de la cuota que pertenezca al testador en la disuelta sociedad de gananciales, aplicándose en cuanto al posible exceso las reglas generales del legado de cosa ajena.
En similar sentido, la Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2012 distingue el legado de cosa ganancial del artículo 1380 del Código Civil del legado de cosa ajena, afirmando que no es requisito de validez del primer que el testador conozca la ganancialidad de la cosa, y también lo distingue del legado de cosa en parte ajena del artículo 864 del Código Civil, artículo que exige para que el legado se extienda a toda la cosa que el testador lo declare así expresamente. Dice la DGRN: "La solución de que la
disposición testamentaria de un bien ganancial produzca todos sus efectos si se adjudica
en la liquidación a la herencia del testador, y en caso contrario se entenderá legado el
valor que tuviere al tiempo de su fallecimiento, no está exenta de algunas cuestiones no
resueltas. Así, la de si es requisito de validez del legado que el testador sepa que lega
una cosa que tiene carácter ganancial, o si cree erróneamente que la cosa legada le
pertenece por entero. La respuesta debe ser negativa, no sólo porque el artículo 1380 da
solución específica al supuesto y no subordina la eficacia del legado a que el testador
conozca o ignore el carácter ganancial de la cosa que lega, sino también por el precedente
que supone el artículo 864, que no subordina la validez del legado a que el testador
conozca o no que sólo tiene una parte en la cosa legada. Pero el artículo 1380 a diferencia del artículo 864, en el caso de que el testador crea que la cosa era total o parcialmente
privativa, extiende el legado a la totalidad de la misma, bien sea a la totalidad, en el caso
de adjudicación en el haber del testador, bien sea por su valor, en el caso de adjudicación
en haber del cónyuge, o parte en porción de la cosa legada y parte en valor, para los
casos de adjudicación parcial, si interpretamos el artículo 1380 en este último caso, de
acuerdo con los parámetros del artículo 861".
Por otra parte, aunque es común la referencia al "legado de cosa ganancial" para referirse a la figura, la norma habla en realidad de "disposición testamentaria". Esto permitiría incluir en el ámbito de la misma disposiciones distintas al legado, como pueden ser las particionales, aunque esta es cuestión discutida.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 6 de febrero de 2015, en un caso sujeto al Código Civil, aplica el artículo 1380 a una partición por el testador ex artículo 1056 del Código Civil en la que se incluyen bienes gananciales (en realidad, es incluyeron en las adjudicaciones la participación del testador en los bienes gananciales), declarando la Audiencia: "El art. 1380 del CC norma, por su parte, que la disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuera adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento. Este precepto, introducido en el CC por la reforma de 13 de mayo de 1981, conjugado con el art. 1056 del CC , no impide que el testador incluya en la partición bienes gananciales concretos, y así lo vino a admitir la STS de 26 de abril de 1997; por lo que por esta única circunstancia la partición no estaría afectada de nulidad".
Pero la disposición debe ser siempre testamentaria. Así, no se aplicará a una donación inter vivos, aunque sus efectos se aplazasen a la fecha del fallecimiento del causante.
El artículo 1380 del Código Civil, al establecer sus efectos, parte de que es el testador que ha efectuado el legado de cosa ganancial el que fallece y tras su fallecimiento se practica la liquidación de gananciales sin su intervención personal, siendo su voluntad la de legar todo el bien ganancial.
El artículo 1379 del Código Civil se ha interpretado en la doctrina como referido a la disposición por el testador de su participación en el conjunto de los bienes gananciales, la cual puede haberse disuelto antes de su fallecimiento o se disolverá automáticamente al tiempo del mismo, mientras el artículo 1380 contempla el legado de la totalidad del bien ganancial por uno de los cónyuges.
El artículo 1380 del Código Civil supone que no cabrá invocar contra la validez del legado de cosa ganancial hecho por un cónyuge ni las reglas del legado de cosa ajena o en parte ajena (artículos 861, 862 y 864 del Código Civil), ni las de la necesaria disposición conjunta por los cónyuges de los bienes de la sociedad de gananciales (artículo 1377 del Código Civil). Así lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1998. Por tanto, aunque la disposición sea hecha por uno solo de los cónyuges y aunque se llegase a probar que el cónyuge que efectuó el legado creía erróneamente que la cosa que legaba era propia, ello no determinará la nulidad de la disposición ni su limitación a su participación en el bien. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 6 de junio de 2006 declara, al respecto: "la circunstancia de que el testador conozca la ganancialidad del bien o crea que es propio es indiferente para la validez del legado, que producirá el mismo efecto en ambos casos".
La misma Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 6 de junio de 2006 indica como límite para la aplicación del artículo 1380 del Código Civil la de que el bien ganancial legado o su valor no exceda de la cuota que pertenezca al testador en la disuelta sociedad de gananciales, aplicándose en cuanto al posible exceso las reglas generales del legado de cosa ajena.
Por otra parte, aunque es común la referencia al "legado de cosa ganancial" para referirse a la figura, la norma habla en realidad de "disposición testamentaria". Esto permitiría incluir en el ámbito de la misma disposiciones distintas al legado, como pueden ser las particionales, aunque esta es cuestión discutida.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 6 de febrero de 2015, en un caso sujeto al Código Civil, aplica el artículo 1380 a una partición por el testador ex artículo 1056 del Código Civil en la que se incluyen bienes gananciales (en realidad, es incluyeron en las adjudicaciones la participación del testador en los bienes gananciales), declarando la Audiencia: "El art. 1380 del CC norma, por su parte, que la disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuera adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento. Este precepto, introducido en el CC por la reforma de 13 de mayo de 1981, conjugado con el art. 1056 del CC , no impide que el testador incluya en la partición bienes gananciales concretos, y así lo vino a admitir la STS de 26 de abril de 1997; por lo que por esta única circunstancia la partición no estaría afectada de nulidad".
Pero la disposición debe ser siempre testamentaria. Así, no se aplicará a una donación inter vivos, aunque sus efectos se aplazasen a la fecha del fallecimiento del causante.
El artículo 1380 del Código Civil, al establecer sus efectos, parte de que es el testador que ha efectuado el legado de cosa ganancial el que fallece y tras su fallecimiento se practica la liquidación de gananciales sin su intervención personal, siendo su voluntad la de legar todo el bien ganancial.
