Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Actos para los que el curador representativo precisa autorización judicial.

Mar Cantábrico desde Foz.

De esta materia me he ocupado por extenso en esta entrada del blog: "Actos para los que el tutor precisa autorización judicial ...". La entrada sigue conservando, en general, utilidad (o al menos la utilidad que tenía), aunque habrá ahora que tener en cuenta las modificaciones del nuevo artículo 287 del Código Civil, que indica los actos para los que el curador representativo requerirá autorización judicial, no totalmente coincidente con el antiguo artículo 271 del Código Civil. Este régimen será aplicable también al tutor de los menores. No obstante, siempre debe tenerse en cuenta que, para que la actuación del curador representativo se entienda necesaria, debe establecerse de modo preciso para el concreto acto por la sentencia que establezca la medida de apoyo, como exige el artículo 269 del Código Civil reformado, ya visto.

Cabe la posibilidad de que la sentencia que establezca la curatela representativa indique otros actos distintos a los del artículo 287 del Código Civil reformado para los que sea preciso la autorización judicial al curador. Sin embargo, parece que no sería posible que esa sentencia excluyese la necesidad de autorización judicial para los actos que recoge el referido artículo 287 reformado ("... necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes ..."). Pero la sentencia siempre podrá establecer que para algún acto de los expresados en el artículo 287 del Código Civil, bien no es necesaria la actuación del curador representativo en absoluto, bien que bastará su asistencia a la actuación de la persona con discapacidad. Y siendo esto así, no se comprende por qué no cabe que la sentencia dispense al curador representativo de la autorización judicial para alguno de los actos del artículo 287 del Código Civil, aunque esta sea la interpretación que resulte del tenor literal de la norma.

En el ámbito del derecho catalán, la Resolución DGDEJM de 19 de febrero de 2024 declara que el asistente representativo sólo precisa autorización judicial para realizar actos dispositivos conforme a las reglas de la tutela cuando la resolución judicial que establezca la asistencia representativa así lo prevea. Indica también esta resolución que una partición de herencia no es un acto de enajenación, aunque no se respete en la misma la regla de la igualdad cualitativa.

También cabe apuntar que, aunque la reforma haya pretendido la especificación en la sentencia de aquellos actos en que debe intervenir el curador y, particularmente, el curador representativo, era de esperar, en casos de curatela representativa plena, la utilización de formas generales, más o menos extensas, entre otras cosas porque la especificación en una sentencia de la totalidad de los actos jurídicos a realizar por un curador representativo pleno es o de muy difícil cumplimiento, o derivaría en la utilización de plantillas generales, similares a las de los poderes generales, que no añadirían gran cosa a la concreción de la sentencia (me remito, en cuanto a esto, a la siguiente entrada del blog: Reforma de la Ley 8/2021. La curatela de la persona con discapacidad).

Una de estas fórmulas generales imaginables era la remisión al artículo 287 del Código Civil. 

Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 1 de diciembre de 2021 (Roj: SAP O 3929/2021), que, partiendo de la necesidad de una curatela representativa plena, afirma remitirse, para mayor concreción sobre los actos en que debe intervenir el curador representativo, a los recogidos en los números 2 a 9 del artículo 287 del Código Civil.

Sin embargo, esto traslada a la actuación del curador representativo las dudas interpretativas que suscita este artículo 287 del Código Civil. Por ejemplo, con tal fórmula, podría dudarse si tiene el curador representativo facultades para intervenir en la compra de bienes o en la partición de la herencia.

Artículo 287. El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes: 

1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí mismo, todo ello a salvo de lo dispuesto legalmente en materia de internamiento. 

2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos, y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular. 

3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar. 

4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo. 

5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades. 

6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.

7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiese determinando los apoyos. 

8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza. 

9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria. 

Principales novedades:

- Se incluye una exigencia general de autorización judicial para que el curador representativo consienta actos de naturaleza "personal o familiar". 

En la regulación previa la autorización judicial solo se exigía para: "Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial", lo que supone que se ha ampliado el ámbito de la autorización judicial en esta clase de actos.

La nueva norma deja a salvo lo previsto para el internamiento de la persona. Habrá que estar al artículo 763 de la LEC, que exige autorización judicial para: "El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela", o bien la ratificación judicial del internamiento decidido por el responsable del centro, en caso de urgencia, ratificación que debe producirse en un plazo máximo de veinticuatro horas.

Debe, no obstante, tenerse en cuenta que el internamiento a que se refiere el artículo 763 del Código Civil es específicamente el derivado de "trastorno psíquico". No comprendería, en principio, el ingreso en centros asistenciales o de educación o formación especial, por razones distintas del "trastorno psíquico". Habrá que considerar que a estos supuestos se aplicará la regla general de exigencia de autorización judicial para que el curador representativo pueda actuar, siempre que la persona no esté en condiciones de decidir por sí misma.

Esta cuestión se había suscitado antes de la reforma, en cuanto, después de establecido por doctrina del Tribunal Constitucional que el internamiento no voluntario de la persona con discapacidad en un centro asistencial, aunque no fuera de salud mental, implicaba privación de su libertad y requería autorización judicial, se suscitó si el cauce adecuado para ello era el procedimiento del artículo 763 de la LEC, que se refería específicamente al trastorno psíquico y a un centro de salud mental, o un procedimiento de modificación de capacidad del artículo 762 de la LEC (suponiendo que no la tuviera ya modificada). También debe apuntarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de febrero de 2016 realiza una interpretación amplia del artículo 763 del Código Civil, considerando que cabe encuadrar en el mismo el ingreso forzoso en una residencia geriátrica, cuyo responsable quedará sujeto al régimen de dicho artículo 763 de la LEC declarando: "En este contexto, nada obsta a que una residencia geriátrica pueda ser el «centro» al que se refiere el art. 763.1 LEC, siempre que, además de cumplir con todos los requerimientos legales y administrativos para su funcionamiento, se halle en condiciones de cumplir con esas condiciones imprescindibles para el tratamiento psiquiátrico". Pero la misma doctrina del Tribunal Constitucional descarta que el cauce del artículo 763 del Código Civil proceda si no es precisa una urgente intervención sanitaria, lo que no se da normalmente en el caso de internamiento para el cuidado en centros asistenciales o geriátricos.

Por otra parte, si la persona ya tiene constituida una medida de apoyo no parece que pueda acudirse a un procedimiento para el establecimiento de medidas de apoyo.

Si la persona tuviera una curatela representativa establecida, debe entenderse que la autorización judicial para el internamiento en centros asistenciales o geriátricos es precisa, por afectar de modo no voluntario a su derecho a la libertad personal. Competencialmente, surgirá la cuestión de si la autorización judicial que el curador representativo debe obtener para estos internamientos forzosos en residencias geriátricas para un cuidado asistencial cabría acudir al régimen general de los artículos 61 y siguientes de la LJV, que contemplan el procedimiento para que la persona que preste apoyo a la persona con discapacidad obtenga autorización o aprobación judicial para la validez de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a sus bienes o derechos o al patrimonio protegido. Esto es dudoso tanto por parecer dicho cauce limitado a lo patrimonial como por el propio artículo 287 del Código Civil, que parece dejar fuera de su ámbito el internamiento. Otra posibilidad propuesta es acudir al cauce del artículo 87 de la LJV, en relación con el 249 últ. del Código Civil.

