jueves, 30 de septiembre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: La curatela de la persona con discapacidad.

Mar Cantábrico desde Foz.

Artículo 269. 

"La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad.

La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo.

Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad. 

Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisaindicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249.

En ningún caso podrá incluir la sentencia la mera privación de derechos".

En cuanto al concepto de curatela de la persona con discapacidad, esta es una medida de apoyo de origen judicial, formal y continuada. 

El artículo 250 V del Código Civil señala que: "La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo."

Como regla general, la curatela, como todas las medidas de apoyo, tiene una función asistencial. Según dispone el artículo 250 II del Código Civil: "La función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias."

Pero también puede implicar funciones representativas. Según el artículo 249 III del Código Civil: "En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación."

Después volveré sobre la naturaleza de la función asistencial en la curatela y sobre el alcance de las funciones representativas del curador.

El presupuesto de constitución de la curatela, como de las demás medidas de apoyo, será, según el artículo 249 I del Código Civil, que "las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad." Su establecimiento debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad (artículo 249 I del Código Civil).

En la anterior regulación la incapacitación procedía cuando la persona, por razones físicas o psíquicas, estuviese imposibilitada para gobernarse por sí misma. Aunque esta concepción del autogobierno desaparezca de la letra de la norma, quizás no vaya a ser muy distinta, terminologías al margen, la aplicación de la nueva norma de aquella a la que llevaba la previa regulación. 

Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 8 de octubre de 2021 rechaza la constitución de medidas de apoyo solicitadas conforme a la nueva Ley 8/2021, con el argumento de que el trastorno límite de la personalidad que padecía la persona que se pretendía sujetar al apoyo no le impedía gobernarse por sí misma.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 13 de diciembre de 2021 invoca el principio de intervención mínima que recogería la reforma y rechaza la constitución de medidas de apoyo respecto de una persona que se consideró administraba adecuadamente sus ingresos procedentes de una pensión, acudía a las reuniones de jugadores anónimos y a sus visitas con el psiquiatra y llevaba dos años sin jugar a juegos de azar.

El procedimiento judicial de constitución de la curatela se tramitará, en primer término, en sede de jurisdicción voluntaria (artículos 42 y siguientes de la LJV). Solo cuando en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirá por lo establecido en la LEC (artículos 756 y siguientes, recogidos en el Libro IV, Título I, Capítulo II, que pasa a rubricarse: «De los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad.»).

Según el artículo 756.1 del Código Civil: "En los supuestos en los que, de acuerdo con la legislación civil aplicable, sea pertinente el nombramiento de curador y en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirá por lo establecido en este Capítulo", del que parece resultar que el procedimiento judicial siempre es subsidiario del de jurisdicción voluntaria.

Según señala la doctrina, la regla general será la designación de curador en el mismo procedimiento de jurisdicción voluntaria en que se adopta la medida de protección y si ello no es posible en sede de jurisdicción voluntaria por existir controversia, en el judicial contencioso en el que se constituye la medida de apoyo. Este procedimiento sería el regulado, en sede de jurisdicción voluntaria, por el artículo 42 bis letras "a", "b" y "c". El procedimiento del artículo 45 de la LJV sería un procedimiento particular para el nombramiento de un nuevo curador, hallándose ya previamente constituida la curatela como medida de apoyo. Dice, así, Fernando Toribio Fuentes (en: Comentarios a la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad. Pág. 1422-1423. Aranzadi. 2021): "A diferencia de la tutela, la voluntad del legislador es que la designación de la persona concreta que asuma la curatela -cuando se acuerde esa medida de apoyo- de una persona con discapacidad, se verifique dentro del expediente de jurisdicción voluntaria o cuando este se archive por existir controversia, dentro del procedimiento contencioso. De este modo, en la sentencia o auto por el que se constituya la curatela (meramente asistencial o representativa) de la persona con discapacidad, ha de acometerse el nombramiento de un concreto curador o curadores ... dado que el art. 45 de la LJV regula el expediente para acometer la constitución de la tutela y curatela ... se prohíbe su empleo para nombrar por primera vez a un curador, restringiendo su uso a la necesidad de nombramiento de un curador en sustitución de otro removido".

La oposición en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, que determinaría la necesidad de acudir al contencioso, se regula en el artículo 42 bis 5 de la LJV. El último párrafo de esta norma dispone: "No se considerará oposición a los efectos señalados en el párrafo anterior la relativa únicamente a la designación como curador de una persona concreta."

Los artículos de la LEC sobre procedimiento judicial también son reformados por la nueva ley. Sin entrar en su detalle, citaré algunos de ellos, en su nueva redacción:

El artículo 759 de la LEC regula las audiencias y dictámenes necesarios. Entre ellos se encuentra la entrevista con la persona con discapacidad, la audiencia al cónyuge no separado de hecho, a la pareja de hecho y a los parientes mas próximos. Será preceptivo el dictamen de profesionales especializados en los ámbitos social o sanitario. Si la demanda es presentada por la propia persona con discapacidad, el Tribunal podrá, a solicitud de esta y con carácter excepcional, prescindir de las audiencias señaladas, si se considerara más conveniente para preservar su intimidad. Si la sentencia es apelada, se ordenará en segunda instancia de oficio la práctica de las pruebas preceptivas.

** La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2022, reiterando su posición en relación a la redacción previa a la reforma, declara la nulidad de actuaciones de un procedimiento de constitución de medidas por no haberse acordado en apelación la práctica del dictamen pericial.

- El artículo 758.1 de la LEC dispone:

"1. Admitida la demanda, el letrado de la Administración de Justicia recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, de otros Registros públicos que considere pertinentes sobre las medidas de apoyo inscritas".

- El artículo 760 de la LEC dispone: 

«Artículo 760. Sentencia. “Las medidas que adopte la autoridad judicial en la sentencia deberán ser conformes a lo dispuesto sobre esta cuestión en las normas de derecho civil que resulten aplicables.”»

Debe resaltarse también que, pese a la muy reiterada retórica de la nueva ley sobre respetar la voluntad, deseos, decisiones, preferencias y demás de la persona con discapacidad, sin duda todo ello de muy encomiable espíritu, estas medidas judiciales de apoyo se pueden imponer a la persona con discapacidad no solo a instancia de un tercero, sino contra su voluntad.