Si, por el contrario, es el otro cónyuge el que fallece y la liquidación de gananciales se realiza con intervención del testador, es defendible que se llegue a la misma solución del artículo, entender legado el bien, si este se adjudicara por entero al testador. Pero si, con intervención del testador, se adjudica el bien a la herencia del cónyuge premuerto, parece que podríamos considerar revocado el legado en su herencia por aplicación extensiva de la regla del artículo 869.2 del Código Civil. Si el cónyuge adjudicatario también legó el mismo bien sí podrá jugar en su sucesión el artículo 1380 del Código Civil.
Lo mismo se entendería si la liquidación de gananciales la practican ambos cónyuges en vida.
En este caso, si ambos cónyuges habían efectuado el legado del bien ganancial a la misma persona, y en la liquidación practicada por uno de ellos en vida se adjudica el bien a uno de los dos, resultaría que el legado surtiría todo su efecto en la herencia del adjudicatario del mismo y ningún efecto en la del no adjudicatario.
No obstante, este caso de que ambos cónyuges dispongan por legado de un bien ganancial en favor de la misma persona quizás encaje mejor en la hipótesis de que cada uno de ellos está legando sus derechos en el bien. Ello nos llevaría a la hipótesis que trato a continuación.
La jurisprudencia ha declarado que el artículo 1380 del Código Civil es aplicable analógicamente al legado de cosa perteneciente a la comunidad post-ganancial (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2000 y Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2004; aplicando esta doctrina, Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de septiembre de 2015).
La Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2012 analiza un legado de cosa perteneciente a una comunidad postganancial, citando la jurisprudencia referida, y declarando que, cualquiera que sea la naturaleza que se le atribuya (asimilable al legado de cosa ganancial, a legado de cosa ajena o al de cosa en parte ajena), su entrega por el contador partidor nombrado por el cónyuge que efectúa el legado requiere el consentimiento del otro cónyuge o de sus herederos.
La Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2012 analiza un legado de cosa perteneciente a una comunidad postganancial, citando la jurisprudencia referida, y declarando que, cualquiera que sea la naturaleza que se le atribuya (asimilable al legado de cosa ganancial, a legado de cosa ajena o al de cosa en parte ajena), su entrega por el contador partidor nombrado por el cónyuge que efectúa el legado requiere el consentimiento del otro cónyuge o de sus herederos.
Pero distinto del legado de cosa ganancial, al que se refiere este artículo 1380 del Código Civil, en el que el testador pretender disponer de la totalidad de la cosa, sustituyéndose, en consecuencia, si la liquidación de gananciales previa a cuya eficacia se sujeta el legado excluye la posibilidad de cumplirlo de forma específica, por la totalidad del valor de lo legado, es el legado de los derechos que el testador tiene en la cosa ganancial.
En este último legado el testador no pretende disponer sino de su parte en la cosa ganancial, aclarando que durante la sociedad de gananciales y tras su disolución no hay partes indivisas de cada partícipe en la cosa común, sino una comunidad especial en que la participación se refiere al conjunto patrimonial. Pero esta especial cualificación jurídica de las comunidades matrimoniales en nuestro de derecho no excluye que en la representación mental del testador este ostente un derecho propio sobre la mitad de cada bien ganancial y de ello pretenda disponer testamentariamente. Esta situación, vivida en la práctica notarial, es recogida por algunas legislaciones forales en las que el régimen legal supletorio es de comunidad, como Galicia, Aragón o Navarra, y en ella el testador asume que no está legando toda la cosa o todo su valor, sino una mitad de la cosa, indivisa si se adjudica de este modo, o, en su defecto, la mitad de su valor.
Esta es la interpretación que recoge el Tribunal Supremo en esta sentencia en relación con el legado de los derechos sobre bien ganancial en el derecho común, afirmando:
"Legado de los derechos que le corresponden al testador sobre un bien ganancial. Es válido el legado
hecho por un cónyuge de los derechos que le correspondan en un bien determinado. Puesto que el art. 1380
CC admite el legado de un bien ganancial en su integridad, no hay razón para impedir ni el legado de una cuota
ni tampoco el legado de los derechos que le correspondan al testador sobre un bien ganancial.
La eficacia de estos legados dependerá de lo que resulte al liquidar la sociedad de gananciales. De acuerdo
con la doctrina mayoritaria, a la vista de la solución que ofrece el art. 1380 CC para el legado de bien ganancial,
el legado de los derechos que correspondan al testador sobre un bien ganancial, se limita a la mitad indivisa
del bien si esa parte es adjudicada al causante en copropiedad con el otro cónyuge o sus herederos o al valor
de la mitad del bien en el caso de que sea adjudicado íntegramente al otro cónyuge (solución consagrada, con
redacción no idéntica, y algún matiz diferente entre sí, en la ley 251 de la Compilación del Derecho civil foral
de Navarra, en el art. 238.3 del Código de Derecho foral de Aragón y en el art. 207 de la Ley 2/2006 , de 14
de junio, de Derecho civil de Galicia).
Es igualmente válido el legado de un bien integrado en la comunidad postganancial, en particular el otorgado
por un cónyuge tras la disolución de la sociedad y antes de su división. Procede aplicar por analogía la regla que
resulta del art. 1380 CC , de modo que la eficacia de este legado también dependerá de a quién se adjudique
el bien en la división (así, sentencia 465/2000, de 11 de mayo ; expresamente es la solución consagrada en
el art. 255 del Código de Derecho foral de Aragón)".
Para el Tribunal Supremo, la eficacia del legado de los derechos sobre cosa ganancial queda condicionada a la liquidación de la sociedad de gananciales, pudiendo resultar lo siguiente:
- Se entenderá referido a la mitad indivisa del bien si en la liquidación de gananciales se adjudica dicha mitad indivisa en copropiedad a la herencia del causante.
- Si el bien no se adjudica a la herencia del causante, se entenderá referido a la mitad del valor del bien.
El Tribunal Supremo asume aquí que es el cónyuge testador el que fallece y se practica la liquidación entre sus herederos y el cónyuge supérstite o los herederos de este.