Si lo que existe es una medida de apoyo no representativa para la persona con discapacidad y se entiende que esta se extiende a estos internamientos en centros geriátricos, podrá decidirlo la persona, con el apoyo establecido. Ya no estaríamos aquí propiamente ante un ingreso forzoso, que es para el que constitucionalmente se exige autorización judicial, sino un ingreso voluntario, decidido por la persona, aunque sea con medidas de apoyo.

También cabe plantearse el caso de la guarda de hecho. En el ámbito del derecho catalán, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de junio de 2017 declaró que no era precisa la autorización judicial para el internamiento de la persona en un centro geriátrico, si era consentido por su guardador de hecho, declarando: "con apoyo en la especial regulación de los mecanismos de protección del incapaz en el Derecho catalán, el ingreso en un establecimiento residencial y la atención del incapacitado, en lo que supone una manifestación del sistema dual de protección en Cataluña (privado y público, por parte de la familia y por la autoridad judicial), quedará generalmente atendido por el familiar guardador de hecho. Si éste falta o no ejerce bien su responsabilidad, entonces la persona titular del establecimiento residencial debe comunicarlo y, en tal caso, podrá ser preciso, a instancia de parte, pedir información o adoptar medidas judiciales de control y vigilancia o cautelares". En cuanto al Código Civil, ya se ha visto que las funciones del guardador de hecho, como medida de apoyo no formal, se ven ampliadas en la reforma. Pero el artículo 264 II del Código Civil dispone que: "En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287". La cuestión será si el guardador de hecho que prestaría el apoyo a la decisión de la persona de internarse en un centro asistencial debe para ello obtener la autorización judicial. Así podría resultar de que se trata de un acto de trascendencia personal. Pero por otra parte, el propio artículo 287.1 del Código Civil deja fuera del ámbito del artículo el internamiento. Podría defenderse que, en la realidad social, estos internamientos no suelen articularse judicialmente. En todo caso, la persona siempre habrá de tener cierto grado de discernimiento para consentir la medida, aunque sea con apoyo.

En cuanto al consentimiento para intervenciones sobre la salud, el artículo 9.3."b" de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, al referirse al consentimiento informado del paciente para cualquier actuación sobre su salud, prevé que "Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: b) Cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia". 

Si trasladamos esto a la situación actual, parece que habrá que estar a la resolución o escritura en la que se establezcan medidas de apoyo para la persona con discapacidad. Si existiera una curatela representativa, parece que será el curador representativo quien deba consentir la actuación, siempre que la curatela representativa se extienda a este tipo de actos, pareciendo, además, que el curador representativo requiere autorización judicial, aunque esto quizás no sea muy conforme con la realidad social ni las exigencias médicas, al menos para intervenciones urgentes o de escasa entidad.

El número 6 de este artículo 9 de la Ley 41/2002, aunque no se refería a la necesidad de autorización judicial previa, sí establecía ciertas cautelas a la prestación del consentimiento informado por representante legal, disponiendo:

"En los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos en los apartados 3 a 5, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Aquellas decisiones que sean contrarias a dichos intereses deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad".

Parece que el control judicial se limita a decisiones que se estimen contrarias a los intereses del paciente, lo cual, en definitiva, quedará al control de los profesionales sanitarios, lo que es defendible que se mantenga hoy, a pesar del nuevo artículo 287.1 del Código Civil.

El número 7 del artículo 9 de esa Ley 41/2002 contemplaba la posibilidad de prestación de consentimiento por las personas con discapacidad, ya aludiendo a medidas de apoyo, afirmando: "7. La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento".

En cuanto al divorcio de la persona sujeta a medidas de apoyo, habrá que entender vigente la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2011, que admite la legitimación de un tutor (los padres de la esposa) para interponer demanda de divorcio en nombre de la tutelada, actuando con autorización judicial y en interés de la persona con discapacidad. Cuestión diversa es la de si adoptadas unas medidas de apoyo, que deben serlo con un alcance concreto, deben o no exigirse en la interposición de una demanda de divorcio. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2024 se refiere a la acción de divorcio ejercitada por una persona sujeta a curatela asistencial para «actos jurídicos, económicos y mercantiles complejos y para la supervisión de su tratamiento médico y todo lo relativo a su salud», considerando que dicha medida de apoyo debía entenderse limitada a actos de carácter patrimonial, no extendiéndose a la demanda de divorcio. En casos como este, entiendo que debe admitirse el divorcio notarial, interpretando las normas de conformidad con los principios internacionales en la materia que inspiran la nueva legislación sobre medidas de apoyo.

- En el apartado de enajenación de bienes:

- Se añade la necesidad de autorización judicial para la enajenación de bienes de especial significado familiar o personal, concepto indeterminado que no será de fácil precisión.

- Se indica que los bienes de extraordinario valor han de ser muebles, pues los inmuebles están siempre sujetos a autorización, con independencia de su valor. Seguirá siendo posible la enajenación sin autorización judicial de bienes muebles que no sean de extraordinario valor, concepto que parece que deberá establecerse de modo relativo, en relación al patrimonio del representado (y que tampoco sean "preciosos" o de "especial significado").

- Junto a los bienes inmuebles los muebles de extraordinario valor, los que tengan un especial significado familiar o personal, se mencionan los "objetos preciosos", lo que no será de fácil delimitación. Parece referido a objetos que, sin tener un valor extraordinario, sí tengan esa cualidad de "precioso", relacionada con su fabricación con un metal o material precioso, esto es, básicamente los objetos de joyería. 

- Parece que se dispensa, a sensu contrario, la enajenación o gravamen de valores mobiliarios cotizados en mercado oficial. 

La dispensa sería general, siempre que el valor mobiliario cotizase, no existiendo exigencia alguna de reinversión de estos valores cotizados en otros bienes o valores seguros, lo que introduce una diferencia de tratamiento con los padres, en perjuicio, en este punto, de estos (sujetos al artículo 166 III del Código Civil, que no se modifica en la reforma: "No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros"), quizás no muy justificada. Sin embargo, si por la cuantía de los valores cotizados enajenados se pudiera estimar que estos son de extraordinario valor en relación al patrimonio del representado, es posible sostener que sí queda sujeta la enajenación a autorización judicial, aunque la cuestión es dudosa.

Si se tratara de acciones representadas mediante títulos no impresos, su tratamiento es el de una cesión de créditos (artículo 120.1 TRLSC). En consecuencia, solo se exigiría autorización judicial para su enajenación si se considerara que son de extraordinario valor.

La enajenación o gravamen de participaciones sociales en sociedades limitadas no queda sujeta tampoco a autorización judicial, salvo que encajen en el concepto de bienes muebles de extraordinario valor.