Por otra parte, el artículo 272 del Código Civil, en sede de auto-curatela, nos dice que: "... la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal". De ello parece resultar que, aparte de la posibilidad de la legitimación del Ministerio Fiscal, son las personas llamadas legalmente a la curatela las que tienen la legitimación para instarla, y por personas llamadas a legalmente a la curatela parece que debe entenderse las referidas en el artículo 276 del Código Civil, aunque sin atender al orden jerárquico que el precepto establece, pues la autoridad judicial siempre podría prescindir del mismo.

Con todo ello tampoco quiero decir que nuestros Tribunales no empiecen a dar (o quizás sigan dando) una especial relevancia a la oposición de la persona con discapacidad a las medidas judiciales solicitadas por un tercero, pero lo que también es cierto es que el sistema no excluye su "imposición" al mismo en un sentido estricto.

*** La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021, en un caso de persona afectada por un síndrome de Diógenes, después de descartar que procediera una curatela representativa, confirma la posibilidad de adopción judicial de medidas de apoyo, aun contra la voluntad del interesado, que se opuso a las mismas en el juicio, considerando que, en el caso de una persona con síndrome de Diógenes, este trastorno "está degenerando en una degradación personal, sin que sea consciente de ello. Incide directamente en el ejercicio de su propia capacidad jurídica, también en sus relaciones sociales y vecinales, y pone en evidencia la necesidad que tiene de las medidas de apoyo asistenciales acordadas. Precisa de la ayuda de otras personas que aseguren la satisfacción de las necesidades mínimas de higiene personal y salubridad en el hogar, sin dejar de contar, en la medida de lo posible, con su voluntad, deseos y preferencias. Es lógico que mientras perdure la falta de conciencia de su situación y rechace la asistencia de los servicios sociales, será necesario suplir en esto su voluntad".

La sentencia rechaza que proceda en el caso el establecimiento de medidas representativas, pero sí que entiende que puede ser procedente la adopción de medidas de apoyo asistenciales, cuestionándose si cabe adoptar tales medidas en contra de la voluntad del afectado, lo que termina admitiendo, sobre la base de que el trastorno de personalidad del afectado tenía una relación directa con su oposición a las medidas de apoyo y que estas tenían como finalidad el superar las consecuencias desfavorables que para la propia persona y su entorno tendría la situación de abandono a la que le llevaba el trastorno de personalidad en cuestión, si se hubiera seguido su voluntad contraria a dichas medidas. Dice la sentencia: 

"En un caso como el presente en que la oposición del interesado a la adopción de las medidas de apoyo es clara y terminante, cabe cuestionarse si pueden acordarse en estas condiciones. Esto es, si en algún caso es posible proveer un apoyo judicial en contra de la voluntad manifestada del interesadoLa propia ley da respuesta a esta cuestión. Al regular como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos un expediente de jurisdicción voluntaria (arts. 42 bis a], 42bis b] y 42 bis c] LJV), dispone que cuando, tras la comparecencia del fiscal, la persona con discapacidad y su cónyuge y parientes más próximos, surja oposición sobre la medida de apoyo, se ponga fin al expediente y haya que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial (art. 42 bis b]. 5 LJV). Es muy significativo que «la oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo», además de provocar la terminación del expediente, no impida que las medidas puedan ser solicitadas por un juicio contradictorio, lo que presupone que ese juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aun en contra de la voluntad del interesado. En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de «tener en cuenta o en consideración algo» y no solo el de «satisfacer un deseo, ruego o mandato». Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique. El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso. Y el presente, objeto de recurso, es muy significativo, pues la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad. Encasos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda. No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal".

En definitiva, y aunque con la previsión de sustituir tutela por curatela, se confirma la procedencia como medida de apoyo, aun contra la voluntad de la persona, la adoptada por las sentencias de instancia, consistente en que: «como medida de apoyo la asistencia en el orden y (la) limpieza de su domicilio (…), de modo que se autoriza a la CCAA PRINCIPADO DE ASTURIAS como tutora del demandado a la entrada en el domicilio (…) con la periodicidad que estime la tutora conveniente a los efectos de limpiar y ordenar dicho domicilio, tutelando la entidad pública a XXX solo en este preciso aspecto en las condiciones reseñadas en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la presente sentencia».

** La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2021 (Roj: STS 4879/2021) aprecia la infracción de la tutela judicial efectiva del demandado en procedimiento de constitución de medidas de apoyo por no admitir como prueba en apelación un informe pericial aportado por el mismo afectado, elaborado por expertos cualificados y que discrepaba del criterio del forense. Declara también la sentencia que la decisión judicial que se aparte en la adopción de medidas de apoyo de la voluntad expresada por el afectado (en cuanto a quien nombrar curador) debe estar adecuadamente motivada.

** La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021 hace diversas consideraciones sobre las medidas judiciales de apoyo a adoptar conforme a la Ley 8/2021, tanto en general como en particular sobre cada una de ellas, incluyendo la curatela. 

Dice esta sentencia, en general sobre las medidas de apoyo que pueden adoptarse judicialmente:

"5. Entre las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, siguiendo el art. 250 CC, la reforma introduce las medidas voluntarias de autoorganización, medidas judiciales o de heterorregulación y medidas de apoyo informal representadas por la guarda de hecho.

Más allá de las medidas voluntarias ( arts. 249, 254 y 255 CC ), representadas por la escritura de previsión, la autocuratela y los poderes y mandatos preventivos, las medidas judiciales de provisión de apoyo necesario pueden englobar por su amplio carácter, como indica la Exposición de Motivos de la Ley 8/2021, todo tipo de actuaciones, desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidadY, en último caso, ciertamente, la representación en la toma de decisiones.

No obstante, las instituciones jurídicas de apoyo previstas legalmente son la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial (art. 250 CC), al suprimirse para tal finalidad la tutela y la patria potestad prorrogada y rehabilitada."

En particular, en relación con la curatela dice esta sentencia de la Audiencia Provincial de Santander:

"8. La medida de apoyo judicial continuada -aunque limitada a las ocasiones en que se exige por sentencia su asistencia- más común será la curatelaSu legitimación no es general para el conjunto de actos de la vida civil de una persona, sino solo para los que determine la sentencia que la acuerde.

La práctica judicial ha venido invocándola por decisión de una constante jurisprudencia que con el propósito de que se produzca una verdadera graduación de la modificación de la capacidad para que el resultado sea un traje a la medida de cada persona, impone su aplicación por su carácter flexible y graduable ( SSTS nº 282/2009, de 29 de abril, 373/2016, de 3 de junio; 217/2017, de 4 de abril; 298/2017, de 16 de mayo; 530/2017, de 27 de septiembre, 118/2018, de 6 de marzo, entre muchas otras).