Pero cabría plantear qué sucede si es el otro cónyuge, el no disponente, el que ha fallecido y la liquidación de gananciales se practica entre el cónyuge testador y los herederos de cónyuge fallecido, pues se ha sostenido que, si el cónyuge testador consiente que en la liquidación de gananciales practicada con su consentimiento el bien se adjudique a la herencia de su cónyuge, esto podría implicar una revocación tácita del legado ex artículo 869.2 del Código Civil.
Si la liquidación la practican ambos cónyuges en vida y se adjudica el bien por entero a uno de ellos, habiendo legado ambos a una misma persona los derechos que ostentaban en el bien, la solución parece ser que el legado queda revocado en el testamento del no adjudicatario, y, en el del adjudicatario, sería cuestión discutible si debe entenderse referido solo a la mitad indivisa del bien o a todo el bien adjudicado, a lo que me refiero a continuación.
Si la liquidación la practican ambos cónyuges en vida y se adjudica el bien por entero a uno de ellos, habiendo legado ambos a una misma persona los derechos que ostentaban en el bien, la solución parece ser que el legado queda revocado en el testamento del no adjudicatario, y, en el del adjudicatario, sería cuestión discutible si debe entenderse referido solo a la mitad indivisa del bien o a todo el bien adjudicado, a lo que me refiero a continuación.
- Cabría plantear una tercera hipótesis, la de que legándose los derechos sobre el bien ganancial por un cónyuge, este fallezca y en la liquidación de gananciales se adjudique todo el bien a su herencia.
La doctrina de la DGRN, en relación con legados de cosas en las que ostenta el testador una parte indivisa al tiempo del testamento y después, en vida, adquiere una mayor parte indivisa, es entender referido lo legado a la participación indivisa que ostentaba el testador al tiempo de testar (así, Resolución DGRN de 20 de mayo de 2011).
La propia Sentencia parece seguir esta misma tesis en relación al legado de los derechos de cosa ganancial, considerando que, si la cosa se adjudica por entero en la liquidación de gananciales a la herencia del testador, el legado se limitará al cincuenta por ciento del bien. Dice el Tribunal Supremo:
"Sucederá que, si en la liquidación se adjudica la vivienda entera o la mitad al cupo de D. Agapito , el legado
de D.ª Valle será del 50% de la titularidad dominical, pero si la vivienda se adjudica al cupo de D.ª Irene , el
legado de D.ª Valle será del valor de la mitad de la vivienda en el momento en que falleció su abuelo" (siendo Doña Valle la legataria, Don Agapito el testador y Doña Irene la cónyuge supérstite).
Es de señalar que la solución que sigue el Tribunal Supremo respecto de los efectos del legado de derechos en cosa ganancial es similar a la que recoge el derecho aragonés. Conforme al artículo 238.3 del Código Foral de Aragón:
"Si un cónyuge lega los derechos que le corresponden en un bien determinado del patrimonio común, el legado se limitará a una mitad indivisa del mismo o, si todo él se adjudica al otro cónyuge, al valor de la mitad al tiempo de la delación".
La cuestión no está tan clara en el derecho gallego, aunque la interpretación lógica de la norma parece llevar a la misma conclusión. El artículo 207.2 de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia dispone:
"1. Cuando se adjudica o lega el derecho que corresponde al testador en un bien ganancial la disposición se entenderá referida sólo a la mitad de su valor.
2. No obstante, la disposición se entenderá referida a la mitad indivisa del bien:
1.º Cuando el cónyuge sobreviviente o sus herederos lo acepten.
2.º Si ambos cónyuges hubieran realizado la disposición de forma coincidente y ambas herencias estuvieran deferidas".
Otra cuestión debatible es la distinción entre el legado de cosa ganancial y el de derechos en la cosa ganancial cuando la voluntad del testador no sea clara.
A mi entender, si el legado del bien ganancial lo realizan ambos cónyuges en testamento de contenido paralelo, aunque se refieran en el legado a todo el bien, es presumible que su voluntad sea la de legar cada uno los derechos que tenga en el bien. Más dudoso es si el legado de cosa ganancial lo realiza uno solo de los cónyuges. El artículo 864 del Código Civil, relativo al legado de cosa en parte ajena, opta por interpretar el legado como referido solamente a la parte o derecho que tenga el testador en la cosa, a menos que el testador declare expresamente que lega la cosa por entero. Es cierto, no obstante, que la citada Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2012 distingue el legado de cosa ganancial del artículo 1380 del Código Civil del legado de cosa en parte propia del artículo 864 del Código Civil, afirmando que: "...del artículo 864, en el caso de que el testador crea que la cosa era total o parcialmente privativa, extiende el legado a la totalidad de la misma, bien sea a la totalidad, en el caso de adjudicación en el haber del testador, bien sea por su valor, en el caso de adjudicación en haber del cónyuge, o parte en porción de la cosa legada y parte en valor, para los casos de adjudicación parcial ...". Pero en el caso de esta resolución era clara la voluntad del testador de extender el legado a la totalidad de la cosa perteneciente a la comunidad postganancial. Esta es también la solución que sigue el derecho gallego (artículo 205.2 de la Ley 2/2006 "En caso de duda se entenderá que la disposición testamentaria de un bien ganancial fue realizada como del derecho que al testador le corresponda en el mismo"). No obstante, como ya se ha señalado, la jurisprudencia ha rechazado la aplicación al legado de cosa ganancial de las reglas de los legados de cosa ajena. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 6 de junio de 2006, en un caso sujeto al Código Civil, parece sostener la opinión contraria, ante el legado de dos viviendas gananciales, declarando: "De acuerdo con esta interpretación, el legado de cosa ganancial, previsto en el art. 1380 del CC, ha de considerarse ordenado con cargo a la participación del testador en el patrimonio común, por lo que no se trata de un legado de cosa ajena, y debe entenderse que tiene por objeto la totalidad de la cosa, no solamente su mitad, razón por la cual no es, en principio, asimilable a los supuestos regulados en los arts. 861 y ss. del CC".
