Dos nuevas sentencias del Tribunal Supremo sobre derecho de sucesiones. El testamento del incapacitado antes de la firmeza de la sentencia de incapacitación y el divorcio de la testadora y esposo heredero tras el testamento. Sentencias del Tribunal Supremo de 28 y 29 de septiembre de 2018.

El juzgado. Honoré Daumier.

En los últimos días se han publicado dos nuevas interesantes sentencias la Sala 1º del Tribunal Supremo sobre derecho de sucesiones, que paso a reseñar en esta entrada (además de unirlas a la general recopilatoria sobre la materia: Sentencias del Tribunal Supremo sobre sucesiones año 2018). 

- Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2018. Testamento del incapacitado. Aplicación del artículo 665 del Código Civil solo desde que la sentencia de incapacitación gana firmeza.

La sentencia del Tribunal Supremo decide sobre una demanda de nulidad del testamento sobre la base de la no aplicación al mismo de los requisitos exigidos en el artículo 665 del Código Civil para el testamento del que ha sido incapacitado en intervalo lúcido («Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acera de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad»; sobre los requisitos del artículo 665 del Código Civil, me remito a la siguiente entrada del blog: "El testamento de la persona con capacidad modificada judicialmente ...").

Debe observarse que no se trataba de impugnar el testamento alegando la falta de capacidad del testador, sino el incumplimiento de los requisitos formales esenciales cuando el testamento se otorga por el incapacitado en intervalo lúcido, pues la infracción del artículo 665 del Código Civil es un caso de nulidad formal y no por falta de testamentifacción activa.

En el caso, la testadora fue declarada en situación de incapacitación parcial (recordando el Tribunal Supremo que hoy no se duda de que esta incapacitación parcial, con sujeción a curatela, se encuadra en el ámbito del artículo 665 del Código Civil, aunque yo lo haya dudado) por sentencia del Juzgado de Primera Instancia de fecha 6 de julio de 2005. El testamento abierto notarial se otorga después de esa sentencia de incapacitación del Juzgado de Primera Instancia, con fecha 7 de septiembre de 2005. Pero la sentencia de incapacitación parcial había sido objeto de recurso de apelación ante la correspondiente Audiencia Provincial, que la confirmó por sentencia de fecha 31 de julio de 2016.

Por lo tanto, en el momento que se otorga el testamento notarial, la sentencia de incapacitación parcial no había ganado firmeza por estar recurrida en apelación. Ello lleva al Tribunal Supremo, en aplicación de los principios favor testamenti y de presunción de capacidad de todas las personas que no han sido judicialmente incapacitadas, pues solo la sentencia de incapacitación firme, que es constitutiva, modifica el estado civil, a considerar que el testamento es formalmente válido, aun sin el cumplimiento de los requisitos del artículo 665 del Código Civil, el cual solo sería de obligatoria observancia desde que la sentencia de incapacitación ganara firmeza.

Dice el Tribunal Supremo:

"La doctrina viene manteniendo que los efectos de la incapacitación se inician al devenir firme la sentencia que la declara, que es constitutiva, pues decide sobre el cambio del estado civil de la persona. Tan es así que la primera nota a destacar en la ejecución de las sentencias de incapacitación es la imposibilidad de que sean ejecutadas provisionalmente, según establece el art. 525.1.1.º LEC . Por tanto será necesario que la resolución de incapacitación sea firme para poder ser llevada a cabo. De ahí, que la sentencia declarando la incapacitación es eficaz desde el momento en que sea firme, aunque no despliegue sus efectos erga ommes sino desde el momento de su inscripción o anotación en el Registro Civil. Así lo ha venido a sostener la sala en la sentencia 234/2016, de 8 de abril , al considerar acertada la motivación de la sentencia revisada, en el sentido de que para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 ), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos «ex tunc» de la sentencia de incapacitación. Por ello, afirma, que ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de «favor testamenti» y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 , y 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). En el mismo sentido, entre muchas otras, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de julio de 2010 señala que: "... si bien la resolución que declara la incapacidad de una persona tiene el efecto de cosa juzgada, la sentencia de incapacidad tiene carácter constitutivo y la declaración produce efectos «ex nunc» y no «ex tune», entendiéndose válidos todos los actos del incapaz realizados antes de la declaración de incapacidad, sin perjuicio de la posible anulabilidad de los mismos a instancia de parte. Así, como dijimos en la sentencia dictada por esta misma sección cuarta, en fecha 28 de marzo de 2.008, en el rollo de apelación número 55/2008 , «la declaración de incapacidad tiene efectos « ex nunc» y no « ex tunc », es decir, se produce a partir del momento de la firmeza de la sentencia de incapacidad y no con efectos retroactivos, por lo que es patente la validez de los actos procesales en los que ha intervenido la persona antes de ser declarada incapaz...». Consecuencia de lo expuesto es que, al interpretar el presupuesto de hecho del art. 665 CC , «...el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar...», se ha de entender que la citada sentencia sea firme. Tal interpretación no ha de verse como una dificultad para anular los actos otorgados por las personas en tanto no haya recaído una declaración judicial firme de incapacidad, pues siempre cabe la posible anulabilidad de los mismos a instancia de parte. En nuestro caso la de instar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental de la testadora, que fue el supuesto objeto de enjuiciamiento en la sentencia 234/2016, de 8 de abril".