Puede plantear alguna duda la enajenación de las participaciones en fondos de inversión, que tienen el concepto legal de valores mobiliarios, cuando estas participaciones no sean en sí mismos valores cotizables, pero el fondo tenga por objeto la inversión en valores de tal clase. En principio, parece que la respuesta es negativa, exigiéndose autorización judicial para tal enajenación.

- Se incluye en este apartado el dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años

En la redacción vigente el artículo 272.7º del Código Civil exige la autorización judicial para: "Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años". 

También debe señalarse que la redacción definitiva procede de una enmienda del senado, que precisa que el término de seis años es el "inicial" (en la versión remitida por el Congreso al Senado se refería al "arrendamiento de bienes inmuebles por más de seis años"). Con esta versión final parece claro, por ejemplo, que no será necesaria autorización judicial para el arrendamiento de una vivienda sujeto a la LAU, con un plazo inicial inferior a seis años (recuérdese que el plazo mínimo, para personas físicas arrendadoras es de cinco años), aunque pudiera superar el plazo de seis años en virtud de las prórrogas que contempla la norma.

En la versión reformada, frente a la actual, solo sería precisa dicha enajenación cuando el arrendamiento fuera de inmuebles y no de otros bienes, aunque estos otros bienes sean de aquellos cuya enajenación precisa autorización judicial, lo que parece algo incoherente con la asimilación general que se ha hecho de los arrendamientos prolongados con la disposición o enajenación del bien. 

Esto, además, introduce una discordancia con el artículo 1548 del Código Civil, que ya en su versión reformada dispone: «Los progenitores o tutores, respecto de los bienes de los menores, y los administradores de bienes que no tengan poder especial, no podrán dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de seis años.», porque llegaríamos de que los padres no podrán arrendar un bien mueble por más de seis años, sin autorización judicial (a pesar del tenor literal del artículo 1548 del Código Civil, los padres podrán arrendar bienes de los hijos por más de seis años con autorización judicial, pues es lo coherente con la posibilidad de poder enajenarlos, siendo también sostenible que puedan arrendar por más de seis años los bienes que puedan enajenar libremente ex artículo 166 del Código Civil), mientras que un curador representativo sí podrá hacerlo, salvo disposición en contra de la sentencia que establezca la medida de apoyo.

La Resolución DGSJFP de 15 de julio de 2021 hace una referencia a este nuevo artículo 287.2º del Código Civil, aclarando que el carácter inscribible del arrendamiento no altera la regla de considerarlo acto de administración o no sujeto a autorización judicial si no excede su duración de seis años. Y también aclara esta resolución, aunque en pronunciamiento obiter dicta, que "para apreciar si la duración del plazo previsto en el contrato excede o no de los seis años y, por tanto, si es un acto de disposición o de administración, no deben tenerse en cuenta las prórrogas legales forzosas, sino únicamente el «término inicial», expresión que se utiliza en la redacción del referido artículo 287.2.º que entrará en vigor el 3 de septiembre de 2021, y que, durante la elaboración parlamentaria de la nueva norma, se justificó así en la enmienda número 261 del Grupo Parlamentario Socialista: «Se incluye la palabra "término inicial" en lugar de "tiempo" dado que, de lo contrario, podría interpretarse que no se puede arrendar ninguna vivienda sin autorización judicial, teniendo en cuenta la existencia de prórrogas forzosas en favor del arrendatario».

Hay que tener en cuenta que la prórroga legal del arrendamiento urbano (artículo 10 de la LAU) no tendrá lugar si el arrendador se opone en plazo a la misma. A mi entender, si la prórroga depende exclusivamente de la voluntad del arrendatario, deberá computarse a estos efectos tanto el plazo inicial como el de prórroga.

Es de citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 9 de marzo de 2021 que, en un caso de curatela anterior a la Ley 8/2021, debiendo el curador prestar autorización para los actos para los que el tutor precisaría autorización judicial, consideró implícito en el nombramiento judicial de curador que este pudiera otorgar en nombre del incapacitado un arrendamiento de seis años, para el que no se precisaría autorización judicial. 

- Se incluye una referencia a la venta directa como procedimiento de enajenación, salvo previsión distinta del Tribunal.

La Dirección General había considerado que la dispensa de la subasta judicial era necesaria en el auto judicial, aunque la dispensa podía resultar implícitamente de los términos del mismo (Resolución DGRN de 31 de marzo de 2016, Resolución DGRN de 5 de marzo de 2018). Esta doctrina debe entenderse superada con la nueva redacción legal.

La Resolución DGSJFP de 24 de abril de 2024 declara que no obsta a la inscripción que del precio mínimo fijado en el auto se hayan descontado ciertas cantidades imputables al vendedor, como las que corresponden a honorarios del agente inmobiliario, cantidades para la cancelación económica de la hipoteca que grava la finca vendida o de retención para atender a los gastos de cancelación.

- En cuanto a la adquisición de bienes inmuebles, la Resolución DGSJFP de 19 de julio de 2022 reitera su previa doctrina sobre la no necesidad de autorización judicial para la compra de inmuebles por el tutor (hoy, curador representativo), ya en aplicación del nuevo artículo 287 del Código Civil.  

- En el apartado de disposición a título gratuito:

 Se añade la previsión de que se podrá disponer a título gratuito sin autorización judicial cuando los bienes "tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar".  Como todo concepto indeterminado, planteará problemas de determinación del supuesto de hecho.

- Respecto a hacer gastos extraordinarios en los bienes, tendrá escasa relevancia en el ámbito notarial, aunque puede plantear alguna duda la formalización de actos que lleven implícito tal gasto extraordinario. Piénsese en una declaración de obra nueva o de ampliación de obra, siempre que la obra se haya realizado estando ya la persona sujeta a la medida de apoyo (no en obras declaradas por antigüedad, terminadas antes de esta sujeción a medidas de apoyo, que no revelarían que se haya realizado gasto extraordinario alguno por el curador representativo). Con todo es dudoso que ello alcance a la documentación de una obra o un gasto ya realizado, pues la falta de autorización previa para realizar el gasto no afectaría a la licitud civil y administrativa de la obra, debiendo resolverse en el ámbito de las responsabilidades del curador frente a su representado. Además, la norma exige autorización judicial para realizar actos dispositivos que sean susceptibles de inscripción, no considerándose la declarase obra nueva un acto dispositivo (más dudas ha planteado la división horizontal).

- Respecto a la interposición de demanda, se ha considerado que no se extiende a continuar las actuaciones cuando durante el procedimiento entablado se sujeta al demandante a una medida de apoyo representativa.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de julio de 2023 se refiere a un demandante que, al tiempo de la demanda, se hallaba incurso en un procedimiento de incapacidad anterior a la Ley 8/2021, recayendo sentencia durante el procedimiento judicial y ya en vigor la Ley 8/2021 en la que se le sujeta a curatela representativa como medida de apoyo. La Audiencia Provincial parte de que la sentencia que establece medidas de apoyo tiene carácter constitutivo, siendo correcta por tanto la admisión de la demanda interpuesta por la persona incursa en un procedimiento para el establecimiento de tales medidas sin autorización judicial previa, desestimando la falta de capacidad procesal. Si durante el procedimiento ya entablado se dicta la sentencia estableciendo medidas de apoyo, procede que el curador comparezca en las actuaciones, sin que sea necesario para ello autorización judicial que solo se exige para entablar demanda y no para proseguir el trámite procesal ya iniciado.