En la Compilación Navarra se distingue según los casos. Si el legado del bien de conquistas es entre cónyuges o se hace conjuntamente, se entiende referido a la mitad del bien. En otro caso, a su totalidad. Así, la Ley 251 de la Compilación Navarra dispone:
"En el legado de bienes de conquista, cuando un cónyuge los legue a favor del otro, o ambos conjuntamente a favor de tercera persona, se entenderá que cada uno lega la mitad del objeto legado.
La sentencia del Tribunal Supremo analizada nos aclara, además, que este legado de derechos sobre la cosa ganancial, y lo mismo cabría decir que sucede con el de cosa ganancial, carece de eficacia directa y real (per vindicationem), quedando condicionada la efectividad real del mismo a la previa liquidación de gananciales. En el caso, la legataria de los derechos sobre el bien ganancial en el testamento del cónyuge premuerto y la viuda o cónyuge supérstite formalizaron un contrato de arrendamiento, acto dispositivo por la duración de la cesión (25 años), el cual se considera por la sentencia ineficaz por haber sido formalizado por quien no tenía la facultad de disposición de bien. La sentencia parte de que algunos de los partícipes en la comunidad post-ganancial no pueden realizar por sí mismos actos de disposición de los bienes concretos de esta, recayendo el poder de disposición en todos ellos por unanimidad. Dice el Tribunal Supremo, al respecto:
"Tras la disolución de la sociedad de gananciales por muerte de uno de los cónyuges, y hasta la liquidación del patrimonio, existe una comunidad universal en la que se integran los bienes que conformaban el patrimonio común ( art. 1396 CC ).
a) Partícipes. Son partícipes de esta comunidad postganancial el viudo y los herederos del premuerto. El viudo es, en primer lugar, cotitular del patrimonio postganancial indiviso. Pero, además, al viudo le corresponde la cuota usufructuaria en la herencia del premuerto, en la que está incluida la cotitularidad que a este último le correspondía en el patrimonio ganancial. En el caso de legado voluntario de usufructo universal sobre la herencia del premuerto, el viudo es usufructuario de toda la herencia y, por tanto, usufructuario de toda la cuota del premuerto en la sociedad de gananciales.
b) Gestión del patrimonio común.
i) Para la transmisión de la propiedad sobre un bien concreto de la comunidad postganancial es precisa la intervención de todos los partícipes. Sin embargo, el contrato obligacional realizado por alguno o algunos de ellos no da lugar a la aplicación del régimen de la nulidad y es posible la eficacia de la transmisión si se produce la adjudicación del bien a los partícipes que lo otorgaron ( arg. art. 399 CC ). Otra cosa es que, en defensa de su interés en que no se burle su participación en el patrimonio común, los demás partícipes puedan ejercitar una acción para que el bien se integre en el patrimonio postconsorcial (lo que no es exactamente una reintegración derivada de la nulidad).
ii) Para los actos de administración basta la mayoría de intereses en la comunidad postconsorcial ( arg. 398 CC). A efectos del cómputo de mayorías deben tenerse en cuenta tanto las cuotas de titularidad como las de usufructo, en la medida en que lo relevante es quién tiene la facultad de administrar ( cfr. art. 490 CC , para el usufructo de cuota)".
Aunque no sea aplicable al caso, pues el arrendamiento por un plazo de veinticinco años es considerado acto de disposición y no de administración, es interesante la afirmación de que, para el cómputo de la mayoría de intereses que permite realizar actos de administración de la cosa común, se tienen en cuenta las cuotas en usufructo. Eso implicará que, en una comunidad post -ganancial en que el cónyuge ostente su cuota de gananciales en la misma más la cuota legal usufructuaria en la herencia del esposo, dicho cónyuge tendría mayoría de intereses para realizar actos de administración (como lo sería un arrendamiento por plazo no superior a seis años).
Sería dudoso si el arrendamiento que otorgase dicho cónyuge se extinguiría a su fallecimiento, pues solo en una parte la cuota le corresponde en usufructo, aunque esta parece ser la posición del Tribunal, que, refiriéndose al arrendamiento del caso, en que el cónyuge tenía el usufructo universal en la herencia del esposo, afirma que, si se considerara otorgado por el cónyuge supérstite como usufructuario universal, el arrendamiento se extinguiría a su fallecimiento.
Pero, como he dicho, en el caso el arrendamiento, por su duración, se considera acto de disposición. Dice al Tribunal Supremo al respecto:
"El arrendamiento es un acto de administración salvo cuando, por su duración, comprometa el aprovechamiento de las cosas ( arg. 1548 y 271 CC). En tal caso se considera como acto de disposición. Así lo entendió la sentencia 333/2010, de 10 de junio, respecto del arrendamiento por quince años con posibilidad de prórroga de un piso ganancial, en un caso en el que el contrato fue otorgado, tras la muerte de la esposa, y sin autorización judicial, por la curadora del marido declarado pródigo. En el ámbito de la sociedad de gananciales, se ha considerado acto de disposición el arrendamiento de industria instalada en local ganancial por plazo de quince años ( sentencia 341/1995 de 10 abril ); también el arrendamiento de inmueble ganancial por cuatro años prorrogables a veinte por voluntad del arrendatario, con opción de compra a su favor ( sentencia 1029/2000, de 14 noviembre ); y la sentencia 31/1999, de 24 abril , con invocación de la doctrina de la sala según la cual los arrendamientos de bienes inmuebles por tiempo que no exceda de seis años tienen carácter de actos de administración, considera que en el caso la esposa estaba legitimada para otorgarlo sola, al no ser superior a ese plazo".
Se confirma aquí que el arrendamiento por plazo no superior a seis años es acto de administración y que en el cómputo de los años, para valorar su cualidad de acto de administración y dispositivo, se tendrán en cuenta no solo los años iniciales sino los de prórroga, cuando esta quede a voluntad del arrendatario. Con ello parece que no se incluirían los arrendamientos sujetos a la LAU por el plazo legal mínimo de cinco años, pues la prórroga anual del artículo 10 de la LAU no se produce a voluntad del arrendatario.
La sentencia distingue entre el legado de cosa cierta y determinada propia del testador, en que sí se produciría el efecto real a su fallecimiento (artículo 882 del Código Civil), quedando el bien excluido de la comunidad hereditaria, de este legado de derechos sobre un bien ganancial, en que la eficacia real queda condicionada al resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales.