Por lo tanto, define el Tribunal Supremo el presupuesto de aplicación del artículo 665 del Código Civil en función de que la sentencia de incapacitación haya ganado firmeza. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 27 de enero de 2016, casada por el Tribunal Supremo, había considerado que la falta de firmeza no obstaba a la aplicación de dicho artículo 665 del Código Civil, declarando la Audiencia Provincial al respecto:

"Si bien es cierto que frente a esta sentencia se formuló recurso de apelación, no por ello debía de dejarse de aplicar dicho precepto cuando existía un pronunciamiento que declaraba la incapacidad parcial, siendo el caso que había sido recurrida por la demandante para solicitar la agravación de la limitación de la capacidad, y su nombramiento como tutora, y que la sentencia dictada en apelación, no considerando justificado el sometimiento a un régimen de incapacitación total, designó como curadora a la FUNGA, y mantuvo el mismo ámbito de intervención que la resolución de primera instancia".

Pone de relieve la Audiencia Provincial que el recurso de apelación de la sentencia de incapacitación fue interpuesta por la demandante y no pretendía revocar el régimen de incapacitación, sino agravarlo, y que la sentencia de la Audiencia Provincial que resolvió dicho recurso mantuvo la declaración incapacitación inicial. Ninguna de esas circunstancias es tenida en cuenta por el Tribunal Supremo, que basa su decisión en el carácter constitutivo de la sentencia de incapacitación y en que esta solo produce efectos desde la firmeza, con independencia, por tanto, del contenido del recurso de apelación.

Esto plantea una cuestión importante, y de carácter procesal: la de cuando gana firmeza una sentencia. El Tribunal Supremo se refiere al momento de la firmeza como distinto al de la inscripción de la sentencia de incapacitación en el registro civil, que le atribuiría eficacia erga omnes. Es el primer término y no el segundo el que debe tenerse en cuenta. En el caso, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, lo que impidió que esta ganase firmeza. Pero asumido esto, cabe plantearse si la sentencia tiene fecha firme desde que se dicta o desde que transcurre el plazo para la interposición de recursos contra la misma, en el caso de que estos no se hubiesen interpuesto. Según el artículo 207 apartado 1 de la LEC: "Son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado". Y según el apartado 4 de ese mismo artículo 207: "Transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella". Por tanto, hasta que no transcurran los plazos de recurso contra le sentencia dictada, aun cuando este recurso no se hubiese interpuesto, deberá entenderse que la sentencia no gana firmeza, siendo esta una fecha distinta de la de la propia sentencia.

En el testimonio expedido por el Letrado de la Administración de Justicia de la sentencia constará, en su caso, su carácter firme (aunque muchas veces no la fecha de firmeza). No en otros documentos o copias judiciales. Con todo, desde el punto de vista notarial procede extremar la prudencia, pues el cumplimiento de los requisitos del artículo 665 del Código Civil, aunque no fueran aun exigibles por no ser la sentencia de incapacitación firme, no parece que pueda afectar a la validez del testamento, y sí sucederá esto a la inversa.