Esta exigencia no parece que deba extenderse a procedimientos de jurisdicción voluntaria, en donde no se interpone demanda, especialmente los de naturaleza notarial.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 27 de febrero de 2023, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2011, admite que pueda el curador representativo, previa autorización judicial, interponer demanda de divorcio.

Como ya he escrito en otra entrada, esto no parece extensible al divorcio notarial, dadas las cautelas que, según la jurisprudencia, deben seguirse en tal procedimiento de divorcio, pues el juez debe valorar la conveniencia del divorcio para la persona con discapacidad y debe darse intervención al Ministerio Fiscal.

- En el apartado de renuncia y sometimiento a arbitraje:

Se dispensa igualmente cuando los actos "sean de escasa relevancia económica", lo que parece que abarca tanto el caso de la renuncia como el de sometimiento a arbitraje. También se excepciona el caso del arbitraje de consumo.

El artículo 1811 se redacta conforme se indica a continuación:

«El tutor y el curador con facultades de representación necesitarán autorización judicial para transigir sobre cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya representación ostentan, salvo que se trate de asuntos de escasa relevancia económica.»

- En el apartado de dar y tomar dinero a préstamo se añade expresamente el prestar aval o fianza.

Respecto del tomar dinero a préstamo, se había discutido antes de la reforma si dentro del supuesto de autorización judicial para tomar dinero a préstamo se comprendían hipótesis como la compra con subrogación en el préstamo hipotecario o incluso la financiación del precio de la compra mediante un nuevo préstamo hipotecario. A favor de esa posibilidad estaría la doctrina del negocio complejo y la asimilación de estas hipótesis a la compra con precio aplazado, asumiendo que para esta no es necesaria la autorización judicial.

Expresamente lo admite el derecho catalán, que dispensa de la autorización judicial el acto de gravamen o de subrogación en un gravamen cuando "se haga para financiar la adquisición del bien", y exige autorización judicial para dar y tomar dinero a préstamo o a crédito "salvo que este se constituya para financiar la adquisición de un bien" (artículo 222.43.1 letras"a" y "f" Libro II Código Civil de Cataluña). También lo admite el derecho aragonés, según lo ya dicho (15.1 ultimo Código Foral de Aragón).

Sin embargo, el Código Civil, tras la reforma, no ha recogido esta excepción de los derechos civiles autonómicos mencionados, debiendo presumirse el conocimiento por el legislador común de la regulación autonómica, lo que induce a pensar que su voluntad fue la no excepción del caso expresado de la exigencia de autorización judicial. 

La cuestión de si el tutor podía prestar fianza sin autorización judicial ya era discutida en la legislación vigente. Ahora el Código Civil lo aclara, recogiendo una solución similar a lo previsto en los derechos civiles catalán o aragonés.

Sin embargo, permanecen sin aclarar otras cuestiones debatidas sobre prestación de garantías, como las prendas sobre imposiciones a plazo fijo. Además, si la prenda lo es sobre valores mobiliarios cotizados, parece que la nueva normativa expresamente permite la constitución de la misma sin autorización judicial, lo que no deja de plantear alguna duda.

También seguirán planteando dudas operaciones bancarias distintas del préstamo, como un leasing.  

- El último apartado, relativo contratos de seguro, renta vitalicia y "otros análogos", que supongan una inversión extraordinaria, la duda será la determinación del concepto de "otros análogos", en cuanto pueda incluir diversos tipos de inversiones financieras.

Artículo 288. La autoridad judicial, cuando lo considere adecuado para garantizar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos". 

Artículo 289. No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Esto se complementa con lo dispuesto en el artículo 1060 del Código Civil, también reformado y del que me ocupo después.

La Resolución DGSJFP de 20 de marzo de 2024 se refiere a una disolución de comunidad en que interviene en nombre de un incapacitado antes de la Ley 8/2021 tutor, sujeto por tanto a las normas de la curatela representativa, tutor que es otro de los comuneros. Existía un auto judicial que autorizaba la disolución, indicando las fincas que se adjudicarían al incapacitado, y dispensando de la aprobación judicial posterior, auto al que no se opone el Ministerio Fiscal por entenderse dicha disolución lo más beneficioso para el incapacitado. La calificación registral exigió el nombramiento de un defensor judicial por la situación de conflicto de interés. La Dirección General revoca la calificación, considerando que la autorización judicial previa salva el conflicto de interés.

La Resolución DGSJFP de 25 de marzo de 2024 se refiere a una partición con intervención de un tutor, nombrado antes de la Ley 8/2021 y sujeto conforme a las normas transitorias de esta a las reglas de la curatela representativa, que cuenta con una autorización judicial para aceptar la herencia, realizándose la partición mediante la adjudicación de los bienes en pro indiviso y proporcionalmente a los derechos de los herederos en la herencia, confirmando la calificación registral que exigía la aprobación judicial de dicha partición ex artículo 289 del Código Civil.

El Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña de 3 de noviembre de 2022 declara que la competencia territorial para conceder la autorización judicial para aceptar la herencia sin beneficio de inventario es del juzgado correspondiente al último domicilio del causante, lo que se explica en su mayor proximidad para conocer de la existencia de deudas hereditarias o de procedimientos contra el causante. La competencia para la aprobación de una partición en que interviene un curador representativo corresponde al juzgado del domicilio de la persona con discapacidad, pues trata de evitar una partición que perjudique los intereses de la persona con discapacidad.

Sin embargo, también se ha admitido que pueda aprobarse judicialmente una partición ya otorgada a pesar de que no haya existido una previa autorización judicial para aceptar la herencia a beneficio de inventario, en caso en que se considera probable la inexistencia de deudas de la herencia que puedan perjudicar a la persona con discapacidad, partiendo de que la falta de autorización judicial previa de la aceptación de la herencia no implica su nulidad absoluta (Auto de la Audiencia Provincial de Huelva de 29 de septiembre de 2022 y Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 18 de mayo de 2022).

No es necesaria la aprobación judicial en casos de partición por contador partidor en que se cite a un curador representativo ex artículo 1057.2 del Código Civil, pues esto no excluye el carácter unilateral de la partición por contador partidor (Resolución DGSJFP de 13 de septiembre de 2021).

En el caso del curador no representativo, su asistencia en la partición o en la aceptación de herencia solo será precisa cuando así se haya indicado en la sentencia que establece la medida de apoyo, si que la partición en que intervenga esté sujeta a aprobación judicial. 

Artículo 290. Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los artículos anteriores, la autoridad judicial oirá al Ministerio Fiscal y a la persona con medidas de apoyo y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes.

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: La autocuratela.

 

Mar Cantábrico desde Foz.