Con los argumentos referidos, el Tribunal Supremo niega que el cónyuge supérstite y la legataria de los derechos en el bien del cónyuge premuerto puedan por sí solas disponer del bien. Dice la Sentencia:
"... a la vista de lo expuesto en el fundamento anterior, hay que concluir que es incorrecta la afirmación de la sentencia recurrida de que «las arrendadoras eran las propietarias absolutas del inmueble sin ninguna limitación con relación a la facultad de disponer de la posesión del mismo». La Audiencia alcanza esta conclusión porque entiende que «D.ª Irene ostentaba el 50% en su condición de titular original, al haberse otorgado la escritura de declaración de obra nueva de 21/7/1972 a su nombre y al de su esposo D. Agapito . Y D.ª Valle , el 50% restante al ser legataria de cosa cierta de su abuelo».
Estas valoraciones de la sentencia recurrida no pueden mantenerse:
i) D.ª Irene no era titular del 50% de la vivienda, pues ni siquiera tras la disolución de la sociedad de gananciales (lo que en el caso tuvo lugar por el fallecimiento del esposo, D. Agapito ) puede estimarse que la titularidad del cónyuge recae sobre el 50% de cada bien. La titularidad de cada cónyuge (y, en el caso, de los demás partícipes de la comunidad postganancial) se concreta con la liquidación y división.
ii) D.ª Valle no era titular del 50% restante de la vivienda, pues el legado de la parte o derechos correspondiente al testador sobre un bien ganancial es válido, pero no atribuye de manera inmediata al legatario la titularidad del 50% del bien ganancial: la eficacia del legado dependerá de lo que resulte de la liquidación (que en el presente caso todavía no se ha hecho) y de a quién se le adjudique el bien ...
En el momento del otorgamiento del contrato de arrendamiento litigioso, la vivienda integraba la comunidad postganancial. Por consiguiente, la titularidad de la vivienda pertenecía a todos los que en ese momento eran partícipes de la comunidad postganancial: la viuda y los herederos instituidos por D. Agapito en su testamento (los demandantes ahora recurrentes en casación y, por sustitución de su madre premuerta, D.ª Valle y sus hermanos, de acuerdo con la cláusula 10.ª del testamento y el art. 774 CC )".
Con todo, esta conclusión no deja de ser discutible, pues es defendible que, en el caso, la titularidad del bien la agotaban el cónyuge supérstite y el legatario de los derechos sobre el bien del cónyuge premuerto, en cuanto los herederos del cónyuge premuerto están obligados a cumplir el legado, y ello al margen de una posible lesión de la legítima (en el caso, los herederos y legatarios eran descendientes), cuestión que no se plantea en la sentencia. Pero, discutible o no, es la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo ante el caso concreto y debe ser tenida en cuenta.
Sí admite el Tribunal Supremo que el cónyuge supérstite en su doble condición de tal y de usufructuario universal en la herencia del premuerto pudiera arrendar el bien, aunque tal arrendamiento se extinguiría a su fallecimiento, lo que supone dar preferencia al régimen del usufructo sobre su condición de titular pleno en la comunidad en la cuota que le corresponda como cónyuge supérstite. Dice la Sentencia:
"La facultad del usufructuario de disfrutar de los bienes comprende la de realizar actos o contratos que respeten la sustancia de la cosa. Pero el usufructuario no puede transmitir a otros derechos de más duración que el que a él le corresponde (art. 480 CC y, para el arrendamiento de vivienda, art. 13 LAU , conforme al cual, los arrendamientos otorgados por el usufructuario se extinguirán al término del derecho del arrendador).
Con la extinción del usufructo desaparece el presupuesto del que dependía la subsistencia del contrato de arrendamiento, porque ya no existe un derecho a usar y disfrutar los bienes en exclusiva que hasta entonces correspondía a la usufructuaria que otorgó el contrato, y los herederos del premuerto tienen derecho a la posesión en la parte de los bienes atribuible a su causante. Por consiguiente, los herederos del cónyuge premuerto que no otorgaron el contrato de arrendamiento están legitimados para hacer valer la extinción del contrato y solicitar el cese del uso de la vivienda por el arrendatario".
La necesidad de previa liquidación de gananciales, con intervención de todos los herederos del cónyuge premuerto y del supérstite, para que este legado de los derechos sobre un bien ganancial por un cónyuge tenga efecto se salva en el derecho gallego con la previsión del artículo 207.2 de la Ley 2/2006, según el cual:
"No obstante, la disposición se entenderá referida a la mitad indivisa del bien:
A mi entender, si el legado del bien ganancial lo realizan ambos cónyuges en testamento de contenido paralelo, aunque se refieran en el legado a todo el bien, es presumible que su voluntad sea la de legar cada uno los derechos que tenga en el bien. Más dudoso es si el legado de cosa ganancial lo realiza uno solo de los cónyuges. El artículo 864 del Código Civil, relativo al legado de cosa en parte ajena, opta por interpretar el legado como referido solamente a la parte o derecho que tenga el testador en la cosa, a menos que el testador declare expresamente que lega la cosa por entero. Es cierto, no obstante, que la citada Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2012 distingue el legado de cosa ganancial del artículo 1380 del Código Civil del legado de cosa en parte propia del artículo 864 del Código Civil, afirmando que: "...del artículo 864, en el caso de que el testador crea que la cosa era total o parcialmente privativa, extiende el legado a la totalidad de la misma, bien sea a la totalidad, en el caso de adjudicación en el haber del testador, bien sea por su valor, en el caso de adjudicación en haber del cónyuge, o parte en porción de la cosa legada y parte en valor, para los casos de adjudicación parcial ...". Pero en el caso de esta resolución era clara la voluntad del testador de extender el legado a la totalidad de la cosa perteneciente a la comunidad postganancial. Esta es también la solución que sigue el derecho gallego (artículo 205.2 de la Ley 2/2006 "En caso de duda se entenderá que la disposición testamentaria de un bien ganancial fue realizada como del derecho que al testador le corresponda en el mismo"). No obstante, como ya se ha señalado, la jurisprudencia ha rechazado la aplicación al legado de cosa ganancial de las reglas de los legados de cosa ajena. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 6 de junio de 2006, en un caso sujeto al Código Civil, parece sostener la opinión contraria, ante el legado de dos viviendas gananciales, declarando: "De acuerdo con esta interpretación, el legado de cosa ganancial, previsto en el art. 1380 del CC, ha de considerarse ordenado con cargo a la participación del testador en el patrimonio común, por lo que no se trata de un legado de cosa ajena, y debe entenderse que tiene por objeto la totalidad de la cosa, no solamente su mitad, razón por la cual no es, en principio, asimilable a los supuestos regulados en los arts. 861 y ss. del CC".