En la reciente STS, Sala Primera, nº 269/2021, de 6 de Mayo ( Rec. 2235/2020 ), se vuelve a recordar que:

<< De esta forma, la curatela se configura como una institución flexible, que se caracteriza por su contenido de asistencia y supervisión, susceptible de abarcar tanto el ámbito personal o patrimonial de la persona afectada o ambos a la vez ( sentencias 995/1991, de 31 diciembre , 421/2013, de 24 de junio , 337/2014, de 30 de junio , 553/2015, de 14 de octubre , 557/2015, de 20 de octubre , 716/2015, de 17 de diciembre , 373/2016, de 3 de junio , 216/2017, de 4 de abril , 298/2017, de 16 de mayo ; 118/2018, de 6 de marzo ; 458/2018, de 18 de julio).

El curador "no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección en el concurso que presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y estén especificados en la sentencia, los que no tienen que ser específicamente de naturaleza patrimonial" ( sentencias del Tribunal Supremo 341/2014, de 1 de julio, y 698/2014, de 27 de noviembre)>>

Incluso, la STS nº 597/2017, de 8 de noviembre, admitió la curatela con facultades representativas con la actual legislación en vigor.

Con carácter general se logra, al contrario de la sustitución en la capacidad, el complemento en su ejercicio mediante la asistencia ( arts. 269 y 282 CC ) de la persona necesitada del apoyo -pero ya dotada de una mayor autonomía personal- en aquellos actos patrimoniales o personales ( entre otros, como indica el art. 271 CC, para la autocuratela, sobre el cuidado de la persona o los que afecten a la administración y disposición de sus bienes ) que indique el juez en su resolución ( art. 250 ). Incluso, podemos hablar de la supervisión y del complemento de la deficiente capacidad como realidades más amplias que la mera asistencia.

En palabras del Preámbulo, apartado III, la finalidad esencial de la institución -como el propio significado de la palabra curatela ( cuidado )- es la de prestar asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica. Antes ya se indicaba en el art. 249 CC que la labor del curador consistía en procurar que el apoyado pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándole, ayudándole en su comprensión y razonamiento, y que el juez podrá dictar las salvaguardas oportunas para asegurar los criterios legales y, en particular, que se ajustan a su voluntad, deseos y preferencias.

Su ejercicio implicará el cumplimiento de las funciones-deberes del art. 282: mantener contacto con el curatelado, desempeñar sus funciones con la diligencia debida, asistirle y respetar su voluntad, deseos y preferencias, procurar que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones y fomentar sus aptitudes para que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo. Nótese que ha desaparecido cualquier mención a la obligación del curador, siquiera representativo, de velar por la persona afectada o de procurarle alimentos." 

Debe destacarse aquí que la función que se atribuye al curador, dejando ahora al margen el caso de la curatela representativa, es asistencial o de apoyo o complemento en el ejercicio de la capacidad jurídica.

Sin embargo, la misma sentencia destaca la flexibilidad que existe en la configuración de estas medidas judiciales.


"El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido".

En la regulación anterior a la reforma de la Ley 8/2021, la curatela del incapacitado tenía "por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido" (artículo 289 del Código Civil derogado). Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial (artículo 290 del Código Civil derogado). Como se ve, la anterior regulación ya utilizaba el término "asistencia", en unión del término "intervención", como definidores de la actuación del curador. La consecuencia de la falta de "intervención" del curador, cuando esta fuera precisa, era la anulabilidad del acto (artículo 300 del Código Civil reformado).

De modo generalizado, esta asistencia o intervención se entendía, antes de la reforma, al menos cuando tenía por objeto actos jurídicos, como prestación de un consentimiento o asentimiento al acto realizado por la persona sujeta a curatela, lo que, de documentarse el acto en escritura pública, implicaba la intervención del curador, junto a la persona sujeta a curatela, en la escritura pública en cuestión.

Con todo, siempre debía estarse a los términos de la sentencia de incapacitación, que podía llegar a configurar una curatela como representativa ya antes de la reforma.

La cuestión es si esta consideración de la actuación del curador, como prestador de un asentimiento al acto jurídico de la persona sujeta a curatela, persiste tras la reforma.

El nuevo artículo 269 del Código Civil se refiere a la actuación del curador como de "asistencia" a la persona sujeta a la medida de apoyo ("La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo"), dejando a salvo los casos en que se confieran al curador facultades representativas para actos concretos.

El término "asistencia", según lo dicho, ya era usado por la anterior regulación, pero falta en la nueva redacción toda referencia a la "intervención" del curador en el acto, lo que puede hacer dudar de si esa "asistencia" se debe traducir necesariamente en un "asentimiento" al acto realizado por la persona sujeta a la misma que deba recogerse en la escritura que lo documente.

Todo ello tiene una relevancia clara en la actuación notarial.

La Circular del Consejo General del Notariado 3/2021, aunque refiriéndose al caso del guardador de hecho, nos dice:

"Pero, ¿qué es la asistencia? Si acudimos al Diccionario de la Lengua, “asistir” no es lo mismo que “asentir”. La asistencia supone estar presente en un acto concreto y tiene igualmente el sentido de prestar auxilio, pero no es necesariamente un condicionamiento para la actuación de la persona con discapacidad. La actuación del guardador es espontánea, no depende como exige el artículo 269 del Código respecto de la curatela, de la previa determinación judicial de su necesidad ...  Pero, por imitación a la curatela, ¿debe el notario, atendidas las circunstancias del caso, demandar su asentimiento? El notario no es un juez, que pueda condicionar el otorgamiento del instrumento público a la aprobación del guardador. La función del guardador de hecho, en el ámbito notarial, no debe ir más allá de prestar su auxilio a la persona con discapacidad para expresar o tomar su decisión y comprender el contenido del instrumento público notarial."

El argumento de que "asistir" no equivale a "asentir" podría ser trasladable a la curatela configurada judicialmente como asistencial. Pero es cierto que la propia Circular distingue el supuesto de la guarda de hecho, a la que se refiere específicamente, del caso de la curatela, en donde parece asumir que lo que el curador debe hacer es "asentir".

La Circular del Consejo General del Notariado 2/2021 declaró lo siguiente: 

"En el caso de comparecer con apoyos voluntarios o judiciales, habrá lógicamente que adaptar la intervención: 

De entrada (salvo en el caso de la curatela o apoyo representativo) habrá de comparecer siempre en propio nombre y derecho, asistido por quienes deban prestar su apoyo, consignándose lógicamente su legitimación notarial o judicial

En el otorgamiento del curador representativo sería muy conveniente incluir una advertencia conforme al 249 del C.c. Por ejemplo: “Advertido el curador de que debe atenerse, siempre que sea posible, a lo previsto en el artículo 249 del Cc. en cuanto a respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, otorga…”.