El Tribunal Supremo alude a continuación al criterio favor testamenti, por si hubiera alguna duda interpretativa sobre el ámbito de aplicación del artículo 665 del Código Civil (aunque el propio Tribunal declara no tener duda alguna), lo cual lleva a restringir la nulidad del testamento por motivos formales, especialmente cuando en el testamento interviene un notario. Dice el Tribunal Supremo:

"Se podría objetar, si la anterior interpretación, y a efectos puramente dialécticos fuese dudosa, que la forma del testamento constituye una garantía del testador respecto a la exactitud y permanencia de su voluntad testamentaria. Que no es, por tanto, un elemento inútil ( sentencia 694/2009, de 4 de noviembre ). Insiste en ello la sentencia 789/2009, de 11 de diciembre , al afirmar que «[...] la exigencia de forma en el testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido...». Pero matiza que «[...] sin embargo, esta necesidad debe coordinarse con el principio favor testamenti, especialmente cuando en el testamento interviene el notario...». Tal argumento constituyó, entre otros, ratio decidendi de la sentencia 622/2016, de 19 de octubre , que remite a lo sentado en la sentencia 435/2015 . En esta se afirma que: «[...]» De esta nueva configuración, tendente a flexibilizar el ámbito de la ineficacia contractual, también participa el principio de «favor testamenti», como una proyección particularizada a la peculiar estructura y naturaleza de los negocios jurídicos mortis causa, de forma que, constatada la autenticidad de la declaración y el plano sustantivo de la capacidad, debe darse prevalencia a la voluntad realmente querida por el testador frente a la rigidez o sacralización de solemnidades y formas que, sólo por necesidades de seguridad jurídica, imponen ciertas restricciones o limitaciones a la eficacia de la declaración testamentaria realizada. De ahí, que en contra de lo alegado por la parte recurrida, cobra más sentido, hoy en día, el criterio de flexibilidad que ya aplicó la antigua Sentencia de 24 de abril de 1896 , descartando la necesidad de que el cumplimiento del plano formal del juicio de capacidad se tenga que materializar, a su vez, de un modo expreso y ritualista, bastando con que de cualquier otro modo, o con locución distinta, se exprese con claridad dicho juicio de capacidad.» En suma, como afirma la sentencia 170/2012, de 20 de marzo , «la declaración de nulidad de un testamento no puede ser exageradamente formalista, para no dañar el principio de la suprema soberanía de la voluntad del causante». Aunque a la sala no se le plantean dudas interpretativas, se ha querido puntualizar que, si así fuese, nos habríamos de inclinar por la menos restrictiva, en atención al favor testamenti como respeto a la voluntad de la testadora. Bien entendido que, rechazada la ausencia de requisitos formales sobre el juicio de capacidad, siempre cabría la impugnación del testamento por falta de capacidad para testar de la causante".

En los párrafos transcritos, recuerda y aclara el Tribunal Supremo que, el que no sea posible impugnar el testamento por razones formales (incumplimiento de los requisitos del testamento del incapacitado en intervalo lúcido), no descartaría la posibilidad de su impugnación por falta de capacidad del testador. Pero se desprende de lo argumentado un posible motivo por el que no cabe acudir a esta vía (aunque ignoro si fue el del caso): la consideración de que la falta de capacidad del testador daría lugar a la "anulabilidad" y no a la nulidad de pleno derecho del testamento, con el consiguiente plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción (artículo 1301 del Código Civil), los cuales parece que deben contarse desde el fallecimiento del testador, pues este es el momento a partir del cual puede ejercitarse la acción (el testamento impugnado fue otorgado el año 2005 y la primera sentencia del Juzgado de Instancia sobre su impugnación fue del año 2014, con lo es posible que hubieran transcurrido cuatro años desde la muerte de la testadora, aunque la fecha de esta no se refleja -hasta donde he podido apreciar-).

Por último, es de apuntar la circunstancia de que el testamento notarial se había otorgado en Galicia, en el año 2005, esto es bajo la vigencia de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 24 de mayo de 1995 (presumiendo que la vecindad civil de la testadora era la gallega). Como se analiza en la entrada del blog antes referida ("El testamento de la persona con capacidad modificada judicialmente ..."),  en Galicia existe una norma civil especial que se refiere al testamento del incapacitado en intervalo lúcido (136 LDCG 1995; 184.2 LDCG 2006), siendo la formalidad exigida no la intervención de facultativos, sino la de dos testigos, y estas fueron las normas en realidad aplicadas por la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, aunque es cierto que se refiere en su argumentación al artículo 665 del Código Civil, lo que se explica por que, según la doctrina del TSJ de Galicia (Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de mayo de 2011, entre otras), el supuesto de hecho de estas normas civiles autonómicas (que siguen usando la expresión "demente en intervalo lúcido") coincide con el del artículo 665 del Código Civil, aunque no lo hagan sus requisitos formales. Resulta, así, que el Tribunal Supremo decide realmente sobre el ámbito de aplicación de una norma civil gallega, aunque por ser esta materia procesal, que me es ajena en gran medida, la dejo simplemente apuntada.

- Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2018. Testamento con institución de heredero a favor del esposo de la testador y posterior divorcio. Ineficacia sobrevenida de la institución por aplicación del artículo 767.1 del Código Civil.

Esta sentencia se pronuncia expresamente sobre una cuestión que se ha mostrado trascendente, por el número de decisiones judiciales y de resoluciones de la DGRN que han recaído sobre la materia, y que el derecho común, a diferencia de algunas legislaciones forales, no aborda directamente: si existiendo un testamento con institución de heredero a favor del cónyuge, el divorcio posterior al testamento entre testador y heredero, determina la ineficacia de la institución, aun cuando el testador no haya revocado la institución.

Sobre la cuestión no existía una doctrina jurisprudencial uniforme, siendo poco claros los pronunciamientos del Tribunal Supremo, y diversa la doctrina de las Audiencias Provinciales, que solían atender a las circunstancias del caso concreto (por ejemplo, si existió algún tipo de relación posterior al divorcio entre testador y cónyuge o el tiempo transcurrido entre el divorcio y el fallecimiento del testador, en cuanto si este era prolongado, podía asumirse que el testador no había tenido la voluntad de revocar su disposición testamentaria). Por su parte, la DGRN, quizás por la poca claridad de la posición jurisprudencial, había considerado que en el ámbito notarial y registral no puede presumirse la revocación por esta causa, ante la falta de una norma legal que la prevea, remitiendo la cuestión al ámbito judicial. Sobre todas estas cuestiones me remito a la siguiente entrada del blog: "La disposición testamentaria a favor del cónyuge y la posterior nulidad, divorcio o separación ...".

Esta sentencia será trascendente en esta materia, pues en ella de modo claro el Tribunal Supremo opta por considerar ineficaz de modo sobrevenido la institución de heredero a favor del esposo de la testadora en caso de divorcio posterior al testamento, acudiendo a encuadrar el supuesto en el ámbito del artículo 767.1 del Código Civil ("La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa").

Dice la sentencia del Tribunal Supremo:

"... A diferencia de lo que sucede en otros derechos, no existe en el Código civil una regla de interpretación de la voluntad hipotética del testador medio por la que, basándose en máximas de experiencia, el legislador dé por supuesto que la disposición a favor del cónyuge o su pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea. Sin embargo, de acuerdo con la opinión dominante de la doctrina, esta sala considera que, ante la ausencia de una norma de integración que contemple un caso concreto de imprevisión, debe aplicarse el art. 767.I CC , dada la identidad de razón existente entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto a que se refiere este precepto. Por ello, cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz. Conforme al art. 675 CC , la regla esencial en materia de interpretación testamentaria es la averiguación de la voluntad real del testador. Por ello, la literalidad del art. 767.I CC , que se refiere a la «expresión» del motivo de la institución o del nombramiento de legatario, no impide que sea posible deducir el motivo de la disposición y su carácter determinante con apoyo en el tenor del testamento, en particular por la identificación del favorecido por cierta cualidad, como la de esposo o pareja del testador".

Por tanto, el Tribunal Supremo, ante la falta de una regla en el Código Civil que aborde directamente las consecuencias de un divorcio posterior entre testador y beneficiado por la disposición testamentaria, encuadra el caso en el ámbito del artículo 767 del Código Civil. Sin embargo, esta norma establece como regla general que la causa falsa no produce el efecto de ineficacia de la disposición testamentaria, salvo que "del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa". Y llevado esto al caso del divorcio, el Tribunal Supremo concluye que la expresión en el testamento de que la institución o disposición testamentaria se hace a favor del esposo de la testadora, permite concluir que su voluntad hubiera sido la de que la disposición fuera ineficaz en caso de divorcio posterior, aunque ello no le llevara a la revocación expresa del testamento. Dice el Tribunal Supremo:

"... Esto es lo que ha sucedido en el presente caso en el que, tras contraer matrimonio, la causante otorgó testamento en el que instituyó heredero «a su esposo D. Esteban ». El empleo del término «esposo» para referirse al instituido no puede ser entendido como una mera descripción de la relación matrimonial existente en el momento de otorgar el testamento, ni como mera identificación del instituido, a quien ya se identificaba con su nombre y apellidos. La mención del término «esposo» revela el motivo por el que la testadora nombraba a Esteban como su heredero, sin que haya razón para pensar que, de no ser su esposo, la testadora lo hubiera instituido heredero. Producido el divorcio después del otorgamiento del testamento, la institución de heredero quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesión".

Por tanto, se atiende a dos datos para presumir la voluntad de la testadora de que su disposición quedara ineficaz:

- Que el testamento se otorgó tras el matrimonio.

Esto dejaría fuera, en principio, los casos de testamentos anteriores al matrimonio. Pero no es de descartar que personas en una situación de relación sentimental o pareja de hecho, hagan testamento beneficiándose y posteriormente contraigan matrimonio, sin modificar su testamento. En dicho caso, el divorcio posterior parece que no encajaría en la doctrina jurisprudencial ahora sentada, aunque, sin duda, es argumentable que la voluntad, en dicho escenario, sea diversa a la que se produce cuando el testamento se otorga tras el matrimonio (la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 aplica la misma solución de la que ahora tratamos a un legado a favor de una pareja de hecho y la posterior ruptura de la pareja. Parece que, si se efectúa un legado a favor de la pareja y posteriormente se casan y se divorcian, la única solución coherente y conforme con estas sentencias, es entenderlo revocado. Y lo mismo parece, en el caso de que el legado se realice a favor de quien tenía una relación sentimental (novio) en el momento de efectuarse, aunque no existiera convivencia ni pareja de hecho con los requisitos de convivencia more uxorio).

- El empleo del término esposo en la institución.

En la práctica notarial es frecuente el uso de fórmulas como la del testamento en cuestión ("Instituyo heredero a mi esposo ****"). Sin embargo, aunque no sea tan frecuente, sería posible que la mención de la relación matrimonial no constase en la cláusula de institución, sino en los antecedentes del testamento, lo que plantea la duda de si a dicho supuesto sería de aplicación esta doctrina del Tribunal Supremo. A mi entender, esta es la solución más razonable, entre otras razones porque, normalmente, la concreta redacción de las cláusulas testamentarias depende no tanto del testadora como del notario autorizante. Sin embargo, si nada se mencionase en ningún lugar del testamento sobre el vínculo matrimonial entre testador y beneficiado, lo que sería una hipótesis excepcional (fuera del caso de testamentos anteriores al matrimonio), no parece que la presente doctrina jurisprudencial sea de aplicación.

- Aplicación a otros casos distintos del divorcio.

La sentencia se refiere a un caso de divorcio posterior al testamento y alude al dato de no continuar el heredero siendo esposo. Sin embargo, fuera del caso del divorcio, también se ha planteado esta cuestión con situaciones como la nulidad del matrimonio o la separación legal o de hecho. E incluso, en el caso de parejas de hecho, la propia ruptura de la pareja plantea una situación con similitudes a la referida.

Debe decirse que, de un lado, la sentencia comienza por enunciar su doctrina en términos generales, considerando encuadrables en el ámbito del artículo 767.1 del Código Civil todos aquellos casos en que "en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria". 

Ello nos llevaría a considerar que también en casos de crisis matrimonial o anulación del vínculo, distintos del divorcio, cambian las circunstancias determinantes de la institución a favor del esposo.

Piénsese, además, que, mientras en la situación actual, tras la reforma del Código Civil de 2005 (divorcio exprés), es posible y frecuente acudir directamente al divorcio y la situación de separación legal es excepcional, en situaciones anteriores a la reforma, era legalmente necesaria, en la mayoría de los casos, una primera fase de separación legal previa al divorcio, y sucedía que muchos matrimonios, tras su separación judicial, por diversas razones, distintas de la reconciliación o reanudación de la vida matrimonial (a veces puramente económicas), no acudían a promover judicialmente el divorcio. En todo caso, aun hoy son relativamente frecuentes las situaciones de mera separación de hecho, que no desembocan en un procedimiento judicial o notarial de divorcio o separación.

