miércoles, 29 de septiembre de 2021

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: El reconocimiento de filiación.

Mar Cantábrico desde Foz.


El reconocimiento de filiación:

Redacción vigente:

"Artículo 121.

El reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal".

"Artículo 123.

El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito".

"Artículo 124.

La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor, legalmente conocido.

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal".

"Artículo 125.

Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz.

Alcanzada por éste la plena capacidad podrá, mediante declaración auténtica, invalidar esta última determinación si no la hubiere consentido".

Redacción reformada:

El artículo 121 se redacta con el siguiente texto: 

«El reconocimiento otorgado por menores no emancipados necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal. Para la validez del reconocimiento otorgado por personas mayores de edad respecto de las que hayan establecido medidas de apoyo se estará a lo que resulte de la resolución judicial o escritura pública que las haya establecido. Si nada se hubiese dispuesto y no hubiera medidas voluntarias de apoyo, se instruirá la correspondiente revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas para completarlas a este fin.»  

El artículo 123 queda redactado así: 

«El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito. 

El consentimiento para la eficacia del reconocimiento de la persona mayor de edad con discapacidad se prestará por esta, de manera expresa o tácita, con los apoyos que requiera para elloEn caso de que exista resolución judicial o escritura pública que haya establecido medidas de apoyo, se estará a lo allí dispuesto.» 

El artículo 124 se redacta conforme se indica a continuación: 

«La eficacia del reconocimiento del menor requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción de paternidad así  practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.» 

El artículo 125 se redacta del siguiente modo: 

«Cuando los progenitores del menor fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, solo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro previa autorización judicial, que se otorgará con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al interés del menor. 

El menor podrá, alcanzada la mayoría de edad, invalidar mediante declaración auténtica esta última determinación si no la hubiere consentido.»

Se modifica también la redacción del primer párrafo del artículo 44.7 de la LRC con el siguiente texto:

«7. El reconocimiento de la filiación no matrimonial con posterioridad a la inscripción de nacimiento podrá hacerse en cualquier tiempo con arreglo a las formas establecidas en la legislación civil aplicable. Si se realizare mediante declaración del padre ante el encargado del Registro Civil, se requerirá el consentimiento expreso de la madre y del representante legal si fuera menor de edad o de la persona a la que se reconoce si fuera mayor. Si se tratare de personas con discapacidad respecto de las cuales se hubiesen establecido medidas de apoyo, se estará a lo que resulte de la resolución judicial que las haya establecido o del documento notarial en el que se hayan previsto o acordado. Para que sea posible la inscripción deberán concurrir, además, los requisitos para la validez o eficacia del reconocimiento exigidos por la legislación civil.»

La reforma incide en diversos aspectos del reconocimiento de filiación, forma de determinación de la filiación no matrimonial de particular interés notarial, por la posibilidad de que estos reconocimientos se formalicen en testamento u otros documentos públicos notariales. 

Según el artículo 120 del Código Civil: "La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente: ... Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público ...".

La mayor parte de la doctrina entiende el reconocimiento como una declaración de voluntad en que el autor admite su paternidad o maternidad, de carácter unilateral y personalísimo. Se rechaza doctrinalmente la equiparación al reconocimiento-admisión del reconocimiento-confesión, también llamado incidental, en el que aunque se manifieste el hecho de la paternidad, no se expresa una voluntad de asumir la condición de padre.

Debe hacerse ante el encargado del Registro Civil o en testamento u otro documento público.

Existen dos posiciones doctrinales contradictorias, sobre si el testamento en el que se hace el reconocimiento deber ser documento público, esto es, en los supuestos normales, que sea un testamento abierto notarial, o bastaría que fuese un testamento en forma privada, por ejemplo ológrafo.

En cuanto al concepto de documento público, según el artículo 186 del RRC: “Son documentos públicos aptos para el reconocimiento la escritura pública, el acta civil de la celebración del matrimonio de los padres, el expediente de inscripción de nacimiento fuera de plazo, las capitulaciones matrimoniales y el acto de conciliación.”

El precepto menciona expresamente la escritura pública. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2004 niega que tenga valor a estos efectos un acta notarial de manifestaciones, sin perjuicio de su valor a efectos del expediente registral de determinación de la filiación o su valor probatorio en ejercicio de una acción judicial de filiación.