Aunque la redacción dista de la claridad, parece que se asume que la persona que debe prestar el apoyo debe intervenir en la escritura, y por eso se refiere la Circular a la necesidad de consignar la legitimación notarial o judicial de quien presta el apoyo.

La conclusión final será que tanto antes como ahora habrá que estar a lo que la sentencia que establezca la medida judicial de apoyo prevea sobre la forma de actuación del curador. En casos de duda, en que no se haya establecido judicialmente expresamente la necesidad de "asentimiento" a actos jurídicos, sino solo la "asistencia" del curador para los mismos, a mi entender, teniendo en cuenta la situación previa, en que "asistencia" equivalía a "intervención" y, en definitiva, a asentimiento, habrá que concluir que el curador "asistencial" debe prestar su asentimiento al acto de la persona sujeta a la curatela ante el notario.

También ha planteado dudas la interpretación del último párrafo del artículo 269 del Código Civil, conforme al cual: "En ningún caso podrá incluir la sentencia la mera privación de derechos".


"10. La decisión judicial, en cualquier caso, no debe incluir la mera privación de derechos, como una consecuencia directa de la discapacidadsin perjuicio de las limitaciones que puedan ocasionar la o las medidas de apoyo acordadas. La Disposición transitoria primera indica que las << meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto>>, a partir de la entrada en vigor de la ley."

En el caso de esta sentencia ello implicó la supresión de la previsión de la sentencia apelada de que la persona con discapacidad "plena" no pudiera otorgar testamento.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021 también se refirió a la interpretación de esta norma, declarando:

"el art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de «mera privación de derechos».

En el caso de esta sentencia se limitaron efectivamente derechos de la persona, afectada por un síndrome de Diógenes, al que se le impusieron medidas que suponían el acceso forzoso a su domicilio a fin de garantizar las condiciones de higiene del mismo y en protección de los intereses generales y de terceros.

Creo que por la misma razón, cabría imponer a una persona medidas que implicasen limitación de derechos, valoradas especialmente por la autoridad judicial, cuando esta limitación sea la única alternativa razonable para proteger intereses generales o de terceros. Se han apuntado casos como la privación del derecho a poseer armas o a conducir a personas afectadas por algún trastorno psiquiátrico que implique un especial riesgo en el desarrollo de esas actividades, cuando tal limitación sea valorada como la forma más adecuada, o quizás la única, de proteger esos intereses generales y de terceros. No cabrá entonces considerarla como una "mera" privación de derechos.

También es de tener en cuenta en la interpretación de esta expresión "mera privación de derechos" la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021, a la que después me refiero en detalle, la cual, al enunciar e interpretar los principios derivados de la Convención de Nueva York, declaró: "La privación de derechos sólo es factible como sistema de protección ( sentencias 341/2014, 1 de julio y 716/2015, de 17 de diciembre)". Cabría, así, considerar que, si la privación de derechos a la persona con discapacidad tiene por finalidad la protección, bien de la propia persona con discapacidad, bien de terceros o de los intereses generales, y es una medida adecuada y proporcionada a dicha finalidad, ajustada al principio de intervención mínima, no se trataría de una "mera privación" de derechos.

El curador tomará posesión de su cargo ante el letrado de la administración de justicia (artículo 282 del Código Civil).

El artículo 276 del Código Civil establece el orden al que, en principio, debe atenerse la autoridad judicial en el nombramiento de curador.

“La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el párrafo segundo del artículo 272. La autoridad judicial estará también a lo dispuesto en el artículo 275.

En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador:

1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior.

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que precise apoyo.

Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias”.

Cabe plantearse si la autoridad judicial podría nombrar a una persona distinta de las enumeradas en el artículo 276 del Código Civil. En el caso del tutor, el artículo 213 últ. del Código Civil prevé que "Excepcionalmente, en resolución motivada, se podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas". Y el artículo 214 del Código Civil dispone: “En defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior, la autoridad judicial designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en el interés superior de este, considere más idóneo”. Sin embargo, respecto del curador, el artículo 276 del Código Civil solo contempla que "... La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que precise apoyo. Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias. No hay una previsión, en este caso, como sí existe en el del tutor del menor, de prescindir de todas las personas del artículo 276 del Código Civil. Debe, además, tenerse en cuenta que, mientras el catálogo de personas que el artículo 213 del Código Civil contempla para el nombramiento de tutor es relativamente corto (personas designadas por los progenitores o un ascendiente o hermano), la lista de posibles nombrados para el cargo de curador en el artículo 276 del Código Civil es mucho más amplia, incluyendo supuestos como el que estuviera actuando como guardador de hecho, el pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela o la persona jurídica con las condiciones precisas para ser curador. Con base en ello, es defendible que el legislador solo haya dejado a la autoridad judicial libertad de elección total si se nombra a una persona jurídica, y no si se nombra a una persona física, que siempre debería ser una de las mencionadas en el artículo 276 del Código Civil, aunque con la posibilidad de alterar el orden legal. Por ejemplo, no sería posible nombrar a una persona física curador, solo sobre la base de su especial relación con la persona con discapacidad, si no es "guardador de hecho" o "allegado" que con él conviva.

** Por otra parte, parece que queda fuera de la posibilidad de alteración del orden legal la persona designada por el propio afectado para ser curador, a la que se refiere el artículo 276.I del Código Civil (auto-curatela, regulada en los artículos 271 y siguientes del Código Civil), de la que solo podrá prescindirse por las causas del artículo 272.2 del Código Civil. En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021 (a la que me refiero más en detalle en la siguiente entrada del blog: "La auto-curatela ...").

Distinto parece ser el supuesto en que la decisión judicial se aparta de la voluntad del afectado en el propio procedimiento de adopción de medidas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2021 (Roj: STS 4879/2021) admite que la decisión judicial se aparte de la voluntad del afectado en la contestación a la demanda sobre la designación de curador, aunque se exige que dicha decisión judicial esté adecuadamente motivada, lo que en el caso no se estima que se haya producido. Dice la sentencia: "prescindir de la voluntad exteriorizada por el demandado, dada la trascendencia que se le otorga en la nueva ley (actualmente arts. 249, párrafo II y 268, párrafo I del CC) y jurisprudencia citada, requiere una motivación especial que brilla por su ausencia, con lo que, en la nueva sentencia que se dicte, se deberá manifestar expresamente al respecto, explicitando las concretas razones por las que, en su caso, se prescinde de la voluntad y preferencia en tal aspecto exteriorizada por el demandado".