Pero, de otro lado, la sentencia en cuestión vincula la apreciación del motivo determinante de la disposición considerada ineficaz al uso por la testadora del término "esposo" y, realmente, una separación legal o de hecho no disuelve el vínculo matrimonial, lo que hace dudoso que esta doctrina jurisprudencial sea aplicable a dicho supuesto.

En el caso de la nulidad, esta si extingue el vínculo matrimonial, aunque debe tenerse en cuenta los posibles efectos del matrimonio putativo respecto del cónyuge de buena fe cuando la nulidad sea declarada en un momento posterior al fallecimiento del cónyuge testador.

Aplicación a parientes o personas con una relación personal con el cónyuge (parientes por afinidad).

En ocasiones sucede que las disposiciones testamentarias se realizan a favor de parientes o personas con una relación personal con el cónyuge, siendo presumible que son una consecuencia de la propia relación matrimonial. Piénsese, por ejemplo, en que el esposo beneficia en su testamento a un hijo de un anterior matrimonio de la esposa (hijastro).

Otro caso no infrecuente es que la disposición se haga a favor de un cónyuge, pero este no es el propio, sino el de un pariente consanguíneo. Por ejemplo, el suegro que dispone a favor del yerno o nuera (sin entrar ahora en si el yerno o nuera es un verdadero afín en sentido técnico) y posteriormente se rompe el matrimonio que determinaba la relación de parentesco político.

¿Sería extensible a estos supuestos la doctrina jurisprudencial expuesta? A mi entender, es defendible que sí en el segundo caso, cuando la disposición lo es directamente a favor del cónyuge del pariente consanguíneo, pero no es tan claro en el caso de otros afines, como los hijastros, pues la ruptura de la relación con el cónyuge propio del testador, aunque extinga el parentesco por afinidad, no es necesariamente determinante de la ruptura de la relación con los afines o parientes consanguíneos de este.

¿Se aplicará esta doctrina jurisprudencial al ámbito notarial y registral?

Aunque sea cuestión pendiente de solución por la DGRN, es imaginable que la posición del Tribunal Supremo sí influirá en la doctrina de la DGRN al respecto, al menos en casos en que los elementos de hecho sean totalmente equivalentes a los resueltos por la sentencia.

La Resolución DGRN de 27 de febrero de 2019 ratifica su previa doctrina al respecto de que el divorcio posterior al testamento no implica la automática revocación de las disposiciones testamentarias entre los cónyuges. Se considera que la doctrina resultante de las recientes sentencias del Tribunal Supremo que aprecian la ineficacia sobrevenida de la disposición a favor del cónyuge con base en el artículo 767 del Código Civil no es trasladable al ámbito notarial y registral. Hace además la DGRN una discutible precisión sobre el alcance de la calificación registral en las declaraciones de herederos. Dice la DGRN:

"Este Centro Directivo no puede desconocer el criterio del Tribunal Supremo en la Sentencia número 539/2018, de 28 de septiembre de 2018, citada por la recurrente, y en la Sentencia número 531/2018, de 26 de septiembre. Pero respecto del ámbito notarial y registral cabe recordar que la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (cfr. artículo 658 del Código Civil), conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma (cfr. Resoluciones de esta Dirección General de 13 de septiembre de 2001, 21 de noviembre de 2014 y 2 de agosto y 5 de octubre de 2018). Por ello, debe concluirse que en el caso que es objeto de este recurso no podrá prescindirse, sin la pertinente declaración judicial de ineficacia, del testamento del que deriva la condición de heredera de la ex cónyuge del causante. Y, respecto de la declaración notarial de herederos abintestato que sirve de base a la escritura de adjudicación de herencia calificada, cabe recordar la reiterada doctrina de este Centro Directivo según la cual el registrador puede y debe calificar las posibles discordancias entre la declaración de herederos realizada en el acta notarial y lo que resulte del correspondiente llamamiento legal, así como la no acreditación de los presupuestos legales para la apertura de la sucesión intestada (cfr., por todas, las Resoluciones de 5 de diciembre de 1945, 12 de noviembre de 2011, 12 de junio de 2012 y 12 y 16 de noviembre de 2015)".