Redacción anterior:

Artículo 223 Código Civil: 

“Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.

Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.”

Redacción vigente:

"Artículo 271.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador.

Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo".

"Artículo 272.

La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela.

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones".

"Artículo 273.

Si al establecer la autocuratela se propone el nombramiento de sustitutos al curador y no se concreta el orden de la sustitución, será preferido el propuesto en el documento posterior. Si se proponen varios en el mismo documento, será preferido el propuesto en primer lugar".

"Artículo 274.

Se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada".

*** La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2011 da un concepto y expone los caracteres de la autocuratela en la Ley 8/2021, del siguiente modo:

"La posibilidad legal de nombrar curador, antes tutor, es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, del libre desarrollo de la personalidad y del respeto a la dignidad humana reconocidos por el art. 10 CE, que faculta a una persona mayor de edad o menor emancipada, para designar la persona que ejerza la función de curador o incluso excluir alguna o algunas del ejercicio de tal cargo. Las características, que delimitan jurídicamente la autocuratela, tal y como es concebida por la ley, son las siguientes: 

i) Nos hallamos ante un negocio jurídico de derecho de familia, de carácter unilateral, pues proviene de la voluntad del otorgante, sin necesidad de concordarla con la propia de la persona designada, al tiempo de su otorgamiento. 

ii) Es personalísimo, pues pertenece exclusivamente a la esfera dispositiva de la persona interesada que la ejerce, en tanto en cuanto le compete la designación de la persona que, en virtud de su disponibilidad, solicitud, empatía, cercanía y afecto, considera más idónea para prestarle los apoyos precisos para el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad; en definitiva, para acompañarla, asistirla o incluso excepcionalmente representarla, con la confianza que ejercerá dicho cargo con respeto a su voluntad, deseos, preferencias, creencias, valores y trayectoria vital ( arts. 249 y 250 CC). Sin perjuicio, claro está, de la facultad de designar a una persona jurídica pública o privada que desempeñe tales funciones. La ley prevé la posibilidad de que se delegue al cónyuge o a otra persona, la elección entre las llamadas en escritura pública a ejercer el cargo. No, por lo tanto, la designación de curador, sino la elección entre los escogidos por la persona interesada ( art. 274 CC). 

iii) En un negocio jurídico inter vivos, en tanto en cuanto desencadena sus efectos en vida de la persona con discapacidad, al ser concebida precisamente para el apoyo, acompañamiento amistoso, ayuda técnica, ruptura de barreras, consejo e incluso ejercitar excepcionalmente funciones representativas, cuando sea menester. 

iv) Es solemne, puesto que su validez precisa que la voluntad se manifieste en escritura pública notarial, como las medidas voluntarias de apoyo ( art. 271 CC). 

v) Vincula al juez al proceder al nombramiento de curador, sin perjuicio de que pueda prescindir de dicha designación mediante resolución motivada, por razones graves, desconocidas al tiempo del otorgamiento o por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la designación, en los términos del párrafo segundo del art. 272 del CC. 

vi) Es revocable, puesto que entra en el marco de las facultades dispositivas del otorgante dejar sin efecto una previa designación efectuada. 

vii) Inscribible en el Registro Civil ( art. 4-10º Ley 20/2011, de Registro Civil). 

viii) Por último, las facultades de la persona interesada no sólo se limitan a la designación de quien vaya a ejercer las funciones de curador, incluso sus sustitutos ( art. 273 CC), sino también contempla la opción de establecer las disposiciones, que se consideren oportunas con respecto al funcionamiento y ejercicio del cargo ( art. 271 II CC)."

La regulación de la nueva Ley es claramente más completa. Cabe destacar:

- La auto-curatela puede establecerla cualquier persona mayor de edad o emancipada. Debe entenderse que el emancipado no precisa para ello complemento alguno de capacidad. Aunque la norma no lo prevea expresamente (como sí hacía la versión previa), siempre se le exigirá el discernimiento suficiente.

En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2021 se da valor a la designación de curador en instrumento público por una persona que en el momento del otorgamiento se hallaba ya diagnosticada de demencia senil, situación que después empeoró, aunque destacando que esa voluntad expresada en el instrumento público coincidió con la por ella expresada en la exploración judicial. 

- Aunque la auto-curatela no implica un nombramiento directo de curador, sino que el nombramiento lo realiza la autoridad judicial (y desde esa perspectiva no es una medida voluntaria de apoyo), siendo una propuesta, tiene para la autoridad judicial un carácter especialmente vinculante, de modo que solo se puede apartar de las mismas en los casos que expresa el artículo 272 del Código Civil, no bastando con que entienda que no el propuesto no es el más idóneo para el cargo.

*** La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021 interpreta un supuesto de auto-tutela (hoy, auto-curatela) de acuerdo con la nueva regulación de la Ley 8/2021. En el caso, una persona expresa en un testamento abierto notarial su voluntad de que, de ser preciso la designación de tutor para la misma, este nombramiento recayese en una hija (con la que convivía), en defecto de esta, en otros dos hijos, y nunca en sus demás hijos o en una entidad pública o privada. La sentencia de la Audiencia Provincial recurrida en casación designó como tutor a una entidad pública, ante una situación de enfrentamiento entre los hijos (había existido en el caso una primera sentencia de la misma Audiencia Provincial, previamente revocada en casación, en donde la solución fue nombrar dos tutores mancomunados, uno de cada grupo de hermanos). El Tribunal Supremo revoca la sentencia ahora recurrida, aludiendo a los principios que inspiran tanto la Convención de Nueva York como la Ley 8/2021, entre ellos, el respeto a la autonomía privada y a la voluntad, deseos y preferencias de la persona afectada. Esto se plasma en la regulación legal en que las previsiones sobre la auto-curatela serán vinculantes para la autoridad judicial (artículo 271 I del Código Civil), la cual solo podrá apartarse de las mismas conforme a lo dispuesto en el artículo 272.2 del Código Civil ("mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones").

Es decir, ya no cabe prescindir del nombramiento de la persona designada por el propio interesado con el solo argumento de que existe otra más idónea para dicho cargo, valorado esto de forma abstracta y sin consideración a los deseos y preferencias de la persona. Esto también resultaría del artículo 276 último del Código Civil, que permite al juez alterar el orden de nombramiento de curador expresado en el apartado anterior, lo que no se extendería al designado por la propia persona.

Además, en el caso, se procedía a nombrar curador a quien se había excluido expresamente por el interesado (una entidad pública), lo que parece que también contravendría el artículo 275.2.1º del Código Civil, conforme al cual no podrán ser curadores "Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo."

Esto no significa, a mi entender, que el Tribunal no deba valorar la existencia de la causas de inhabilidad en la persona designada por el propio interesado (artículo 275 del Código Civil) e, incluso, que se pudiera estimar que existe de antemano la notoria ineptitud para el ejercicio del cargo de curador a la que se refiere el Código Civil como causa de remoción del mismo (278 del Código Civil). 