Respecto del número de curadores, posibilidad de pluralidad de los mismos y modo de ejercicio en caso de curatela plural, es destacable que, a diferencia de lo que sucedía con la tutela del incapacitado (y del menor) en la redacción previa a la reforma, en donde la regla general era el nombramiento de un tutor y la excepción el de varios (artículo 236 del Código Civil previo a la reforma) y, en caso de pluralidad de tutores, la regla general era la actuación conjunta (artículo 237 del Código Civil), la regulación actual es más flexible en estos extremos, pues el nuevo artículo 237 del Código Civil dispone: "Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes. Cuando la curatela sea confiada a varias personasla autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo". Distinto es el caso de la tutela de los menores, en que se mantiene un sistema similar al previo.

En cuanto a la capacidad e inhabilidades para ser curador, se recogen en el nuevo artículo 275 del Código Civil:

"1. Podrán ser curadores las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial, sean aptas para el adecuado desempeño de su función.

Asimismo, podrán ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

2. No podrán ser curadores:

1.º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.

2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

3.º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

3. La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.

2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona".

Ya me he referido a algunas cuestiones interpretativas que suscita la nueva regulación en relación al tratar del nombramiento del tutor del menor, como el sentido de la distinción entre prohibiciones absolutas, recogidas en el número dos del artículo ("No podrán ser curadores ...") y prohibiciones dirigidas a la autoridad judicial, recogidas en su número 3 ("La autoridad judicial no podrá nombrar curador ..."), con el posible sentido que las segundas no se apliquen, por ejemplo, en el caso de la auto-curatela. No obstante, aquí la distinción de números puede tener otro sentido, pues en el caso de las inhabilidades del número 3 se prevé que por circunstancias excepcionales debidamente motivadas el juez no tenga en cuenta la causa de inhabilidad, mientras que esto no parece posible en los casos del número 2.

* La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de noviembre de 2021 (Roj: SAP V 4099/2021) entiende procedente el nombramiento como curador representativo del nieto de la persona con discapacidad, con el que esta tenía una relación familiar más cercana y de conformidad con la voluntad expresada por ella misma en procedimiento, sin que el que hubiera sido condenado el nombrado a pena privativa de libertad, al parecer por amenazas, cuya ejecución estaba suspendida, obste a ello, por no resultar de ese delito que no desempeñará adecuadamente la curatela y deberse respetar de la voluntad de la propia persona afectada al respecto. 

En cuanto a los excluidos, el artículo 275.2.1º del Código Civil se refiere a los excluidos por la misma persona que precise el apoyo, mientras el artículo 217.1º del Código Civil, en relación con el tutor, menciona a quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado. Parece que los padres de la persona con discapacidad que precise el apoyo no pueden excluir a una persona del nombramiento, aunque esto no implica, como veremos, que no puedan designar a persona que quieran que sea designado como curador, pues el artículo 276.4º del Código Civil sigue contemplando la designación con un carácter preferente de la persona que "los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público". Después volveré sobre esta cuestión.

Además, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 250 último del Código Civil reformado, conforme al cual: "No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo".

El artículo 283 del Código Civil reformado se refiere al nombramiento de un defensor judicial por el Letrado de la Administración de Justicia cuando "Cuando quien desempeñe la curatela esté impedido de modo transitorio para actuar en un caso concreto, o cuando exista un conflicto de intereses ocasional entre él y la persona a quien preste apoyo". No obstante, según el párrafo 2º del artículo 283 citado: "Si, en el caso previsto en el párrafo anterior, fueran varios los curadores con funciones homogéneasestas serán asumidas por quien de entre ellos no esté afectado por el impedimento o el conflicto de intereses".

- Es de destacar el carácter revisable que se atribuye a estas medidas de apoyo de origen judicial.

Según los párrafos 2º y 3º del artículo 268 del Código Civil:

"Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años.

Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas".

El curador:

Puede excusarse de la curatela, conforme a los artículos 279 y 281 del Código Civil (esta última norma, en una sistemática defectuosa, mezcla la regulación de la retribución del curador con la de aspectos de la excusa). La excepción es que se trate de una entidad pública (artículo 280 últ. Código Civil: "No concurrirá causa de excusa cuando el desempeño de los apoyos haya sido encomendado a entidad pública").

Según el artículo 279 1º y 2º del Código Civil:

"Será excusable el desempeño de la curatela si resulta excesivamente gravoso o entraña grave dificultad para la persona nombrada para el ejercicio del cargo. También podrá excusarse el curador de continuar ejerciendo la curatela cuando durante su desempeño le sobrevengan los motivos de excusa.

Las personas jurídicas privadas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la curatela o las condiciones de ejercicio de la curatela no sean acordes con sus fines estatutarios".

La excusa puede ser inicial o sobrevenida

Según el 279 3º del Código Civil:

"El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la causa fuera sobrevenida podrá hacerlo en cualquier momento".

Esto es aplicable tanto a las personas físicas como a las jurídicas, lo que implica una diferencia con la regulación previa, en que no cabía excusa sobrevenida para las personas jurídicas (anterior artículo 254 del Código Civil).

- Puede ser removido de la curatela.

Conforme al artículo 278 del Código Civil:

"Serán removidos de la curatela los que, después del nombramiento, incurran en una causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que prestan apoyo.

La autoridad judicial, de oficio o a solicitud de la persona a cuyo favor se estableció el apoyo o del Ministerio Fiscal, cuando conociere por sí o a través de cualquier interesado circunstancias que comprometan el desempeño correcto de la curatela, podrá decretar la remoción del curador mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

Durante la tramitación del expediente de remoción la autoridad judicial podrá suspender al curador en sus funciones y, de considerarlo necesario, acordará el nombramiento de un defensor judicial.

Declarada judicialmente la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo curador en la forma establecida en este Código, salvo que fuera pertinente otra medida de apoyo".

- Debe prestar fianza cuando la autoridad judicial se lo exija, aunque solo si concurren circunstancias excepcionalessin distinción según la curatela sea o no representativa. Según el artículo 284 del Código Civil: "Cuando la autoridad judicial lo considere necesario por concurrir razones excepcionales, podrá exigir al curador la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma. Una vez constituida, la fianza será objeto de aprobación judicial. En cualquier momento la autoridad judicial podrá modificar o dejar sin efecto la garantía que se hubiese prestado".