La hipótesis normal es que el reconocedor sea el padre. Sin embargo, no debe excluirse la posibilidad de que la reconocedora sea la madre. Incluso es posible que la filiación paterna haya sido la primera inscrita (esto es, ya está determinada registralmente la filiación paterna no matrimonial) y la materna se pretenda hacer constar por reconocimiento. Se ha planteado en este caso la posibilidad de que la madre casada reconozca una filiación no matrimonial. Para la Circular de la DGRN de 2 de enero de 1981, esto no se puede admitir, pues supondría desvirtuar la presunción de paternidad, siendo necesario que en expediente se acredite el que no rige la presunción de paternidad. En contra de esta tesis se pronuncia De la Cámara. Distinto es el caso de que sea en el momento de la inscripción del nacido en el que se produzca la contradicción entre el reconocimiento de la filiación paterna no matrimonial y la derivada de la presunción de paternidad, pues en este caso debe prevalecer, según dice De la Cámara, ésta sobre aquélla.

En esta materia, debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 113 último del Código Civil: "No será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria". Por tanto, si resulta inscrita una filiación paterna matrimonial no parece posible que otro varón reconozca la filiación no matrimonial del hijo, siendo necesario que se proceda a impugnar judicialmente la filiación matrimonial inscrita. El artículo 44.4 de la LRC de 2011 afirma: "No constará la filiación paterna en los casos en que se constate que la madre tiene vínculo matrimonial con persona distinta de la que figura en la declaración, o sea de aplicación la presunción prevista en el artículo 116 del Código Civil. en estos casos, se practicará la inscripción de nacimiento de forma inmediata y se procederá a la apertura de un expediente registral".

Las principales novedades de la reforma serían:

Artículo 121.

En su versión previa este artículo 121 se refería al reconocimiento por quienes no pueden contraer matrimonio por razón de edad o por los incapaces, y ambos casos se sujetaba un mismo régimen de autorización judicial con audiencia del Ministerio fiscal. 

Si el reconocimiento se hiciese en testamento, podríamos plantearnos si debe estarse, para valorar la situación del reconocedor, al tiempo de su otorgamiento o bien al momento del fallecimiento. Parece que la solución es la primera, pues, en general, los requisitos de capacidad de cualquier acto recogido en testamento se deben valorar al tiempo del otorgamiento, además de tener el reconocimiento testamentario un valor particular.

El reconocimiento se entiende como un acto personalísimo, así que en ningún caso podrá ser realizado por el representante legal del reconocedor. Después volveré sobre esta cuestión.

En la redacción reformada se distinguen dos supuestos:

a. - El del menor no emancipado, que sigue sujeto a ese requisito de aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.

La aprobación judicial sigue exigiéndose "para la validez". En consecuencia, si se realizara sin aprobación judicial el reconocimiento será nulo. Hay que entender que como un acto nulo no podría servir de base a un expediente del registro civil o judicial. 

Pero debe tenerse en cuenta que lo que se exige es "aprobación" y no autorización previa, lo que, desde la perspectiva notarial, entiendo que posibilita autorizar la escritura de reconocimiento sujetándola en su eficacia a posterior aprobación judicial.

La sustitución de la expresión "menor que con arreglo a la ley puede casarse" por "menor no emancipado" supera las dudas que había planteado la interpretación de la primera. 

Obsérvese que en ningún caso se permite la actuación de un representante legal en representación del menor reconocedor, lo que apoya el carácter personalísimo del reconocimiento. 

Si se tratara de un menor emancipado, el carácter personalísimo del acto de reconocimiento y el tenor de la norma llevan implícito que podrá otorgar por sí mismo el reconocimiento sin complemento de capacidad alguno.

La Resolución DGRN de 6 de noviembre de 1993 admitió el reconocimiento efectuado por quien en el momento de la concepción tenía doce años.