En la Compilación Navarra se distingue según los casos. Si el legado del bien de conquistas es entre cónyuges o se hace conjuntamente, se entiende referido a la mitad del bien. En otro caso, a su totalidad. Así, la Ley 251 de la Compilación Navarra dispone:
"En el legado de bienes de conquista, cuando un cónyuge los legue a favor del otro, o ambos conjuntamente a favor de tercera persona, se entenderá que cada uno lega la mitad del objeto legado.
Cuando uno de los cónyuges, separadamente, legue a tercera persona el objeto entero, será válido el legado en su totalidad; pero, en cuanto a lo que en la liquidación de la sociedad de conquistas no fuere adjudicado a la herencia del causante, el efecto será meramente personal, como si fuere legado válido de cosa ajena".
La sentencia del Tribunal Supremo analizada nos aclara, además, que este legado de derechos sobre la cosa ganancial, y lo mismo cabría decir que sucede con el de cosa ganancial, carece de eficacia directa y real (per vindicationem), quedando condicionada la efectividad real del mismo a la previa liquidación de gananciales. En el caso, la legataria de los derechos sobre el bien ganancial en el testamento del cónyuge premuerto y la viuda o cónyuge supérstite formalizaron un contrato de arrendamiento, acto dispositivo por la duración de la cesión (25 años), el cual se considera por la sentencia ineficaz por haber sido formalizado por quien no tenía la facultad de disposición de bien. La sentencia parte de que algunos de los partícipes en la comunidad post-ganancial no pueden realizar por sí mismos actos de disposición de los bienes concretos de esta, recayendo el poder de disposición en todos ellos por unanimidad. Dice el Tribunal Supremo, al respecto:
"Tras la disolución de la sociedad de gananciales por muerte de uno de los cónyuges, y hasta la liquidación del patrimonio, existe una comunidad universal en la que se integran los bienes que conformaban el patrimonio común ( art. 1396 CC ).
a) Partícipes. Son partícipes de esta comunidad postganancial el viudo y los herederos del premuerto. El viudo es, en primer lugar, cotitular del patrimonio postganancial indiviso. Pero, además, al viudo le corresponde la cuota usufructuaria en la herencia del premuerto, en la que está incluida la cotitularidad que a este último le correspondía en el patrimonio ganancial. En el caso de legado voluntario de usufructo universal sobre la herencia del premuerto, el viudo es usufructuario de toda la herencia y, por tanto, usufructuario de toda la cuota del premuerto en la sociedad de gananciales.
b) Gestión del patrimonio común.
i) Para la transmisión de la propiedad sobre un bien concreto de la comunidad postganancial es precisa la intervención de todos los partícipes. Sin embargo, el contrato obligacional realizado por alguno o algunos de ellos no da lugar a la aplicación del régimen de la nulidad y es posible la eficacia de la transmisión si se produce la adjudicación del bien a los partícipes que lo otorgaron ( arg. art. 399 CC ). Otra cosa es que, en defensa de su interés en que no se burle su participación en el patrimonio común, los demás partícipes puedan ejercitar una acción para que el bien se integre en el patrimonio postconsorcial (lo que no es exactamente una reintegración derivada de la nulidad).
ii) Para los actos de administración basta la mayoría de intereses en la comunidad postconsorcial ( arg. 398 CC). A efectos del cómputo de mayorías deben tenerse en cuenta tanto las cuotas de titularidad como las de usufructo, en la medida en que lo relevante es quién tiene la facultad de administrar ( cfr. art. 490 CC , para el usufructo de cuota)".
Aunque no sea aplicable al caso, pues el arrendamiento por un plazo de veinticinco años es considerado acto de disposición y no de administración, es interesante la afirmación de que, para el cómputo de la mayoría de intereses que permite realizar actos de administración de la cosa común, se tienen en cuenta las cuotas en usufructo. Eso implicará que, en una comunidad post -ganancial en que el cónyuge ostente su cuota de gananciales en la misma más la cuota legal usufructuaria en la herencia del esposo, dicho cónyuge tendría mayoría de intereses para realizar actos de administración (como lo sería un arrendamiento por plazo no superior a seis años).
Sería dudoso si el arrendamiento que otorgase dicho cónyuge se extinguiría a su fallecimiento, pues solo en una parte la cuota le corresponde en usufructo, aunque esta parece ser la posición del Tribunal, que, refiriéndose al arrendamiento del caso, en que el cónyuge tenía el usufructo universal en la herencia del esposo, afirma que, si se considerara otorgado por el cónyuge supérstite como usufructuario universal, el arrendamiento se extinguiría a su fallecimiento.
Pero, como he dicho, en el caso el arrendamiento, por su duración, se considera acto de disposición. Dice al Tribunal Supremo al respecto:
"El arrendamiento es un acto de administración salvo cuando, por su duración, comprometa el aprovechamiento de las cosas ( arg. 1548 y 271 CC). En tal caso se considera como acto de disposición. Así lo entendió la sentencia 333/2010, de 10 de junio, respecto del arrendamiento por quince años con posibilidad de prórroga de un piso ganancial, en un caso en el que el contrato fue otorgado, tras la muerte de la esposa, y sin autorización judicial, por la curadora del marido declarado pródigo. En el ámbito de la sociedad de gananciales, se ha considerado acto de disposición el arrendamiento de industria instalada en local ganancial por plazo de quince años ( sentencia 341/1995 de 10 abril ); también el arrendamiento de inmueble ganancial por cuatro años prorrogables a veinte por voluntad del arrendatario, con opción de compra a su favor ( sentencia 1029/2000, de 14 noviembre ); y la sentencia 31/1999, de 24 abril , con invocación de la doctrina de la sala según la cual los arrendamientos de bienes inmuebles por tiempo que no exceda de seis años tienen carácter de actos de administración, considera que en el caso la esposa estaba legitimada para otorgarlo sola, al no ser superior a ese plazo".