- Debe hacer inventario, ante el Letrado de la Administración de Justicia, pero solo cuando sea curador representativo. Según el artículo 284.1 del Código Civil: "El curador con facultades representativas estará obligado a hacer inventario del patrimonio de la persona en cuyo favor se ha establecido el apoyo dentro del plazo de sesenta días, a contar desde aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo".

- Desaparece la obligación legal de rendición de cuentas anual para el curador (que sí se mantiene para el tutor del menor). Según el artículo 292 del Código Civil reformado: "El curador, sin perjuicio de la obligación de rendición periódica de cuentas que en su caso le haya impuesto la autoridad judicialal cesar en sus funciones deberá rendir ante ella la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa. La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarla. Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, la autoridad judicial oirá también en su caso al nuevo curador, a la persona a la que se prestó apoyo, o a sus herederos. La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al curador y a la persona con discapacidad que recibe el apoyo o a sus causahabientes por razón de la curatela".

Por tanto, la rendición de cuentas (al margen de la final) no ha de ser necesariamente anual, sino "periódica" según lo dispuesto en la resolución judicial.

En concordancia con esto, se modifica el artículo 51.1 de la LJV, que queda con la siguiente redacción «1. De acuerdo con la legislación civil aplicable o con la resolución judicial correspondiente, el tutor o curador presentará, en su caso, informes sobre la situación personal del menor o persona con discapacidad, o de rendiciones de cuentas.» (en el texto del proyecto remitido por el Congreso aún se hacía referencia a la rendición anual de cuentas en este precepto, lo que se modifica por enmienda del Senado «1. Anualmente, desde la aceptación del cargo, el tutor o curador deberá presentar dentro de los veinte días siguientes de cumplirse el plazo un informe sobre la situación personal del menor o persona con discapacidad y una rendición de cuentas de la administración de sus bienes, si procediera.» ).

- En cuanto a la responsabilidad del curador frente a la persona sujeta a la medida de apoyo, el nuevo artículo 294 del Código Civil reformado dispone: "El curador responderá de los daños que hubiese causado por su culpa o negligencia a la persona a la que preste apoyo. La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas". Como ya he dicho al tratar de la tutela del menor, se introduce ex novo el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad frente al curador, que no recogía la anterior legislación, y que la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2021 había declarado que se regía por el general de prescripción de las obligaciones personales del artículo 1964 del Código Civil.

No obstante, esta norma (artículo 294 del Código Civil reformado) se refiere solo al caso del curador nombrado judicialmente. Quedaría por determinar el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contra el que desempeña una medida de apoyo de origen notarial, que entiendo que, por analogía, debería ser el de tres años del artículo 294 del Código Civil reformado, aunque, ciertamente, en el caso de la medida de apoyo notarial no habrá, en principio rendición de cuentas final, lo que planteará dudas en cuanto al dies a quo de cómputo, que parece será el de extinción de la medida.

Retribución del curador.

"Artículo 281.

El curador tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio de la persona con discapacidad lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización de los daños sufridos sin culpa por su parte en el ejercicio de su función, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

Corresponde a la autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes ...".

Frente al caso del tutor del menor, no existe aquí posibilidad de que los progenitores prevean nada sobre la retribución ni se recoge la previsión de poder hacer suyos los frutos el curador a cambio de la prestación de alimentos.

Como ya he dicho, desaparece el límite cuantitativo para la retribución que establecía la legislación previa (entre el cuatro y el veinte por ciento del rendimiento líquido de los bienes), que, por otra parte, no era rigurosamente imperativo para la autoridad judicial. 

Esta norma se refiere al curador, con independencia de que sea o no representativo. Pero no a otras medidas de apoyo, como el guardador de hecho o el defensor judicial.

Tampoco contempla el caso de las medidas de apoyo voluntarias, aunque parece que el constituyente de las mismas podrá establecer previsiones al respecto.

Los actos en que se precise la asistencia del curador deben determinarse en la resolución judicial de una forma precisa. Y cuanto excepcionalmente el curador deba asumir la representación, la resolución judicial determinará "los actos concretos" en que ello sea preciso.

Lo cierto es que puede haber casos en que la condición de la persona le impida de un modo absoluto la realización de actos personales y patrimoniales, ni siquiera asistido por otro, y no solo en casos de personas en coma, como se ha dicho, sino respecto de personas cuya condición psíquica o sensorial les llevan a esa situación. Ante ello surgirá la duda de si es posible el establecimiento de una curatela representativa total, para todos los actos de la vida del representado, porque, aunque ciertamente esto pueda parecer contrario al espíritu de la reforma (y quizás hasta a su letra), la enumeración precisa de todos los actos puede en que interviene el curador representativo, además de difícilmente practicable, puede ser de escasa utilidad, pues puede bien llevar a expresar en la sentencia listados de actos, omnicomprensivos y pre-redactados, no muy distintos de los que se utilizan notarialmente para los llamados poderes generales, sin que se vea en ello una especial utilidad frente a la situación actual. En todo caso, habrá que ver como evoluciona la práctica judicial en la materia y si se llega a admitir alguna forma genérica que se considere lo suficientemente precisa.

Por otra parte, ya he apuntado que diversos artículos de la reforma hacen referencia a una curatela con facultades de representación "plena", siendo dudoso el alcance de esta expresión, pues podría entenderse que se refiere a una curatela representativa total.

Y desde la perspectiva notarial, la interpretación de los actos en que la resolución judicial impone la medida de apoyo representativa debe ser estricta.

*** La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021, en un caso de persona afectada por un síndrome de Diógenes, que se oponía a las medidas de apoyo, se refiere a cuándo procederá adoptar medidas de apoyo judiciales de carácter representativo (lo que en el caso se descartó que fuera procedente), declarando que: "cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad. En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CC, al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: «sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad».

** La también ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021 (ponente, Don José Arsuaga Cortázar) acuerda la adopción de una curatela representativa de una persona que se califica en situación de "discapacidad plena".

En relación a la curatela representativa como medida de apoyo, dice esta sentencia de la Audiencia Provincial de Santander:

"9. Si, de acuerdo a la reforma legal, el apoyo del curador se conforma con la asistencia, existirán supuestos en los que resulta imprescindible acordar una curatela representativa ( art. 269 CC).

El curador representante actuará cuando exista una imposibilidad real de conocer la voluntad de la persona con discapacidad porque carezca de un discernimiento suficiente que implique la inexistencia o grave limitación de su capacidad de decidir, aunque reciba el apoyo adecuado. Constituirá la forma de apoyo más intensa y el curador, en su ejercicio, tratará de determinar la decisión que hubiera tomado en caso de no requerir representación, a cuyo efecto se deberá tener en cuenta la trayectoria vital, sus valores y creencias (reconstrucción de la voluntad).