Según la Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2002, este artículo 121 es aplicable por analogía al caso de reconocimiento hecho por una persona, tras alcanzar la mayor de edad, de un hijo suyo que hubiese nacido durante su minoría de edad. El fundamento de la resolución es que la exigencia de aprobación judicial busca más que proteger el interés del menor que efectuaría el reconocimiento, garantizar el principio de realidad biológica. Sin embargo, es discutible la aplicación analógica de una norma restrictiva como la indicada. Además, el principio de veracidad biológica se ha cuestionado por la reciente jurisprudencia (me remito, en cuanto a esto, a la siguiente entrada: El reconocimiento de complacencia ...).

b.- El de la persona con discapacidad sujeta a medidas de apoyo, sean judiciales o notariales. 

En tal caso la solución ya no es acudir a la aprobación judicial, sino que se estará a lo que las medidas de apoyo indiquen

A mi entender, si lo que existe es una curatela representativa, no cabrá la actuación del curador en este ámbito, ni que se le atribuyan judicial o notarialmente tales facultades, pues ello contradiría el carácter personalísimo del acto de reconocer.

Así que solo cabrá que una persona sujeta a medidas de apoyo reconozca un hijo cuando la medida de apoyo prevista contemple la propia actuación del interesado, con el apoyo que precise.

Pero, en todo caso, para que esto sea posible es necesario que el acto de reconocer una filiación esté previsto expresamente como acto a realizar por la persona con discapacidad con una medida de apoyo. 

Si nada se hubiera previsto al establecer las medidas de apoyo sobre el acto de reconocimiento de un hijo, la solución será instruir la "correspondiente revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas para completarlas a este fin". Curiosamente, solo se prevé la posibilidad de revisar las medidas de apoyo judiciales y no las notariales, aunque entiendo que, respecto de estas últimas, debe admitirse tanto la revisión por el propio interesado, si conserva el discernimiento suficiente para ello, como la revisión judicial de las medidas notariales, para incluir el reconocimiento no previsto en las mismas. Pero si las medidas de apoyo son notariales y no incluyen el reconocimiento de hijos, entiendo que si el interesado tiene el discernimiento suficiente para modificarlas por sí mismo en tal sentido, también podrá otorgar directamente el reconocimiento ante notario.

Esta previsión hace dudar de que, existiendo medidas de apoyo judiciales en que no se hubiera previsto nada sobre el reconocimiento de hijos, pudiera acudirse a una medida particular, judicial o no, como podría ser el defensor judicial o el guardador de hecho. Estas medidas particulares entiendo que sí cabrían si no existen medidas judiciales formalmente establecidas, como después diré.

Cabe plantearse si la persona sujeta a medidas de apoyo que incluyan el reconocimiento de hijos (lo que no será muy común por otra parte) podría por sí misma realizar el reconocimiento en escritura pública, si el notario autorizante de la escritura estimase que tiene el discernimiento suficiente para ello. La norma parece excluirlo, al menos si las medidas son judiciales. Si son notariales y la persona tiene el discernimiento suficiente para modificarlas a juicio del notario, podría entenderse que también puede reconocer directamente, sin necesidad de modificar formalmente las medidas notariales (aunque, sin duda, deberá extremarse la precaución en casos tales). 

En cuanto a la persona con discapacidad que no esté sujeta a medidas de apoyo, ni judiciales ni notariales, parece que podrá otorgar el reconocimiento, siempre que tenga el discernimiento necesario para ello a juicio del notario autorizante de la escritura de reconocimiento. Esto no excluye que el notario pueda exigir medidas de apoyo particulares o no formales, respecto de lo que me remito a lo que digo a continuación.

Artículo 123.

La redacción reformada modifica la sistemática de la previa, incluyendo en este artículo 123 del Código Civil reformado, además del caso del reconocimiento del mayor de edad, sujeto a su consentimiento expreso o tácito, lo que ya se recogía en la redacción previa, el caso del reconocimiento de las personas con discapacidad (aquí se contempla la condición del reconocido y no del reconocedor, que es la tenida en cuenta en el artículo 121).

El artículo reformado contempla, así, dos supuestos:

El reconocimiento del mayor de edad (el reconocido es mayor de edad).

Exige su consentimiento expreso o tácito.