De hecho, el Tribunal Supremo, al asumir la instancia, además del respeto a las decisiones de la persona afectada, considera que no existe motivo alguno para que la hija designada no sea nombrada curador, aludiendo al vínculo materno-filial que existía con la misma y a ser ya su cuidadora de facto, al convivir con su madre.

Todo ello lleva a que el Tribunal Supremo, asumiendo la instancia, nombre como curador a la hija designada como preferente por la propia testadora.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2021 reitera que las disposiciones de la misma persona afectada sobre la designación de curador son vinculantes para el juez al constituir la curatela, en cuanto solo podrá apartarse de las mismas por los motivos expresados en el artículo 272.2 del Código Civil (por razones graves, desconocidas al tiempo del otorgamiento o por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la designación). En el caso, no se considera suficiente para prescindir del curador designado por la persona en instrumento público, ni siquiera como curador de los bienes, el que la persona designada no hubiera contestado o sabido gestionar a un requerimiento efectuado por un arrendatario.

- Se ha añadido la posibilidad de que la elección de curador se delegue "en el cónyuge u otra persona", pero solo entre los relacionados por la persona interesada en escritura pública. 

En cuanto a cómo debe hacer la elección el delegado nada se dice, pero parece que será exigible también la escritura pública.

La posibilidad de delegarlo en general "en otra persona" parece que incluiría a quien se ha propuesto como curador, admitiendo una especie de "delegación" en el cargo, aunque solo a favor de los "relacionados" por el propio interesado.

El régimen es, en este punto, claramente más amplio que el del derecho catalán, que solo permite nombrar curador a la misma persona (además de considerar inválidas las que se realicen "desde que se insta el proceso sobre su capacidad o el ministerio fiscal inicia las diligencias preparatorias" artículo 222.4 Libro II Código Civil de Cataluña).

La elección por el delegado deberá hacerse entre las personas "relacionadas" por el propio interesado. Mientras que en el artículo 272 del Código Civil, al contemplar la actuación por la propia persona, se refiere al nombramiento o exclusión de "personas determinadas", lo que parece debe entenderse como individualmente determinadas, la expresión "relacionadas" podría ser más flexible, permitiendo una relación solo por circunstancias (por ejemplo, entre mis parientes, entre quienes sean mis allegados, etcétera), aunque es materia discutible. 

- La auto-curatela debe establecerse en escritura pública. Se superan las dudas sobre la posibilidad de establecimiento en acta notarial.

- Es inscribible en el registro civil (300 del Código Civil "Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil", 4.10 de la LRC, que declara inscribibles: "Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes).

Esta  inscripción es obligatoria. Sin embargo, como ya he dicho, se ha suprimido la disposición que imponía al notario la obligación de remisión al Registro Civil de la escritura (que sí existe en las medidas de apoyo voluntarias).

Debe tenerse en cuenta, no obstante, la regla general del artículo 35 de la Ley del Registro Civil, conforme a la cual:

"Los Notarios, dentro de su ámbito de competencias, remitirán por medios electrónicos a la Oficina General del Registro Civil los documentos públicos que den lugar a asiento en el Registro Civil".

Y aunque estos medios electrónicos hoy no existan, es interpretable que la obligación de remisión existe, debiendo cumplirse, en tanto estos medios electrónicos no se implementen, mediante la remisión de copias autorizadas en papel (como ha entendido la Dirección General, por ejemplo, en materia de escrituras de divorcio).

La Resolución DGRN de 20 de noviembre de 2014 rechazó la inscripción de un nombramiento de tutor en previsión de una incapacitación sobrevenida de la otorgante con el argumento de que debía indicarse expresamente que la incapacitación debía ser "judicial". Parece una interpretación excesivamente rigorista del documento que creo que no se debía mantener tras la reforma. Aparte de que ya ha desaparecido la incapacitación judicial, el documento de autocuratela lleva implícito su eficacia en el ámbito de un procedimiento judicial de nombramiento de curador y cualquier imprecisión en el documento debe resolverse a favor de su eficacia. 

- La auto-curatela tiene como contenido fundamental "el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador".

Además, se podrán recoger disposiciones complementarias en relación al funcionamiento y contenido de la curatela y, en particular:

- Las que se refieran a la administración y disposición de bienes. Parece que cabría dispensar al curador representativo propuesto por el interesado de la autorización judicial para los actos enumerados en el artículo 287 del Código Civil de la aprobación judicial de los recogidos en el artículo 288 del Código Civil. No obstante, la cuestión suscita alguna duda, pues el artículo 287 del Código Civil dispone que: "El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes: ...". La expresión "en todo caso", que alcanza a todo curador representativo, sin salvedad especial para el designado a propuesta del interesado, podría llevar a defender la imperatividad de la norma, aun en este caso de designación de curador representativo a la persona designada por la propia persona. No obstante, en sede de medidas de apoyo, y particularmente de poderes preventivos, sí se recoge la posibilidad de dispensar al apoderado preventivo de las reglas de de la curatela, que se aplican por defecto si el poder preventivo es general (artículo 259 del Código Civil), lo que se debe entender como posibilidad de dispensa de la autorización judicial, lo que demuestra que esta dispensa no es contraria a los principios de la ley.

- Parece que se podrá dispensar de la obligación de hacer inventario, que es una obligación legal para el curador representativo. La referencia expresa a la dispensa de inventario hace dudar de que se pueda dispensar de otras obligaciones, como la prestación de fianza, si el juez la exige, o la de rendición de cuentas periódica y final.

- También se prevé la posibilidad de previsión de sustitutos del curador.

- Regulación de la autotutela en el derecho catalán.

A efectos comparativos, recojo parcialmente la regulación de la autotutela en el Libro II del Código Civil de Cataluña.

Artículo 222-4. Delaciones hechas por uno mismo.

1. En el supuesto de que sea declarada incapaz, toda persona con plena capacidad de obrar puede nombrar o excluir, en escritura pública, a una o más personas para que ejerzan los cargos tutelares. También puede hacer disposiciones respecto al funcionamiento y el contenido del régimen de protección que pueda ser adecuado, especialmente en cuanto al cuidado de su persona.

2. El otorgamiento de un acto de delación tutelar posterior revoca el anterior en todo aquello que lo modifique o resulte incompatible.

3. Son ineficaces las delaciones hechas por uno mismo otorgadas desde que se insta el proceso sobre su capacidad o el ministerio fiscal inicia las diligencias preparatorias".

Aunque el el Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto, al que después me refiero, no modifica este artículo, sí modifica el régimen general de las medidas de apoyo de las personas con discapacidad, sustituyendo la tutela o curatela, por el concepto de asistencia.

Conforme a la Disposición Transitoria 2ª.1 de este Real Decreto Ley 19/2021: "A partir de la entrada en vigor de este Decreto ley, la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada, reguladas por las disposiciones del título II del libro segundo del Código civil de Cataluña, no se pueden constituir en relación a las personas mayores de edad."