En la determinación concreta de la curatela, el juez deberá establecer las medidas de control oportunas, orientadas por un lado a garantizar el respeto de los derechos, voluntad y preferencias, y, por otro, con el fin evitar abusos, conflictos de intereses e influencia indebida; para el nombramiento -respetando la proposición del curatelado, salvo que concurran los supuestos de los arts. 272.2 y 275 CC, y salvo que no resultare clara su voluntad-, remoción -en expediente de jurisdicción voluntaria-, excusa -cuando resulte excesivamente gravoso o entrañe grave dificultad- y retribución del curador deberán seguirse los criterios y reglas de los arts. 275 a 281 CC; además, deberá prestar fianza cuando el juez lo considere necesario ( art. 284 CC ) y el curador representante deberá hacer inventario ( art. 285 CC ) y necesitará autorización judicial expresa para los actos que determine la resolución de constitución del apoyo y los previstos en el art. 287 CC ( actos de trascendencia personal o familiar que no pueda hacer por sí mismo el curatelado, sin perjuicio de la legislación sobre internamiento psiquiátrico, consentimiento informado en el ámbito de la salud y otras leyes especiales, y actos de mayor transcendencia patrimonial ); por último, la extinción de la curatela se producirá por las causas previstas en el art. 291 CC, el curador deberá rendir ( art. 292 CC ) cuenta general -sin perjuicio de la periódica impuesta- justificada de su administración y responderá de los daños -el curador representante- que hubiese causado por su culpa o negligencia ( art. 294 CC ) cuando el curatelado conviva con él."

Esta sentencia, teniendo en cuenta lo limitado de las facultades de la persona para el autogobierno, impone lo que denomina "curatela esencialmente representativa", con la siguiente fórmula:

"4. La curatela de la madre deberá extenderse:

( i ) en el plano personal, a la asistencia en los actos relativos al cuidado de su persona, tanto en el ámbito de su higiene como al médico-sanitario en todo lo que afecta, sin perjuicio de otros, al control de la medicación, seguimiento del tratamiento, asistencia a las citas médicas e ingresos hospitalarios, sin perjuicio de lo dispuesto legamente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales; particularmente, actuará como su representante de acuerdo con el art. 9.3 -sin perjuicio de las indicaciones del art. 9.7- de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, y sin perjuicio de la necesidad de recabar la autorización judicial en los actos de trascendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlos por sí misma ( art. 287.1º CC ).

( ii ) en el plano patrimonial, la curatela se extenderá al ejercicio de las funciones de representación de la persona necesitada del apoyo en los actos de administración, ordinaria o extraordinaria, y de disposición o gravamen, a salvo de la administración por el curatelado del dinero de bolsillo en cuantía no superior a 20 euros semanales, sin perjuicio en todo caso de la necesidad de recabar la autorización judicial en los actos previstos en el art. 287. 2º a 9º, CC.

En cualquier caso, la curadora, de acuerdo al art. 282 CC, además de mantener contacto con el curatelado, desempeñará sus funciones con la diligencia debida, asistiéndole y respetando, en la medida de lo posible, su voluntad, deseos y preferencias, procurando que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones y fomentando sus aptitudes para que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro." 

Por tanto el Tribunal impone la curatela representativa utilizando categorías generales, como todos los actos de disposición, administración o gravamen, y no enumerando cada uno de los actos concretos que se pueden integrar en esas categorías.

Otro ejemplo de lo mismo lo encontramos en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Castellón de la Plana de 4 de octubre de 2021, que impone una curatela representativa conforme a la Ley 8/2021 a una persona afectada por un trastorno esquizofrénico, utilizando la siguiente fórmula:

"... las funciones del curador consistirán en el ámbito personal, representar a su hijo don Leopoldo para consentir tratamientos médicos y su internamiento cuando se descompense de su enfermedad hasta su estabilización, y, en el ámbito, económico en los actos de administración y disposición económica y en la celebración de contratos, debiendo solicitar autorización judicial en los supuestos contemplados en el artículo 287 del Código Civil, no siendo necesario nombrar un curador para el resto de apoyos que precisa Leopoldo dado que los efectúan sus padres como guardadores de hecho sin problema alguno."

Obsérvese como también se emplean categorías generales y no impracticables enumeraciones de actos concretos.

** En la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 1 de diciembre de 2021 (Roj: SAP O 3929/2021) prevé la intervención del curador representativo en los actos recogidos en los números 2 a 9 del artículo 287 del Código Civil, aunque no para el otorgamiento de testamento, que se regirá por el artículo 665 del Código Civil.  Dice la sentencia: "El art. 269 del CC, en su redacción dada por la Ley 8/2021, obliga al Tribunal a concretar los actos para los que se requiere la medida de apoyo, pero como es que en el caso de Don Balbino su discapacidad le impide decidir de modo pleno sobre cualquier acto de disposición patrimonial que exceda del dinero de bolsillo, podemos remitirnos, para mayor concreción, a aquellos actos descritos en los ordinales 2 a 9, inclusive, del art. 287 CC. No se incluye entre los actos sometidos a curatela el de otorgamiento de testamento, al quedar esta facultad sometida a lo dispuesto en el art. 665 CC."

- Los principios de la Convención de Nueva York: la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021.

Aunque esta Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021 es anterior a la reforma de la Ley 8/2021 y no aplica la misma, ya ha sido citada como un antecedente de la reforma (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 23 de septiembre de 2021), dándole un valor interpretativo de la nueva Ley.

Es de destacar en esta sentencia del Tribunal Supremo 269/2021 su fundamento de derecho 3º, que enuncia los principios que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había sentado como derivados de esa Convención de Nueva York, en cuanto es muy probable que la nueva jurisprudencia sobre la Ley 8/2021 siga en términos generales las mismas soluciones, en cuanto, en última instancia, derivan de la interpretación que el Alto Tribunal hace de la norma internacional a la que la Ley 8/2021 pretende adaptarse. Transcribo dicho Fundamento de derecho 3º:

"El nuevo panorama normativo, fruto además de la nueva concepción social sobre la discapacidad y la protección de los derechos fundamentales, que se encuentran bajo la tutela efectiva de esta Sala, motivó un sólido cuerpo jurisprudencial asentado en los principios que podemos sistematizar de la forma siguiente:

A) Principio de presunción de capacidad de las personas.