La norma no se refiere expresamente al caso del menor emancipado. Esto suscita la duda de cuál es su régimen, pues otros preceptos de la misma sección sí recogen este caso. Pero, por analogía a lo dispuesto en el artículo 121 del Código Civil reformado, que admite, a sensu contrario, el reconocimiento otorgado por el menor emancipado, parece que este podrá por sí mismo, y sin complemento de capacidad alguno, consentir el reconocimiento a su favor

Aunque se admite el consentimiento expreso o tácito, si no se presta en documento público o ante el Encargado del Registro Civil, su existencia habrá de comprobarse en expediente gubernativo (artículo 187 RRC).

El reconocimiento de la persona mayor de edad con discapacidad (el reconocido es persona mayor de edad con discapacidad).

La norma reformada indica que el consentimiento se prestará por "ella". Parece que aquí también estamos ante un acto personalísimo, en que no cabrá la intervención de un representante legal, de modo que si la persona carece de aptitud natural para prestar dicho consentimiento, sea o no con medidas de apoyo, no cabrá suplir su actuación.

También debe apuntarse que, en la redacción previa a la reforma, la doctrina se había cuestionado el caso del reconocimiento del sujeto a curatela, sosteniendo algunos autores (por ejemplo, Quicios Molina) que el consentimiento al reconocimiento no precisaba la intervención del curador.

El precepto es aplicable a la persona con discapacidad. En cuanto al concepto de discapacidad, no se trata de uno de los supuestos en que debe integrarse con las reglas de la Ley 41/2003. Conforme al párrafo 2º de la Disposición Adicional 4ª: "toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquélla que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica."

Lo que habrá que valorar por tanto será que en la persona concurran "... circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás".

En realidad, parece que, si en la persona concurren dichas circunstancias, pero no existe ninguna medida de apoyo adoptada, bastaría con que el notario apreciase su aptitud natural o discernimiento suficiente para consentir el reconocimiento para que este fuera recogido en escritura pública. 

Sin embargo, si atendemos al tenor literal del artículo 123 del Código Civil reformado, parece que en el mismo se recoge la hipótesis de que la persona con discapacidad y sujeto potencial, por tanto, de medidas de apoyo, las tenga o no establecidas formalmente, distinguiendo dos hipótesis:

Que se hayan adoptado formalmente medidas de apoyo, sean judiciales o notariales. En dicho caso, se estará a lo que dispongan las medidas de apoyo señaladas. Estas medidas de apoyo, según lo dicho, no podrán ser de naturaleza puramente representativa. Si aun existiendo escritura o resolución judicial sobre medidas de apoyo, no existiese previsión alguna respecto del concreto acto de consentir el reconocimiento de filiación, parece que la solución la prevista para el caso del reconocimiento por la persona con discapacidad, que antes hemos visto (modificación judicial de las medidas). No obstante, ya se ha dicho que, respecto de la redacción legal vigente, la doctrina había cuestionado que el sujeto a curatela precisase la asistencia del curador para prestar este consentimiento, y no parece que la reforma deba interpretarse en el sentido de aumentar las restricciones a la actuación de la persona con discapacidad, con lo que quizás deba sostenerse que, si no existe una medida de apoyo especialmente establecida para este consentimiento al reconocimiento de filiación, el tratamiento que procede es el que veremos a continuación para la persona con discapacidad sin medidas de apoyo formalmente constituidas.

Si persona mayor de edad con discapacidad que debe consentir el reconocimiento no tuviera establecidas medidas de apoyo judicial o notarialmente, la norma parece disponer que el consentimiento al reconocimiento "se prestará por esta, de manera expresa o tácita, con los apoyos que requiera para ello". 

Entiendo que con ello se busca una solución flexible, quedando al criterio notarial, cuando el reconocimiento se otorgue ante el notario, decidir si la persona con discapacidad cuya filiación es reconocida puede expresar su consentimiento al reconocimiento sin medida de apoyo alguna o si, por contra, precisa algún apoyo particular para ello. 

Este apoyo, que no consistirá por definición en una medida de apoyo formalmente constituida, puede ser de diversa naturaleza. Por ejemplo, entiendo que podría consistir en la intervención en acto de algún profesional cualificado en el campo de las discapacidades psíquicas, que, al tiempo que dictamine sobre la aptitud natural de la persona, pueda ayudar a la averiguación y transmisión al notario de su voluntad al respecto. 