Debe recordarse que, en Cataluña, tanto la autotutela, como la designación de tutor por los padres, como los apoderamientos preventivos, siempre que se otorguen en escritura pública (excluyendo las designaciones de los padres en testamento) están sujetos a inscripción en un registro especial. Conforme a lo dispuesto en el Libro II del Código Civil de Cataluña:

"Artículo 222-8. Inscripción.

1. Las delaciones de las tutelas otorgadas en escritura pública en uso de las facultades establecidas por los artículos 222-4 y 222-5 deben inscribirse en el Registro de Nombramientos Tutelares no Testamentarios.

2. El notario que autorice la escritura debe comunicarlo de oficio al registros a que se refiere el apartado 1, de acuerdo con su normativa específica.

3. Los poderes otorgados en previsión de una situación de incapacidad deben inscribirse en el Registro de Nombramientos Tutelares no Testamentarios."

No entraré a juzgar si la norma vulnera la reserva exclusiva al Estado de la "ordenación de los registros públicos", pues, mientras no sea declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, debe entenderse en vigor.

"Artículo 222-9. Nombramiento.

1. Si se constituye la tutela, la autoridad judicial debe nombrar a las personas designadas en el acto de delación voluntaria.

2. No obstante lo establecido por el apartado 1, dadas las circunstancias del caso y a instancia del ministerio fiscal o de alguna de las personas llamadas por la ley a ejercer la tutela de acuerdo con el artículo 222-10, la autoridad judicial puede prescindir de aquella designación en los siguientes supuestos:

a) Si se ha producido una modificación sobrevenida de las causas explicitadas o que presumiblemente se tuvieron en cuenta al hacer el acto de delación voluntaria.

b) Si el acto de delación voluntaria se hizo dentro del año anterior al inicio del procedimiento relativo a la capacidad de la persona protegida."

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de octubre de 2021 declara que, en aplicación de este artículo 222.9.b del Código Civil de Cataluña, cuando la designación de tutor por el propio interesado se realice dentro del año anterior al inicio del procedimiento relativo a su capacidad, la autoridad judicial goza de una mayor libertad en la apreciación de que la persona designada por el interesado no era la conveniente y poder designar a otro más adecuado.

Debe tenerse en cuenta, según he dicho, el Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad.

Aunque este Decreto Ley 19/2021 no ha modificado los transcritos artículos del Libro II del Código Civil de Cataluña, incluye una Disposición Transitoria 3ª que afecta a esta materia y dispone:

"Disposición transitoria tercera. Delaciones hechas por la propia persona 

1. Las delaciones hechas por la propia persona para el caso de la modificación judicial de la capacidad mantienen su eficacia y se aplican, si procede, en caso de que se solicite el nombramiento de una persona para que asista al otorgante en el ejercicio de su capacidad jurídica. 

2. Se aplica a estas delaciones lo que establece el artículo 226-3 del Código civil de Cataluña".

Esta última referencia no tiene un sentido claro que se me alcance, pues el referido artículo 226.3 del Código Civil de Cataluña, que sí ha sido reformado por el Decreto Ley 19/2021, se refiere no a la delación por el propio interesado de una tutela, sino a la adopción por el interesado en documento notarial de medidas asistenciales de apoyo, asimilables a las nuevas medidas voluntarias de apoyo del Código Civil, con un alcance diverso a aquellas 

Dice ese artículo 226-3 del Código Civil de Cataluña, en su redacción reformada:

"»Artículo 226-3. Designación notarial por la propia persona »

1. Cualquier persona mayor de edad, en escritura pública, en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo, puede nombrar a una o más personas para que ejerzan la asistencia y puede establecer disposiciones con respecto al funcionamiento y al contenido del régimen de apoyo adecuado, incluso con respecto al cuidado de su persona. También puede establecer las medidas de control que estime oportunas con el fin de garantizar sus derechos, el respeto a su voluntad y preferencias y para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida. »

2. El otorgamiento de un acto de designación de asistencia posterior revoca el anterior en todo aquello que lo modifique o resulte incompatible. »

3. En el caso de designación voluntaria de la asistencia se pueden establecer sustituciones. Si se nombra a varias personas y no se especifica el orden de sustitución, se prefiere la que consta en el documento posterior y, si hay más de una, la designada en primer lugar. »

4. Las designaciones de asistencia otorgadas en escritura pública se deben comunicar al registro civil para inscribirlas en el folio individual de la persona concernida y también al Registro de nombramientos no testamentarios de apoyos a la capacidad jurídica o el que lo sustituya. »

5. La autoridad judicial, en defecto o por insuficiencia de las medidas adoptadas voluntariamente, puede establecer otras medidas supletorias o complementarías. Excepcionalmente, mediante una resolución motivada, se puede prescindir de lo que ha manifestado la persona afectada, cuando se acrediten circunstancias graves desconocidas por ella o cuando, en caso de nombrar a la persona que ella ha indicado, se encuentre en una situación de riesgo de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida".

El mismo Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad prevé que el Registro de nombramientos tutelares no testamentarios y de poderes otorgados en previsión de incapacidad pasa a denominarse Registro de nombramientos no testamentarios de apoyos a la capacidad jurídica.

Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: La posibilidad de designación de tutor o curador en testamento.

 

Mar Cantábrico desde Foz.

Por su interés notarial, haré una referencia a esta materia.

En la redacción previa, el artículo 223.1º del Código Civil disponía:

"Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados".

Según el artículo 224 del Código Civil  previo: "Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada".

Estas previsiones se aplicaban tanto al menor como al incapacitado, y tanto al tutor como al curador (al que supletoriamente le son de aplicación las previsiones de nombramiento del tutor).

También podían los padres, en la regulación actual, excluir a una persona de la tutela o curatela. Conforme al artículo 245 del Código Civil vigente: "Tampoco pueden ser tutores los excluidos expresamente por el padre o por la madre en sus disposiciones en testamento o documento notarial, salvo que el Juez en resolución motivada estime otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado".

Además, a estos tutores "testamentarios" les era de aplicación el artículo 257 del Código Civil vigente, conforme al cual: "El tutor designado en testamento que se excuse de la tutela al tiempo de su delación perderá lo que, en consideración al nombramiento, le hubiere dejado el testador".

Toda esta situación varía, hasta cierto punto, en la reforma. Ahora habrá que distinguir entre el caso del tutor del menor y el del curador de la persona con discapacidad. Así:

- Designación testamentaria del tutor del menor.

La regulación es sustancialmente equivalente a la anterior.

La regla general se recoge en el artículo 201 del Código Civil reformado, conforme al cual:

"Los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores".

Y según el artículo 202 del Código Civil reformado: 

"Las designaciones a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la tutela, salvo que el interés superior del menor exija otra cosa, en cuyo caso dictará resolución motivada".

También podrían los padres excluir a una persona de la tutela. Conforme al artículo 217 1º del Código Civil reformado: "La autoridad judicial no podrá nombrar a las personas siguientes: 1.º A quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado ...".

- La designación testamentaria de curador para la persona con discapacidad.

Aunque no hay una regulación general de la materia similar a la anterior, esta posibilidad no desaparece con la reforma. 

