La Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2012. Un caso de auto-contrato en el contexto de la crisis. El juicio notarial de suficiencia.

La crisis económica ha incidido con especial relevancia en el ámbito hipotecario, haciendo difícil o imposible, según los casos, tanto a particulares como a empresas, atender a los pagos de los créditos hipotecarios, otorgados muchas veces en unas condiciones económicas radicalmente distintas a las presentes, y posiblemente también totalmente imprevisibles en su evolución. Ante esta situación, que ha alcanzado una evidente relevancia social, el legislador ha reaccionado con mayor o menor eficacia, según las opiniones, a través diversas normas, como el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de los deudores hipotecarios, recientemente reformado por la Ley 1/2013, de 13 de mayo, y por la Ley 8/2013, de 26 de junio, que introduce una serie de medidas para el deudor situado en el llamado umbral de exclusión.

Pero no pretendo ahora analizar esta norma, sino ocuparme de una cuestión, quizás menor, aunque interesante a mi juicio, que puede plantearse en el marco de la renegociación privada de la deuda hipotecaria, tanto con deudores particulares, como con empresarios, individuales y sociales, aunque ambos casos, el del particular y el del profesional, presenten matices diversos.

Se da con alguna frecuencia últimamente que, en esa situación de renegociación hipotecaria, la entidad titular del préstamo hipotecario que grava un inmueble, obtiene de su deudor, más o menos voluntariamente, un poder a favor de la propia entidad de crédito, poder que ésta podrá ejercitar a través de sus apoderados, el cual  se califica de irrevocable y que autoriza a la entidad apoderada a vender los bienes hipotecados, normalmente por un precio mínimo que se suele fijar en el mismo poder, y con la previsión expresa de que el importe obtenido en la venta se destinará al pago del préstamo hipotecario que grava el bien enajenado, a lo que en ocasiones precede, sobre todo en el caso de préstamos hipotecarios a promotoras inmobiliarias, una quita voluntaria por parte de la entidad de crédito, a fin de favorecer la venta y subrogación en el préstamo hipotecario.

En el caso de promociones inmobiliarias la entidad de crédito apoderada puede incluso realizar  una labor de intermediación en la venta de estos inmuebles, que puede publicitar a través de su red de oficinas o página web.

Este esquema negocial se pone de manifiesto en el supuesto de hecho que da lugar a la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2012.

En el caso se pretendía la inscripción de una venta otorgada en uso de un poder, en la que intervenía como apoderado una persona en virtud de un sub-apoderamiento otorgado por la entidad acreedora titular del préstamo hipotecario, quien a su vez ostentaba un poder del deudor-propietario para vender el bien hipotecado, resultando que el precio de la compraventa fue percibido directamente por la entidad acreedora, consistiendo el medio de pago en un cheque bancario nominativo librado a favor de dicha entidad, habiendo quedado condicionada suspensivamente la previa cancelación del préstamo hipotecario, al cobro por la entidad acreedora de dicho precio. Se trataba de un deudor particular y el bien hipotecado era su vivienda habitual.

La calificación registral plantea dos defectos: la existencia de auto-contratación no dispensada expresamente, o al menos, la falta de constancia de dicha dispensa en la escritura presentada a inscripción, y la contravención de la prohibición del pacto comisorio, alegando el registrador que el precio de la venta era inferior al sesenta por ciento del valor de la tasación para subasta que constaba en el Registro.

En el análisis de esta resolución voy a distinguir diversas cuestiones.

La existencia de auto-contratación.

La primera de las objeciones planteadas por la calificación registral fue la existencia de auto-contratación no dispensada expresamente, lo que no se cuestiona ni por el notario recurrente, ni por la DGRN, aunque ésta considera salvado el defecto por la manifestación realizada por el notario en su recurso sobre la existencia en el poder de la dispensa de auto-contratación.