Incluso cabría pensar en la intervención en este caso de un guardador de hecho, pues la guarda de hecho está legalmente contemplada como medida de apoyo de las personas con discapacidad, Según el artículo 250 del Código Civil reformado: "La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente". Por su parte, el artículo 263 del Código Civil reformado admite la actuación del guardador de hecho, sin que en la asistencia para el consentimiento al reconocimiento desempeñe el guardador una función representativa, excluida por definición. 

No obstante, como se dirá, podría ser cuestionable si el guardador de hecho precisaría autorización judicial para estos actos ex artículo 287.1 del Código Civil reformado ("El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes: 1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales). Debe recordarse que el curador de la persona con discapacidad, aunque no ejerza funciones representativas, deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287 (artículo 264.2 Código Civil reformado).

Y entiendo que también cabría el nombramiento de un defensor judicial, como medida particular de apoyo para intervenir en  el concreto acto de consentimiento. Debe recordarse que conforme al artículo 295.5º del Código Civil reformado procede el nombramiento de defensor judicial: "Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente. Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquélla".

Por último, podría tenerse en cuenta el artículo 253 del Código Civil reformado, que dispone: "Cuando una persona se encuentre en una situación que exija apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica de modo urgente carezca de un guardador de hecho, el apoyo se prestará de modo provisional por la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada esta función. La entidad dará conocimiento de la situación al Ministerio Fiscal en el plazo de veinticuatro horas".

Artículo 124.

Este artículo 124 del Código Civil mantiene su anterior redacción, con la única novedad de eliminar de su ámbito el reconocimiento del "incapaz", cuyo régimen pasa a estar recogido en el artículo 123, que ya hemos visto, quedando el artículo 124 reformado circunscrito al caso del reconocimiento del menor.

Este reconocimiento del menor exigirá consentimiento de su representante legal o, alternativamente, aprobación judicial (siempre que no se trate de uno de los supuestos legalmente exceptuados).

Representante legal del menor será, normalmente, el progenitor legalmente conocido (habitualmente la madre, cuya filiación materna se hace constar por la comunicación del nacimiento practicada a la oficina del registro civil dentro de las setenta y dos horas por la dirección de hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios ex artículo 46 de la LRC; no obstante, debe tenerse en cuenta que, conforme a dicho artículo 46 de la LRC, en el formulario que se remita al registro civil también constará la "filiación paterna").

Pero esta expresión comprende también al tutor del menor, habiendo admitido la DGRN la actuación en tal concepto de la Entidad Pública que haya asumido la tutela de los menores desamparados o el Ministerio Fiscal en base a la representación legal que ostenta ex artículo 299 bis del Código Civil vigente de quienes necesitándola no la tuvieran constituida (tras la reforman, esta última posibilidad es discutible).

Según Peña y Bernaldo de Quirós (Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales. Edersa), comentando la redacción vigente anterior a la reforma, cuando el representante legal del menor reconocido sea el tutor no será necesario que obtenga autorización judicial para prestar el consentimiento al reconocimiento, dado que no se trata de un acto patrimonial, a los que está referido el 271.2 del Código Civil vigente, no se trata propiamente de un acto del tutor sino del asentimiento al acto de otro, y exigirlo supondría asimilar este supuesto con la alternativa de la aprobación judicial.

Sobre si esta opinión es sostenible tras la reforma, la cuestión me resulta dudosa, pues el nuevo artículo 287 del Código Civil reformado, referido al curador representativo pero aplicable supletoriamente al tutor del menor, no se limita a cuestiones patrimoniales. El número primero de ese artículo 287 del Código Civil dispone,  tras su reforma: "El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes: 1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales".

Conforme a la redacción previa a la reforma, cabía plantearse qué sucedía si el progenitor legalmente reconocido que debe prestar consentimiento al reconocimiento de un hijo propio era una persona sujeta a curatela por incapacitación. En primer término, debería estarse a los pronunciamientos de la sentencia de incapacitación. Pero si esta se había no ha precisado los casos en que debe intervenir el curador, la intervención de éste se limitaba legalmente a aquellos actos para los cuales el tutor precisaba autorización judicial (artículo 291 del Código Civil vigente). Según esto, si se sostenía que el tutor no precisaba autorización judicial para prestar el consentimiento al reconocimiento, tampoco el sujeto a curatela precisaría de la intervención del curador. 