Así resulta del artículo 276 del Código Civil reformado, el cual, y siempre en defecto de la persona designada por el propio interesado o por quien en este hubiera delegado, prevé que la autoridad judicial nombre curador ... "4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público".

El artículo 274 del Código Civil reformado permite "delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada". Pero esto es una posibilidad distinta, en cuanto forma parte de la figura de la auto-curatela, que se contempla en el artículo 276 I, que dispone: "La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 272".

Por tanto, la posibilidad de designar un curador para la persona con discapacidad, con un alcance vinculante, aunque en defecto de las personas mencionadas en los tres primeros números del artículo 276 del Código Civil reformado, y siempre con la opción para la autoridad judicial de poder prescindir de la persona designada, no solo sigue existiendo, sino que se amplía, pues podrá hacer la designación, además de los progenitores, "el cónyuge o la pareja conviviente" (esto último planteará cómo determinar la condición de pareja conviviente y si se exige, por ejemplo, el cumplimiento de los requisitos que la hipotética legislación civil autonómica aplicable prevea para considerarlas como tal; piénsese, por ejemplo, en el caso de dos convivientes de vecindad civil gallega, con residencia habitual en Galicia, a los que, con todo probabilidad les sea de aplicación la legislación civil gallega respecto de los requisitos de las parejas de hecho, norma que exige la inscripción constitutiva en el registro autonómico de parejas de hecho; la respuesta parece que debe ser negativa, en cuanto los requisitos de la ley civil gallega lo son a los efectos de los derechos y obligaciones reconocidos para la pareja de hecho en la norma civil autonómica).

Lo que sí no se ha recogido en la reforma es la posibilidad de excluir los progenitores a una persona del cargo de curador.

Además, según el artículo 280 del Código Civil reformado:

"El curador nombrado en atención a una disposición testamentaria que se excuse de la curatela por cualquier causa, perderá lo que en consideración al nombramiento le hubiere dejado el testador". 

Sin embargo, no existe una norma sancionadora equivalente para el tutor del menor. Es cierto que el artículo 223.1 del Código Civil reformado nos dice: "Las causas y procedimientos de remoción y excusa de la tutela serán los mismos que los establecidos para la curatela". Pero el que se apliquen a la tutela del menor los procedimientos y causas de excusa de la curatela no implica que se le pueda aplicar analógicamente al tutor del menor una norma sancionadora como la vista.

La principal duda interpretativa que presentará en su aplicación este artículo 280 del Código Civil será la de determinar cuando la disposición testamentaria se ha realizado “en consideración al nombramiento”, lo que no siempre será evidente, a falta de una manifestación expresa del testador. Habrá que acudir a las reglas generales en materia de interpretación testamentaria, lo que entiendo debe llevar a aplicar la norma con un criterio estricto, debiendo resultar la voluntad de vincular la disposición testamentaria a la no renuncia al cargo de curador de una manera clara. Sería una aplicación del principio favor testamenti que se expresa en artículos como el artículo 767 del Código Civil.

La excusa al cargo de curador puede ser inicial o sobrevenida. El artículo 280 del Código Civil no distingue y por tanto parece que sería aplicable a ambas. Si la excusa es sobrevenida, implicará la pérdida de unos derechos ya adquiridos, lo que exigirá determinar los efectos ex nunc o ex tunc de la misma. A mi entender, se debe asimilar a un supuesto de incapacidad para suceder, con aplicación del artículo 760 del Código Civil (“El incapaz de suceder, que, contra la prohibición de los anteriores artículos, hubiese entrado en la posesión de los bienes hereditarios, estará obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido”). Sin embargo, deberían quedar a salvo de esta ineficacia sobrevenida las adquisiciones de terceros de buena fe y a título oneroso.

La norma solo se refiere a la excusa y como norma de carácter sancionador no debe ser aplicada extensiva o analógicamente. Ello lleva a considerar el caso de remoción del curador por incumplimiento de los deberes propios del cargo. Según el artículo 278.1º del Código Civil: “"Serán removidos de la curatela los que, después del nombramiento, incurran en una causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que prestan apoyo”.

¿Supondría esta remoción del curador designado testamentariamente la pérdida de lo que el testador le haya atribuido en consideración al cargo? Aunque, como he dicho, las normas prohibitivas no deben ser aplicadas extensiva ni analógicamente, no parece lógico que quien se excusa de la curatela, aunque sea con causa justificada, pierda lo que el testador le deje en consideración al nombramiento, y quien no ejerce adecuadamente su cargo y es removido por ello por decisión judicial pueda conservarlo.

Lo que no existe ni en el caso de designación por los progenitores del menor, ni tampoco en este relativo al curador de la persona con discapacidad, es una previsión similar al previo artículo 223.3º del Código Civil, que disponía: "Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado". Esa previsión alcanzaba a tanto a los documentos de autotutela, como a los testamentos y documentos públicos en que los padres realizaban designaciones sobre el tutor. 

Hoy no existe en el Código Civil una norma que imponga al notario la comunicación al registro civil de documentos públicos de esta clase, ni en el caso de los otorgados por los progenitores, ni tampoco en el de la auto-curatela, habiéndose recogido una previsión en tal sentido solo en el caso de las medidas de apoyo voluntarias adoptadas ante notario (255.4º del Código Civil: "El Notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante"). 

Sin embargo, el artículo 300 del Código Civil reformado dispone: "Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil.", lo que entiendo que implica la inscripción obligatoria de estas previsiones de los progenitores (o cónyuge o pareja de hecho) sobre la tutela o curatela en el registro civil, y también las de la auto-curatela.

Además, debe tenerse en cuenta la regla general del artículo 35 de la Ley del Registro Civil, conforme a la cual:

"Los Notarios, dentro de su ámbito de competencias, remitirán por medios electrónicos a la Oficina General del Registro Civil los documentos públicos que den lugar a asiento en el Registro Civil".

Y aunque estos medios electrónicos hoy no existan, es interpretable que la obligación de remisión existe, debiendo cumplirse, en tanto estos medios electrónicos no se implementen, mediante la remisión de copias autorizadas en papel (como ha entendido la Dirección General, por ejemplo, en materia de escrituras de divorcio).

No obstante, es discutible que estas previsiones de los padres sean realmente inscribibles en el registro civil. A favor, cabría citar el mencionado artículo 300 del Código Civil. Sin embargo, la regulación reformada del registro civil no es clara en este punto.

El artículo 4.10 de la Ley del Registro Civil, reformada por esta Ley, prevé la inscripción de:

«10.º Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes.

Y el 4.13º contempla la de:

"13.º La tutela del menor y la defensa judicial del menor emancipado".

La propuesta de nombramiento de curador podría, quizás, comprender su designación por los progenitores, cónyuge o pareja de hecho, conforme al citado artículo 276.4 del Código Civil, aunque, en una interpretación sistemática, más parece referido a la "auto-curatela".

En cuanto a la designación de tutor por los padres del menor, no encuentra un encaje claro en el artículo 4 de la LRC.

Todo esto hace dudoso el régimen registral de estas previsiones.