Se confirma aquí que el arrendamiento por plazo no superior a seis años es acto de administración y que en el cómputo de los años, para valorar su cualidad de acto de administración y dispositivo, se tendrán en cuenta no solo los años iniciales sino los de prórroga, cuando esta quede a voluntad del arrendatario. Con ello parece que no se incluirían los arrendamientos sujetos a la LAU por el plazo legal mínimo de cinco años, pues la prórroga anual del artículo 10 de la LAU no se produce a voluntad del arrendatario.
La sentencia distingue entre el legado de cosa cierta y determinada propia del testador, en que sí se produciría el efecto real a su fallecimiento (artículo 882 del Código Civil), quedando el bien excluido de la comunidad hereditaria, de este legado de derechos sobre un bien ganancial, en que la eficacia real queda condicionada al resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales.
Con los argumentos referidos, el Tribunal Supremo niega que el cónyuge supérstite y la legataria de los derechos en el bien del cónyuge premuerto puedan por sí solas disponer del bien. Dice la Sentencia:
"... a la vista de lo expuesto en el fundamento anterior, hay que concluir que es incorrecta la afirmación de la sentencia recurrida de que «las arrendadoras eran las propietarias absolutas del inmueble sin ninguna limitación con relación a la facultad de disponer de la posesión del mismo». La Audiencia alcanza esta conclusión porque entiende que «D.ª Irene ostentaba el 50% en su condición de titular original, al haberse otorgado la escritura de declaración de obra nueva de 21/7/1972 a su nombre y al de su esposo D. Agapito . Y D.ª Valle , el 50% restante al ser legataria de cosa cierta de su abuelo».
Estas valoraciones de la sentencia recurrida no pueden mantenerse:
i) D.ª Irene no era titular del 50% de la vivienda, pues ni siquiera tras la disolución de la sociedad de gananciales (lo que en el caso tuvo lugar por el fallecimiento del esposo, D. Agapito ) puede estimarse que la titularidad del cónyuge recae sobre el 50% de cada bien. La titularidad de cada cónyuge (y, en el caso, de los demás partícipes de la comunidad postganancial) se concreta con la liquidación y división.
ii) D.ª Valle no era titular del 50% restante de la vivienda, pues el legado de la parte o derechos correspondiente al testador sobre un bien ganancial es válido, pero no atribuye de manera inmediata al legatario la titularidad del 50% del bien ganancial: la eficacia del legado dependerá de lo que resulte de la liquidación (que en el presente caso todavía no se ha hecho) y de a quién se le adjudique el bien ...
En el momento del otorgamiento del contrato de arrendamiento litigioso, la vivienda integraba la comunidad postganancial. Por consiguiente, la titularidad de la vivienda pertenecía a todos los que en ese momento eran partícipes de la comunidad postganancial: la viuda y los herederos instituidos por D. Agapito en su testamento (los demandantes ahora recurrentes en casación y, por sustitución de su madre premuerta, D.ª Valle y sus hermanos, de acuerdo con la cláusula 10.ª del testamento y el art. 774 CC )".
Con todo, esta conclusión no deja de ser discutible, pues es defendible que, en el caso, la titularidad del bien la agotaban el cónyuge supérstite y el legatario de los derechos sobre el bien del cónyuge premuerto, en cuanto los herederos del cónyuge premuerto están obligados a cumplir el legado, y ello al margen de una posible lesión de la legítima (en el caso, los herederos y legatarios eran descendientes), cuestión que no se plantea en la sentencia. Pero, discutible o no, es la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo ante el caso concreto y debe ser tenida en cuenta.
Sí admite el Tribunal Supremo que el cónyuge supérstite en su doble condición de tal y de usufructuario universal en la herencia del premuerto pudiera arrendar el bien, aunque tal arrendamiento se extinguiría a su fallecimiento, lo que supone dar preferencia al régimen del usufructo sobre su condición de titular pleno en la comunidad en la cuota que le corresponda como cónyuge supérstite. Dice la Sentencia:
"La facultad del usufructuario de disfrutar de los bienes comprende la de realizar actos o contratos que respeten la sustancia de la cosa. Pero el usufructuario no puede transmitir a otros derechos de más duración que el que a él le corresponde (art. 480 CC y, para el arrendamiento de vivienda, art. 13 LAU , conforme al cual, los arrendamientos otorgados por el usufructuario se extinguirán al término del derecho del arrendador).
Con la extinción del usufructo desaparece el presupuesto del que dependía la subsistencia del contrato de arrendamiento, porque ya no existe un derecho a usar y disfrutar los bienes en exclusiva que hasta entonces correspondía a la usufructuaria que otorgó el contrato, y los herederos del premuerto tienen derecho a la posesión en la parte de los bienes atribuible a su causante. Por consiguiente, los herederos del cónyuge premuerto que no otorgaron el contrato de arrendamiento están legitimados para hacer valer la extinción del contrato y solicitar el cese del uso de la vivienda por el arrendatario".
La necesidad de previa liquidación de gananciales, con intervención de todos los herederos del cónyuge premuerto y del supérstite, para que este legado de los derechos sobre un bien ganancial por un cónyuge tenga efecto se salva en el derecho gallego con la previsión del artículo 207.2 de la Ley 2/2006, según el cual:
"No obstante, la disposición se entenderá referida a la mitad indivisa del bien:
1.º Cuando el cónyuge sobreviviente o sus herederos lo acepten.
2.º Si ambos cónyuges hubieran realizado la disposición de forma coincidente y ambas herencias estuvieran deferidas".
2.º Si ambos cónyuges hubieran realizado la disposición de forma coincidente y ambas herencias estuvieran deferidas".