Trasladada esta cuestión a la regulación de la curatela tras la reforma, si el progenitor legalmente conocido del menor reconocido es una persona con discapacidad, sujeta como medida de apoyo a una curatela no representativa, la cuestión será si debe concurrir el curador para la prestación de ese consentimiento por el representante legal del menor al  reconocimiento de filiación. A mi entender, del espíritu general de la reforma y de lo previsto para otros supuestos, como el caso en que el propio reconocido sea una persona con discapacidad, resulta que, en principio deberá estarse a la resolución judicial o escritura pública que establezca las medidas de apoyo, y si esta nada estableciese, quedará a criterio del notario que autorice la escritura de reconocimiento valorar si persona con discapacidad tiene el discernimiento suficiente para expresar este consentimiento al reconocimiento de su hijo menor, bien por sí mismo, bien con alguna medida de apoyo particular que el notario estime suficiente (respecto de lo que me remito a lo antes dicho en relación con el artículo 123).

Si lo que sucede es que el progenitor legalmente conocido es una persona sujeta a curatela representativa, se ha asumido que esta clase de actos relativos a la filiación son personalísimos y no cabe la representación legal en los mismos. Sin embargo, es defendible que el curador representativo pudiera asistir a la persona en la prestación de este consentimiento, si esta tiene el discernimiento suficiente para actuar con dicho apoyo, pues su tratamiento debe ser, como mínimo, similar al de un guardador de hecho. De no ser posible que la persona exprese una voluntad propia al respecto, aun con medidas de apoyo, solo cabrá acudir al mecanismo alternativo de la aprobación judicial.

Aquí debe recordarse que el que una persona esté en situación de discapacidad, sujeta o no a medidas de apoyo, no implica que se extinga la patria potestad sobre sus hijos, y la consiguiente representación legal que ostenta sobre los mismos.

También cabrá que ese progenitor que ostenta la patria potestad sobre el hijo reconocido fuese a su vez un menor no emancipado. En tal caso, a mi entender, este podría consentir el reconocimiento de un hijo propio, sin necesidad de aprobación judicial, pues el artículo 157 del Código Civil permite al menor no emancipado ejercer por sí mismo la patria potestad, aunque sea con asistencia ("El menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez"). Por tanto, cuando el progenitor legalmente conocido del menor reconocido sea a su vez menor no emancipado, podrá consentir el reconocimiento de la filiación de su hijo por un tercero, contando con la asistencia de las personas que indica el artículo 157 del Código Civil. Esto es, mientras para reconocer a un hijo propio el menor no emancipado precisaría en todo caso la aprobación judicial, de acuerdo con el 121 Código Civil, para prestar su consentimiento al reconocimiento por un tercero de un hijo propio, bastaría que contase con la asistencia de sus padres o tutor, o del juez.

No parece que el menor emancipado requiera la intervención de los progenitores o del defensor judicial para asentir el reconocimiento por un tercero de un hijo propio. Ya se ha visto que la nueva redacción permite al menor emancipado reconocer a sus propios hijos (artículo 121 del Código Civil reformado).

Respecto a la excepción a la regla general de consentimiento del representante legal o aprobación judicial cuando el reconocimiento se hace en testamento, según señala el artículo 188 RRC, solo será aplicable cuando se acredite el fallecimiento del autor del reconocimiento.

La DGRN (Resolución de 17 de marzo de 2003) ha declarado de acuerdo con la Ley Navarra, el reconocimiento efectuado por el padre del hijo menor es inscribible, sin que resulten aplicables supletoriamente los requisitos del artículo 124 del Código Civil.

Respecto del reconocimiento del plazo para practicar la inscripción de nacimiento, hoy debe tenerse en cuenta el de 10 días del artículo 47 de la LRC (al margen de que, conforme a lo dicho, en el artículo 46 de la LRC se prevé que en el formulario que deben remitir en setenta y dos horas los hospitales, clínicas o establecimientos sanitarios conste la filiación paterna).

Artículo 125.