Es de observar que el supuesto se califica de auto-contratación, cuando en el negocio de compraventa no intervienen como contraparte ni el propio apoderado, por sí o representado por otro, ni otra persona a quien éste apoderado también represente. Por lo tanto, más que un caso de auto-contratación, se trata de un supuesto de conflicto de intereses, derivado del cobro por el apoderado del precio de la compraventa.

Es frecuente que en este tipo de poderes se fije un precio o al menos un precio mínimo, así como el destino del precio percibido, lo que parece que, al predeterminar el contenido del negocio, en los elementos que pueden dar lugar al conflicto, excluiría la necesidad de una dispensa expresa de la auto-contratación. Parece que en el caso no existía esta determinación. 

En todo caso, tratándose de sociedades mercantiles, debe tenerse en cuenta que la DGRN y la jurisprudencia han considerado que la dispensa de auto-contratación es una facultad que no corresponde a los administradores, sino a la junta general de la sociedad.

Esto es, no bastaría con que la dispensa de auto-contratación la otorgasen los administradores, bien directamente, bien delimitando los elementos del negocio a celebrar, sino que sería imprescindible la autorización de la junta general.

A mi juicio, sin embargo, esta tesis que suele enunciarse de modo general, debe ser matizada, distinguiendo según quienes sean los titulares de los intereses en conflicto. Así, si el administrador o el apoderado nombrado por un administrador contrata con el propio administrador, bien actúe éste en nombre propio, en representación de otro o representado por otro, el conflicto de intereses que afecta directamente al administrador, claramente debe salvarse con autorización de la junta general. Sin embargo, si el conflicto se plantea en la persona del apoderado, al contratar el apoderado designado por el administrador, con el propio apoderado, bien actúe éste en su nombre, en representación de otro o representado por otro, a mi juicio, el conflicto de intereses debería poder salvarlo el administrador, por la razón fundamental de que en estos casos el administrador podría contratar directamente con la otra parte en el contrato.

En el esquema negocial que hemos expuesto precisamente se da este caso, en cuanto el conflicto se plantea desde la óptica de la actuación del apoderado, la entidad acreedora titular del préstamo hipotecario que vende y percibe el precio para sí, y no desde la actuación del poderdante, y por lo tanto entiendo que cuando un poder de esta clase sea otorgado por un administrador de una sociedad mercantil, la dispensa de auto-contratación podría proceder del propio administrador, bien directamente, bien delimitando los elementos del negocio a otorgar.

El juicio notarial de suficiencia de la representación y la necesidad de referirse expresamente a la dispensa de auto-contratación.

La DGRN ha variado en los últimos tiempos su posición al respecto, pues inicialmente consideró que del juicio notarial de suficiencia favorable se desprendía implícitamente, en los supuestos en que fuera necesario por existir conflicto de intereses, que el poder contenía la dispensa de auto-contratación. En este sentido se pronunciaron las Resoluciones DGRN de 27 de noviembre de 2006, 28 de febrero de 2007 y 13 de noviembre de 2007. Esta tesis, a mi juicio, es la más coherente con el alcance del juicio notarial de suficiencia, el cual no precisa la transcripción, total o parcial, de las facultades contenidas, como expresamente dice hoy, tras la reforma efectuada en 2005, el artículo 98 de la Ley 24/2001, por mucho que la DGRN últimamente lo olvide. Pero las últimas Resoluciones de la DGRN, como la que aquí se estudia o de Resolución DGRN de 28 de junio de 2013, se apartan, más o menos claramente, de esta posición inicial, aproximándose por cierto, como es costumbre últimamente, a las tesis defendidas desde el colectivo registral, siempre dispuestas a cuestionar el alcance del artículo referido, exigiendo que en la escritura que se otorgue en ejercicio de un poder, cuando exista conflicto de intereses, el notario haga una referencia expresa a la existencia en el poder de la dispensa de auto-contratación.