Conforme al derecho gallego, entiendo que bastaría que, una vez fallecido un cónyuge, el supérstite y el adjudicatario lo decidiesen para que el legado se entendiera referido y eficaz en cuanto a una mitad indivisa del bien, y también que ambos interesados, por sí solos podrían disponer del bien. Debe entenderse, lógicamente, que la otra mitad indivisa se entenderá igualmente adjudicada al supérstite y todo ello sin necesidad de intervención de los herederos del cónyuge premuerto que practiquen la liquidación de gananciales con el supérstite.
Resulta así:
- Que basta el consentimiento del cónyuge sobreviviente o de sus herederos para que el legado se entienda referido a la mitad indivisa del bien. En consecuencia, no es necesaria en Galicia la intervención de los herederos del cónyuge premuerto para que el legado de la participación en un bien ganancial tenga eficacia real, y, en caso como el resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo analizada, parece que el cónyuge supérstite y el legatario de los derechos sobre un bien ganancial podrían válidamente disponer del bien.
Esto nos plantea si sería posible que se prescindiese del consentimiento del legatario de tales derechos para enajenar el bien o para liquidar la sociedad de gananciales, cuando el cónyuge supérstite (o sus herederos) no consientan en determinar el legado sobre la mitad indivisa, lo que parece que debe admitirse, pues la eficacia "real" de dicho legado depende del consentimiento del cónyuge sobreviviente en tal sentido, consentimiento que no se le puede imponer, ni producirá efectos hasta que tenga lugar.
- Distinto sería el caso de que ambas herencias estuvieran deferidas y el legado de la participación y derechos lo hubieran realizado ambos cónyuges de forma coincidente, pues entonces el efecto de concreción del legado a la mitad indivisa es legal.
Esto plantea el caso de que el legado sea realizado por ambos cónyuges, pero no a la misma persona, y ambas herencias estén deferidas, en cuyo supuesto entiendo que no entra en juego la norma, pues el legado debe ser concidente no solo en su realización, sino en la persona del legatario.
Desde la perspectiva del derecho gallego, la sentencia analizada plantea además una cuestión de derecho transitorio. El caso radicaba en Galicia, así que podemos suponer la vecindad civil gallega de los causantes. El esposo fallece en 2002, fecha en que estaba en vigor la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995, que no contenía previsión especial sobre los efectos del legado de cosa ganancial. Pero el arrendamiento cuestionado se otorga en 2008, fecha en la que ya se hallaba en vigor la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006. Según las normas propias del derecho gallego, la sucesión se rige por la ley vigente al tiempo del fallecimiento del causante, pero la partición se rige por la ley civil vigente al tiempo de realizarla (Disposición Transitoria 2ª LDCG: 1. Las disposiciones de la presente ley sobre la partición de la herencia serán de aplicación a todas las particiones que se realicen a partir de la entrada en vigor de la misma, sea cual fuera la fecha de fallecimiento del causante. 2. Respecto a los demás derechos sucesorios se aplicará la presente ley a las sucesiones cuya apertura tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la misma). Es razonable sostener que la regla transitoria para las particiones es trasladable a la liquidación de sociedad de gananciales necesaria para la misma, lo que nos trasladaría al ámbito de la ley gallega vigente. Y en el ámbito de la liquidación de gananciales es encuadrable los efectos de legado de cosa ganancial. Además, las normas de la ley gallega no tienen por objeto específico los legados, sino las disposiciones testamentarias, en donde podríamos comprender, por ejemplo, las adjudicaciones particionales.
Resulta así:
- Que basta el consentimiento del cónyuge sobreviviente o de sus herederos para que el legado se entienda referido a la mitad indivisa del bien. En consecuencia, no es necesaria en Galicia la intervención de los herederos del cónyuge premuerto para que el legado de la participación en un bien ganancial tenga eficacia real, y, en caso como el resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo analizada, parece que el cónyuge supérstite y el legatario de los derechos sobre un bien ganancial podrían válidamente disponer del bien.
Esto nos plantea si sería posible que se prescindiese del consentimiento del legatario de tales derechos para enajenar el bien o para liquidar la sociedad de gananciales, cuando el cónyuge supérstite (o sus herederos) no consientan en determinar el legado sobre la mitad indivisa, lo que parece que debe admitirse, pues la eficacia "real" de dicho legado depende del consentimiento del cónyuge sobreviviente en tal sentido, consentimiento que no se le puede imponer, ni producirá efectos hasta que tenga lugar.
- Distinto sería el caso de que ambas herencias estuvieran deferidas y el legado de la participación y derechos lo hubieran realizado ambos cónyuges de forma coincidente, pues entonces el efecto de concreción del legado a la mitad indivisa es legal.
Esto plantea el caso de que el legado sea realizado por ambos cónyuges, pero no a la misma persona, y ambas herencias estén deferidas, en cuyo supuesto entiendo que no entra en juego la norma, pues el legado debe ser concidente no solo en su realización, sino en la persona del legatario.
Desde la perspectiva del derecho gallego, la sentencia analizada plantea además una cuestión de derecho transitorio. El caso radicaba en Galicia, así que podemos suponer la vecindad civil gallega de los causantes. El esposo fallece en 2002, fecha en que estaba en vigor la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995, que no contenía previsión especial sobre los efectos del legado de cosa ganancial. Pero el arrendamiento cuestionado se otorga en 2008, fecha en la que ya se hallaba en vigor la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006. Según las normas propias del derecho gallego, la sucesión se rige por la ley vigente al tiempo del fallecimiento del causante, pero la partición se rige por la ley civil vigente al tiempo de realizarla (Disposición Transitoria 2ª LDCG: 1. Las disposiciones de la presente ley sobre la partición de la herencia serán de aplicación a todas las particiones que se realicen a partir de la entrada en vigor de la misma, sea cual fuera la fecha de fallecimiento del causante. 2. Respecto a los demás derechos sucesorios se aplicará la presente ley a las sucesiones cuya apertura tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la misma). Es razonable sostener que la regla transitoria para las particiones es trasladable a la liquidación de sociedad de gananciales necesaria para la misma, lo que nos trasladaría al ámbito de la ley gallega vigente. Y en el ámbito de la liquidación de gananciales es encuadrable los efectos de legado de cosa ganancial. Además, las normas de la ley gallega no tienen por objeto específico los legados, sino las disposiciones testamentarias, en donde podríamos comprender, por ejemplo, las adjudicaciones particionales.
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