Respecto de este artículo 125, aparte de lo residual de su supuesto de hecho, la reforma consiste en suprimir la referencia al interés del incapaz, como condicionante de la autorización judicial, y en sustituir la expresión: "Alcanzada por éste la plena capacidad, podrá, mediante declaración auténtica, invalidar esta última determinación si no la hubiere consentido" por la de: "El menor podrá, alcanzada la mayoría de edad, invalidar mediante declaración auténtica esta última determinación si no la hubiere consentido.» 

En definitiva, se trata de limitar el precepto, al menos en cuanto a dichos aspectos, al hijo menor. 

Con todo, no cabría descartar de modo absoluto que se diese un caso de filiación entre padres consanguíneos en línea recta o hermanos y un hijo mayor de edad en situación de discapacidad. El sentido de la reforma no lo tengo claro, pero insisto en que, dado su ámbito esperablemente residual, no merece la pena detenerse mucho sobre ello.

Artículo 126.

En compensación a no haber dedicado quizás tiempo suficiente a profundizar en el artículo 125 reformado, creo que puedo decir algo sobre el artículo 126 del Código Civil, el cual, pese a no haber sido objeto de reforma y mantener su redacción vigente, plantea alguna interesante cuestión desde la perspectiva notarial, también con aspectos relacionados con la reforma, particularmente la actuación de los representantes legales de los descendientes.

Dice este artículo 126 del Código Civil:

El reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efecto si lo consintieren sus descendientes por sí o por sus representantes legales.”

El artículo es aplicable también al reconocimiento formalizado antes del fallecimiento cuya inscripción se pretende con posterioridad al fallecimiento (Cir. DGRN de 2 de junio de 1981).

Si el hijo fallecido careciese de descendientes, el reconocimiento no podrá surtir efectos, ni existe previsión alguna de aprobación judicial supletoria. 

Quicios Molina (Comentarios al Código Civil. Aranzadi. 2011) señala como posible excepción los reconocimientos que se hubieren otorgado dentro del plazo para la inscripción del nacimiento. En el mismo sentido, Nanclares Valle (–piénsese en el caso del hijo no matrimonial que muere poco después de nacer-).

La Resolución DGRN de 6 de octubre de 1989 declaró: “Claro está que quedan fuera de su campo de acción hipótesis distintas, como cuando el reconocimiento ya ha sido solemnizado antes de la defunción y se han cumplido todos sus requisitos complementarios, o cuando, dentro de plazo, confluyen simultáneamente las declaraciones de nacimiento y de defunción.”

Según Nanclares Valle (Código Civil Comentario. Volumen I. Aranzadi. 2016), los descendientes que deben consentir son los más próximos en grado –como expresamente prevé el Código Civil catalán 235- y es necesario que consientan todos los descendientes. A falta de consentimiento quedará abierta la vía judicial de reclamación de la filiación.

El artículo se refiere al consentimiento por los representantes legales del descendiente del fallecido y es aquí donde puede tener trascendencia la reforma, cabiendo concluir:

- Si esos representantes legales son los padres, no parece que se les pueda exigir requisito alguno de autorización judicial.

- Si fuera el tutor de un menor, la cuestión no es tan clara, teniendo en cuenta que el artículo 287.1 reformado, aplicable supletoriamente al tutor del menor, exige autorización judicial curador representativo para: "Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales".

Si el descendiente fuera persona con discapacidad y estuviera sujeta a una curatela representativa, parece que el curador podría consentir, siempre que la medida de apoyo estuviera prevista para este caso, y con la posible exigencia de autorización judicial ya vista.

- Si el descendiente estuviera sujeto a una curatela no representativa, podrá consentir sujetándose a lo previsto en la resolución judicial o escritura pública que hubiera previsto la medida de apoyo.

- Si el descendiente es persona con discapacidad, pero no está sujeto a medidas formales de apoyo, bien en general, bien para el caso concreto de consentimiento al reconocimiento, la posibilidad de consentir dependerá de la valoración que el notario haga de su discernimiento suficiente para el acto, siempre con la posibilidad de que el notario acuda a medidas de apoyo particulares (guardador de hecho, defensor judicial, Entidad Pública u otras que estime suficientes), según lo ya visto para otros casos.

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