Conforme a tal regla a toda persona se le debe presumir capaz para autogobernarse, en tanto en cuanto no se demuestre, cumplidamente, que carece de las facultades para determinarse de forma autónoma ( sentencias 421/2013, de 24 de junio; 235/2015, de 29 de abril; 557/2015, de 20 de octubre y 145/2018, de 15 de marzo).

En cualquier caso, hemos de partir de la indiscutible base de que una conducta extravagante, inusual o desviada no es sinónima de enajenación ( STEDH dictada en el caso Winterwerp, de 24 de octubre de 1979).

B) Principio de flexibilidad.

El sistema de protección no ha de ser rígido, ni estándar, sino que se debe adaptar a las conveniencias y necesidades de protección de la persona afectada y, además, constituir una situación revisable ( sentencia 282/2009, de 29 de abril). "Debe ser un traje a medida" ( sentencias 341/2014, de 1 de julio y 244/2015, de 13 de mayo). Responder a una "valoración concreta y particularizada de cada persona" ( sentencias 557/2015, de 20 de octubre y 373/2016, de 3 de junio). En definitiva, a situaciones diversas medidas individualizadas diferentes.

En este sentido, se expresa más recientemente la sentencia 458/2018, de 18 de julio, cuando señala:

"El juicio sobre la modificación de la capacidad no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la discapacidad, lo que se plasma en su graduación. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas. Estamos, en definitiva, ante lo que esta sala ha calificado como traje a medida (sentencias 341/2014, de 1 de julio; 552/2017, de 11 de octubre; 124/2018, de 7 de marzo; 118/2018, de 6 de marzo) que es a lo que debe conducir el resultado del juicio sobre la capacidad de una persona".

C) Principio de aplicación restrictiva.

La incapacitación de una persona, total o parcial, debe hacerse siguiendo siempre un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta ( sentencias 421/2013, de 24 de junio y 544/2014, de 20 de octubre). La privación de derechos sólo es factible como sistema de protección ( sentencias 341/2014, 1 de julio y 716/2015, de 17 de diciembre). La pérdida del sufragio no es una consecuencia necesaria de la declaración de modificación de la capacidad ( sentencias 421/2013, de 24 de junio; 181/2016, de 17 de marzo y 373/2016, de 3 de junio).

D) Principio de la no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales.

La modificación de la capacidad, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio ( sentencias 617/2012, de 11 de octubre; 421/2013, de 24 de junio; 341/2014, 1 de julio, 544/2014, de 20 de octubre; 244/2015, de 13 de mayo; 216/2017, de 4 de abril y 118/2018, de 6 de marzo).

En el preámbulo de la Convención se hace referencia a que la misma se pacta "reconociendo la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso"; y, en su art. 1.1, podemos leer que "el propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente".

E) Principio del interés superior de la persona con discapacidad.

El interés superior del discapacitado se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las medidas de apoyo, que recaigan sobre las personas afectadas. Se configura como un auténtico concepto jurídico indeterminado o cláusula general de concreción, sometida a ponderación judicial según las concretas circunstancias de cada caso. La finalidad de tal principio radica en velar preferentemente por el bienestar de la persona afectada, adoptándose las medidas que sean más acordes a sus intereses, que son los que han de prevalecer en colisión con otros concurrentes de terceros.

A dicho principio se refiere la sentencia 458/2018, de 18 de julio, cuando señala:

"El interés superior del discapaz - sentencias 635/2015, 19 de noviembre 2015; 403/2018, de 27 de junio-, es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado".

El juicio de modificación de la capacidad no puede concebirse como un conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que es lo que, generalmente, caracteriza a los procesos civiles, sino como el cauce adecuado para lograr la finalidad perseguida, que es la real y efectiva protección de la persona con discapacidad mediante el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica ( sentencias 341/2014, de 1 de julio, 244/2015 de 13 mayo, 557/2015 de 20 octubre, 597/2017, de 8 de noviembre y 654/2020, de 3 de diciembre, entre otras).

F) Principio de consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad. 

No deja de ser una manifestación del derecho de autodeterminación que, en la medida de lo posible, ha de ser respetado, lo que exige para su operatividad la consulta de la persona afectada. En cualquier caso, es necesario determinar que la voluntad manifestada no esté mediatizada por el propio curso de la enfermedad que se padece, fuente de la necesidad de apoyos.

La sentencia 487/2014, de 30 de septiembre, respeta la voluntad de la discapacitada sobre la elección de curador en la persona de su hijo, frente al nombramiento de la hija, acordado en la sentencia de la Audiencia Provincial, que se casa, tomando en consideración los arts. 223 y 234 CC, Real Decreto Ley 1/2013, y también el art. 3 del Convenio, relativo a la necesidad de respetar "la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones".

Después de la Convención y en su mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, establece en su artículo 3. a) como principio de actuación "El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas".

G) Principio de fijación de apoyos.

Es resultado de la evolución del sistema de sustitución en la adopción de decisiones por otro basado en la determinación de apoyos para tomarlas, que puede abarcar todos los ámbitos de la vida tanto personales, económicos y patrimoniales, que recibe una consagración normativa en la Convención de Nueva York ( sentencias 698/2014, de 27 de noviembre; 553/2015, de 14 de octubre y 373/2016, de 3 de junio). 

En este sentido, la sentencia 298/2017, de 16 de mayo, cuya doctrina cita y reproduce la ulterior sentencia 597/2017, de 8 de noviembre, sintetizando la jurisprudencia de la sala, señala que la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que forma parte de nuestro ordenamiento desde el 3 de mayo de 2008, opta por un modelo de "apoyos" para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad (art. 12.3).

La jurisprudencia se ha pronunciado también en el sentido de que el sistema de apoyos está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela, junto a otras figuras, como la guarda de hecho y el defensor judicial, que también pueden resultar eficaces para la protección de la persona en muchos supuestos ( sentencias 298/2017, de 16 de mayo y 654/2020, de 3 de diciembre, entre otras), los cuales deben interpretarse además conforme a los principios de la Convención, según el grado de intensidad de la intervención, la entidad del apoyo o la necesidad de la sustitución se adoptará el mecanismo tuitivo correspondiente."

De conformidad con esto, se va a desestimar el recurso de casación, confirmando la sujeción de la persona afectada a tutela, por considerar que la esquizofrenia paranoide que padecía la persona recurrente era una "patología permanente e irreversible, aunque puedan existir fases de mejoría". 

Ello implicaba, además, la posibilidad de imponer las medidas de protección contra la voluntad de la persona afectada, en cuanto dicha enfermedad incidía en la capacidad de autodeterminación.

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