Es cierto, no obstante, que los casos de estas últimas resoluciones se referían a sociedades y la exigencia de expresión de dispensa de auto-contratación se relaciona en ellas con la de la prueba del acuerdo de la Junta General de la sociedad dispensando de la auto-contratación. Pero en realidad la nueva doctrina se formula en términos generales. Así nos dice la Resolución DGRN de 28 de junio de 2013 "siempre será necesario que, en caso de resultar conflicto de intereses del contenido del título, conste la expresión, por parte del notario, de la existencia de la licencia, autorización o ratificación del «dominus negotii», salvo que la calificación sea impugnada y el recurso verse sobre la existencia misma de la autocontratación o del conflicto de intereses".  

También resulta cuestionable, a mi juicio, equiparar la afirmación del notario en un instrumento público, que autoriza y en el que actúa como notario, que es lo que exige el artículo 98 de la Ley 24/2001, y la misma afirmación del notario realizada en un recurso administrativo, por mucho que en este recurso el notario afirme que existía dispensa “bajo su fe”. En mi opinión, esto que admite la DGRN en la resolución analizada y en otras,  aludiendo a un genérico principio de “economía procesal”, es más que dudoso, teniendo en cuenta la distinta responsabilidad que el notario asume en una y otra actuación, pues solo cuando autoriza un instrumento público, con su firma, signo y rúbrica,  actúa y responde como notario.

En realidad, a mi juicio, esta posición de la DGRN no hace sino abundar en la “relajación formal”, que no de fondo, sobre el juicio notarial de suficiencia, que ha desembocado, como no podía ser de otra forma, en su “prescindibilidad”, al admitir últimamente la DGRN que la falta del juicio notarial de suficiencia de la representación, pueda ser suplida por la presentación directa del poder ante el Registrador. Baste para apreciar la modificación del criterio del Centro Directivo sobre la cuestión, comparar la Resolución DGRN de 20 de febrero de 2007 con la Resolución DGRN de 8 de julio de 2013.

Según la primera de las Resoluciones citadas “en los supuestos en que el Registrador achaque al título la omisión de ese juicio notarial o la incongruencia del mismo con el contenido del título únicamente podrá subsanarse ese defecto mediante un nuevo juicio notarial sobre la suficiencia de las facultades representativas de que se trate (aparte la posibilidad de ratificación del negocio por el «dominus»). Pero en ningún caso podrá ser suplida esa valoración notarial por la que eventualmente pretendiera llevar a cabo el Registrador por el hecho de que voluntariamente se le exhiba el documento auténtico de apoderamiento con el que se pretenda acreditar la representación, pues, como ha quedado expuesto, se trata de una valoración que es ajena a la responsabilidad del Registrador y también a su calificación”

Según la segunda de las Resoluciones citadas “En principio, el cumplimiento por el notario de los deberes que le impone el repetido artículo 98 facilita la prueba de la representación ante el Registro y, por expresa disposición del legislador, impide al registrador hacer un examen más detenido de la existencia y suficiencia de la representación; pero no le dispensa de practicar el asiento -con arreglo a los principios de celeridad y defensa del interés público en que hay que comprender también el interés de los usuarios para cuya defensa y protección, no en último sino en primer término, fueron pensados tanto los notarios públicos como los Registros de la Propiedad- si los datos que resultan de la escritura, o que pueda procurarse por sí mismo, le permiten asegurarse completamente de la existencia, suficiencia y subsistencia de la representación alegada: de la misma forma que -aun faltando el cumplimiento de todos los deberes por parte de notario prevenidos en el artículo 98- se entenderían automáticamente subsanados con la presentación de las escrituras y documentos originales de los que resulte la representación (que el precepto prohíbe al registrador exigir pero no a la parte aportar).”

Creo que aquí nadie podrá negar que, en breve tiempo, un órgano administrativo ha variado su posición y, ya que en el tema de la calificación de los poderes se alude a la necesidad de que pueda apreciarse su congruencia, debe decirse que ésta debe exigirse a todo órgano de la administración, y que cualquier cambio de criterio debe estar expresamente motivado, bajo el riesgo, en caso contrario, de incurrir en arbitrariedad.

La existencia de pacto comisorio.

No deja de ser sorprendente la concisión con que la DGRN despacha el segundo defecto alegado por la calificación registral, que además contrasta con la relativa amplitud que se dedica en la resolución a la cuestión de la calificación del poder, lo cual indica sin duda una peculiar escala de valores presente en el espíritu del Centro Directivo.

Personalmente me resultan mucho más comprensibles los reparos que puede plantear la concesión de este tipo de poderes, desde el punto de vista del fondo de la cuestión, `pues pueden permitir al acreedor el ejercicio del “ius disponendi” derivado de la hipoteca, sin sujeción a los trámites del procedimiento de ejecución judicial o extrajudicial, lo que no es poca cosa. 

La DGRN despacha la cuestión del siguiente modo: "en el presente caso, dicho extremo no se razona suficientemente en la nota calificadora que es objeto del presente recurso, al no motivarse adecuadamente que se trate de un pacto comisorio prohibido por el artículo 1859 del Código Civil y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, ni resulta tampoco de los documentos presentados".

La DGRN opta aquí, a mi juicio, por una interpretación restrictiva de la prohibición pacto comisorio, alegando que no estaba le defecto no estaba bien razonado en la calificación, lo que contrasta con su tradicional posición que ha incluido dentro de la prohibición del pacto comisorio, supuestos como la concesión de una opción de pago al acreedor, o una dación en pago formalizada a favor del acreedor bajo la condición suspensiva de falta de pago del deudor.

La prohibición del pacto comisorio se recoge en el artículo 1859 de nuestro Código Civil, según el cual:  “El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”.

En particular, en cuanto a la prohibición de disposición de las cosas hipotecadas, se entiende referida a la disposición que se realice al margen de los cauces procedimentales legalmente previstos para el ejercicio del “ius disponendi” derivado de la hipoteca.

Es cierto que los valores de tasación a efectos de subasta muchas veces no coinciden con los precios de mercado, pero también debe recordarse que las recientes reformas de la ejecución hipotecaria han tenido como uno de sus objetivos el fijar un valor mínimo por el que el acreedor pueda adjudicarse el bien hipotecado. En este sentido el artículo 671 LEC que regula la subasta de bienes inmuebles sin postor, permite al acreedor solicitar la adjudicación, pero fija como límites el 70% en el caso de que se trate de vivienda habitual o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos siempre con el límite del 60 por ciento del tipo de subasta, y por el 50% del tipo de subasta, cuando no se trate de vivienda habitual. Esta cuestión parece estar detrás de la calificación registral, que alude expresamente a ser el precio de enajenación inferior al sesenta por ciento del valor de tasación para subasta y tratarse de la vivienda habitual del deudor.

Si en el ámbito de los deudores hipotecarios profesionales la cuestión puede incluso responder a un deseo de favorecer la viabilidad de la empresa, entiendo, por el contrario, que en prestatarios que sean personas físicas que han hipotecado su vivienda habitual, el tema es particularmente delicado, y ese era precisamente el caso resuelto por la resolución analizada. 

A mi juicio, podría llegar incluso a plantearse, no solo el carácter de pacto comisorio del negocio de apoderamiento, sino su condición de pacto abusivo. Está claro que en el ámbito de la contratación con consumidores y en lo que afecta a la vivienda habitual, por pura aplicación de principios constitucionales, resulta razonable extremar las precauciones. Pero también debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de un pacto, sigue siendo materia reservada con carácter general a los Tribunales de Justicia, y que esta resolución nos dice que este tipo de poderes no incurren en la prohibición de pacto comisorio. 

Todo esto no obsta, según creo, a que el notario deba ser especialmente cuidadoso en su labor de asesoramiento e información en este tipo de negocios, en protección siempre del contratante más débil, lo que expresamente le impone el Reglamento Notarial.

Hasta aquí por hoy.